Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu ve Avrupa Birliği İlişkisi Çerçevesinde Yorumu

Transkript

1 F 1. Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 7, Sayı: 27, ss.1-24, 2011 Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu ve Avrupa Birliği İlişkisi Çerçevesinde Yorumu A. Füsun ARSAVAF Özet Temel haklar günümüzde ulusal, anayasal seviyelerin dışında bölgesel ve evrensel seviyelerde de temin edilmektedir. Çalışma konusu olan makalede temel hakların bölgesel olarak temini örneğini veren Avrupa Birliği (AB) ve Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu (AİHK) ile temel hakları kapsamlı olarak temin eden, bu nedenle de AB nin temel hak düzenlemelerine örnek oluşturan Alman Anayasası nın düzenlemeleri arasındaki ilişki ele alınmaktadır. Anahtar Kelimeler: Anayasa Mahkemelerinin Temel Hakların Teminindeki Rolü, Alman Anayasa Mahkemesi nin Temel Haklar Alanındaki Emsal Kararları, Birlik Temel Hakları, AİHK nın Birlik Hukuku İlişkisi, AİHM nin Birlik Hukukunu Denetimi GİRİŞ AB, AİHK ve ulusal anayasalar arasında üçlü bir ilişkinin bulunduğundan hareket edildiği nispette temel hakların korunmasında değişik aşamaların bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Ulusal anayasalarda yer alan temel hak düzenlemelerinin ulusal organları 1 bağlamasının güzel bir örneğini Alman Anayasası nın (GG)F maddesinin 3. fıkrası vermektedir. Söz konusu hükme göre GG de yer alan temel hak kataloğu bütün devlet yetkilerinin kullanılmasında geçerli hukuk olarak doğrudan bağlayıcıdır. Denetim yetkisi bu çerçevede Federal Alman Anayasa Mahkemesine ve- Prof. Dr., Atılım Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 1 Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland 1

2 F ve A. Arsava rilmiştir. Anayasa Mahkemesi bütün devlet tasarruflarını, eyaletlerin tasarrufları da dâhil olmak üzere, GG temel hak düzenlemeleri ışığında denetler. Federal Almanya iç hukuktaki bu düzenlemeler paralelinde, 1950 li yıllarda AİHK yı 2 onaylamıştır ve Strasburg denetim organlarının yargısına tâbi olmuşturf Bu tarihten itibaren her Alman devlet tasarrufu aynı şekilde Konvansiyonun insan hakları ölçülerine tâbidir. Bu çerçevede, ulusal temel hak içtihadının Konvansiyon ihlâline yol açmamak için Strasburg mahkemesinin yorumu ışığında şekillenmesi gerekmektedir. Bu mükellefiyet margin of appreciation (yeterlilik koşulları) doktrinif AİHK 53. maddede yer alan elverişlilik prensibi ile 3 yumuşatılmıştır. Bu prensip, Konvansiyon devletlerine Konvansiyon hukuku ile garanti edilen koruma standardının ötesine gitmeye izin vermektedir. Bir ulusal mahkemenin Strasburg mahkemesinin yorumundan sapmak istemesi halinde, ulusal mahkemenin Strasburg mahkemesinden sapan yorumunun temel hakları 4 daha yüksek seviyede temin ettiğini kanıtlaması gerekmektedirf Elverişlilik prensibi birbirine ters düşen temel hak pozisyonlarının çatıştığı çok kutuplu hukuki ilişkilerde temel hak teminatlarının maksimize edilmesinin hak kaybına neden olmasına izin vermemektedir. Ulusal mahkemelerin ve Strasburg Mahkemesi nin içtihatı arasında başlangıç döneminde bir uyuşmazlığın ortaya çıkmaması, AİHK denetim organlarına başvuru konusunda çekimser davranılmasından ileri gelmiştirf li yıllarda Avrupa Topluluklarının kurulmasıyla birlikte Topluluk Hukukunun mütecanisliği ve etkin icrası gereksinimini karşılamak ve bireylerin Avrupa entegrasyonu projesinde katkı yapmalarını sağlamak için ATAD Topluluk Hukukunun yetki dayanaklarını dinamik olarak yorumlamaya başlamıştır. Bu başlangıç Topluluk ikincil hukukuna doğrudan uygulanma etkisinin tanındığı 6 Van Gend & Loos (1963) davası ile yapılmıştırf Bu karar içerik olarak tam ve yeterince açık olan direktiflerin doğrudan uygulanmasının başlangıcını yapmasının yanı sıraf F, bugünkü AB yurttaşlık haklarının başlangıcı olarak da kabul edil- 7 mektedir. 2 Wolfgang Hoffmann-Riem, Kohärenz der europäischer und nationaler Grundrechte, EuGRZ, 2002, s Matti Pellonpää, Kontrolldichte des Grund- und Menschenrechtsschutzes in mehrpoligen Rechtsverhältnissen. Aus der Sicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuGRZ, 2006, s Robert Uerpmann- Völker Wittzack, und Europarecht im innerstaatlichen Recht, Ein Kommentar aus deutscher Sicht, Constance.Grewe/Christhoph.Gusy (ed.), Französisches Staatsdenken, (Baden-Baden 2002), s Eberhard Menzel, Die Einwirkung der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das deutsche Recht, DÖV 1970, s EuGH, , Rs.26/62 (Van Gend & Loos), Slg.1963, 1(25) 7 EuGH, , Rs.8/81 (Becker), Slg.1982, 53, Rn.17 vd.; EuGH, , Rs.152/84 (Marshall), Slg.1986, 737, Rn.46 vd. 2

3 F ve F davalarıyla Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları ATAD bu kararın arkasından Costa/E.N.E.L (1964) davasında Topluluk 8 Hukuku nun ulusal hukuka nazaran uygulanma önceliğini kabul etmiştirf Bu öncelik sadece birincil hukukla sınırlanmamıştır; ikincil hukuku da kapsamaktadırf Topluluk Hukukunun her seviyedeki ulusal hukuka nazaran önceliği 9 anayasal temel hak düzenlemelerine nazaran da Topluluk Hukukunun önceliğe 10 sahip olduğu sonucunu doğurmaktadırf ATAD ın bu entegrasyon yanlısı yorumunun zayıf olan yanı Avrupa Toplulukları Kurucu Antlaşması nda bir Topluluk temel hak teminatının o dönemde henüz mevcut olmamasıdır. Roma Antlaşmalarının akdi esnasında Topluluk Hukukunu icra eden üye devlet tasarruflarına karşı açılan davalarda ilk planda ulusal temel hak korumasının geçerli olacağından hareket edilmiştir. Kurucu antlaşmalarda ortaya çıkan temel hak boşluğunun içtihat hukuku üzerinden doldurulması StauderF NoldF başlamıştır. Federal Alman Anayasa Mahkemesinin 1970 li yılların ortasına kadar ikincil hukuku GG muvacehesinde denetime tâbi tutan yaklaşımının yukarıda yapılan açıklamalar ışığında hukuk politikası olarak savunulması zor gözükmemektedirf Federal Anayasa Mahkemesi nin bu dönemde usul hukuku bakımından içtihatının mutlak olarak tutarlı olduğu söylenemezf Anayasa Mahkemesi nin 1. Senatosu 1967 de bir Topluluk tüzüğüne karşı yapılan anayasa şikâyetini, bu 15 tasarrufun Alman kamu tasarrufu olmaması nedeniyle reddederkenf F, Anayasa Mahkemesinin 2. Senatosu 1974 te Solange I kararında bir Avrupa Toplulukları (AT) tüzüğüne karşı GG 100. madde 1. fıkra muvacehesinde ulusal mahkemenin ATAD tan önkarar almasından sonra- kendisine yapılan başvurular Topluluk Hukuku nun GG ye benzer bir temel hak kataloğu içermediği sürece 16 caiz olarak kabul etmiştir. Mahkemenin görüşüne göref F, Alman mercileri ve Mahkemeleri tüzüklerin icrası çerçevesinde Alman egemenlik yetkisi kullanmaktadır ve bu nedenle de icra tasarrufları GG nin temel hak düzenlemeleriyle 17 bağlıdırf 8 EuGH, , Rs.6/64 (Costa/E.N.E.L), Slg.1964, EuGH, (Kalanke), Slg. 1995, I-3051, Rn.24; EuGH, , Rs. C-409/95 (Marschall), Slg. 1997, I-6363, Rn EuGH, , Rs.11/70 (Internationale Handelsgesellschaft), Slg. 1970, 1125, Rn.3 11 (1969), EuGH, , Rs.26/69 (Stauder), Slg.1969, (1974), EuGH, , Rs.4/73 (Nold), Slg.1974,491, Rn Peter Michael.Huber, Recht der Europäischen Integration, 2.bası, 2002, s.35 vd. 14 Eckart Klein, Grundrechtsdogmatische und Verfassungsprozessuale Überlegungen zur. Maastricht Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, Albrecht Randelzhofer (ed.), Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, 1995, s BverfGE 22, BverfGE 37, 271) 17 BverfGE 37, 271 3

