CEZA YARGILAMASINDA İLETİŞİMİN TESPİTİ Halit KIVRIL* 1

Transkript

1 CEZA YARGILAMASINDA İLETİŞİMİN TESPİTİ * 1 ÖZET Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiģimin denetlenmesi ilk kez 1999 yılında yürürlüğe giren 4422 sayılı Kanun ile yasal düzenlemeye kavuģmuģtur tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun bu konuda yeni düzenlemelere yer verilmiģtir. CMK nın 135 ilâ 138. maddesi arasında düzenlenen bu yeni hükümlerle ilgili olarak genellikle iletiģimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri tartıģılmakta ve bununla ilgili sorunlar dile getirilmektedir. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı CMK nın Genel Hükümler baģlığını taģıyan Birinci Kitabının Dördüncü Kısmında Koruma Tedbirleri alt baģlığı içerisinde beģinci bölüm olarak düzenlenmiģtir. Bölüm baģlığı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi olmakla beraber bu bölümde yer alan ilk madde olan 135. maddenin baģlığı ise; ĠletiĢimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınmasıdır. ĠletiĢimin tespiti kavramı ile ne kastedildiğine dair Yasada bir açıklama yoktur. Ayrıca Yasada kayda alma ve tespit kelimelerinin bir arada kullanılması bu ifadelerin anlamları konusunda tereddüt doğurmaktadır. Bu konudaki tereddüt ilgili yönetmelikle giderilmeye çalıģılmıģtır. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon ĠletiĢim BaĢkanlığının KuruluĢ, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin Tanımlar baģlıklı 3/i. Maddesinde; ĠletiĢimin tespiti: ĠletiĢimin içeriğine müdahale etmeden iletiģim araçlarının diğer iletiģim araçlarıyla kurduğu iletiģime iliģkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik iģlemler olduğu açıklanmıģtır. CMK da Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Gizli SoruĢturmacı ve Teknik Araçlarla Ġzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ĠliĢkin Yönetmeliğin 10/2. maddesi hükmüne göre, Bir suç dolayısıyla yapılan soruģturma ve kovuģturmada Cumhuriyet savcıları veya mahkemeler tarafından; abone bilgileri, telefon numarası, elektronik cihaz bilgileri veya iletiģim bağlantısının tespitine imkân veren kodu gibi iletiģimin tespiti kapsamı dıģındaki bilgiler iģletmecilerden talep edilebilir. Bu tür istemler iģletmeciler tarafından derhal yerine getirilir. Yani bu tür bilgiler Telekomünikasyon ĠletiĢim BaĢkanlığından istenemez. Ceza soruģturmasında iletiģimin denetlenmesi yoluna baģvurulabilmesi için bir suçun iģlenmiģ veya iģleniyor olduğuna dair Ģüphe bulunması gerektiği aģikârdır. Ancak bu koģulu anlamlı kılan, bulunması gereken Ģüphenin derecesidir. Suçun 301 * 1 Adalet Başmüfettişi- Adalet Bakanlığı

2 302 iģlenmiģ olduğuna dair Ģüphenin bulunduğundan söz edebilmek için her hâlükarda somut bir tutanak noktası olmalıdır. ĠletiĢimin tespiti tedbirine her suç türü için baģvurmak mümkündür, belli (katalog) suçlara iliģkin olma Ģartı bulunmamaktadır. Anahtar Kelimeler: Telekomünikasyon, iletiģim, iletiģimin denetlenmesi, ileti- Ģimin tespiti, iletiģimin dinlenmesi, koruma tedbirleri, Giriş *** ĠletiĢim ve bilgisayar teknolojilerinde meydana gelen geliģmeler neticesi pek çok iletiģim aracı günlük hayatımıza girmiģtir. Bizzat bu araçlarla iģlenen suçlar olduğu gibi, iletiģim araçları suç delillerinin ve faillerinin gizlenmesi, suçtan kaynaklanan faydanın elde edilmesi için de kullanılmaktadır. 2 Suçla ve suçlulukla etkin bir mücadele yürütülebilmesi için ceza soruģturmasında kullanılan yöntemlerde yeniliğe gitmek bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıģtır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiģimin denetlenmesi de bu çerçevede ortaya çıkmıģ bir tedbirdir. Esasen ceza soruģturmasında iletiģim araçlarının denetlenmesi ihtiyacı çok önceleri çıkmıģ ve o günkü koģullarda yaygın olarak iletiģimde kullanılan mektup gibi araçların denetimine iliģkin düzenlemeler ortaya konulmuģtu. Nitekim yakın tarihe kadar yürürlükte olan CMUK ta bu tür düzenlemeler yer alıyordu. 3 Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiģimin denetlenmesi ilk kez 1999 yılında yürürlüğe giren ÇASÖMK ile yasal düzenlemeye kavuģmuģtur tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK da bu konuda yeni düzenlemelere yer verilmiģ ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama ġekli Hakkında Kanunun 18/d maddesi ile ÇASÖMK yürürlükten kaldırılmıģtır. 4 Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ilâ 138. maddesi arasında düzenlenen bu yeni hükümlerle ilgili olarak genellikle iletiģimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri tartıģılmakta ve bununla ilgili sorunlar dile getirilmektedir. Anayasamızın 20 nci maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve 22 nci maddesinde düzenlenen haberleģme hürriyeti ile yakından ilgili olan iletiģimin denetlenme- 2 KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s.21, 3 KEKLİK, Ramazan, Ceza Yargılamasında İletişimin Denetlenmesi, dergi/25sayı.pdf, Erişim Tarihi: , 4 Erdem, Mustafa Ruhan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Erişim tarihi: 15/06/2010, s. 1.

