Avrupa Birliği Maddi Hukuku İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı (Kural) -11. Ders-

Transkript

1 Avrupa Birliği Maddi Hukuku İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı (Kural) -11. Ders- Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Lisans Programı Güz Dönemi Yrd. Doç. Dr. İlke GÖÇMEN

2 İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (1) Kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımı ile ilgili genel konular, bu serbestîler için de aynen geçerlidir. Ortak payda: İnsan (ekonomik + sosyal yön) Birlik vatandaşlığı = üye devlet vatandaşı Vatandaşlık perspektifli, yeni ortak düzenlemeler (örnek: göç ikamet sınır dışı gibi konular) Aile üyeleri aile üyelerine tanınan haklar birbirini dışlar nitelik hakkın kötüye kullanılması yasağı İlke GÖÇMEN 2

3 İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (2) İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Birlik vatandaşı + Birlik tüzel kişisi Birlik tüzel kişisi Bir üye devletin hukukuna uygun olarak kurulan ve sicilde kayıtlı merkezi, idare merkezi ya da iş merkezi Birlik içinde bulunan İlke GÖÇMEN 3

4 İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (3) İş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına dair hukuk, Kurucu antlaşma hükümleri AB tasarrufları ABAD içtihat hukuku arasındaki karşılıklı etkileşim ile oluşmaktadır. İlke GÖÇMEN 4

5 İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (4) İş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımı: temel ayrım noktası İstikrarlılık ve Devamlılık vs. Geçicilik ve Düzensizlik İlke GÖÇMEN 5

6 İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (5) İş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımı: İki temel Birlik tasarrufu Mesleki niteliklerin tanınmasına ilişkin Direktif (2005) İç pazarda hizmetler hakkında Direktif (2006) İlke GÖÇMEN 6

7 İş Kurma Hakkı ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (6) İş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımı --- esaslı hukuki sorunlar: ABİHA md. 49 ve 56 nın kapsamı Ayrımcılık yasağından, pazara erişimin güçleştirilmesi (serbestînin kısıtlanması) yasağına Bu serbest dolaşıma yönelik, haklı gösterilebilir kısıtlamalar İlke GÖÇMEN 7

8 Serbestî Hükümlerinin Uygulanma Düzeni Bir durum, kişi ve konu bakımından bir serbest dolaşım hükmünün uygulama alanı içinde kalıyor mu? Somut uyuşmazlıktaki önlem, ilgili serbestî yönünden bir tahdit oluşturuyor mu? (Önlem, vatandaşlık temelinde doğrudan ya da dolaylı ayrımcılık yapıyor ya da serbestîyi kısıtlıyor mu?) Hayır ABĐHA, o duruma uygulanamaz Evet Önlem, doğrudan ayrımcı ise Önlem, dolaylı ayrımcı ise Önlem, serbestîyi kısıtlıyor ise Önlem, serbestîyi tahdit etmiyorsa Kurucu antlaşmadaki istisnalar (+temel haklar) + orantılılık ile haklı gösterilebilir. Kurucu antlaşmadaki istisnalar + kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler (+temel haklar) + orantılılık ile haklı gösterilebilir. ABĐHA, ihlâli yoktur. İlke GÖÇMEN 8 Önlem, temel haklar ile uyumlu olmalıdır.

9 İş Kurma Hakkı ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Bu hüküm, ne zaman uygulanabilir? Kişi bakımından kapsam Bu hüküm, kim tarafından ileri sürebilir? Birlik vatandaşı veya Birlik tüzel kişisi + Serbest çalışan (sıfatı) Konu bakımından kapsam Bu hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? (a) İş pazarına erişim (b) Sınır aşırı unsur İlke GÖÇMEN 9

10 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam --- Serbest Çalışan Serbest çalışan* Biçimsel veçhe hizmet sunan bir kişi ilgili etkinliğin, çalışma koşullarının ve ücretlendirmenin seçilmesi yönünden her türlü itaat ilişkisinin dışında sadece kendi sorumluluğunda kendisine doğrudan ve tam olarak ödenen bir ücret karşılığında çalışmalı. Ekonomik veçhe uğraşılan iş etkili ve hakiki bir etkinlik olmalı tamamen marjinal ve tali olarak addedilmemeli * bir başka üye devlette istikrarlı ve devamlı olarak çalışanlar İlke GÖÇMEN 10