4 F Topluluk F A. Arsava TOPLULUK TEMEL HAK KORUMASININ KONSOLİDE EDİLMESİ VE GENİŞLETİLMESİ 1980 li yılların başından itibaren ulusal anayasa hukuku ve Avrupa hukuku arasındaki ilişki büyük ölçüde değişmeye başlamıştır. 2. aşamanın en hareketli olduğu yılları arasında her şeyden önce iç pazarın genişlediği ve derinleştiği ve entegrasyon amaçlarının ekonomi boyutu olmayan amaçlarla da zenginleştiği gözlenmektedir. AT bu dönemde daha çok devlet benzeri fonksiyonları üstlenmeye başlamıştır. Supranasyonal kuruluşlardan kaynaklanan egemenlik yetkilerinin fiilen ve hukuken artması sonucu olarak, Topluluk temel hak koruma standardının da yavaş yavaş çizgileri belli olmak zorunda kalmıştır. Kurucu antlaşmalardaki temel hak düzenlemesi eksikliğine rağmen ATAD tarafından talep edilen Topluluk Hukukunun ulusal hukuka nazaran önceliğinin kabul edilmesi ancak Topluluğun temel haklara tabi ve temel hakları koruyan bir yaklaşıma sahip olması ile mümkündür 18. Kurucu antlaşmalardaki temel hak düzenlemesi eksikliğine rağmen ATAD Topluluk temel haklarının maddi hukuk içeriğini içtihat hukuku üzerinden oluşturmaya çalışmıştır 19. ATAD aradan geçen zaman zarfında başlangıçta hukuken bağlayıcı olmayan Temel Haklar Şart ına yaptığı atıflarla dolaylı olarak Şart a hukuki bir statü kazandırmıştır 20. Topluluk temel hakları ilk sırada Topluluk organları tarafından kullanılan egemenlik yetkilerine esas olmakla beraber, üye devletlerin tasarruflarına da esas olmak durumundadır. Üye devletlerin ulusal hukukları ve Devletler Hukuku (DH) taahhütleri muvacehesinde temel hakları koruma mükellefiyeti bulunması nedeni ile üye devletler bakımından bir boşluk doldurma gerekliliği bulunmamaktadır. Ancak Topluluk Hukuku ve üye devletlerin ulusal hukukları arasında spesifik bir ilişki bulunması nedeni ile Topluluk temel hakları üye devletler bakımından da önem kazanmaktadır. ATAD Wachauf (1989) davasından itibarenf temel haklarının üye devletler bakımından da sınırlı 21 mükellefiyeti etkisine dikkat çekmeye başlamıştır. Üye devletler Topluluk Hukuku nu doğrudan, emredici önlemlerle icra etmekle mükellef oldukları nispette, üye devletler Topluluk temel haklarıyla bağlıdır. Zira böyle bir 22 durumda ulusal organlar Topluluğun uzantısı olarak görülmektedirf Topluluk Hukuku nun dolaylı olarak icrasında da ATAD ın görüşüne göre, Topluluk üye 23 devletlerin tasarrufunda birlikte belirleyicidir.f 18 D.H.Scheuning, Zur Grundrechtsbindung der EU-Mitgliedstaaten, EUR, 2005, s Eckart Klein, Dogmatische und methodische Überlegungen zur Einordnung der Europäischen Menschenrechtskonvention in den Grundrechtsfundus der Europäischen Union, Eckart Klein (Hrsg.), Gedächtnisschrift für A.Bleckmann, 2007, s EuGH, , Rs. C-540/03 (aile birleşmesi), EuZW 2006, s566; EuGH, , Rs. C- 453/02, (T-Mobile Austria), NJW 2005, s.1177, Rn EuGH, , Rs. 5(88) (Wachauf), Slg. 1981, EuGH, , Rs. 5/88 (Wachauf), Slg. 1989, EuGH, , Rs. C-276/01 (Steffensen), Slg.2003, I-3735, Rn.71 4

5 F yahut F mütalâa F çekinceleri Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları Üye devletlerin ulusal sınırlamalara istinat etmesine izin veren açık yazılı sınırlamalarf yazısız kamu yararıf ile üye devletlere saklı tutu lan alanlarda da ATAD içtihatına göre Topluluk temel hakları etkiye sahiptir. Uygulama alanında Topluluk temel hak standardını ihlâl eden ulusal tasarruflar 26 AT Hukuku na uygun kabul edilemezf Üye devletler Topluluk Hukuku nu icra eden ulusal hukuku Topluluk temel haklarına uygun yorumlamak ve bu şekilde 27 temel hak düzenlemeleri arasında çatışma yaratmamakla mükelleftirf ULUSAL VE TOPLULUK TEMEL HAK KORUMASININ BİRBİRİNDEN AYRILMASI Solange II Kararı (1986) ve Maastricht Kararı (1993) Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin Solange I kararına 1986 da yeniden geri dönmesi Topluluk temel haklarının bağlayıcılığına yeni bir ivme kazandırmıştır tarihli Eurocontrol davasında Federal Alman Anayasa Mahkemesi içtihat düzeltmesi yapmış ve sadece Alman kamu tasarruflarının anayasa şikâyeti davası ile iptal edilebileceğini, uluslararası bir tasarrufun GG 24. madde 1. fıkra anlamında Alman kamu tasarrufu olarakf edilemeyeceğini karara bağlamış tırf Federal Anayasa Mahkemesi 1986 tarihli Solange II kararında Eurocontrol kararını teyit etmiş ve Federal Almanya nın egemenlik alanında Alman Mahkemelerinin ulusal mercilerin tasarruflarına hukuki dayanak oluşturan ikincil Topluluk Hukuku nun uygulanabilirliği konusunda yargı yetkisini artık kullanmayacağını ve ikincil hukuku GG temel haklar ölçütünde denetlemeyeceğini karara bağlamıştır. Bu şekilde Topluluk Hukuku tasarruflarına karşı 30 bundan böyle norm kontrol prosedürü ve anayasa şikâyeti caiz olmayacaktırf Bu durum Avrupa Toplulukları ve özellikle ATAD tarafından temel haklara genel etkin bir teminat sağlandığı sürece geçerlidir. Bu teminat GG nin vazgeçilmez olarak ilân ettiği temel hakları özünde esas itibariyle aynı şekilde koruyan bir teminattır tarihli Maastricht kararında Federal Anayasa Mahkemesi bu görüşleri prensip olarak tekrar etmekle beraber 31, Topluluk tasarruflarının GG temel hak garantileri ışığında denetimini, temel hak hamillerinin bu tasarruflara Almanya da muhatap olmaları halinde kabul etmesi nedeniyle eski görüşünden 24 EuGH, , Rs. C-260/89 (ERT), Slg.1991, I-2925, Rn EuGH, , Rs. C-23/93 (TV10), Slg. 1994, I-4795, Rn.22 vd. 26 Christopf Grabenwarter, Auf dem Weg in die Grundrechtsgemeinschaft?, EuGRZ, 2004, s EuGH , Rs. C-144/04 (Mangold), EuZW, 2006, s.11, rn.77 vd. 28 GG 93.md. 1.fıkra, Nr.4a muvacehesinde 29 BverfGE 58, I (27 vd.); krşt. BverfGE 59,63 (85 vd.); Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin başka bir içtihat değişikliğini ortaya koyan vielleicht kararı için bknz.: BverfGE 52,187) 30 BverfGE 73, BverfGE