3 si tedbirinin diğer türleri ile ilgili değerlendirme ve tartıģmalar çoğunlukla ikinci planda kalmaktadır. ĠletiĢimin denetlenmesi türlerinden biri olan iletiģimin tespiti kavramı da çoğu kez iletiģimin dinlenmesi ve kayda alınması kavramı ile karıģtırılmakta ve birbirinin yerine kullanılmaktadır Anayasanın söz konusu maddelerdeki düzenlemelerinin ayrıntı sayılabilecek hükümleri içermesinden de anlaģılacağı üzere iletiģimin denetlenmesi dolayısıyla da iletiģimin tespitine iliģkin hükümlerin oldukça titiz bir Ģekilde yorumlanması ve uygulanması gerekir. Bu nedenlerle yazımızda iletiģimin tespiti tedbiri ile ilgili yasal düzenlemeler ile kavramdan ne anlaģılması gerektiği ve uygulamadaki sorunlar üzerinde durulacaktır. I. İletişimin Denetlenmesine İlişkin Genel Bilgiler A. Yasal Düzenleme Ceza yargılamasında iletiģimin denetlenmesine dair temel hükümler CMK nın 135 ilâ 138 inci maddeleri arasında yer almaktadır. CMK nın ĠletiĢimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması baģlıklı 135 inci maddesinde iletiģimin denetlenebilmesi için gerekli koģullara, hangi suçlar için bu tedbire baģvurulabileceğine, iletiģimin tespitine iliģkin kararın hangi merci tarafından ve nasıl verileceğine, bu tedbire hangi kiģiler bakımından baģvurulamayacağına iliģkin hükümlere yer verilmiģtir. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Genel Hükümler baģlığını taģıyan Birinci Kitabının Dördüncü Kısmında Koruma Tedbirleri alt baģlığı içerisinde beģinci bölüm olarak düzenlenmiģtir. Bölüm baģlığı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi olmakla beraber bu bölümde yer alan ilk madde olan 135. maddenin baģlığı ise; ĠletiĢimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınmasıdır. Aynı yasanın 136 ncı maddesinde Ģüpheli veya sanığın müdafii bakımından getirilen iletiģimin tespiti yasağı, 137 nci maddesinde tespit kararının nasıl ve kimler tarafından yerine getirileceği, soruģturma veya kovuģturmanın sona ermesi durumunda elde edilen kayıtların ne yapılacağı ve ilgilinin nasıl haberdar edileceği, 138 inci maddesinde ise denetleme esnasında tesadüfen ele geçen delillere nasıl muamele edileceği düzenlenmiģtir. Anayasamızın HaberleĢme hürriyeti baģlıklı 22 nci maddesinde de haberleģmenin gizliliğinin esas olması ile birlikte hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yetkili merciin izni olmaksızın haberleģmenin gizliliğine dokunulamayacağına dair hükümler yer almaktadır. 303

4 304 Önleme ve istihbarat amaçlı iletiģimin denetlenmesine iliģkin olarak 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinde, 2803 sayılı Jandarma TeĢkilat Görev ve Yetkileri Kanununun ek 5 inci maddesinde ve 2937 sayılı Devlet Ġstihbarat Hizmetleri ve Milli Ġstihbarat TeĢkilatı Kanununun 6 ncı maddesinde hükümler yer almaktadır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiģimin denetlenmesine iliģkin detaylar ise BaĢbakanlık tarafından çıkarılan ve en son olarak 07/08/2009 tarihinde sayılı Resmî Gazete de Yayımlanan Yönetmelikle değiģikliğe uğrayan tarih ve sayılı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon ĠletiĢim BaĢkanlığının KuruluĢ, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik ile düzenlenmiģtir. CMK da Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Gizli SoruĢturmacı ve Teknik Araçlarla Ġzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ĠliĢkin Yönetmelik ise 14/01/2007 tarih ve sayılı Resmî Gazete de yayımlanarak yürürlüğe girmiģtir. B. Kavram ve terim sorunu Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin yer aldığı bölüm baģlığının Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi olduğunu yukarıda belirtmiģtik. Maddede iletiģimde kullanılabilecek telekomünikasyon araçları tek tek sayılmamıģtır. Yasa koyucu, hangi araçlarla yapılan iletiģimin denetlenebileceğini açıkça saymamak suretiyle telekomünikasyon aracı olarak nitelendirilebilecek mevcut ve gelecekte ortaya çıkacak tüm iletiģim araçlarını bu kapsama dâhil etmek istemiģtir. 5 Öncelikle telekomünikasyon teriminin daha sonra denetim ve iletiģim kavramlarının tanımlanmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Resmî Gazete nin 06 ġubat 2004 tarih ve nolu sayısında yayınlanan ve Telekomünikasyon sektöründe kiģisel bilgilerin iģlenmesi ve gizliliğinin korunmasının güvence altına alınmasına iliģkin usul ve esasları düzenleme amacını taģıyan Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde Telekomünikasyon kavramı, her türlü iģaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüģtürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektro manyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını ifade eder Ģeklinde tanımlanmıģtır. 5 KEKLİK, Ramazan, Ceza Yargılamasında İletişimin Denetlenmesi, /dergi /25 sayı.pdf, Erişim Tarihi

5 Denetleme ise kontrol etme, teftiģ etme ve inceleme anlamlarını da içeren geniģ kapsamlı bir kelimedir. Yasa koyucu CMK nın 135. maddesinde denetimin tanımına veya denetimden ne anlaģılması gerektiğine dair bir düzenlemeye yer vermemiģtir. Madde baģlığında iletiģimin tespit edilmesi, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerine yer verilmiģ, maddenin içeriğinde ise sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespiti terimleri de denetim kavramı kapsamında kabul edilmiģtir. O halde iletiģimin denetlenmesi tabirinden 135. maddede düzenlenen ileti- Ģimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespiti iģlemlerini anlamak gerekir. ĠletiĢim, Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğünde; 1. Duygu, düģünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla baģkalarına aktarılması, bildiriģim, haberleģme, komünikasyon. 2. tek. Telefon, telgraf, televizyon, radyo vb. araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alıģveriģi, bildiriģim, haberleģme, muhabere, komünikasyon olarak tanımlanmıģtır. 6 Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen denetlemeye konu olan ileti- Ģim kiģiler arasında telefon görüģmeleri, cep telefonu ile mesaj, fotoğraf ve bilgi gönderilmesi, internet üzerinden yapılan haberleģme, bilgi payla- Ģımı ve mesajlaģma gibi yukarıda tanımı verilen telekomünikasyon vasıtalarıyla yapılan iletiģimdir. Bu kapsamda radyo ve televizyon yoluyla yapılan iletiģim konumuz dıģında olduğu gibi, kargo veya posta yoluyla haberleģme veya bilgi ve belge paylaģımı da bu madde kapsamında değerlendirilmemelidir. 7 ĠletiĢimin tespiti kavramı ile ne kastedildiğine dair Yasada bir tanım yoktur. Ayrıca Yasada kayda alma ve tespit kelimelerinin bir arada kullanılması bu ifadelerin anlamları konusunda tereddüt doğurmaktadır. Zira 4422 sayılı Yasada kayda almayı da kapsayacak Ģekilde tespit kelimesi ve bunun dıģında dinleme kelimesi kullanılması ile yetinilmiģti. CMK md. 135 te kayda almanın ayrıca sayılmasına göre tespit etme ile ne kastedildiği sorusu gündeme gelmiģtir. Bu konudaki tereddüt ilgili yönetmelikle giderilmeye çalıģılmıģtır. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Ġleti- Ģimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon ĠletiĢim BaĢ erişim tarihi: 29/ 03/ MERAN, Necati, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Takip, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s.43, Telekomünikasyon, Denetim ve İletişim kavramları ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s. 30, 45 ve 48