11 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam - -- Serbest Çalışan Birlik tüzel kişisi Ev sahibi devlete fiilen yerleşenler ve Gerçek bir ekonomik etkinlik yürütenler İlke GÖÇMEN 11

12 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam Olay (2001) Fransız Bayan F., Hollanda da hayat kadını olarak çalışmaktadır. Bayan F., bir tesis kiralamıştır. Bayan F., belirli bir aylık gelir (1500 Euro) kazanmakta ve bunu vergi otoritelerine bildirmektedir. Bayan F., Birlik hukuku uyarınca nasıl nitelendirilecektir? İlke GÖÇMEN 12

13 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam Serbest çalışan Birlik vatandaşı + Biçimsel veçhe Ekonomik veçhe Somut olay yönünden Bir tesis kiralamak Belirli bir gelir kazanmak Bu geliri vergi otoritelerine bildirmek Serbest çalışan İlke GÖÇMEN 13

14 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam Olay (2006) Bir İtalyan vakfı, Almanya da ticari tesislere sahiptir. Bu vakıf, bir Alman emlak acentası aracılığıyla, bu tesisleri kiralamaktadır. Bu vakıf, Birlik hukuku uyarınca nasıl nitelendirilecektir? İlke GÖÇMEN 14

15 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam Birlik tüzel kişisi Ev sahibi devlete fiilen yerleşen ve Gerçek bir ekonomik etkinlik yürüten Somut olay yönünden Tesis, etkin bir biçimde idare edilmemektedir. İş kurma hakkı yoktur Sermayenin serbest dolaşımı, uygulanabilir İlke GÖÇMEN 15

16 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- İş Pazarına Erişim Gerçek kişi / Serbest çalışan İş pazarına erişim (birincil veya ikincil yerleşme) Birlik tüzel kişisi (iş pazarına erişim) teşebbüs kurma ve yönetme (birincil yerleşme) + acentalar, şubeler ya da yavru şirketler kurma (ikincil yerleşme) İlke GÖÇMEN 16

17 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- İş Pazarına Erişim Örnek: Birincil yerleşme mi; ikincil yerleşme mi? Hollandalı avukat Bay H., Hollanda daki bürosunu kapatarak, Belçika da bir büro açmaya karar vermiştir. Birincil yerleşme Hollandalı avukat Bay H., Hollanda daki bürosu açık kalırken, artan iş potansiyeli nedeniyle Belçika da da bir büro açmaya karar vermiştir. İkincil yerleşme İlke GÖÇMEN 17

18 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Sınır Aşırı Unsur Olay (1990) İtalyan Bay E., İtalya da yaşamaktadır. Bay E., İtalyan mevzuatı uyarınca doktorluk yapmaya yetkili olmamasına karşın, bir muayenehane açmıştır. İtalyan makamları, durumu fark edince, bu kişiye karşı cezai takibat başlatmıştır. Bay E., dava esnasında AB hukuku gereği haklarının dikkate alınmasını talep etmiştir. Burada, ABİHA md. 49, uygulanabilir mi? (sınır aşırı unsur, var mıdır?) İlke GÖÇMEN 18

19 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Sınır Aşırı Unsur Olay (1979) Hollandalı Bay K., Belçika da eğitim alarak, serbest çalışan olarak bu ülkede tesisat işi yapmaktadır. Bay K., aynı işi Hollanda da da yapmak için başvurmuştur. Hollanda ya göre, bir Hollanda vatandaşı, kendi devletine karşı kurucu antlaşmaya dayanamaz. Burada, ABİHA md. 49, uygulanabilir mi? (sınır aşırı unsur, var mıdır?) İlke GÖÇMEN 19

20 İş Kurma Hakkı: Serbestînin Tahdidi İş kurma hakkı (ABİHA md. 49) Vatandaşlık temelinde ayrımcılık yasağı* Doğrudan ayrımcılık yasağı Dolaylı ayrımcılık yasağı Pazara erişimin güçleştirilmesi / serbestînin kısıtlanması yasağı *Birlik tüzel kişisi: merkez = vatandaşlık İlke GÖÇMEN 20

21 İş Kurma Hakkı: Vatandaşlık Temelinde Doğrudan Ayrımcılık Olay (1974) Hollandalı Bay R., Belçika da hukuk eğitimini tamamlamıştır. Belçika hukukuna göre, yalnızca Belçika vatandaşları avukat olabilir. Bay R., Belçika Barosuna kayıt yaptırmak isteyince, bu talebi, bu kurala dayanılarak, reddedilmiştir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 21