6 F Şüphesiz A. Arsava ayrılmaktadır. Ulusal egemenlik alanında temel hakları koruma yetkisi Federal Alman Anayasa Mahkemesi ne aittir. Anayasa Mahkemesi Solange II kararı ışığında ikincil hukukun Almanya da uygulanması çerçevesinde yargı yetkisini Avrupa yargısı ile bir kooperasyon içinde kullanmaktadır. Bu çerçevede, Avrupa yargısı temel hakları tüm Avrupa Toplulukları alanı için temin ederken, Anayasa mahkemesi vazgeçilmez temel hak standardının Almanya da genel olarak temini ile sınırlı yetki kullanmaktadır 32. Muz Pazarı Kararı (2000) Kooperasyon ilişkisi kavramı takip eden zaman diliminde yanlış anlaşılmaya yol açmıştır. Bu yanlış anlaşılmayı Federal Alman Anayasa Mahkemesi 2000 tarihli Muz Pazarı Kararı ile ortadan kaldırmıştır. Mahkeme prensip olarak sahip olduğu temel hakları koruma yetkisini, Alman hukuk düzeninde etki gösterdikleri 33 nispette Topluluk tasarruflarına karşı da kullanacağını vurgulamıştır.f bununla Federal Anayasa Mahkemesi ile ATAD arasında her temel hak sorununda genel bir kooperasyon yaratılmamıştır. Anayasa Mahkemesi ve ATAD arasında daha çok görev uyuşmazlığı çerçevesinde kooperasyon ortaya çıkmaktadırf Diğer bir ifade ile usul hukuku yahut maddi hukuk nedenleriyle Toplu- 34 luk seviyesinde GG tarafından vazgeçilmez olarak mütalâa edilen temel hak koruması temin edilemediği takdirde, Anayasa Mahkemesi nin yetkisi gündeme gelmektedir 35. Bunun zorunlu koşulu ATAD ın Topluluk tasarrufunun hukuka 36 uygunluğu konusunda AT Antlaşması 234. maddesine göre karar vermesidirf Anayasa Mahkemesi nin müdahalesi için kriter olan vazgeçilmez temel hak koruması kavramının da yorumlanması gerekmektedir. Federal Anayasa Mahkemesi bir temel hakkın özünün ihlâl edilmesi ve bu şekilde GG 23. madde 1. fıkrasının 79. madde 3. fıkrası ile bağlantılı olarak öngördüğü temel hak 37 standardının altına düşülmesi halinde imdat frenini çekmektedirf Bu şekilde Federal Anayasa Mahkemesi bir taraftan GG in entegrasyon iradesi (GG 23. md.) ve diğer taraftan temel hakların özünün korunması (GG 79. md. 3. fıkra yaklaşımı) arasındaki gerilimi çözme olanağına sahip olacaktır. Bu formül ile Alman Anayasa Mahkemesi, Alman anayasa hukukunun kendisine verdiği hukuki sorumluluktan vazgeçmeksizin Topluluk Hukuku nun muhtariyetine saygı gösterme olanağı bulmuştur. 32 BverfGE 89, BverfGE 102, Hubertus Gersdorf, Das Kooperationsverhältnis zwischen deutscher Gerichtsbarkeit und EuGH, DVBl. 1994, s BverfGE 102, Rudolf Streinz, Europarecht, 7.bası, 2005, Rn Günter Hirsch, Der EuGH im Spannungsverhältnis zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht, NJW, 2000, s

7 F başvuru Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları Emisyon Ticareti 2007 Tarihli Karar Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin önceki kararlarının AT tüzüklerine ilişkin olmasına karşılık, Mahkemenin 1992 den itibaren diğer Topluluk ikincil hukuk tasarrufları, direktifler ve Federal Almanya yı muhatap alan kararlar için de 38 karar verdiği görülmektedirf Senato ulusal icra tasarrufları üzerindeki denetim yetkisini Topluluk Hukuku nun ulusal icra tasarruflarına hareket alanı bırakmaması, bağlayıcı yükümlülükler öngörmesi durumunda geri çekmektedir. Bu çerçevede, Senato için istisnai olarak direktifin doğrudan etki göstermesi önemli değildir. Önemli olan öngörülen yükümlülüklerin emredici olmasıdır. Zira bu 39 emredici yükümlülükler üye devletlere icrai yükümlülükler de getirmektedirf Bu şekilde, birinci Senato Topluluk Hukuku nda bağlayıcı olarak düzenlenmeleri kaydıyla doğrudan etkili olmayan Topluluk tasarruflarına ilişkin ulusal icra tasarrufları üzerinde ulusal yargı denetimini değil, Topluluk yargı denetimini kabul etmiştir. Bu kararla Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin denetim yetkisini ülkesel olarak temel hakların Almanya da teminine bağlayan Maastricht kararından kısmen dönülmüştürf 40 Birinci Senato bu şekilde ikinci Senatonun 1997 tarihli uyarı nitelikli kararında bıraktığı boşluğu doldurmuştur. Söz konusu olayda tütün etiketlendirmesi direktifini Solange II kararına atıfta bulunmadan iç hukukta düzenleyen Alman 41 tüzüğü Alman Anayasası nın temel hakları ışığında denetime tâbi tutulmuşturf Bunun nedeni etiketlendirme direktifinin üye devletlere oldukça geniş bir hareket alanı açmasıdırf Ulusal yasama organlarına hareket alanı bırakmayan 42 Topluluk Hukuku tarafından yönlendirilen ulusal hukuk düzenlemelerinin ulusal temel haklar kataloğuna göre denetimden geçirilmesinin mümkün olmaması nedeni ile Topluluk tasarruflarının Topluluk temel hakları muvacehesinde denetime tabi tutulması gerektiği takdirde, ulusal mahkemelerin AT Antlaşması nın 234. maddesine göre ön karar prosedürünef yapması gerek- 43 mektedir. ATAD şayet direktifi iptal ederse, iç hukuk düzenlemesinin ulusal temel 44 haklara göre anayasa mahkemesi tarafından denetlenmesi mümkündürf Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin içtihadı büyük ölçüde ATAD ın üye devletlerin Topluluk temel haklarına bağlılığı konusundaki içtihatına uygundur. Özel- 38 BverfGE, Beschluss , I BVF 1/05, Rn Udo Di Fabio, Richtlinienkonformität als ranghöchstes Normauslegungsprinzip?, NJW, 1990, s BverfGE 89, 155; Jochen Abraham Frowein, Das Maastricht Urteil und die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, ZaöRV, 54 (1994, s.1(4) 41 BverfGE 95, BverfGE (K), NJW, 1990, s EuGH, , I-3425, Rn.29 vd. 44 Mehrdad Payandeh, Die Nichtigkeit von EG-Richtlinien: Konsequenzen für den mitgliedstaatlichen Umsetzungsakt im Lichte des Demokratieprinzips, DVBl. 2007, s.741 7

8 F ulusal A. Arsava likle 2006 tarihli ailelerin birleştirilmesine ilişkin direktif çerçevesinde ATAD birbiri içine giren iki norm grubundan hareket etmiştir. Üye devletlere hareket alanı bırakılmaması durumunda ulusal hukuktan değil, Topluluk temel hakları 45 ışığında denetlenen Topluluk Hukukundan söz edilmektedirf ATAD hareket alanı bırakmayan bağlı icra tasarrufları söz konusu olduğu nispette Topluluk temel haklarına göre denetim yapılmasını kabul etmektedir. Buna karşılık üye devletlerin kendilerine verilen hareket alanından istifade ederek ihdas ettikleri icrai tasarrufları üye devletlerin temel hakları ölçütünde denetlenecektirf Ulusal yasama organının ikincil hukukun hareket alanı bırakma- 46 sından istifade ettiği durumlarda, AB hukukunun uygulanması ve icra edilmesi 47 nedeniylef temel haklara bağlılığın yanı sıra, Topluluk temel haklarına da saygı gösterme mükellefiyeti bulunmaktadır. Bu durumlarda çifte temel hak koruması ortaya çıkmaktadırf Üye devletlere hareket alanı bırakmayan ulusal 48 icrai tasarrufların sadece ulusal temel haklara değil, Topluluğun emredici amaçlarına saygı gerekliliği muvacehesinde Topluluk temel haklarına da uygun olması 49 gerekmektedirf Federal Anayasa Mahkemesinin emisyon ticareti kararı, temel haklara çifte bağlılık sorununa ilişkin olarak açık bir tutum ortaya koymamış ise de, her iki mahkemenin ifadelerinin önemli bir zorluk olmadan birbiriyle uyumlaştırılması mümkündür. Prensip olarak tasarruflar somut olarak kullanılan egemenlik yetkisine bağlı olarak ilgili egemenin temel hak kataloguna göre temel hak standardının korunmasından sorumlu mahkemenin yargı denetimine tabidir. Bu çerçevede egemenlik tasarrufunun şekli önemli olmayıp, hukuk düzenine yönelik içerik önemlidir. Üye devletlerin düzenleme serbestisine dayanarak ihdas ettikleri Topluluğa tahmil edilemeyen ulusal önlemler prensip olarak ulusal temel hak kataloğuna tabidir. Topluluk organlarının sorumluluk alanına giren egemenlik tasarrufları buna karşılık Topluluk temel haklarına tabidir. Bu durum sadece ikincil hukuk tasarruflarının kendisi ve içerdikleri istisnai düzenlemeler için değil, onların emredici düzenlemeleri için de geçerlidir. Direktif hükümleri, AT Antlaşması 249. madde, 3. fıkrası anlamında yükümlülük getirdiği nispette, ulusal önlemler Topluluk temel hakları ölçütüne tâbidir. Ulusal egemenlik tasarrufu ikincil hukukun şekil ve yöntem olarak ulusal yasama organına bıraktığı hareket serbestisi çerçevesinde ihdas edildiği takdirde ulusal egemenlik tasarrufu bir taraftan ulusal temel hakları, diğer taraftan amaçlarla bağlı olma mükellefiyeti ışığında Topluluk temel hakları ile uyumlu olmak zorundadır. 45 Josef Franz Lindner, Grundrechtsschutz gegen Gemeinschaftsrechtliche Öffnungsklauseln, EuZW, 2008, s.71 vd. 46 EuGH, , Rs. C-540/03 (aile birleştirilmesi), EuZW, 2006, s.566, Rn krşt.: Temel Haklar Şartı 51. md., 1. fıkra 48 Peter Szczekalla, Grenzlose Grundrechte, NVwZ, 2006, s Daniel Thym, Europäischer Grundrechtsschutz und Familienzusammenführung, NJW, 2006, s.3249 (3250) 8