6 306 kanlığının KuruluĢ, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin Tanımlar baģlıklı 3/i. Maddesinde; ĠletiĢimin tespiti: ĠletiĢimin içeriğine müdahale etmeden iletiģim araçlarının diğer iletiģim araçlarıyla kurduğu ileti- Ģime iliģkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik iģlemler olduğu açıklanmıģtır. 8 Bu yönetmelikte, iletiģimin dinlenmesi ve kayda alınması ise; Telekomünikasyon yoluyla gerçekleģtirilmekte olan konuģmalar ile diğer her türlü iletiģimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik iģlemleri ifade eder Ģeklinde tanımlanmıģtır. ĠletiĢimin tespiti Ģüpheli veya sanığın kimlerle, ne zaman, hangi süreçte, hangi aralıklarla ne sıklıkla iletiģim kurduğunun saptanması anlamına gelir. ĠletiĢimin tespiti, uygulamada kısa adıyla HTS adı verilen, Ġngilizcede Historical Traffic Search sözcüklerinin ve ifadesinin kısaltılmıģıdır. GeçmiĢe dönük telefon trafiği, arama trafiği tarihi anlamını taģır. Dinleme ve kayıt anlamını içermez. 9 Buna göre, iletiģimin tespiti, iletiģimin içeriğini öğrenme amacı olmadan Ģüpheli veya sanığın kimlerle, ne zaman, nerede ve ne süreyle görüģtüğünün belirlenmesi anlamına gelir. Mobil telefonlar bakımından yer bilgisi, yani, kiģilerin nereden iletiģimde bulunduğu bilgisi de iletiģimin tespiti kapsamında değerlendirilecektir. Yönetmelikte açıklık bulunmamakla beraber iletiģim kurulmak istenen cihazın kapalı olması, cevap vermemesi veya ulaģılamaması gibi baģarısız arama giriģimlerinin tespiti de bu kapsamda ele alınmalıdır. Aynı Ģekilde iletiģim kurulan numaranın bir baģka numara yönlendirilmiģ olması halinde yönlendiren ve yönlendirilen numaraların tespiti de bu çerçevede değerlendirilmelidir. 10 Maddenin Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçesine göre, iletiģimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuģmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik postayla kimlerle iletiģim kurulduğu hususlarının tespitinden ibarettir. Konuya biraz daha açıklık getirmek maksadıyla uygulamada TĠB den temin edilen bir iletiģim tespitine iliģkin örnek belgeye göz atmakta fayda vardır. Ek: 1 nolu tabloda görüleceği üzere TĠB den alınan ve iģletmecilerden gönderilen veriler esas alınarak hazırlanan iletiģimin tespitine dair 8 Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4/f maddesinde de aynı tanıma yer verilmiştir. 9 MERAN, Necati, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Takip, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s. 113

7 belgede; 1)Sorgulanan numaraya ait adres ve kimlik bilgileri, 2) Sorgulama tarih aralığı, 3) Tarih ve Zaman, 4) KarĢı numara, 5) Arayan veya aranan olup olmadığına iliģkin bilgi, 6) Arama süresi, 7) KarĢı numara adres ve kimlik bilgileri ve 8) IMEI bilgileri ile Baz istasyonu bilgileri, yer almaktadır. Yönetmelikte yer alan iletiģim araçlarının diğer iletiģim araçlarıyla kurduğu iletiģime iliģkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik iģlemler Ģeklindeki tanıma uygun olarak istenen bilgiler bu Ģekilde temin edilmektedir. ĠletiĢimin Tespiti, yalnızca telefonla yapılan iletiģime iliģkin bir kavram olarak düģünülmemelidir. Ġnternet ortamında, iletiģimin içeriğine müdahalede bulunulmadan bir iletiģimi baģlangıç noktasından varıģ noktasına göndermek için iletiģim zincirindeki bilgisayar sistemleri tarafından üretilen ve iletiģimin baģlangıç noktasını, izlediği yolu, tarihini, saatini, boyutlarını, süresini ve bu iletiģimde kullanılan hizmet tipini gösteren ve trafik verisi olarak adlandırılan bu verilerin tespiti de iletiģimin tespiti sayılır. Buna göre, bir elektronik postanın göndericisi veya alıcının internet adresi, bağlantının zamanı ve süresi ile bağlantı için kullanılan sistem ve bağlantı yollarının belirlenmesi tespit kapsamında değerlendirilmelidir. C. İletişimin tespitinin amacı ĠletiĢimin tespitine iģlenmiģ bir suçun soruģturulması dıģında, suçun önlenmesi veya istihbarat amacıyla da ihtiyaç duyulabilir. Nitekim bu ihtiyaçlar göz önüne alınarak Anayasanın 22 nci maddesinde milli güvenlik, kamu düzeni, suç iģlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya baģkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden birinin varlığı hâlinde haberleģmenin gizliliğinin sınırlanabileceği öngörülmüģtür. CMK da yer alan düzenlemelere dayanarak iletiģimin tespiti ise iģlenmiģ olan bir suçla ilgili olarak delil elde etme amacına hasredilmiģtir. CMK nın 135/1. maddesinde; Bir suç dolayısıyla yapılan soruģturma ve kovuģturmada, suç iģlendiğine iliģkin kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla Ģüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. hükmü getirilmiģtir. ĠletiĢimin tespitinde olduğu gibi tespit sonucu elde edilen verilerin kullanılmasında da denetleme amacına uygun hareket edilmelidir. Amaca bağlılık ilkesi olarak adlandırılan bu 307