22 İş Kurma Hakkı: Vatandaşlık Temelinde Doğrudan Ayrımcılık ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Serbest çalışan Konu bakımından kapsam İş pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 49: Tahdit Vatandaşlık temelinde doğrudan ayrımcılık ABİHA md. 49: Haklı Gösterme Yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 22

23 İş Kurma Hakkı: Vatandaşlık Temelinde Dolaylı Ayrımcılık Tanım: ulusal hukuk hükmü, doğası itibariyle vatandaşlara nazaran göçmenleri daha çok etkilemeye elverişliyse ve göçmenleri belirli bir dezavantajlı konuma getirme riskini taşıyorsa dolaylı ayrımcı kabul edilmelidir. Örnek kriterler & koşullar: İkametgah Lisans sahibi olmak Bir meslek örgütüne kayıt yaptırmak İlke GÖÇMEN 23

24 İş Kurma Hakkı: Vatandaşlık Temelinde Dolaylı Ayrımcılık Olay (2007) Bay T., Lüksemburg ta yaşamaktadır. Bay T., Belçika da restoran işletmektedir. Bay T., 1992 yılına ait vergi beyannamesini vermekte gecikmiştir. Yetkili makamlar, Bay T. ye asgari bir vergi matrahı üzerinden belirli bir vergi borcu çıkarmıştır. Asgari vergi matrahı, yalnızca ikâmet etmeyen vergi mükellefleri yönünden uygulanmaktadır. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 24

25 İş Kurma Hakkı: Vatandaşlık Temelinde Dolaylı Ayrımcılık ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Serbest çalışan Konu bakımından kapsam İş pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 49: Tahdit Vatandaşlık temelinde dolaylı ayrımcılık ABİHA md. 49: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 25

26 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Tanım: İki türlü yaklaşım Varış devletine karşı temel serbestînin kullanımını zorlaştırmaya ya da daha az çekici kılmaya elverişli ulusal önlemler (yasak) Köken devletine karşı bir kişiyi köken ülkesinden ayrılmaktan alıkoyan veya caydıran önlemler (yasak) bir kişiyi dolaşım serbestîsi hakkını kullanması nedeniyle dezavantajlı konuma getiren önlemler (yasak) İlke GÖÇMEN 26

27 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Olay (1995) Alman Bay G., 1977 yılında Stuttgart Barosuna kayıtlı avukattır. Bay G., 1978 yılında İtalya ya yerleşmiştir. Bay G., 1989 yılında İtalya da kendi bürosunu kurmuştur. Bay G., 1992 yılından itibaren İtalyanca avukat anlamına gelen avvocato sıfatını kullanmaya başlamıştır. Milan Baro Konseyi, bu sıfat ile İtalya da kalıcı şekilde profesyonel etkinlik sürdürmesi nedeniyle Bay G. ye 6 ay meslekten men cezası vermiştir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 27

28 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Serbest çalışan Konu bakımından kapsam İş pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 49: Tahdit Serbestînin kısıtlanması: temel serbestînin kullanımını zorlaştırmaya ya da daha az çekici kılmaya elverişli ulusal önlemler ABİHA md. 49: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 28

29 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Olay (2004) İspanya merkezli Caixa Holding şirketi, Fransız merkezli Caixa-Bank şirketinin ana kuruluşudur. Yetkili Fransız makamları, Caixa-Bank şirketinin vadesiz Euro hesabı ile ilgili olarak, Fransa da mukimler ile yeni sözleşmeler yapmasını yasaklamış ve mevcut sözleşmeleri de feshetmesine karar vermiştir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 29

30 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik tüzel kişisi Konu bakımından kapsam İş pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 49: Tahdit Serbestînin kısıtlanması: temel serbestînin kullanımını zorlaştırmaya ya da daha az çekici kılmaya elverişli ulusal önlemler ABİHA md. 49: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 30

31 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Olay (2004) Fransız hukukuna göre ikametgahlarını Fransa dışına taşımak isteyen vergi mükellefleri, şirket hisseleri yönünden gerçekleşmemiş değer artışı üzerinden vergilendirilir. Vergi mükellefleri, ikametgahını Fransa dışına taşımazsa, değer artışı gerçekleşirse, o zaman vergilendirilir. Fransız Bay L., yeni bir iş kurmak üzere, ikametgahını Belçika ya taşırken, X şirketinin hisseleri yönünden gerçekleşmemiş değer artışı üzerinden vergilendirilmiştir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 31