9 Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları Bu durumun hukuk devleti prensibi ışığında temel hak teminatında tahammül edilmez bir parçalanmaya neden olacağı ileri sürülmüştürf Bu itiraz ye- 50 rinde değildir. Burada ulusal ve Topluluk temel haklarının denetim ölçülerinde bir parçalanma söz konusu olmakla beraber, farklı hukuki yollara yahut farklı denetim mekanizmalarına yol açılmamaktadır. Ayrıca farklı denetim ölçülerinin hukuk devleti bakımından bir sakıncası da bulunmamaktadır. Tam tersine usul olarak temel hak teminatı içerik olarak egemenlik tasarrufunun sorumluluğu kime aitse ona bırakılmaktadır. Ayrıca çifte koruma Solange II durumunun yeniden ortaya çıkmasını da önleyen bir açılım sunmaktadır. Ulusal ve Birlik temel hak koruması arasındaki ilişki yeni kararlar ışığında açıklığa kavuşmuştur. Açıklığa kavuşturulması gereken husus ulusal temel hak korumasının Birlik temel hak korumasından nasıl sınırlanacağı konusudur. Lizbon Sözleşmesi öncesi geçerli düzenlemeye göre ikinci ve üçüncü sütun alanlarında geçerli birincil ve ikincil hukuk supranasyonal Birlik Hukuku na dâhil değildir; ancak bu hukuk aynı zamanda olağan DH da değildirf Birlik Hukuku, Topluluk Hukuku yaklaşımı olan özel bir DH sistemidirf Bu durum özellikle yasama yetkisi ve yargı denetimi Birlik Hukuku na yakın şekilde düzenlenen ceza işlerinde, polis ve yargıda işbirliğine ilişkin III. sütun alanları için geçerli kabul edilmiştir. Ortak dış ve güvenlik politikası alanı bu saptamaya istisna oluşturmamaktadır. AB Antlaşması nın Lizbon metninin 2. maddesinde (eski 6. maddede) yer alan Birliğin temel prensipleri 3. sütün alanları için de geçerlidir. AB Antlaşması nın eski 3. madde, 1. fıkrasında Topluluk müktesebatının sadece korunmayıp, geliştirilmesinin öngörülmesi, Avrupa entegrasyon prosesinin dinamizmi ile üç sütunun birbirine yakınlaştırılmasının hedeflendiğine ilişkin ipucu teşkil etmektedir. Bu hedef Lizbon Antlaşması ile sütunlu yapı kaldırılarak gerçekleştirilmiştir. AB Antlaşması nın eski 42. maddesinde öngörülen Passerelle yöntemi ile basitleştirilmiş antlaşma değişikliği üzerinden 3. sütundan 1. sütuna kimi konuların aktarılması mümkün olmuştur. ADALET VE İÇİŞLERİ ALANINDA TEMEL HAKLARIN KORUNMASI Üçüncü Sütunun Birinci Sütuna Yargıç Hukuku Üzerinden Yakınlaştırılması Lizbon Sözleşmesi öncesi her ne kadar birinci sütunla mukayese edilebilir kapsamda bir denetim yetkisine sahip olmasa da, AB Antlaşmasının eski 46. madde, b bendi (35. md. ile bağlantılı olarak) muvacehesinde ATAD, üçüncü sütunda AB Hukuku nun yorum ve uygulanmasından doğan uyuşmazlıklarda yetkili 50 Clemens Weidemann Solange II hoch 3? inzidentsskontrolle innerstaatlicher Normen, NVwZ, 2006, s BverfGE 113, 273(301) 52 Ulrich Haltern, Rechtsschutz in der dritten Säule der EU, JZ, 2007, s.722 9

10 A. Arsava 53 kabul edilmiştir. Bu yetki sistemi şekillendiren yorum yetkisini kapsamaktadırf Buna uygun olarak ATAD özellikle üçüncü sütün için yazısız bir hukuk prensibi olarak sadakat içinde işbirliğini kabul etmiştir. Sadakat içinde işbirliği yapılmadığı takdirde AB Antlaşması nın 4. maddesinde (eski 10. md., 2. fıkra ve 3. fıkrasında) yer alan Birlik Hukuku nun mütecanis şekilde uygulanma görevinin yerine getirilmesi mümkün değildir. ATAD bu görevin yerine 54 getirilmesi için Birlik Hukuku nun nihai karar organı olarak kabul edilmiştirf ATAD Advocaten voor de Wereld (2007) davasında önkarar prosedürü çerçevesinde AB Antlaşması nın 35. madde, 1. fıkra muvacehesinde sahip olduğu ikincil hukuk tasarruflarının yorum ve geçerlilik denetimini yapabilme yetkisinin zorunlu olarak Birlik birincil hukukunun yorumunu da kapsadığını 55 vurgulamıştırf ATAD Gestoras pro Amnistia ve Segi (2007) davalarından itibaren Konseyin bütün önlemlerini hukuki karakter ve şeklinden bağımsız olarak 3. kişiler bakımından hukuki etki doğurmaya müsait oldukları nispetle denetlenebilecek ikincil hukuk tasarrufu olarak kabul etmektedir AB Antlaşması eski 34. maddesine göre oluşturulan ortak görüşler de- bu kategoriye 56 dâhildirf ATAD nihayet Pupino (2005) davasında çerçeve kararların amaçlar bakımından emredici karakteri, effet utile ve Birliğe sadakat mükellefiyeti prensipleri muvacehesinde ulusal hukukun çerçeve kararlara uygun yorumu 57 gerekliliği sonucunu istihraç etmiştirf Bu şekilde ATAD Topluluk Hukuku nun hukuken bağlayıcı mükellefiyetlerinin etkin şekilde yerine getirebilmesine yönelik olarak ulusal hukukun direktife uygun yorumunu öngören içtihatına istinat etmiştir. ATAD a bu çerçevede AB Antlaşması nın eski 34. madde, 2. fıkra, (b) bendinde yer alan çerçeve kararların doğrudan etki yasağı kuralına ters düşen yorum yaptığı eleştirisi getirilmiştirf Çerçeve karara uygun yorum doğrudan etki- 58 nin asgari bir şeklidir. ATAD, AB Antlaşması eski 34. madde, 2. fıkra, (b) bendinin son cümlesinde yer alan çekincenin doğrudan uygulanmaya ilişkin olduğundan hareket etmiştir. Diğer bir ifade ile ATAD ulusal bir düzenleme olmaksızın ulusal bir kararın doğrudan çerçeve kararın bir hükmüne istinat etmesine karşıdır. Çerçeve karara uygun yorum buna karşılık DH ye uygun yorumda olduğu 59 gibi- ulusal hukukun yorumuna istinat etmektedirf F; bunun için Birlik ikincil hukuk tasarrufunun doğrudan etkisi gerekli görülmemektedir. Çekinceye getirilen AB Antlaşması nın eski 34. madde, 2. fıkra, (b) bendinin lâfzı ile uyumlu bu dar 53 krşt.: EuGH, , Rs. C-354/04 P (Gestoras Pro Amnistria), JZ, 2007, s.781, Rn Foto-Frost davası için bknz.: EuGH , Rs. 314/85, Slg.1987, 4199) 55 EuGH, , Rs. C-303/05 (Advocaten voor de Wereld ), DVBl, 2007, s EuGH, , Rs. C-354/04 P (Gestoras Pro Amnistia), JZ, 2007, s.781, Rn.53-55; Rs. C- 355/04 P (Segi) 57 EuGH, , Rs. C-105/03 (Pupino), Slg.2005, I-5285, Rn.41 vd. 58 Thomas Klink/Alexander.Proelβ, Zur Verfassungsrechtliche Kontrolldichte bei Umsetzungsakten von Rahmenbeschlüssen der EU, DÖV,2006, s EuGH, , Rs. C-105/03 (Pupino), Slg.2005, I-5285, Rn.47 10

11 Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları yorum, Birlik Antlaşması üzerinden gerçekleştirilen Avrupa entegrasyonu 60 görevinin optimize edilmesi anlayışına uygun düşmektedirf Pupino davasında AB Antlaşması nın eski 34. madde 2. fıkra, (c) bendine göre alınan bağlayıcı, ancak doğrudan etkili ilân edilemeyen çerçeve kararlar için kabul edilen durum doğrudan etkili olmamalarına rağmen bireylerin hukuki statüsünü ulusal icra düzenlemesi yapılmaksızın ihlâl etme olasılığı bulunan AB Antlaşması nın eski 34. madde, 2. fıkra, (a) bendine göre alınan ortak görüşler için de geçerli kabul edilmiştir. AB Antlaşması nın eski 34. madde, 2. fıkra, 2. bendinde öngörülen antlaşmalar çerçevesinde antlaşmanın hükümlerinin doğrudan uygulanması söz konusu olmaksızın da, antlaşma hükümleri açık ve mutlak oldukları nispette ulusal 61 hukukun antlaşmaya uygun yorumu talep edilebilirf Üye Devletlerin Birlik Temel Haklarına Bağlılığı ATAD Pupino (2005) ve Gestoras pro Amnistia (2007) kararlarıyla üçüncü sütunun birinci sütuna yakınlaşmasında yeni bir adım atmıştır. AB Antlaşması eski 6. madde, 2. fıkrasına göre Birlik temel hakları iki sütunda da sadece Topluluk organlarını değil, emredici Birlik hukukunu icra eden üye devletleri de bağlamaktadır 62. Bu içtihattan üye devletlerin ulusal hukuku Birlik hukukuna yahut çerçeve karara uygun yorumlama adımı atmadan önce, önceliğe sahip temel haklarla uyumlu olarak yorumlama mükellefiyeti bulunduğu sonucu çıkmaktadır. Bu şekilde ATAD üçüncü sütunda Birlik hukukunun doğrudan etkisini değil, uygulanma önceliğini tesis etmiştir 63. Üye devletlerin Birlik hukukuna uygun yorum mükellefiyeti yorum çalışmalarının AB Hukuku na öncelik verilmesini temin edecek şekilde yapılmasını gerektirmektedir. Diğer taraftan çerçeve kararı ulusal hukukta düzenleyen ulusal kanunun çerçeve karar tarafından belirlendiği durumlarda, diğer bir ifade ile kanun içeriğinin belirlenmesinde herhangi bir hareket alanı bırakılmayan durumlarda ulusal kanunun ulusal temel haklara 64 göre denetlenmesi söz konusu olamazf Tüm Birlik Hukuku nun uygulanma önceliğini öngören bu yaklaşım Anayasa sözleşmesi (madde I-6) ve daha sonra Lizbon Sözleşmesi tarafından benimsenmiştir. 60 Vassilios. Skouris, Rechtswirkungen von nicht umgesetzten EG-Richtlinien und EU- Rahmenbeschlüssen gegenüber Privaten, ZeuS, 2005, s Michael Adam, Die Wirkung von EU-Rahmenbeschlüssen im mitgliedstaatlichen Recht, EuZW, 2005, s Alexander Egger, die Bindung der Mitgliedstaaten an die Grundrechte in der III. Säule, EuZW 2005, s Moritz v. Unger, Pupino: Der EuGH vergemeinschaftet das intergouvernementale Recht, NVwZ 2006, s Johannes Masing, Vorrang des Europarechts bei Umsetzungsgebundenen Rechtsakten, NJW, 2005, s

12 A. Arsava Federal Alman Anayasa Mahkemesi şimdiye dek 3. sütunda temel hak koruması konusunda görüşünü ortaya koymamıştır tarihli Avrupa Tutuklama Emri Kararı, mahkemenin Solange II kararını 3. sütuna teşmil edip etmeyeceğini, icra tasarruflarının bu tasarrufların tam olarak çerçeve karar tarafından belirlenmeleri durumunda ulusal temel haklar ışığında denetime tabi tutulup tutulmayacağını açıklamamıştırf Bununla beraber İkinci Senato, Avrupa tutuk- 65 lama emri çerçeve kararını iç hukukta düzenleyen birinci Alman Avrupa Tutuklama Emri Kanunu, çerçeve karar tarafından bırakılan düzenleme alanında 66 temel hakların korunmadığı gerekçesiyle iptal etmiştirf Birinci Senato, Emisyon Ticareti kararında bu görüşe açıkça atıfta bulunmuştur. Solange II İçtihatının 3. Sütuna Uygulanması AB nin ceza işlerinde polis ve yargıda işbirliği çerçevesinde GG ile esas itibariyle mukayese edilebilir bir temel hak korumasını genel olarak temin edip etmediği sorusu, Avrupa tutuklama emri kanunun iptal davasında açıklığa kavuşmamıştır. GG 23. madde, 1. fıkra, 1. cümle, GG ile mukayese edilebilir bir temel hak koruması için hangi kriterlerin gerekli olduğunu belirlememekle beraber, Federal Anayasa Mahkemesi Solange II kararında ulusal temel hak korumasını Avrupa seviyesinde ikame edecek bir korumayı ölçü olarak almıştır. Bu nedenle ATAD ın yaklaşımına göre 3.sütunda etkin bir temel hak koruması önem kazanmaktadır. Birlik Hukuku nun mütecanisliği ışığında AB Antlaşması eski 35. maddesine ATAD tarafından getirilen genişletici yoruma rağmen tereddütler tam giderilmemiştir. Ne AB Antlaşması nın eski 35. madde, 1. fıkrasında öngörülen ön karar prosedürü, ne de eski 35. madde, 6. fıkrada öngörülen iptal davası kapsamlı bir temel hak koruması sağlayabilmiştir. Önkarar başvuru olanağı bütün Alman mahkemeleri için kararın doğuracağı sonuçlar garanti edilmeksizin herhangi bir 67 sınırlama yapılmadan kabul edilmiştirf İptal davaları çerçevesinde bireylerin dava yetkisi sınırlıdır. Birlik Hukuku nun şu anki durumuna göre Solange II içtihadının 3. sütuna genel olarak uygulanması söz konusu değildir. İkinci Sütuna İlişkin Temel Hak Sorunları ATAD a ortak dış ve güvenlik politikası alanında yargı yetkisi verilmemiş olması nedeniyle, 2.sütuna ilişkin ikincil hukukun Birlik temel haklar standardını ihlâl etmesi Birlik hukuku tarafından yaptırıma bağlanmamıştır. 65 Joachim Vogel, Europäischer Haftbefehle deutsches Verfassungsrecht, JZ, 2005, s BverfGE 113, Stefanie Schmal, Der Europäische Haftbefehl vor dem EuGH: Des Rechtsstreits letzter Teil?, DVBl., 2007, s

13 Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları TRİLATERAL (ÜÇ TARAFLI) TEMEL HAK KORUMA SİSTEMİNİN OLUŞTURULMASI Karlsruhe ve Lüksemburg arasındaki ikili ilişkiden farklı olarak Topluluk yargısı ve Strasburg yargısı arasındaki ilişki uzun süre bilimsel tartışmaların konusu olmamıştır. Bu tartışmaların başlangıcı 1990 lı yıllarda olmuştur. AB nin AİHK Garantileri Konusunda Maddi Hukuk Mükellefiyeti Topluluk temel haklarının maddi hukuk anlamında ağırlıklı olarak AİHK dan doğması, AİHK nın Avrupa anayasa doktrininin temel dayanaklarından biri olarak kabul edilmesine yol açmıştır. AB Antlaşması nın eski 6. madde 2. fıkrasında AİHK nın yararlanılan bir yardımcı kaynak mı, yoksa bağımsız bir AB hukuku kaynağı mı oluşturduğu sorusu cevaplandırılmamıştır. ATAD şimdiye kadar Konvansiyonun Topluluk Hukukuna tek taraflı olarak enkorpere edildiği tespitini yapmamıştırf AİHK asgari bir temel hak standardı içermektedirf Bu standardın Topluluk organları tarafından zafiyete uğratılması mümkün değildir. Diğer bir ifade ile AİHK ya göre temel hak ihlâli oluşturan bir durumun zorunlu 70 olarak Topluluk temel haklarına da aykırı olması söz konusudurf AİHK asgari standardının maddi hukuk anlamında getirdiği mükellefiyet Lüksemburg mahkemesi ve Strazburg mahkemesi içtihatları arasında farklılık doğması olasılığını ortadan kaldırmamıştır. İçtihatlar arasındaki bu farklılık ATAD ın aynı konuya ilişkin AİHM den daha önce karar vermesinden ileri gelebilir. Topluluk yargısı genel olarak AİHK ya saygı gayreti içindedir ve Strasburg mahkemesinin yeni içtihatlarını eski kararlarını gerektiği takdirde düzelterek 71 benimsemektedirf AİHK ya maddi hukuk olarak atıfta bulunulmasına rağmen usul hukuku muvacehesinde AB Antlaşması, eski 6. madde, 2. fıkrada yer alan garantiler bakımından ATAD ın yetkili olduğu kabul edilmiştir. Avrupa Birliği tasarruflarının AİHM tarafından doğrudan denetlenmesi mümkün değildir. Zira Topluluk AİHK ya şeklen taraf olmadığı gibi 1947 tarihli GATT Antlaşması ndan farklı olarak AT (Lizbon Sözleşmesi nde AB nin AİHK ya taraf olması kabul edilmiştir) AİHK nın tarafı diğer devletler yahut Avrupa Konseyi tarafından hiçbir zaman quasi anlaşma tarafı olarak tanınmamıştır. ATAD ın 2/94 sayılı görüşüne göre sınırlı münferit yetki prensibi ışığında Topluluğun böyle bir adım atması kabul edilmemiştir. AT Antlaşması nın eski 308. maddesi bu çerçevede yeterli bir hukuki dayanak sunmamaktadır. Topluluğun AİHK ya katılması Topluluk sisteminin yapısal değişime uğramasına yol açacaktır. AİHK ya sadece devletlerin katılması öngörülmüştür. AİHK ya ek 14 no lu ek protokolün krşt.: EuGH, , Rs. 46/87 ve 22/88 (Hoechst), Slg.1989, krşt.: AİHK 53. md.; Temel Haklar Şartı 52. md., 3. fıkra, 1. cümle) 70 Robert Uerpmann-Wittzack, Doppelte Grundrechtsschutz für die zukünftige Europäische Union, DÖV, 2005, s krşt.: EuGH, , Rs. C-94/00 (Roquette Fréres), Slg.2002, I-9011, Rn.29 13

14 A. Arsava madde 2. fıkrası AB nin AİHK ya katılımını sağlayan uygun bir düzenleme içermektedirf 72 Birincil Topluluk Hukuku nun Dolaylı Olarak AİHM Tarafından Denetimi AİHM 1999 dan itibaren antlaşma tarafı devletlere karşı bu devletlerin uluslararası kuruluşlara üyelikleri ile bağlantılı yetki devirlerinin Konvansiyondan doğan mükellefiyetlerini ihlâl ettiği iddiasıyla yapılan başvuruları caiz kabul etmektedir. AİHM nin görüşüne göre Konvansiyon devletleri AİHK dan ve protokollerinden doğan mükellefiyetlerinden, egemenlik fonksiyonlarını AİHM nin denetimine tâbi olmayan ve AİHK ile mukayese edilebilir bir temel hak koruması temin etmeyen uluslararası örgütlere devrederek kurtulamazf Antlaşma tarafları ege- 73 menlik tasarruflarını AİHK ya uygun olarak gerçekleştirmekle yükümlüdür (AİHK md. 1). AİHM bu görüşünü sadece egemenlik yetkilerinin klasik uluslararası kuruluşlara devri bakımından değil, supranasyonal kuruluşlara devri bakımından da vurgulamaktadırf AİHM Matthews kararında ilk kez olarak 74 açıkça birincil hukukun yahut birincil hukuk benzeri hukukun, her halükârda üye devletler tarafından yaratılan Topluluk Hukuku nun neden olduğu temel 75 hak ihlâllerinden üye devletleri sorumlu tutmuşturf AİHM nin Topluluk Yargısına Karşı Solange Çekincesi AİHM nin, ikincil hukuk tasarruflarının AİHK ile uyumlu olmaması durumunda Konvansiyon ihlâli nedeniyle üye devletlerin sorumluluğunu kabul edip etmeyeceği uzun süre spekülatif bir konu olarak kalmıştır. AİHM ne Senator Lines (2003), ne de Emesa sugar (2005) davasında bu konuya değinmiştir. Senator Lines davasında AİHM 15 üye devlete karşı nezdinde yapılan bireysel başvuruyu AT Komisyonunun başvuru ertesinde Senator Lines firmasına karşı para cezası kararını uygulamayacağı sözü vermesi ve arkasından ilk derece mahkemesinin dava konusu kararı iptal etmesi üzerine şikâyet konusunun ortadan kalktığı 76 gerekçesiyle reddetmiştirf Hollanda ya karşı bireysel başvurunun yapıldığı Emesa Sugar davasında, ATAD önünde cereyan eden prosedürde kanun sözcüsünün nihai talebine karşı savunma olanağının bulunmaması uyuşmazlık nedenini oluşturmuşturf AİHM bu davada ratione materiae yetkisini 77 reddetmiş nolu protokol için bknz.: EuGRZ 2007, s.507 vd. 73 EGMR, Waite and Kennedy, Nr.26083/94, EuGRZ, 1999, s.207, Rnr Sebastian Winkler, Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, das Europäische Parlament und der Schutz der Konventionsgrundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, EuGRZ, 2001, s EGMR, (Matthews), Nr.24833/94, EuGRZ, 1999, s.308, Rn.29 vd. 76 EGMR, , Nr (Senator Lines), EuGRZ, 2004, s.279; EuG, , Rs. T- 191/98, T-212/98- T-214/98 (Atlantic Container Line AB), Slg.2003, II EuGH, , Rs. C-17/98/Emesa Sugar), Slg. 2000, I

15 F farklı Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları 78 tirf AİHM sadece Cantoni kararında (1996), Topluluk ikincil hukukunun denetimi çerçevesinde nasıl bir tutum takınacağının işaretini vermiştir. İlaçların süpermarketlerde satışını cezalandıran Topluluk direktifini iç hukukta düzenleyen Fransız ceza kanunu Cantoni davasında denetim konusunu oluşturmuştur. Ulusal önlemin Topluluk Hukuku dayanağında gerçekleşmiş olması, AİHM i Fransız kanununu AİHK muvacehesinde denetlemekten alıkoymamıştır. AİHM ulusal düzenlemenin iç hukukta düzenlenen direktife lâfzen uymasının 79 AİHK nın uygulanma alanını ortadan kaldırmadığına hükmetmiştirf AİHM 2005 tarihli Bosphorus davasında emredici ikincil Topluluk Hukukunun denetimi problemini yeniden ve detaylı olarak ele almıştır. Strasburg mahkemesi, emredici Topluluk Hukuku yükümlülüklerini AT tüzüklerinin icrasında olduğu gibi üye devletlere tasarruf alanı bırakmayan- yerine getiren ulusal tasarrufları denetleme yetkisini AT nin temel hakları sadece maddi içerikleri itibariyle değil, usul hukuku bakımından da AİHK ya eşdeğer bir koruma sağladığı 80 sürece kullanmayacağını karara bağlamıştırf Federal Alman Anayasa Mahkemesi gibi AİHM nin Solange çekincesi de, kendisine egemenlik yetkisi devredilen örgütün benzer bir temel hak korumasına sahip olmasını öngörmektedir. AİHM nin burada vurguladığı eşdeğer bir temel hak koruması, aynı değil ancak mukayese edilebilir bir temel hak koruması anlamını taşımaktadır. Aynı bir temel hak koruması talep edilmesi uluslararası örgüt çerçevesinde işbirliği çalışmalarına ters düşebilir. Temel hak korumasının eşdeğer olarak saptanması nihai bir saptama değildir; bu saptama sürekli olarak daha sonraki temel hak korumasındaki önemli değişiklikler ışığında denetime tâbi olacaktır. Topluluk seviyesinde temel hak koruması bakımından 81 yapılan eş değerlilik saptaması statik bir anlam taşımamaktadırf İkincil Topluluk Hukuku na ve emredici Topluluk Hukuku mükellefiyetlerini iç hukukta düzenleyen ulusal önlemlere karşı denetim yetkisini genel olarak geri alan ve mahfuz tuttuğu çekincesinin canlandırılması için oldukça yüksek bir çıta 82 koyan Federal Alman Anayasa Mahkemesi ndenf olarak AİHM somut durumdaki gerekçeleri esas almaktadır. AİHM görüşüne göre mukayese edilebilir bir temel hak korumasının bulunduğuna ilişkin varsayım somut durumda Konvansiyon hakları yetersiz olarak garanti edildiği takdirde ortadan kalkabilir. 78 EGMR, , Nr.62023/00, EuGRZ, 2005, s.234 vd. 79 EGMR, , Nr.17862/91 (Cantoni), EuGRZ, 1999, s EGMR, , Nr.45036/98 (Bosphorus), NJW, 2006, s.197, Rn Aynı görüş Federal Alman Anayasa Mahkemesi tarafından Solange II kararında vurgulanmıştır. Bknz.: BverfGE 102, 147; Egemenlik haklarının temel hak korumasını eşdeğer olarak sağlayan uluslararası kuruluşlara devri öngörüldükten sonra, bu kuruluşların hukukunu icra eden üye devlet tasarruflarının temel hak denetiminden geçirilmesini kabul eden Avrupa İnsan Hakları Komisyonu kararı için bknz.: EKMR, Entsch , Nr.13258/87 (Melchers&Co.), DR 64, s BverfGE 73/339; 102,142 15

16 A. Arsava Böyle bir durumda Topluluk seviyesinde işbirliği yapma iradesi, Avrupa ordre 83 public inin anayasal enstrümanı olan AİHK karşısında geri çekilirf AİHM nin yargı yetkisini kullanmama nedenlerinden biri de mahkemenin 84 kendisini ağır çalışma yükünden kurtarma isteğidirf İkincil Topluluk Hukuku, Strasburg mahkemesi tarafından Topluluğun AİHK ya taraf olmaması nedeniyle doğrudan AİHM tarafından denetlenemez. Bu nedenle AİHM denetim yetkisini Cantoni davasında olduğu gibi Bosphorus davasında da üye devletlerin icra tasarruflarına bağlamıştır. Cantoni davasından farklı olarak, mahkeme Bosphorus davasında ilgili devletlerin Topluluk Hukukunun iç hukukta düzenlenmesi veya icrası çerçevesinde hareket alanına sahip olup olmadığı konusunda 85 ayrım yapmıştırf Ulusal önlemlerin sadece emredici Topluluk Hukuku yükümlülüklerinin yerine getirilmesine matuf olduğu durumda, Topluluk temel haklarına göre denetim kabul edilmektedir. Buna karşılık, örneğin bir direktifin emredici olmayan içeriğinin iç hukukta düzenlenmesi çerçevesinde üye devletlerin seçeneklere sahip olması durumunda bu önlemler tam olarak AİHM nin denetimine tâbidirf Bosphorus kararı Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin 86 direktifleri iç hukukta düzenleyen ulusal düzenlemelerin temel haklara bağlılığı konusunda verdiği yeni kararını çağrıştırmaktadır. Anayasa Mahkemesi, ulusal önlemlerin GG ışığında temel hak denetiminden geçirilmesini direktif üye devletlere düzenleme alanı bıraktığı takdirde kabul etmektedirf Bu şekilde AB 87 üyesi devletler, AB üyesi olmayan AİHK tarafı devletlere nazaran emredici Topluluk Hukuku na istinat eden tasarrufların AİHM nin denetimine tâbi olmadığı nispette bir temel hak promosyonu elde etmektedirf Bu promosyon 88 kaçınılmaz olarak gerekli görülmektedir. Zira Konvansiyon, antlaşma devletlerine egemenlik hakkının devrine izin vermiştir. Bu nedenle Konvansiyonun, uluslararası işbirliğini ve bunun sonucu olarak da bu örgütlerin kendi kurallarına göre işleyişini sağlayacak ve bu gereksinimleri dikkate alacak şekilde yorumlanması kaçınılmaz olmaktadır. Bosphorus kararı, bununla beraber, ne zaman Topluluk seviyesinde yetersiz 89 temel hak korumasından söz edilebileceği konusunda ipucu vermemektedirf 83 Andreas Haratsch, Die Solange-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ZaÖRV, 66 (2006), s Strasburg mahkemesine sadece 2006 da den fazla bireysel başvuru yapılmıştır. Krşt.: Registry of the European Court of Human Rights, Survey of Activities 2006, Strasburg 2007, s.36 vd. 85 Marten Breuer, Offene Fragen im Verhältnis von EGMR und EuGH, EuGRZ, 2005, s EGMR, , Nr.45036/98 (Bosphorus), NJW, 2006, s BverfGE, , I BvF 1/05, Rn J.Bröhmer, Die Bosphorus-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuZW, 2006, s Christine Heer- Reißmann, Straßburg oder Luxemburg? Der EGMR zum Grundrechtsschutz bei Verordnungen der EG in der Rechtssache Bosphorus, NJW, 2006, s

17 Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları Bireylerin hareketsizlik ve iptal davalarında sınırlı dava yetkisine sahip olması nedeniyle, temel hak korumasının boşluklar içerdiğine ilişkin Topluluğa yönelik bu çerçevede yapılan eleştiri yersiz değildir. AİHM nin ve Federal Alman Anayasa Mahkemesinin Solange çekincesi ile Topluluğa önemli bir güven avansı vermesi, Topluluk Hukuk düzeninin parçalanma rizikosunu önlemeye matuftur. AB, gelecekte AİHK nın katılması durumunda Lizbon sözleşmesinde öngörüldüğü üzere- Bosphorus kararında öngörülen çekince hükümsüz olacaktır. İkincil Topluluk Hukuku ve ikincil hukuku icra eden ulusal önlemler zorunlu olarak AİHM nin kapsamlı denetimine tâbi olacaktır. Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin AİHM Karşısında Anayasal Çekincesi Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin 2004 tarihli Görgülü kararı AİHK ya taraf her devletin Konvansiyona uygun tasarrufta bulunma ve Strasburg mahkemesinin kararlarını saygı gösterme yükümlülüğü muvacehesinde önemli tartışmalara neden olmuştur. Anayasa Mahkemesi İkinci Senatosu nun vermiş olduğu bir kararında AİHK ya ulusal egemenlik alanında saygı gösterilmesinin 90 egemenlikten vazgeçme anlamını taşımadığının altını çizmiştirf Konvansiyon ve ek protokollerin Almanya da basit bir kanun hiyerarşisi ile geçerli olması anayasa hukukunun devre dışı bırakılamayacağını teyit etmektedirf Ancak anayasa 91 mahkemesinin her münferit durumda Konvansiyon hukukunun ulusal hukuktaki etkisini denetleme yetkisi tereddüt yaratmaktadırf AİHM nin Federal Al- 92 man Anayasa Mahkemesine nazaran farklı bir değerlendirme yapması halinde AİHK ile GG arasında mutlaka bir çatışma olduğu varsayımı kabul edilemez. Çok kutuplu temel hak ilişkilerinde temel hak korumasında sorunlara yol açmayan farklı değerlendirmeler ortaya çıkabilir. NORMLAR HİYERARŞİSİ PERSPEKTİFİNDEN ÜÇLÜ İLİŞKİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ Ulusal Temel Hak Korumasının Topluluk Temel Hak Koruması İle İlişkisi DH Antlaşmalarının akdi ile kurulan uluslararası örgütlerin kurucu antlaşmalarının GG 59. madde, 2. fıkra, 1. cümlesi muvacehesinde uygun bulma kanunu ile onaylanması gerekmektedir. Bu gereklilik supranasyonal örgütlerin kurucu antlaşmaları ve onların antlaşma değişiklikleri için de söz konusudur. GG demokratik katkı amacı ile egemenlik haklarının uluslararası kuruluşlara basit bir 90 BverfGE 111, Frank Hoffmeister, Die EMRK als Grundrechtsverfassung und ihre Bedeutung in Deutschland, Der Staat, Band 40 (2001), s Wolfgang Hoffmann-Riem, Kohärenz, der Anwendung europäischer und nationaler Grundrechte, EuGRZ, 2002, s

18 A. Arsava 93 federal kanunla devrini kabul etmektedirf Avrupa entegrasyonu çerçevesinde bazı ilave gerekliliklerin yerine getirilmesi gerekmektedir (GG 23. md., 1. fıkra, 2-3. cümle). GG 23. maddede düzenlenen ve meşruiyet dayanağını halkta bulan her entegrasyon yetkisi ulusal hukuk düzeninin açılmasını, bu şekilde Federal Almanya nın GG nin geçerlilik alanında münhasır egemenlik iddiasının geri çekilmesini ve Topluluk Hukuku nun Federal Almanya da doğrudan etki 94 doğurmasını ve uygulanmasını temin etmektedirf Devleti çevreleyen egemenlik zırhı, Topluluk Hukuku nun Almanya da uygulanabilmesi için egemenlik haklarının devri ile kısmen açılmıştır. Egemenlik devri ile devlet, ulusal egemenlik alanında münhasıran sahip olduğu yetkileri kaybetmektedir. Buna karşılık üye devletler uluslararası örgüt kararlarının alınmasında ortak belirleme yetkisi elde etmektedir. AT ye egemenlik devri ile bir taraftan devlet yetkileri delege edilirken, diğer taraftan ortak bir egemenlik yetkisinin kullanılması kabul edilmiştir. GG 23. madde Almanya nın demokratik, hukuk devleti, sosyal devlet ve federal devlet ve subsidiarite prensiplerine saygı gösteren, temel hakları esas itibariyle GG ile mukayese edilebilir ölçüde temin eden AB de yer alma iradesinin hukuki dayanağını oluşturmaktadır. Anayasal kimliği ve anayasal kimliği oluşturan yapının egemenlik haklarının devrinde de korunması GG 23. madde, 1. fıkra, 2. cümlenin öngördüğü 95 gerekliliktirf GG 23. madde, 1. fıkra, 3. cümlenin öngördüğü anayasanın kimliğinin korunması kuralı entegrasyon yetkisini açıkça sınırlamaktadır. GG 79. madde, 3. fıkra Avrupa entegrasyon prosesinde müzakere konusu olması mümkün olmayan GG tarafından öngörülen devletin strüktür prensiplerini içermektedir. Bu strüktür prensipleri entegrasyon yetkisinin kullanılmasında mutlak sınırları oluşturmaktadır. Anayasa mahkemesi Maastricht kararında Topluluk tasarruflarının Topluluk antlaşmalarına ilişkin uygun bulma kanunlarının sınırları dâhilinde kalıp kalmadıklarını denetleme hakkını saklı tutmuştur 96. İkincil Topluluk Hukuku, öngörülen dayanakların ve sınırlı münferit yetki prensibinin (AT Antl., 5. fıkra 1) dışında ihdas edildiği takdirde ulusal organlar yetkileri aşan tasarrufları ulusal alanda uygulayamazlar. Bu açıklamaların dayanağını köprü teorisi oluşturmaktadırf Buna göre, Topluluk organları tarafın- 97 dan ihdas edilen hukuk köprü işlevi gören onay kanunu üzerinden ulusal hukuk düzenine girmektedir ve bu şekilde ulusal hukuka nazaran uygulama önceliği kazanmaktadır. Ultra vires (yetki aşımı) tasarruf teşkil etmesi nedeniyle köprü nün taşıyamadığı (onay kanunun dışında kalan) Topluluk tasarrufları, 93 Andreas Haratsch/Christian Koenig/Matthias Pechstein, Europarecht, 5.bası, 2006, Rn BverfGE 37, BverfGE BverfGE 81, Paul Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozess der europäischen Integration, Josef Isensee (ed.), Handbuch des Staatsrechts, Bd.VII, 1992, 183, Rn.63 vd. 18

19 Temel Hakların Alman Anayasa Hukuku Örneğinde Avrupa İnsan Hakları 98 Federal Almanya da hukuken bağlayıcılık kazanamazf Federal Alman Anayasa Mahkemesi nin bu beyanı, AT Antlaşması nın ikincil hukukun geçerliliğini ve uygulanmasını denetleme yetkisini ATAD a veren 220. madde ile uyumlu değildir. Yargı yetkisinin ATAD a devri, antlaşma dayanaklarının ATAD tarafından yanlış yorumlanması durumlarının da kabullenilmesini gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi nin Topluluk tasarruflarının uygulanabilirliğini üye devletlerin kararına bırakan Maastricht Kararı, Topluluk Hukuku nun birliğini tehlikeye sokar. Federal Anayasa Mahkemesi prensip olarak anayasanın egemenlik haklarının Avrupa Topluluğuna devrine esas olan entegrasyon sınırlamalarına riayet edilip edilmediğiyle sınırlı denetim yetkisi kullanır. ATAD ın birincil hukuk muvacehesinde ikincil hukukun geçerliliğine ilişkin kararının, AT Antlaşması nın 230.maddesinde kendisine verilen görev ve yetkileri açık ve ağır şekilde aşması durumunda entegrasyon sınırını oluşturan temel prensiplerin ihlâl edildiği gerekçesiyle ATAD kararına istisnai olarak riayet edilmemesi mümkündür. Bu tür hukuka aykırı bir karar ATAD tan beklenmemektedir. Maastricht kararı, sadece Demoklesin kılıcı gibi ultra vires tasarruflarda nasıl bir reaksiyon gösterileceğini açıklamak bakımından bir işleve sahip olabilir. Bu hukuki tablo, GG 79. madde, 3. fıkranın anayasa hukuku muvacehesinde öngördüğü sınırı yansıtmaktadır. GG 79. madde, 3. fıkrada temin edilen anayasal kimliğin korunması çekincesi, Anayasa Mahkemesi nin temel hak konularında denetim yetkisinin sınırını oluşturmaktadır. Topluluk seviyesinde esas itibariyle GG le mukayese edilebilir ve temel hak teminatı sağlandığı sürece, Federal Almanya nın temel hak korumasına ilişkin egemenlik iddiası gündeme gelmeyecektir. Ulusal Temel Hak Korumasının Birlik Temel Hak Koruması İle İlişkisi GG 23. madde, 1. fıkraya göre egemenlik haklarının devri Lizbon Sözleşmesi öncesi intergouvernemental alanlar için değil, sadece 1. sütun alanları için yapılmıştır. Birliğin Lizbon öncesi DH sujeliği bulunmaması nedeniyle 2. ve 3. sütunda üye devletler yetki sahibi olarak kalmıştır. Birlik Hukuku nun bütün diğer DH antlaşmaları gibi- uygun bulma kanununda yer alan uygulama emri ile Alman hukukunun bir parçası olması nedeniyle GG 59. madde, 2. fıkra, 1. cümle ve GG 20. madde, 3. fıkraya göre ulusal hukukun Alman merci ve mahkemeleri tarafından uygulanması esnasında dikkate alınması gerekmektedir. Bu durum birlik birincil hukukunun ve Birlik birincil hukukuna istinat eden ikincil hukukun bağlayıcı etkisini ortaya koymaktadır. Birlik, ikincil hukuk tasarrufları parlamento tarafından onaylanmadan bağlayıcılık kazanmaktadır. AB Antlaşması nda verilen görevin genel olarak değil, spesifik ve yeterince açık bir şekilde verilmesi nedeni ile ulusal yasamanın Birlik 99 hukuku tasarrufları için önceden bağlayıcılık tanıdığı kabul edilmektedirf AB 98 BverfGE 89, 155; BverfGE 75, Christian Tomuschat, Ungereimtes: zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18 Juli 2005 über den Europäischen Haftbefehl, EuGRZ, 2005, s

20 F Federal A. Arsava Antlaşması nın eski metninin her iki sütün için öngördüğü program, Federal Anayasa Mahkemesi nin Maastricht kararında yakından tanımladığı ölçülere 100 tam uymaktadırf Bu çerçevede antlaşmaların ulusal parlamentolar tarafından onaylanmasının demokratik meşruiyeti temin eden tasarruf olup olmadığı, kamu yetkilerinin demokratik olarak sadece dolaylı meşruiyeti olan organlar tarafından kullanılması nedeniyle AB organlarına gerçek bir egemenlik devri yapılıp yapılmadığı veya ulusal yasama organının mütevazı ölçüde olsa da iç hukukta düzenleme veya icra fonksiyonu kullandığı hükümetlerarası alanlarda AB Antlaşması nın tasarruf için yetki dayanağı tesis edip etmediği önem taşımamaktadır. Bu nedenlerle ATAD yeni içtihatlarında, (eski AB Antlaşması nın 1. md. ve 3. md. öngörülen misyona uygun olarak) 3. sütunu 1. sütuna yaklaştıran bir yaklaşım sergilemiştirf Bu şekilde Birlik ikincil hukuk tasarrufları ve buna zorunlu 101 olarak istinat eden ulusal hukuk tasarrufları, Birlik temel haklarına riayetle mükelleftir. Ulusal merciler ve mahkemeler de aynı paralelde bu hukuki tasarrufları Birlik temel haklar ışığında yorumlamakla mükelleftir. Ulusal Temel Hak Korumasının Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu İle İlişkisi Ulusal temel haklar alanının AİHK ile ilişkisi çerçevesinde benzer bir tartışma açılmaktadır. AİHK da Almanya da GG de formüle edilen bir icra emrine istinaden geçerli kabul edilmektedir. Bu şekilde AİHM nin Konvansiyonu bağlayıcı şekilde yorumlayan (AİHK md. 46) içtihatları GG 59. madde, 2. fıkra, 1. cümlede öngörülen transformasyon düzenlemesi ile Alman hukuk düzenine dahil olmaktadır. Strazburg mahkemesi tarafından yorumlanan AİHK da yer alan temel haklar ulusal temel haklara nazaran bir önceliğe sahip olmasa da lex posterior kuralı AİHK bakımından geçerli değildir- yasa hukukuna nazaran öncelikten istifade etmektedirf Berlin istinaf mahkemesi te Grönemeyer kara rındaf Alman Anayasa Mahkemesi Kanununun (BverfGG) 31, 1. fıkrasının bir basit kanun normu olarak bütün diğer federal kanunlar gibi Konvansiyona uygun yorumlanması gerektiğini saptamıştır. Strasburg kararlarının GG temel hak korumasını sınırlamaya yahut kısmaya yönelik olduğu takdirde 104 AİHK ya saygı mükellefiyetine iç hukukta sınırlama getirilmektedirf Bu durum Strasburg mahkemesinin davaya esas olan olayı veya ulusal idari tasarrufun ya- 100 BverfGE 89, EuGH, , Rs. C-303/05 (Advocaten voor de Wereld), DVBl.2007, s.857; EuGH, , Rs. C-105/03 (Pupino), Slg. 2005, I-5285, Rn.41 vd. 102 Hans Jürgen Papier, Umsetzung und Wirkung des Entscheidungen der Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte aus der Perspektive der nationalen deutschen Gerichte, EuGRZ, 2006, s bknz.: NJW, 2005, s krşt.: BverfGE 74, 358; BverfGE 111,