8 308 ilke gereği ceza soruģturması kapsamında yapılan denetleme sonucu elde edilen bilgiler iģlenmiģ suçu kanıtlama dıģında baģka bir amaçla kullanılmayacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, suçun önlenmesi ve istihbarat amacıyla da bu tedbire baģvurmak mümkündür tarihinde kabul edilen ve günü yürürlüğe giren 5397 sayılı Bazı Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2559 sayılı PVSK nın ek madde 7, 2803 sayılı JTGYK nın ek madde 5 ve 2937 sayılı Devlet Ġstihbarat Hizmetleri ve Milli Ġstihbarat TeĢkilatı Kanununun 6. maddesinde yapılan değiģikliklerle önleme ve istihbarat amacıyla iletiģimin denetlenmesi yoluna baģvurma yetkisi bu kurumlara verilmiģtir. Burada yeri gelmiģken Yargıtay 9. CD nin tarih ve 2008/ sayılı kararından söz etmekte fayda vardır. Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna gidilen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04/06/2008 tarih ve 2008/ sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilen Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2007 tarih ve 2007/ 6522 teknik takip sayılı kararında; Jandarma Genel Komutanlığının 2803 sayılı Kanunun ek 5. maddesi gereğince kendi sorumluluk sahasında baģta terör örgütü PKK/Kongre-Gel olmak üzere diğer organize suç örgütlerinin olası eylemleri ile örgütlerin ileriye dönük stratejilerinin önceden tespit edilebilmesi, meydana gelebilecek olayların önüne geçilebilmesi, planlama ve hazırlık aģamasında ortaya çıkarılabilmesi, derhal önleyici ve koruyucu tedbirlerin alınabilmesi maksadıyla; yurtdıģı çıkıģları da dâhil olmak üzere Türk Telekom A.ġ. tarafından iģletilen sabit telefon veya mobil, Turkcell, Vodafone ve Avea A.ġ. tarafından iģletilen ve telefon üzerinde yapılan iletiģime ait tüm detay bilgilerinin (arayan ve aranan ve Cell ID), kullanıcı ve makine bilgilerinin, GPRS bağlantıları ile GPRS üzerinden internet bağlantılarının, SMS alıp gönderme bilgilerinin, internet üzerinden DATA transferi ve DATA hattı üzerinden haberleģme bilgilerinin, faks bilgilerinin, abone bilgileri detay kayıtlarının (isim, adres, kimlik, kimlik fotokopisi, hattın hangi bayiden ve ne zaman alındığı) alınmasına, söz konusu bilgilere iliģkin detay kayıtlarına ait dataların canlı (on-line) olarak alınmasına, kamu kurum ve kuruluģlarının adına kayıtlı telefonlar ile kamuda görevli amir ve memur konumunda bulunanların resmi ve Ģahsi olarak kullanımında bulunan iletiģim araçlarına ait bilgilerin görev ve çalıģma kapsamı dıģında bırakılmasına ve kullanıldığı takdirde sorumluluğun Jandarma Genel Komutanlığı Ġstihbarat BaĢkanlığı ve görevli personele ait olmasına, yukarıda belirtilen bilgilere Ģirketçe ulaģılarak

9 iģlenmesine müteakip kullanılabilir hale geldikten sonra sadece meydana gelmesi muhtemel olayların önlenmesine iliģkin hizmetlerde ve kiģiler aleyhine delil olmayacak Ģekilde kullanılmak üzere en kısa sürede bilgisayar ortamında alınıp incelenebilmesine iliģkin iletiģimin tespiti talebi uygun görülmüģ, 26 Kasım 2007 tarihinden itibaren ileriye dönük olarak 3 aylık süre ile talep yazısında verilen iletiģimin tespitine iliģkin kayıtların canlı (online) olarak alınmasına hükmedilmiģtir. 11 ĠletiĢimin tespiti tedbirine önleme amaçlı olarak baģvurulması halinde ne tür iletiģim bilgilerinin elde edilebileceği JGK Ġstihbarat BaĢkanlığının talep yazısında açıkça belirtilmiģtir. Talepte yer alan bilgilerin iletiģimin tespiti kapsamında istenmesi mümkün olmakla beraber, JTGYK nın ek madde 5/3 e göre; Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kiģinin kimliği, iletiģim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletiģim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire baģvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir.... hükmünden de anlaģılacağı gibi genel olarak herkesi ve kullandıkları tüm iletiģim araçlarını kapsayacak Ģekilde bu amaçla karar talebi olası değildir. Bu halde önleme ve istihbarî amaçlı da olsa verilecek tedbir kararı tüm ülkede yaģayanların suç iģleyebilecekleri varsayımına dayanarak verilemez. ĠletiĢimin tespiti tedbiri bu husustaki diğer iletiģimin denetlenmesi tedbirlerinden daha az temel hak ve özgürlükleri sınırlıyor, iletiģimin gizliliğini daha az ihlal ediyor değildir. Sonuçta ilgili kiģi veya kiģilerin konuģmaları, mesajlaģmaları veya bilgi alıģ veriģlerinin içerikleri dinlenmiyor veya kayda alınmıyor olsa da kimin kiminle, ne zaman, ne kadar süre, nereden nereye iletiģimde bulunduğu bilgisine ula- Ģılmakta ve bunlara mahsus hazırlanmıģ bilgisayar programları sayesinde elde edilen bilgilerden sonuçlar çıkarılmaktadır. II. İletişimin Tespitinin Koşulları Yukarıda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi tedbirinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Genel Hükümler baģlığını taģıyan Birinci Kitabının Dördüncü Kısmında Koruma Tedbirleri alt baģlığı içerisinde beģinci bölüm olarak düzenlendiğini açıklamıģtık. Bölüm baģlığı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denet Bu kararın gerekçesi ve daha geniş eleştiriler için bkz. KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s. 59 vd, ŞEN, Ersan, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, Ankara 2008, s. 37 vd.

10 310 lenmesi olup, bu bölümde yer alan ilk madde olan 135. maddenin baģlığı ise; ĠletiĢimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması olduğundan iletiģimin denetlenmesi (genel olarak dinleme ve kayda alma anlaģılmaktadır) kavramı çerçevesinde yapılacak açıklamaların iletiģimin tespiti tedbirini de kapsayacağı kuģkusuzdur. Her ne kadar iletiģimin tespiti iletiģimin içeriğine müdahaleyi gerektiren diğer tedbirler dinleme ve kayda alma gibi ağır bir gizlilik ihlali oluģturmasa da kanunumuzun düzenlemesi açısından aynı koģullara bağlandığını belirtmemiz gerekmektedir. A. Maddi Koşullar 1. Suç İşlendiğine Dair Kuvvetli Şüphe Ceza Muhakemesi Kanununda tedbirin uygulanmasının ön Ģartı, bir suç dolayısıyla ceza soruģturması ve kovuģturmasının yapılmasıdır. Bu sebeple, istisnai haller hariç, delil toplanması amacı dıģında bu tedbire baģvurulması mümkün değildir. Bu tedbirin uygulanması suretiyle elde edilen bilgiler, hangi amaçla elde edilmiģse, ancak o amaç çerçevesinde kullanılabilir ve öngörülen amaç dıģında baģka bir amaçla bu bilgilerden yararlanılması olanaksızdır. Buna hukukta amaca bağlılık ilkesi denilmektedir. 12 Ceza Muhakemesi Kanunun 135. maddesinde amacı bakımından iki farklı tedbir aynı madde içerisinde düzenlenmiģtir. Bu tedbirlerden birincisi delil elde etmek amacıyla Ģüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletiģimin tespit edilmesi, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesidir. Diğeri ise Ģüpheli veya sanığın kullanmakta olduğu mobil telefonun yerinin tespit edilmesidir. Bu ikinci tedbirin yegâne amacı Ģüpheli veya sanığın yerinin belirlenerek yakalanabilmesidir. Ceza soruģturmasında iletiģimin denetlenmesi yoluna baģvurulabilmesi için bir suçun iģlenmiģ veya iģleniyor olduğuna dair Ģüphe bulunması gerektiği aģikârdır. Ancak bu koģulu anlamlı kılan, bulunması gereken Ģüphenin derecesidir. Suçun iģlenmiģ olduğuna dair Ģüphenin bulunduğundan söz edebilmek için her hâlükarda somut bir tutanak noktası olmalıdır. ĠletiĢimin denetlenmesi açısından yeterli olacak Ģüphede bir kısım ek niteliklerin aranması yaygın bir uygulamadır. Bu nitelikler genellikle Ģüphenin kuvvetli olması veya belli suçlarla iliģkin olması Ģeklinde ortaya 12 KESKİN, İbrahim, İletişimin Denetlenmesi, Erişim tarihi 15/06/2009, s. 1