32 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Serbest çalışan Konu bakımından kapsam İş pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 49: Tahdit Serbestînin kısıtlanması: bir kişiyi köken ülkesinden ayrılmaktan alıkoyan veya caydıran önlemler ABİHA md. 49: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 32

33 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Olay (2007) Alman mevzuatı uyarınca Alman hastalık sigortası planı çerçevesinde muayene yapmak için, bir psikoterapist, ilgili referans döneminde (ör: ) Almanya nın herhangi bir bölgesinde çalışmış olmalıdır. Alman Bay A., aynı referans döneminde Avusturya nın hastalık sigortası planı kapsamında çalışmıştır. Bay A., Alman hastalık planı çerçevesinde muayene yapmak için başvurunca, bu başvurusu reddedilmiştir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 33

34 İş Kurma Hakkı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Serbest çalışan Konu bakımından kapsam İş pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 49: Tahdit Serbestînin kısıtlanması: bir kişiyi dolaşım serbestîsi hakkını kullanması nedeniyle dezavantajlı konuma getiren önlemler ABİHA md. 49: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 34

35 ABİHA md Mesleki Niteliklerin Tanınması Mesleki niteliklerin tanınması Birlik tasarrufu varsa 2005/36 sayılı Mesleki niteliklerin tanınmasına ilişkin Direktif Meslekler --- otomatik tanıma» Örnek: Doktor, mimar, hemşire Eğitim süresi --- karşılıklı tanıma ilkesi --- ek koşullar getirilebilir.» Örnek: uyum (staj) süresi, sınava tâbi tutma İlke GÖÇMEN 35

36 ABİHA md Mesleki Niteliklerin Tanınması Birlik tasarrufu yoksa (özellikle) ABİHA md. 49 Vatandaşlık temelinde doğrudan ve dolaylı ayrımcılık yasağı Serbestînin kısıtlanması yasağı Karşılıklı tanıma ilkesi İlke GÖÇMEN 36

37 ABİHA md Mesleki Niteliklerin Tanınması Olay (1991) Yunan Bayan V., Yunanistan da lisansı ve yüksek lisansı; Almanya da da hukuk doktorasını tamamlamıştır. Bayan V., bir Alman meslektaşının sorumluluğu altında, bir Alman avukat şirketinde çalışmaktadır. Bayan V., ilgili Alman makamına başvurarak, belirli Alman mahkemelerinde avukat olarak kabul görmeyi istemiştir. İlgili makamlar, bu isteği reddetmiştir. Alman hukukuna göre, bir kişi, Alman üniversitesinde hukuk lisansını tamamlarsa; bu alandaki sınavları geçerse ve staj dönemini bitirirse; avukat olarak bu mahkemelere girebilecektir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 37

38 ABİHA md Mesleki Niteliklerin Tanınması ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Serbest çalışan Konu bakımından kapsam İş pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 49: Tahdit Serbestînin kısıtlanması ABİHA md. 49: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum Karşılıklı tanıma ilkesi İlke GÖÇMEN 38

39 ABİHA md Mesleki Niteliklerin Tanınması Karşılıklı tanıma ilkesi Bir üye devlet, şunları değerlendirmeli: Aynı meslek ile ilgili diploma sertifika nitelikler Değerlendirme usulü İlgili kişinin bilgi ve nitelikleri, ulusal kurallarca arananlara eş veya en azından eşdeğer mi? Tetkik, nesnel olmalı Eşdeğer ise karşılıklı tanıma Eşdeğer değil ise Ek kanıtlar Okul, staj, mesleki tecrübe Karar Açık, anlaşılır olmalı Yargıya götürülebilmeli İlke GÖÇMEN 39

40 Serbestî Hükümlerinin Uygulanma Düzeni Bir durum, kişi ve konu bakımından bir serbest dolaşım hükmünün uygulama alanı içinde kalıyor mu? Somut uyuşmazlıktaki önlem, ilgili serbestî yönünden bir tahdit oluşturuyor mu? (Önlem, vatandaşlık temelinde doğrudan ya da dolaylı ayrımcılık yapıyor ya da serbestîyi kısıtlıyor mu?) Hayır ABĐHA, o duruma uygulanamaz Evet Önlem, doğrudan ayrımcı ise Önlem, dolaylı ayrımcı ise Önlem, serbestîyi kısıtlıyor ise Önlem, serbestîyi tahdit etmiyorsa Kurucu antlaşmadaki istisnalar (+temel haklar) + orantılılık ile haklı gösterilebilir. Kurucu antlaşmadaki istisnalar + kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler (+temel haklar) + orantılılık ile haklı gösterilebilir. ABĐHA, ihlâli yoktur. İlke GÖÇMEN 40 Önlem, temel haklar ile uyumlu olmalıdır.

41 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı ABİHA md. 56: Uygulama Alanı Bu hüküm, ne zaman uygulanabilir? Kişi bakımından kapsam Bu hüküm, kim tarafından ileri sürebilir? Birlik vatandaşı (hizmet sunan) veya Birlik tüzel kişisi + Serbest çalışan (sıfatı)*» * bir başka üye devlette geçici veya düzensiz olarak çalışanlar Birlik vatandaşı (hizmet alan)» turistler, tıbbi tedavi görenler ve eğitim ya da iş (ticaret) amacıyla seyahat eden kişiler Hizmet sunanın işgücü (vatandaşlıklarına bakılmaksızın) 41

42 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı ABİHA md. 56: Uygulama Alanı Konu bakımından kapsam Bu hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? (a) Hizmet pazarına erişim (b) Sınır aşırı unsur İlke GÖÇMEN 42

43 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam Olay (2001) Hollanda hukukuna göre sadece Hollanda da yerleşik kişiler Hollanda mahkemeleri önünde bir başkasını temsil edebilmektedir. Hollandalı Bay K., Belçika da yaşamaktadır. Bay K., esas olarak Belçika da iş yapmakla birlikte, Hollanda da hukuki temsil yapmak istemektedir. Bay K., Birlik hukuku uyarınca nasıl nitelendirilecektir? İlke GÖÇMEN 43

44 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam Serbest çalışan Birlik vatandaşı + Biçimsel veçhe Ekonomik veçhe + Geçicilik & Düzensizlik Hizmet sunan İlke GÖÇMEN 44

45 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Hizmet Kavramı Örnekler: endüstriyel ve ticari karakterli etkinlikler esnaf ve mesleklere dair etkinlikler turizm, alışveriş ve spor etkinlikleri tıbbi, finansal ve eğitimsel etkinlikler sigorta piyango banka inşaat kredisi İlke GÖÇMEN 45

46 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Hizmet Kavramı Dahası: Her türlü ekonomik etkinlik; ahlaki, kültürel veya etik statüsü ne olursa olsun kurucu antlaşma içinde kalmaktadır. Olay (1990) Hamileliğin tıbben sona erdirilmesi, hizmet oluşturur mu? Evet İlke GÖÇMEN 46

47 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Sınır Aşırı Unsur Olay (1995) Alman Bayan B., Almanya da yaşamakta ve kendi işini yürütmektedir. Bayan B., Almanya dan telefon aracılığıyla Avusturya da yerleşik hizmet alıcılarına hizmet vermektedir. Burada, ABİHA md. 56, uygulanabilir mi? (sınır aşırı unsur, var mıdır?) İlke GÖÇMEN 47

48 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Serbestînin Tahdidi Hizmetlerin serbest dolaşımı (ABİHA md. 56) Vatandaşlık temelinde ayrımcılık yasağı* Doğrudan ayrımcılık yasağı Dolaylı ayrımcılık yasağı Pazara erişimin güçleştirilmesi / serbestînin kısıtlanması yasağı *Birlik tüzel kişisi: merkez = vatandaşlık İlke GÖÇMEN 48

49 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık Temelinde Doğrudan Ayrımcılık Olay (1988) Hollanda hukukuna göre Diğer üye devletlerden kablo aracılığıyla yayın yaparak, Hollandaca dili ya da bu dilde alt yazı ile buradaki halk için reklam içeren radyo ve televizyon programlarının dağıtımı yasaktır. Ulusal televizyon kanalları ise, bu tür reklamları yayınlayabilir. Belçika da yerleşik X şirketi, Hollanda da da Hollandaca reklam içeren radyo yayınları yapmaktadır. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 49