11 çıkmaktadır. Burada hemen vurgulamak gerekir ki, iletiģimin tespiti bakımından belli (katalog) suçlara iliģkin olma Ģartı bulunmamaktadır. CMK md. 135 te Ģüphenin bu niteliği suç iþlendiðine iliģkin kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığı Ģeklinde somutlaģtırılmıģtır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, Ģüphenin kuvvetli olmasının hakkında tedbire baģvurulacak kiģinin suçu iģlemesi bakımından değil soruģturmaya konu suçun herhangi biri tarafından iģlenmesi bakımından aranacağıdır. Hakkında tedbire baģvurulacak kiģi bakımından ise soruģturmaya konu suçu iģlediğine dair kuvvetli Ģüphe bulunmasının aranmayacağını belirtmek gerekir. 13 Hatta denetlemenin ikincillik özelliği dolayısıyla kiģinin müsned suçtan mahkûm edilmesi ihtimalinin beraat etme ihtimaline baskın olduğu durumda bu tedbire baģvurulamaması gerekir. Nitekim bu tedbire baģvurulabilmesi için baģka türlü delil elde edilememesi gerektiği yasada açıkça öngörülmüģtür. Hakkında tedbire baģvurulacak kiģinin soruģturmaya konu suçu iģlediğine dair aranacak Ģüphe ile ilgili olarak makul Ģüphe kavramı bir ölçüt olarak düģünülebilir. Öyle ki, kiģinin suç iģlediğine dair uygulanacak tedbirin ağır sonuçlarını haklı gösterecek somut bir olgu mutlaka bulunmalı ve aynı zamanda suçun hukuka uygun olarak ispat edilebilmesi için bu tedbire baģvurulması objektif bir zorunluluk olmalıdır. 14 Yargıtay 5. Ceza Dairesi nin 05/06/2009 tarih ve 2009/1 MD E., 2009/5 MD karar sayılı ilamında Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere; kuvvetli Ģüpheden kasıt, Alman doktrininde de benimsendiği üzere iletiģimin denetlenmesi kararının verilebilmesi için çok basit bir suç Ģüphesinin varlığı yeterli ise de, suç iģlendiğine iliģkin belirtilerin kuvvetli olması gerekir. Buradaki amaç, keyfiliği önlemek, somut olgulara dayanan kuvvetli belirtilerin varlığını öngörmek, fakat kiģi hakkında Ģüphenin henüz yoğunlaģmamıģ olması durumunda da, iletiģimin denetlenmesi kararının verilebilmesini sağlamaktır. Telefon dinleme en son çare olduğu için (CMK, m. 135/1) bu kadar kuvvetli bir Ģüphenin varlığı aransa idi, zaten bütün deliller elde olunacağı için, telefon dinleme yolu gereksiz kalacaktı. Bu nedenle iletiģimin dinlenmesi kararı basit Ģüphe ile verilir. Bu Ģekilde basit Ģüphe kuvvetli belirtilere bağlı müģahhas bir Erdem, Mustafa Ruhan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Erişim Tarihi: 15/06/2010, s KEKLİK, Ramazan, Ceza Yargılamasında İletişimin Denetlenmesi, dergi/25 sayı.pdf, Erişim Tarihi , s. 151

12 312 olgu haline getirilmiģtir. Dedikodular, test edilmemiģ söylentiler veya tahminler dinleme kararı verilmesi için yeterli değildir. Sanıklarla ilgili yukarıda izah edildiği üzere ihbar, tanık beyanları ve bunu doğrulayan yaygın söylenti (özellikle hukuk çevreleri ile davası bulunan sanıklar yönünden) kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığını tartıģmasız kılmaktadır. Katalog suçlardan olan gizli ve ancak iki veya fazla olmayan kiģiler arasında geçtiği bilinen rüģvet suçları ile yapısında gizlilik olan örgüt suçlarında delil elde edilmesinin zorluğu ortadadır. Bu itibarla bir kısım sanıklarla ilgili Adalet Bakanlığı müfettiģinin Cumhuriyet BaĢsavcılığına buna dair istemi Cumhuriyet BaĢsavcısının soruģturma içeriğini bildiğine göre mahkemeye iletip talep etmesi (2802 sayılı Kanunun ve CMK nın 135, 139, 140. maddelerine göre kıyasen Adalet MüfettiĢleri de yetkilidir) usulüne uygun, usul ve yasanın aradığı Ģartlarda alınan koruma tedbirleri olup ilgili kararlar ve bunun sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun delillerdir. Ģeklinde konuya açıklık getirilmiģtir. ĠletiĢimin dinlenmesi için yapılan bu açıklamalar genel olarak iletiģimin tespiti koruma tedbiri için de geçerlidir. CMK nın 135/1. maddesindeki düzenlemenin eleģtirilmesi gereken yönlerinden biri de bütün denetim Ģekilleri bakımından aynı Ģüphe derecesinin aranmasıdır. Oysa telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiģimin denetimi kapsamında kabul edilen denetim Ģekillerinin özel hayatın gizliliğine müdahale dereceleri aynı değildir. ĠletiĢimin gizliliğine ve dolayısıyla özel hayatın gizliliğine en ağır müdahale olan denetim yöntemi, iletiģimin denetlenmesi ve/veya kaydedilmesidir. ĠletiĢimin tespitinde Ģüpheli veya sanığın kimlerle ne zaman ve ne kadar süreyle iletiģimde bulunduğuna dair bilgiler elde edilmekte ise de, iletiģimin içeriği hakkında bilgi sahibi olunmamaktadır. Aynı Ģey sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi için de söylenebilir. ĠletiĢimin içeriği hakkında bilgi edinmeye yönelik olmayan iletiģimin tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine baģvurulabilmesi için olaylara dayanan basit Ģüphe yeterli kabul edilmelidir Şüphenin Belli Suçlara İlişkin Olup Olmaması AĠHM kararlarında da vurgulandığı gibi, telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletiģimin denetlenmesi tedbirine ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması koģuluyla baģvurulabilir. Bunun sonucu olarak da tedbirin uygulama alanına girecek suçla- 15 Bu hususta getirilen eleştiriler için bkz. KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s. 219 vd.

13 rın sınırlı tutulması zorunludur. Nitekim aģağı yukarı bütün batı Avrupa ülkelerinde bu tedbire baģvurmak için belirli suç grupları veya fiilin ağırlığı veya işlenme biçimi bakımından belirli koģullar aranmak suretiyle bu gereklilik göz önünde bulundurulmaktadır. CMK m. 135/6 da bu tedbirin uygulama alanı, katalogda yer alan suçlarla sınırlandırılmıģtır. 16 Ancak; bu sınırlandırma iletiģimin denetlenmesi tedbirlerinden iletiģimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirmesi bakımından getirilen bir düzenlemedir. CMK nın 135. maddesinde düzenlenen ileti- Ģimin tespiti ve mobil telefonun tespiti tedbirleri için böyle bir katalog suç sınırlaması bulunmamaktadır. Bu konu ile ilgili Yargıtay kararlarında bu husus açıkça vurgulanmıģtır. Örneğin; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin tarih ve 2005/14969 esas, 2005/20489 karar sayılı ilamında; 5271 sayılı Kanunun, 5353 sayılı Kanunun 17. maddesiyle değiģik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruģturma ve kovuģturmada, suçun iģlendiğine iliģkin kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığı ve baģka surette delil elde edilmesi durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla Ģüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletiģimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir." 5353 sayılı Kanunun 17. maddesiyle değiģik CMK'nın 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" iliģkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüģtür. SoruĢturma evresinde Ģüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüģmelere iliģkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dıģında bırakılmıģtır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK nın 135/1. maddesi uyarınca hâkim veya gecikmesinde sakına bulunan hallerde C. savcısının kararıyla mümkün olacaktır., Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 29/11/2006 tarih ve 2006/4669 E., 2006/ karar sayılı ilamında; Ġncelenen somut olayda, yakınanın, ve tarihli dilekçelerde, kendisine karģı gerçekleģtirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için ev Erdem, Mustafa Ruhan, 5271 sayýlý Ceza Muhakemesi Kanununda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Erişim Tarihi: 15/06/2009, s. 2

14 314 ve cep telefonuyla belirttiği tarihlerde yaptığı görüģme kayıtlarının incelenmesini ve telefonun dinlenmesini istediği anlaģılmaktadır. Cumhuriyet savcısınca ilgili Telekom kurumuna gönderilen tespit yapılmasına iliģkin isteğin yerine getirilmediği, bunun üzerine Cumhuriyet savcısının CYY'nın 135. maddesi uyarınca bir karar verilmesi için sulh ceza mahkemesine baģvurduğu ancak yetkili hâkimin soruģturulan suçun anılan yasa maddesinin 6-a fıkrasında sayılanlar arasında bulunmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verdiği görülmektedir. Sulh ceza hâkiminin verdiği kararın gerekçesi doğru olmamakla birlikte ulaģılan sonuç isabetlidir, Gerçekten de iletişimin tespiti tedbiri, CYY'nın 135/6. maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir., Ģeklinde hüküm verilmiģtir. 3. Başka şekilde delil elde etmenin mümkün olmaması Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiģimin denetlenmesi tedbirin haberleģme özgürlüğüne ağır müdahale oluģturması nedeniyle, oranlılık ilkesinin somut bir görünümü olarak ikinci derecede uygulanabilirlik koģuluna yer verilmektedir. Bu koģul, aynı amaca hizmet eden iki tedbir arasında öncelik-sonralık iliģkisini ifade eder ve aynı suçu aydınlatmak üzere baģvurulabilecek birden fazla tedbir arasında bir karģılaģtırma yapılmasını ve bunlardan en ılımlısı hangisi ise onun seçilmesini gerektirir. Nitekim CMK m. 135/1 de, bu tedbire baģvurmak için başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması koģuluna yer verilmek suretiyle bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil olduğu vurgulanmak istenmiģtir. 17 BaĢka tedbirler uygulanması suretiyle suçun aydınlatılması için yeterli delillerin elde edilmesi mümkün ise iletiģimin tespiti tedbirine baģvurulması mümkün değildir. Ancak uygulamada bu tedbire baģvurulmaksızın yeterli delilin toplanıp toplanamayacağını net olarak kestirmek her zaman için mümkün olmayabilir. Bu sebeple, baģka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması koģulunu bu durumun mutlaka diğer tedbirlere bizzat baģvurulması suretiyle ortaya çıkarılması Ģeklinde değil; yerine göre somut olayın özelliklerine göre yeterli delilin elde edilemeyeceğine dair makul bir beklentinin bulunması Ģeklinde değerlendirmek gerekir. 17 Erdem, Mustafa Ruhan, 5271 sayýlý Ceza Muhakemesi Kanununda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Erişim Tarihi: 25/06/2009, s. 4

15 Zira sonuç vermeyeceği tahmin edilen diğer yöntemler sebebiyle iletiģimin tespitinden de istenilen sonucun alınması ihtimali ortadan kalkabilir. 18 BaĢka türlü delil elde edilememesi imkânının bulunmaması hali, 14 Ocak 2007 tarihli yönetmelikte, soruģturma veya kovuģturma sırasında diğer tedbirlere baģvurulmuģ olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya baģka yöntemlerden biri veya bir kaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu tedbirlerle ulaģılabilecek olması olarak tanımlanmıģtır Kişi İtibariyle Denetleme Yasağının Bulunmaması CMK m. 135 te iletiģimin denetlenmesi tedbirinin bu tedbirin uygulanmasına imkân veren suçların Ģüphelisi veya sanığı hakkında uygulanabileceği düzenlenmiģtir. Hem Ģüpheli hem de sanık ifadelerinin kullanılması aynı maddedeki bu tedbirin hem soruģturma hem de kovuģturma aģamasında uygulanabileceğine dair ifadeye paralel bir düzenlemedir. Tedbirin uygulanmasında suç Ģüphesi altında bulunan kiģiler bakımından herhangi bir istisna tanınmamıģtır. Ancak Ģüpheli sıfatının alınabilmesi için en azından soruģturmanın baģlamıģ olması gerekir. Suç Ģüphesi altında bulunan kiģinin iletiģimde bulunduğu karģı kiģiler bakımından ise bazı sınırlamalar öngörülmüģtür. CMK m. 135/2 de Ģüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kiģiler ile yaptığı iletiģimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmıģtır. Somut olarak bu kiģilerin tanıklıktan çekinme haklarını kullanıp kullanmadıkları bu sınırlamaya etki etmeyecektir. Söz konusu düzenlemede, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kiģilerle yapılan iletiģimin kayda alınamayacağının hükme bağlanması, iletiģimin dinlenmesi ve tespit edilmesini açıkça yasaklamadığı gerekçesiyle haklı olarak eleģtirilmiģtir. Bu yasağın iletiģimin her türlü denetlenmesini kapsadığını kabul etmek gerekeceğini ileri sürenler vardır. 20 Ancak biz bu görüģe katılmıyoruz. Zira Kanun açıkça iletiģimin kayda alınması hususunu düzenlemiģ, kayda alma gerçekleģtikten sonra bu durumun anla KEKLİK, Ramazan, Ceza Yargılamasında İletişimin Denetlenmesi, dergi/25 sayı.pdf, Erişim Tarihi: 25/06/2010, s Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. TAŞKIN, Mustafa, Adli ve İstihbarî Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara vd, Ayrıca bkz. KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s. 223 vd, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik madde 4/c. 20 KEKLİK, Ramazan, Ceza Yargılamasında İletişimin Denetlenmesi, dergi/25 sayı.pdf, Erişim Tarihi 25/06/2010, s. 153, MERAN, Necati, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Takip, Ankara 2009, s.152