50 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık Temelinde Doğrudan Ayrımcılık ABİHA md. 56: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik tüzel kişisi (hizmet sunan) Konu bakımından kapsam Hizmet pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 56: Tahdit Vatandaşlık temelinde doğrudan ayrımcılık ABİHA md. 56: Haklı Gösterme Yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 50

51 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık Temelinde Dolaylı Ayrımcılık Tanım: ulusal hukuk hükmü, doğası itibariyle vatandaşlara nazaran göçmenleri daha çok etkilemeye elverişliyse ve göçmenleri belirli bir dezavantajlı konuma getirme riskini taşıyorsa dolaylı ayrımcı kabul edilmelidir. Örnek kriterler & koşullar: İkametgah Lisans sahibi olmak Bir meslek örgütüne kayıt yaptırmak İlke GÖÇMEN 51

52 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık Temelinde Dolaylı Ayrımcılık Olay (2003) İtalya daki kimi belediyelere ait kurallara göre Müze, anıt, galeri, arkeolojik kazı, kamu anıtı olarak sınıflandırılan park ve bahçelere giriş için 60 yaşını geçmiş ve bu kültürel alanların dâhil olduğu otoritenin bölgesinde ikâmet eden kişiler avantajlı ücretten yararlanır. 62 yaşındaki Alman Bay B., turistik bir gezi için Floransa ya gelmiştir. Bay B., ulusal arkeoloji müzesine girmek isteyince, Floransa da mukim olmaması nedeniyle, kendisinden 10 Euro yerine 25 Euro alınmıştır. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 52

53 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık Temelinde Dolaylı Ayrımcılık ABİHA md. 56: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Hizmet alan Konu bakımından kapsam Hizmet pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 56: Tahdit Vatandaşlık temelinde dolaylı ayrımcılık ABİHA md. 56: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 53

54 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Tanım: İki türlü yaklaşım Varış devletine karşı * temel serbestînin kullanımını zorlaştırmaya ya da daha az çekici kılmaya elverişli ulusal önlemler (yasak) Köken devletine karşı bir kişiyi köken ülkesinden ayrılmaktan alıkoyan veya caydıran önlemler (yasak) bir kişiyi dolaşım serbestîsi hakkını kullanması nedeniyle dezavantajlı konuma getiren önlemler (yasak) *Genellikle, bu şekliyle karşımıza çıkmaktadır. İlke GÖÇMEN 54

55 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Olay (1991) D. şirketi, Birleşik Krallık ta yerleşiktir. D. şirketi, patent yenileme hizmeti sunmaktadır. Örnek: vakti gelen ödemeleri yapmak D. şirketi, bu hizmeti hem Birleşik Krallık hem de Almanya da sunmaktadır. D. şirketi, bu hizmete karşılık Alman patent vekillerince alınan ücretten daha düşük bir komisyon almaktadır. Alman hukukuna göre, patente ilişkin hizmetleri sadece lisanslı patent vekilleri yapabilmektedir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 55

56 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması ABİHA md. 56: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik tüzel kişisi (hizmet sunan) Konu bakımından kapsam Hizmet pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 56: Tahdit Serbestînin kısıtlanması: temel serbestînin kullanımını zorlaştırmaya ya da daha az çekici kılmaya elverişli ulusal önlemler ABİHA md. 56: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 56

57 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Olay (1998) Lüksemburg hukukuna göre Lüksemburg ta sigortalı bir kişi, başka üye devletten aldığı tıbbi hizmetlerin masraflarının kendisine geri ödenmesi için Lüksemburg taki bir kurumdan önceden izin almış olmalıdır. Lüksemburglu Bay L., Belçika ya turistik gezisi esnasında aniden rahatsızlanarak, en yakın hastaneye gitmiştir. Bay L., Lüksemburg a dönüp, sigortadan masrafları karşılamak isteyince, bu başvurusu önceden izin almaması gerekçesiyle geri çevrilmiştir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 57

58 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması ABİHA md. 56: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Hizmet alan Konu bakımından kapsam Hizmet pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 56: Tahdit Serbestînin kısıtlanması: bir kişiyi köken ülkesinden ayrılmaktan alıkoyan veya caydıran önlemler ABİHA md. 56: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 58

59 ABİHA md. 49 ve Kime Karşı İleri Sürülebilir? ABİHA md. 49 ve 56 Üye devletlere Bir alanı toplu biçimde düzenlemeye yetkili kuruluşlara* Gerçek ve tüzel kişilere** karşı ileri sürülebilir. *Örnek: FIFA, UEFA, Barolar, Sendikalar ** -en azından şimdilik- yalnızca ayrımcılık yasağı açısından İlke GÖÇMEN 59

60 ABİHA md. 49 ve Kime Karşı İleri Sürülebilir? Olay (2002) Hollanda Barolar Birliğinin kurallarına göre bir avukat, bir muhasebeci ile tam ortaklık kurarak çalışamamaktadır. Vergi hukuku üzerine uzmanlaşan Belçikalı avukat Bay A., Hollanda ya yerleşerek, arkadaşı Hollandalı muhasebeci Bay M. ile bu tür bir tam ortaklık kurmayı arzu etmektedir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 60

61 ABİHA md. 49 ve Kime Karşı İleri Sürülebilir? ABİHA md. 49: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Birlik vatandaşı + Serbest çalışan Konu bakımından kapsam İş pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 49: Kime karşı ileri sürülebilir? Bir alanı toplu biçimde düzenlemeye elverişli kuruluşlar ABİHA md. 49: Tahdit Serbestînin kısıtlanması: Temel serbestîlerin kullanımını zorlaştırmaya ya da daha az çekici kılmaya elverişli ulusal önlem ABİHA md. 49: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 61

62 2006/123 sayılı İç Pazarda Hizmetler Hakkında Direktif Kimi tespitler 2005/36 sayılı Mesleki Niteliklerin Tanınmasına İlişkin Direktif Birbirini tamamlar. Amacı: Hizmet sektöründeki hukuki ve idari engelleri kaldırmaktır. Hedefleri: İş kurma ve hizmet sunum serbestîsini kolaylaştırmak Hizmet alıcılarının haklarını güçlendirmek Hizmet kalitesini arttırmak Üye devletler arası idari işbirliğini sağlamak Kapsamı Genel --- (kural olarak) hizmet sektörünün bütünü Aracı: (Anahatları ile) mevcut içtihat hukukunu yansıtır İlke GÖÇMEN 62

63 ABİHA md. 49 Aşağıda yer alan hükümler çerçevesinde, üye devlet uyruklarının diğer bir üye devletin topraklarında iş kurma serbestisine kısıtlamalar getirilmesi yasaktır. Bu yasak, bir üye devletin topraklarında yerleşik diğer üye devlet uyruklarının ticari temsilcilik, şube veya bağlı şirket kurmasına ilişkin kısıtlamalara da uygulanır. İş kurma serbestisi, sermayeye ilişkin Bölümde yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, iş kurulan ülke mevzuatının kendi uyrukları için belirlediği koşullarda, bağımsız çalışan kişi olarak faaliyete başlama ve sürdürme ve özellikle 54. maddenin 2. paragrafında tanımlanan şirketler olmak üzere teşebbüs kurma ve yönetme hakkını kapsar. İlke GÖÇMEN 63

64 ABİHA md. 51 Bu Bölümde yer alan hükümler, üye devletlerde kamusal yetkinin arızi de olsa kullanılmasıyla ilgili faaliyetlere uygulanmaz. İlke GÖÇMEN 64

65 ABİHA md Bu Bölümde yer alan hükümler ve bu hükümler uyarınca alınan tedbirler, kamu düzeni, kamu güvenliği ve halk sağlığı gerekçeleriyle yabancılara özel muamele yapılmasını öngören kanun, ikincil düzenleme ve idari kuralların uygulanmasına halel getirmez. İlke GÖÇMEN 65

66 ABİHA md. 54 Bir üye devlet mevzuatına göre kurulmuş ve sicilde kayıtlı merkezi, idare merkezi veya başlıca iş yeri Birlik içinde bulunan şirketler, bu Bölümde yer alan hükümlerin uygulanması bakımından, üye devlet uyruğu gerçek kişilerle aynı muameleye tabi olur. İlke GÖÇMEN 66

67 ABİHA md. 56 Aşağıda yer alan hükümler çerçevesinde, hizmetin sunulacağı kişinin bulunduğu üye devletten başka bir üye devlette yerleşik üye devlet uyrukları bakımından, Birlik içinde hizmet sunma serbestisine ilişkin kısıtlamalar yasaktır. İlke GÖÇMEN 67

68 ABİHA md ila 54. madde hükümleri, bu Bölüm kapsamına giren konulara da uygulanır. İlke GÖÇMEN 68