16 316 Ģılması halinde alınan kayıtların derhal yok edileceği hükmünü getirmiģtir. Madde içeriğinde düzenlenen diğer tedbir türleri burada zikredilmemiģtir. Kayda alma iletiģimin dinlenmesi ile birlikte yapılan bir iģlemdir. Uygulamada mahkeme kararlarında dinleme tedbiri ile kayda alma tedbirine bir arada hükmedilmektedir. Zaten soruģturma yapılan suç ile ilgili olarak önce tüm seslerin kayda alma iģlemi yapılmakta daha sonra atanan görevlilerce dinlenen ses kayıtlarından suç unsuru bulunanlar yazılı tutanağa dönüģtürülmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Gizli SoruĢturmacı ve Teknik Araçlarla Ġzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ĠliĢkin Yönetmeliğin 9/3. maddesinde; ĠletiĢimin tespitine iliģkin veriler ceza muhakemesinde kullanılmak üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda belirlenen dava zamanaģımı hükümleri dikkate alınmak suretiyle BaĢkanlıkça arģivlenir. hükmüne yer verilmiģtir. Buradan da anlaģılacağı üzere ilgili tüm kiģilerin iletiģim tespitleri zaten BaĢkanlıkta bulunmaktadır. Belki burada iletiģim tespiti kayıtları getirtilip incelendikten sonra soruģturulan suçla ilgili kısımları bakımından düzenlenecek bir inceleme raporu ile diğer kayıtların ayıklanması sağlanabilir. 21 ĠletiĢim kurulan Ģahıslar bakımından getirilen bir sınırlama da müdafi ile ilgilidir. Gerçekten CMK nın 136. maddesinde Ģüpheli ve sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu, yerleģim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında CMK nın 135. maddesi hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmiģtir. Yukarıda bahsettiğimiz CMK nın 135/2. maddesinde sadece Ģüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkına sahip kiģilerle arasındaki iletiģimin kayda alınmayacağı belirtilmiģken, burada tüm denetim türleri bakımından bir sınırlama söz konusudur. Yani CMK nın 136. maddesi hükümlerine göre Ģüpheli ve sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu, yerleģim yerlerindeki telekomünikasyon araçları bakımından dinleme ve kaydetme ile beraber iletiģimin tespiti de yapılamayacaktır. 22 Burada aklımıza Ģu husus gelebilir, madde müdafiinin bürosu, konutu ve yerleģim yerindeki telekomünikasyon araçları bakımından bir sınırlama getirdiğine göre mobil araçlar (cep, uydu, araç telefonu veya ankesörlü telefon gibi) açısından bir sınırlama söz konusu mudur? Konuyu 21 Benzer görüş için bkz. KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s. 360 dipnot 936 vd. 22 Ayrıntılı bilgi için bkz. KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s. 184 vd.

17 CMK nın 135/2. maddesi ile birlikte değerlendirirsek; müdafiinin maddede belirtilenler dıģındaki iletiģim araçları örneğin cep telefonu ile yapılan görüģmelerin ayda alınamayacağını söyleyebiliriz. Yani Ģüpheli veya sanıkla müdafiinin mobil araçlarla gerçekleģtirdikleri iletiģimin tespitinin mümkün olduğu söylenebilir. 23 Tanıklıktan çekinme hakkı bulunanların veya müdafiin, suç Ģüphesi altında bulunmaları veya Ģüpheli veya sanığa iģtirak eden konumunda olmaları durumunda bu kiģilerin iletiģiminin denetlenmesine karar verilmesine yasal bir engel yoktur. 24 B. Biçimsel Koşullar 1. Yetkili Merciin Kararının Bulunması a. Karar verme yetkisi CMK nın 135/1. maddesi Bir suç dolayısıyla yapılan soruģturma ve kovuģturmada, suç iģlendiğine iliģkin kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığı ve baģka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletiģimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Hükmünü getirmiģtir. CMK m. 135 te iletiģimin denetlenmesi kararının hâkim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verileceği Ģeklinde Anayasa hükmüne paralel bir düzenlemeye yer verilmiģtir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl tabirinden denetleme tedbirine derhal baģvurulmaması durumunda eser, iz, delil ve emarelerin kaybolacağı hâl anlaģılmalıdır. Nitekim bu durum ilgili yönetmelikte Derhal iģlem yapılmadığı takdirde, suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya Ģüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması olasılığının ortaya çıkması hâlini ifade eder Ģeklinde tanımlanmıģtır. 25 SoruĢturma safhasında denetleme kararını vermeye veya Cumhuriyet savcısı tarafından Ayrıntılı bilgi için bkz. KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş.. Ankara 2009, s. 186 vd., TAŞKIN, Mustafa, Adli ve İstihbarî Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2008, 155 vd, 24 KESKİN, İbrahim, İletişimin Denetlenmesi, Erişim tarihi 25/06/2009, s Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Ve Kayda Alınmasına Dair Usul Ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik madde 3/f

18 318 verilen kararı onaylayıp onaylamamaya sulh ceza hâkimi yetkilidir. Kararın onaya sunulduğu hâkimin 24 saatlik süre içinde kararını vermesi gerekir. Bu süre dolunca tedbir kendiliğinden kalkar. KovuĢturma aģamasında davanın görüldüğü mahkemenin hâkimi denetleme kararının verilmesinde yetkilidir. Keza, kovuģturma aģamasında hâkim resen bu tedbire karar verebilecekken soruģturma aģamasında Cumhuriyet savcılığının bu konuda talebi bulunması gerekir. 26 CMK nın 135/1. maddesine göre Ģüpheli veya sanığın iletiģiminin tespiti için hâkim kararı gerektiği kuģkusuzdur. Cumhuriyet savcısı ise gecikmezsinde sakınca bulunan hallerde bu kararı verebilecek ve hâkim onayına sunacaktır. GeçmiĢe dönük iletiģimin tespiti halinde gecikmesinde sakınca bulunan bir halin olduğu söylenemeyeceğine göre Cumhuriyet savcısının bu durumu gerekçe göstererek Ģüphelinin iletiģiminin tespitini istemesi mümkün değildir. 27 b. Kararın Biçimi ve İçeriği CMK nın 135/3. maddesi uyarınca CMK nın 135/1. maddesi hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kiģinin kimliği, iletiģim aracının türü, telefon numarası veya iletiģim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtilmesi gerekir. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Gizli SoruĢturmacı ve Teknik Araçlarla Ġzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ĠliĢkin Yönetmeliğin 6. maddesinde verilecek kararlarda bulunması gerekli hususlar ayrıntılı olarak belirtilmiģtir. Buna göre; ĠletiĢimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine iliģkin talepler ile hâkim ve Cumhuriyet savcısı kararlarında, aģağıda belirtilen hususlar yer alır: a) SoruĢturma numarası veya kovuģturmaya geçilmiģse mahkeme esas numarası, b) Kararın hangi suçun soruģturulması için istendiği, bu suça iliģkin kuvvetli Ģüphe sebeplerinin neler olduğu, c) BaĢka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler, 26 KEKLİK, Ramazan, Ceza Yargılamasında İletişimin Denetlenmesi, dergi/25 sayı.pdf, Erişim Tarihi: 30/06/2010, s Ayrıntılı bilgi için bkz. KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara 2009, s. 115 vd

19 ç) Hakkında tedbir uygulanacak kiģinin kimliği, d) ĠletiĢim aracının türü ile numarası veya iletiģim bağlantısının tespitine imkân veren kodu, e) Tedbirin türü, f) Tedbirin kapsamı, g) Tedbirin süresi. ĠletiĢimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi hususunda uzatmaya iliģkin talep ve kararlarda ise birinci fıkradaki unsurlarla birlikte uzatılan kararı veren mahkemenin adı ile karar tarihi ve numarası da belirtilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlarda, ayrıca gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığına iliģkin bilgi, açıklama veya gerekçelerin de bulunması gerekir. 28 Kanunda ve yönetmelikte açıklanan bu hususların kararlarda bulunmaması halinde Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Gizli SoruĢturmacı Ve Teknik Araçlarla Ġzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ĠliĢkin Yönetmeliğin 10/1. maddesi gereğince ilgillerin bu karara itiraz etmesi mümkündür. Adı geçen yönetmeliğin 10/1. maddesi Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesindeki hükümlere aykırı olarak verilen kararlar ile bu Yönetmelikte sayılan ve tanımlanan iletiģimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi iģlemleri dıģındaki talepleri içerdiği açıkça anlaģılan kararlara karģı Cumhuriyet savcısı, Ģüpheli, sanık, katılan, suçtan zarar gören, müdafi, vekil, Ģüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eģi ile BaĢkanlık tarafından itiraz edilebilir. hükmünü getirmiģtir. Gizli olarak uygulanan bu tedbir açısından BaĢkanlık dıģındaki itiraz mekanizmasının iģlemesi zor görünmektedir. 2. Süre Koşulu CMK m. 135/3 te denetleme kararının en çok üç ay süre ile verilebileceği, sürenin bir defalığına uzatılabileceği hükme bağlanmıģtır. Keza, Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde iģlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir ibaresi madde metnine 5353 sayılı Yasa ile eklenmiģtir. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Gizli SoruĢturmacı ve Teknik Araçlarla Ġzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına TAŞKIN, Mustafa, Adli ve İstihbarî Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayıncılık A.Ş. Ankara 2008, 113 vd.

20 320 ĠliĢkin Yönetmeliğin 12/1. maddesi gereğince iletiģimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi veya mobil telefonun yerinin tespitine en fazla 3 ay için karar verilir. Bu süre üç aydan fazla olmamak üzere bir defa daha uzatılabilir. Aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca bu süre, örgütün faaliyeti çerçevesinde iģlenen suçlarla ilgili olarak, gerekli görülmesi hâlinde, hâkim tarafından bir aydan fazla olmamak üzere müteaddit defalar uzatılabilir. CMK nın 135/3. maddesi Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda ibaresi ile baģlamaktadır ve devamında tedbirin süresinin kararda gösterileceği belirtilmiģtir. Maddede tedbirin süresi ile ilgili olarak Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde iģlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. Ģeklindeki hükme yer verilmiģtir. Görüldüğü gibi iletiģimin tespiti tedbirinin süresi bakımından mevzuatta bir ayrım yoktur. Uygulamada da TĠB bu hükümleri sıkı bir Ģekilde tatbik etmekte, özellikle iletiģimin tespiti ile ilgili bu süreleri aģan taleplere itiraz edilmektedir. TĠB in resmi internet sitesinde yer alan Adli SoruĢturmalar ve KovuĢturmalar Kapsamında BaĢkanlığımıza Posta veya Faks ile Gönderilen ya da Elden Teslim Edilen ĠletiĢimin Tespiti (HTS) Talep ve Kararlarının ĠĢlemsiz Ġade Edilmemesi Ġçin Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar baģlıklı yazının ikinci kısmında Tedbir kararı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, en çok üç ay için verilebilmekte, gerekiyorsa bir defaya mahsus olmak üzere üç ay daha uzatılabilmektedir. Ancak, bir örgüt faaliyeti çerçevesinde iģlenen suçlarla ilgili olarak, gerekli görülmesi halinde hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilmektedir. Evrakın süre nedeniyle iade edilmemesi için, kararlarda belirtilen tarih veya tarih aralığında yukarıdaki hususlara azami dikkat edilmesi, tedbirin süresi ile ilgili olarak, karışıklığa mahal verilmeyecek şekilde açık ve net bir tarih ya da tarih aralığı (Örneğin ila arası gibi) verilmesi, eksik, belirsiz ve muğlâk ifadeler kullanılmaması gerektiği, hususuna açıkça yer verilmiģtir. 29 BaĢkanlığın yazısında iletiģimin tespiti iģlemi ile kısaca HTS (Historical Traffic Search) olarak tanımlanan geçmiģ telefon trafiği kastedildiği anla İletişimin Tespiti Taleplerine İlişkin açıklamalar, Erişim Tarihi: