TÜRKĠYE DE ĠDARĠ USUL ÇALIġMALARI VE SORUNLAR

Transkript

1 T.C. BAġBAKANLIK TÜRKĠYE DE ĠDARĠ USUL ÇALIġMALARI VE SORUNLAR VOLKAN KUYUMCU Ankara 2010

2 ISBN Bu çalıģmanın sorumluluğu yazarına aittir. Ġnternet adresi ve yazar adı belirtilmek kaydıyla yayın ve referans olarak kullanılabilir.

3 ÖZET Anayasanın ikinci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti nin demokratik bir hukuk devleti olduğu ifade edilmiģtir. Hukuk devleti olmanın bir gereği olarak idarenin iģlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olduğu yine Anayasa da yerini almıģtır. Ġdarenin her türlü iģlem ve eyleminin yargı denetimine tabi olması, bireyler için yeteri kadar güvence sağlayamamaktadır. Bu durumda hukuk devletinin demokratik niteliğinin ön plana geçmesi gerekir. Demokratik devlet sadece serbest seçimlerle yasama organının oluģturulması olarak ifade edilemez. Demokrasi ilkesinin bütün devlet yönetimine egemen kılınması için demokratik katılım araçlarının devlet yetkisi kullanılan her alana yeteri kadar yansıtılması gerekir. Yasama yetkisi kullanan TBMM doğrudan halkın oylarıyla seçildiği gibi, faaliyetleri de sürekli olarak kamuoyunun denetimine tabidir. Ayrıca yasama faaliyetlerinin hangi usuller çerçevesinde yerine getirileceği Anayasa da ve TBMM Ġçtüzüğünde belirlenmiģtir. Yargı yetkisi kullanan bağımsız mahkemeler tamamen bireylerin haklarını güvence altına alacak bir temsil esasına göre ve muhakeme usulü kanunları çerçevesinde yürütülmektedir. Devletin üçüncü organı olan yürütme aynı zamanda siyasal bir yapı olan Bakanlar Kurulu ndan ibaret değildir. Her bir bakanlığın altında bütün bir devlet idaresi bulunmaktadır. Devletin icra fonksiyonunu yerine getiren idarenin, görevini hangi usuller çerçevesinde yerine getireceği ile bireylerin temel hakları arasında doğrudan bir iliģki bulunmaktadır. Tek yanlı karar alma yetkisini elinde bulunduran ve kamu gücünden kaynaklanan üstün yetki ve ayrıcalıklara sahip olan idarenin, faaliyetlerini hukuk devleti ilkesi çerçevesinde yerine getirmesi, bu faaliyetlerin kanun düzeyinde birtakım usullere bağlanması ile mümkün olabilir. Ġdari usulün ortaya çıkmasındaki temel düģüncelerden biri de idarenin faaliyetlerinin yargısal usullere benzer usul kurallarının, idare için de geçerli kılınması ve bu sayede bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. Bu kapsamda açıklık, katılım, dinlenilme hakkı ve savunma hakları gibi idari usul ilkeleri ortaya çıkmıģtır. Ġdari usulün kanunlaģtırılması Türkiye nin çağdaģ dünyadaki geliģmelere ayak uydurması ve Avrupa Birliği hedefi ile de uyumludur. Türkiye nin 1949 yılından beri üyesi bulunduğu Avrupa Konseyi nin de idari usul konusunda çok sayıda tavsiye kararı bulunmaktadır. Ġdari usulün kanunlaģtırılması Türkiye de yaklaģık yarım yüzyıldır tartıģılan bir konudur. Bu kadar uzun bir sürede idari usulün kanunlaģtırılamamıģ olması birtakım sorunların varlığına iģaret eder. Bu çalıģmada idari usulün genel çerçevesinden kanunlaģtırılmasına doğru bir yol oluģturulacaktır. Anahtar Kelimeler: Ġdari iģlem, idari usul, genel idari usul, açıklık, katılım, dinlenilme hakkı, gerekçe, bürokrasi, kırtasiyecilik, idari basitleģtirme. i

4 ĠÇĠNDEKĠLER ÖZET... i ĠÇĠNDEKĠLER... ii KISALTMALAR... v GĠRĠġ... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM ĠDARĠ USUL I. ĠDARĠ USUL KAVRAMI VE TANIMI... 5 A. Usul Kavramı... 5 B. Ġdari Usul Dar anlamda idari usul GeniĢ anlamda idari usul Genel idari usul Özel idari usul II. ĠDARĠ USULÜN KAPSAMI III. ĠDARĠ USULÜN ÖNEMĠ IV. ĠDARĠ USULÜN AMACI A. Hukuka Bağlı Ġdare B. Demokratik ve Katılımcı Ġdare C. Hukuki Güvence Sağlama V. ĠDARĠ USULÜN DAYANDIĞI VEYA ĠLGĠLĠ OLDUĞU ĠLKELER A. Hukuk Devleti Ġlkesi Kuvvetler ayrılığı ilkesi Ġdarenin kanuniliği ilkesi Hukuki güvenlik ilkesi B. Dinlenilme Hakkı C. EĢitlik, Tarafsızlık ve Adalet Ġlkeleri D. Ölçülülük Ġlkesi E. Gerekçe Ġlkesi ĠKĠNCĠ BÖLÜM DÜNYA DA ĠDARĠ USULE ĠLĠġKĠN UYGULAMA ÖRNEKLERĠ I. ĠDARĠ USUL DÜZENLEMELERĠ KONUSUNDA ÜLKE ÖRNEKLERĠ A. Avusturya Genel olarak Dinlenilme hakkı Ġdari kararlara karģı baģvuru yolları ve süreler Ġdari iģlemin Ģekli ve gerekçe yükümlülüğü B. Almanya Genel olarak Dinlenilme hakkı Ġdari kararlara karģı baģvuru yolları ve süreleri Ġdari iģlemin Ģekli ve gerekçe yükümlülüğü Ġdarenin takdir yetkisi ii

5 C. Amerika BirleĢik Devletleri Genel olarak Dinlenilme hakkı Ġdari iģlemin Ģekli ve gerekçe yükümlülüğü D. Ġspanya Genel olarak Dinlenilme hakkı Ġdari kararlara karģı baģvuru yolları ve süreleri Ġdari iģlemin Ģekli ve gerekçe yükümlülüğü E. Fransa Genel olarak Ġdari iģlemin Ģekli ve gerekçe yükümlülüğü II. AVRUPA KONSEYĠ NĠN ĠDARĠ USUL HAKKINDAKĠ ĠLKELERĠ A. Genel Olarak B. Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Bireylerin Korunması Hakkında Karar Dinlenilme hakkı Bilgi kaynaklarından yararlanma hakkı Hukuki yardım ve temsil Ġdari iģlemlerin gerekçeli olması Ġdari iģleme karģı baģvuru yollarının gösterilmesi C. Takdir Yetkisinin Kullanılmasına ĠliĢkin Tavsiye Kararı D. Ġyi Ġdare Ġlkeleri Yasallık ilkesi EĢitlik ilkesi Tarafsızlık ilkesi Orantılılık ilkesi Hukuki kesinlik ilkesi Makul süre içinde faaliyette bulunma ilkesi Katılım ilkesi Mahremiyete saygı ilkesi Açıklık ilkesi III. Avrupa Birliği Süreci ve Ġdari Usul A. Genel Olarak B. Kamu Yönetiminin GeliĢtirilmesi ve Ġdari Usul ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TÜRKĠYE DE ĠDARĠ USUL I. GEÇMĠġTEN BUGÜNE ĠDARĠ USUL A. Bilimsel ÇalıĢmalar AZRAK tarafından yapılan çalıģmalar AKILLIOĞLU tarafından yapılan çalıģmalar Diğer bilimsel çalıģmalar B. Ġdareyi (Kamu Yönetimini) GeliĢtirme ÇalıĢmaları Merkezi hükümet teģkilatı araģtırma projesi (MEHTAP) raporu Anayasası na idari usul maddesi eklenmesine iliģkin öneri Ġdari usul ve iģlemlerle ilgili yetki kanunları ve kanun hükmünde kararnameler iii

6 4. Kamu yönetimi araģtırması raporu (KAYA) Bürokrasi ve kırtasiyecilikle ilgili çalıģmalar Kamu hizmetlerinin sunumuna iliģkin usul ve esaslar C. Yargı Ġçtihatlarındaki Ġdari Usul Ġlkeleri Yetki paralelliği ilkesi ġekil ve usulde paralellik ilkesi Savunma hakkı Yazılılık ve gerekçe ilkesi II. ĠDARĠ USULÜN KANUNLAġTIRILMASI A. Ġdari Usulün Düzenlenmesi Ġhtiyacı ve Sağlayacağı Faydalar Ġdare hukuku teorisi açısından Ġdare hukuku pratiği açısından faydaları B. Ġdari Usulün KanunlaĢtırılması Genel olarak BaĢbakanlık tarafından yapılan hazırlıklar Adalet Bakanlığı tarafından yapılan hazırlıklar III. ĠDARĠ USUL KONUSUNDAKĠ SORUNLAR A. Ġdarenin Niteliğinden Kaynaklanan Sorunlar B. Bürokrasinin Niteliğinden Kaynaklanan Sorunlar C. Ġdari Usulün KanunlaĢtırılamaması Ġçsel Nedenler Pratik Nedenler SONUÇ KAYNAKÇA EK iv

7 KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği ABD : Ankara Barosu Dergisi AĠD : Amme Ġdaresi Dergisi APA : Administrative Procedure Act (Amerika BirleĢik Devletleri Federal Ġdari Usul Kanunu) AT : Avrupa Toplulukları AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AVG : Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu) AYM : Anayasa Mahkemesi A.B.D. : Amerika BirleĢik Devletleri a.g.e. : Adı Geçen Eser a.g.m. : Adı Geçen Makale a.g.t. : Adı Geçen Tebliğ Bkz. : Bakınız c : Cilt Çev. : Çeviren D : Dairesi DD : DanıĢtay Dergisi ĠDDK : DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Kurulu ĠHĠD : Ġdare Hukuku Ve Ġlimler Dergisi ĠÜHFM : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası ĠYUK : Ġdari Yargılama Usulü Kanunu KHK : Kanun Hükmünde Kararname MEHTAP : Merkezi Hükümet TeĢkilatı AraĢtırma Projesi MÜHFD : Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi RG : Resmi Gazete TĠD : Türk Ġdare Dergisi UMK : UyuĢmazlık Mahkemesi Kararları VwVfG : Verwaltungsverfahrensgesetz (Alman Federal Ġdari Usul Kanunu) m : Madde s : Sayfa vb : Ve benzeri vd : Ve devamı yy : Yüzyıl v

8 GĠRĠġ Demokratik rejimlerin temel özelliklerinden biri olan hukuk devletinin herkes tarafından kabul görmüģ bir tanımı bulunmamakla birlikte, hukuk devleti denilince ilk olarak akla gelen, devlet kudretinin hukukla sınırlandırılması ve bu sayede bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. Temel norm niteliğindeki Anayasalarda hukuk devleti ilkesi ve bunun unsurlarına yer verilmesi; devlet kudretinin sınırlandırılması ve temel hürriyetlerin korunmasına iliģkin yöntemler arasındadır. Nitekim Anayasa nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk devleti olduğu ifade edilmiģtir. Ayrıca hukuk devletinin unsurları arasında yer alan idarenin yargısal denetimi, yine Anayasanın 125. maddesinde öngörülmüģtür. Ġdarenin denetiminde en etkili ve vatandaģlar için en güvenceli yöntem, bağımsız ve tarafsız yargı denetimidir. Ancak idarenin sadece yargısal denetiminin bireyler için yeterli hukuki güvenceyi sağlaması mümkün olamamaktadır. Kamusal gücünü tek yanlı iģlemlerle kullanan kamu makamlarının üstün otoritesini hukukla sınırlamak ve bu sınırlamaya sadece aposteriori (sonradan) iģleyen bir yargısal denetimle etkinlik kazandırmak, uygulamada her zaman baģarılı ve özellikle önleyici olmamakta, bazı durumlarda kamu görevlilerini hukuka aykırı tutum ve davranıģlara özendirici bir rol bile oynamaktadır 1. Bu nedenle, idarenin iģlem ve eylemlerinin yargısal denetiminin yanı sıra, faaliyetlerinin de birtakım genel kurallara göre düzenlenmesi hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Türk Anayasal sistemine göre devletin temel kuruluģu, Locke un öncülüğünü yapıp Montesquieu nün geliģtirdiği ve temelinde bireysel hak ve özgürlükleri güvence altına almak olan kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanmaktadır 2. Bu ilkeye göre devletin yasama, yürütme ve yargı biçiminde üç temel organı bulunmaktadır. Her bir organın yerine getirdiği ayrı iģlev ve faaliyet söz konusudur. Yasama organı en temelde kanun yapmak olan yasama iģlevini yerine getirmektedir. Yasama organının faaliyetlerini hangi usul çerçevesinde yerine getireceği Anayasa da ve Türkiye Büyük Millet Meclisi 1 Sait Güran, Yönetimde Açıklık, İHİD, cilt: 3, sayı: 1-3, s Abdülbaki Güçlü, Erkan Uzun, Serkan Uzun, Ümit Hüsrev Yolsal, Felsefe Sözlüğü, Bilim ve Sanat Yayınları, Ankara: 2002, s.1013; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara: 2008, s ; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Ġstanbul: 2001, s

9 Ġçtüzüğü nde belirlenmiģtir. Yargı iģlevini yerine getiren bağımsız mahkemelerin yargılama faaliyetlerini hangi usul çerçevesinde yerine getireceklerine iliģkin muhakeme usulü kanunları bulunmaktadır. Yürütmenin ve onun uzantısı sayılan idarenin, faaliyetlerini hangi usul kurallarına göre yerine getireceğine iliģkin yasama ve yargı organlarında olduğu gibi usul/yöntem kuralları bulunmamaktadır. Ġdare hukuku, merkezinde idare kavramının bulunduğu, idareye özgü bir hukuk dalıdır 3. Ġdareyi ve idare alanını belirleyen temel kavram idare iģlevidir. Ġdare iģlevi, idarenin tüm faaliyetlerinin, tutum ve davranıģlarının ortak konusunu ve hâkim niteliğini belirleyen ve varlık nedenini teģkil eden genel bir kavramdır 4. Ġdare iģlevinin konusu olan toplumsal gereksinimlerin karģılanması, kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması, idare iģlevinin nihai amacı olan kamu yararının gerçekleģtirilmesine yönelik faaliyetlerdir. Ġdare, nihai amacı olan kamu yararını gerçekleģtirmeye yönelik faaliyetlerini yerine getirirken birtakım kamusal yetki ve ayrıcalıklar kullanmaktadır. Ġdarenin bu tür ayrıcalıklara sahip olmasının temel nedeni, kamu yararının gerçekleģtirilmesinin nihai sorumlusu olmasıdır. Bu durumda, birtakım yetki ve ayrıcalıklara sahip olan idarenin, kamu yararının gerçekleģtirilmesine yönelik faaliyetlerini hangi Ģekil/usul kurallarına göre yerine getireceği büyük önem taģımaktadır. Ġdare hukukunun özelliklerinden biri kodifiye (tedvin) edilmemiģ bir hukuk dalı olmasıdır 5. Kodifiye edilmemiģ olma, idare hukuku alanında yazılı hukuk kaynaklarının mevcut olmadığını değil, aģağıda ayrıntılarıyla ifade edileceği üzere Türkiye de idare hukuku alanının tüm konu ve sorunlarını bir bütün olarak ele alan ve açıklayan genel kural ve temel ilkeleri içeren yazılı bir metnin bulunmadığını ifade etmektedir. Ġdare iģlevinin yerine getirilmesinde uyulması gereken temel ilke ve kuralların kanun 3 Tahsin Bekir Balta, İdare Hukuku (Genel Konular), Ankara:1970/1972, s.1. 4 Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, Ġstanbul: 1982, s.6. 5 Lütfi Duran, a.g.e., s.30, Metin Günday, İdare Hukuku, 5.Bası, Ġmaj Yayınevi, Ankara: 2001, s.27; Ġl Han Özay, Günışığında Yönetim, Ġstanbul: 2004, s

10 düzeyinde bir metinde öngörülmemiģ olması idare hukukunun içtihatlarla 6 geliģen bir hukuk dalı olması sonucunu doğurmuģtur. 19. yüzyıl Alman düģünürlerinden Rudolf Von JHERING Ģeklin önemini şekil keyfiliğin can düşmanı, özgürlüğün ikiz kardeşidir biçiminde ifade etmiģtir. ġekle/usule verilen önemin günümüzdeki yansıması, Ģeklin/usulün hak ve özgürlüklerle yakından ilgili bir kavram olarak kabul edilmesidir. Hatta idari usul kapsamındaki hakların üçüncü kuģak 7 kamu haklarından olduğu kabul edilmektedir 8. Günümüzde idarenin, çok sayıda ve farklı nitelikte kamu hizmetini yerine getirmesi gerekmektedir. Bu hizmetlerin farklılığı hukuki koģulların da değiģkenlik göstermesine neden olmaktadır. Ancak idarenin yerine getirdiği faaliyetlerin ortak özellikleri oldukça fazladır. DeğiĢik ülkelerde idari faaliyetlerin ortak özelliklerini ortaya koyan ve bu faaliyetlerde yeknesaklık sağlayan genel nitelikte idari usul hükümleri konulması yoluna gidilmiģtir. Ġdari usul konusunda temel olarak iki yaklaģımın bulunduğu kabul edilmektedir 9. Bunlardan biri yargı denetimini esas alan yaklaģımdır. Bu yaklaģıma göre idari usul, idari iģlemin unsurlarından bir tanesidir 10. Ġdari iģlemin usul/ģekil unsurunda bulunan eksiklikler bu iģlemi hukuka aykırı hale getirecek, gerekirse idari yargı yeri tarafından iģlemin iptali mümkün olacaktır. Ġkinci yaklaģım idari usulü bir süreç olarak kabul etmektedir. Buna yaklaģıma göre idari usul, iģlemin hazırlanması, tesis edilmesi ve hatta idari iģlem hakkındaki yargı kararının yerine getirilmesine kadar devam eden süreçte ele alınmaktadır. Bu çalıģmada idari usul ikinci yaklaģım esas alınarak incelenecektir. Ġdari usul konusu incelenirken hukuk devleti ilkesi baģta olmak üzere, demokratik bir devletin sahip olması gereken açıklık, katılım, dinlenilme hakkı, eģitlik 6 Ġçtihat, yargı yerleri tarafından verilen, yeni ilkeler yaratan ve belirli bir sürekliliğe sahip olan kararları ifade etmektedir. 7 Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara: 1993, s.6-7. Yazar, temel hakları negatif (koruyucu haklar), pozitif (isteme hakları) ve aktif (katılma hakları) statü hakları biçiminde sınıflandırmaktadır. Buna göre idari usule dâhil edilecek üçüncü kuģak haklar katılma hakları içinde telakki edilmelidir. 8 Gürsel Özkan, Demokratik Yönetime Geçiş, Tutibay Yayınları, Ankara: 2001, s Tekin Akıllıoğlu, Yönetim Önünde Savunma Hakları, Ankara: 1983, s.iii sayılı Ġdari Yargılama Usulü Hakkında Kanunun 2. maddesine göre idari iģlemler yetki, Ģekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olabilir. 3

11 ve tarafsızlık gibi birtakım ilkelerin incelenmesi gerekir. Ġdari usul aslında bu ilkelerin bütünüdür. Bir baģka deyiģle, söz konusu ilkeler, idari usul kurallarının bütüne yansımıģtır. Ġdari usul konusu üç bölümde ele alınmıģtır. Birinci bölümde idari usulün kavramsal çerçevesi ortaya konulmuģtur. Kavramsal çerçevenin belirlenmesinde genel idari usul kavramına ulaģılmıģ; genel idari usulün amacı, kapsamı ve önemi ele alınmıģtır. Ardından idari usule anlamını veren dinlenilme hakkı, hukuk devleti, eģitlik, ölçülük ve gerekçe ilkeleri açıklanmıģtır. Ġdari usule iliģkin ilkelerin açıklanması ile idari usulün teorik çerçevesi tamamlanmıģtır. Ġkinci bölümde idari usul, dünya uygulamaları ve Türkiye nin iliģki içinde olduğu uluslararası örgütler çerçevesinde ele alınmıģtır. Buna göre genel idari usul kanununa sahip olan Avusturya, Almanya, A.B.D. ve Ġspanya; genel idari usul kanununa sahip olmayan Fransa ele alınmıģtır. Bu ülkelerin idari usul bakımından sahip oldukları kurallar belirli usul ilkeleri açısından incelenmiģtir. Ayrıca ikinci bölümde, Türkiye nin taraf olduğu Avrupa Konseyi nin idari usul konusundaki ilkeleri ve tavsiye kararları ele alınmıģtır. Bu bölümde son inceleme konusu Avrupa Birliği sürecinde idari usulün yeri olmuģtur. Üçüncü bölümde öncelikle Türkiye de idari usul konusunda geçmiģten bugüne yapılan çalıģmalara yer verilmiģtir. Bu kapsamda akademik, idari ve yargısal faaliyetler ayrı ayrı ele alınmıģtır. Üçüncü bölümde incelenen bir diğer konu, idari usulün kanunlaģtırılmasıdır. Bu konu sorunlar, faydaları ve yürütülen çalıģmalar çerçevesinde ele alınmıģtır. Ġdari usul konusundaki sorunlar çalıģmanın genelinde ele alınmıģ olup üçüncü bölümde kanunlaģtırılma ortamı ve kanunlaģtırılamama olgusu çerçevesinde yeniden değerlendirilmiģtir. 4

12 BĠRĠNCĠ BÖLÜM ĠDARĠ USUL Bireylerin kamusal iģlem süreçlerine daha fazla katılımını öngören açıklık, katılım, dinlenilme hakkı, gerekçe ilkesi ve savunma hakları gibi temel hukuk ilkeleri idari usul çerçevesinde ele alınmaktadır. Bu ilkeler, siyasal anlamda demokrasi niteliğindeki bir yönetimin; idari anlamda da demokrasi niteliğine sahip olmasını sağlayacak idari ve hukuksal araçlardır. Ġdari usulün kavramsal çerçevesi sadece belirli Ģekil ve usul kuralları ile belirlenmemekte, aynı zamanda birtakım hukuk ilkeleri de idari usul kapsamında değerlendirilmektedir. I. ĠDARĠ USUL KAVRAMI VE TANIMI A. Usul Kavramı Kökeni Arapça olan usul kelimesi, asıl ın çoğuludur. Asıl, bir Ģeyin dayandığı temel olarak ifade edilmektedir 1. Hukuk sözlüğüne göre usul, bir iģlemin yapılmasına iliģkin izlenecek yol, prosedür (izlek) anlamına gelmektedir 2. Türk Dil Kurumuna göre usul, bir yönüyle asıllar, gerçekler; diğer yönüyle bir amaca eriģmek için izlenen düzenli yol, tutulan yol, yöntem, tarz anlamına gelmektedir 3. Yargılama faaliyetinde izlenecek süreç ve yöntemi ifade etmek amacıyla da kullanılan usul, bu noktada muhakeme anlamına gelmektedir 4. Yargısal faaliyetlerde genel olarak iki taraf bulunduğu ve muhakemenin tarafların iddia ve savunmalarıyla gerçekleģtiği kabul edilmektedir. Ancak bir devlet faaliyetinin muhakeme faaliyeti olup olmaması iki tarafın bulunmasına bağlı olmamalıdır. Kaldı ki iki tarafın bulunmadığı yargısal faaliyetler de söz konusu olabilmektedir. Buna göre iki taraflılık olgusu ile açıklanma zorunluluğu bulunmayan muhakemenin, yargısal süreçler için geçerli bir 1 Türk Hukuk Lûgatı, BaĢbakanlık Basımevi, 4.Bası, Ankara: 1998, s Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, 9.Bası, Yetkin Yayınları, Ankara:2005, s < ( ) 4 Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 14.Bası, Yetkin Yayınları, Ankara: 2002, s.55; Nevzat Toroslu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.Bası, SavaĢ Yayınevi, Ankara: 2006, s.1. Toroslu muhakemeyi, hukuki bir uyuģmazlığın yargısal çözümüne katılan organlar ve süjeler tarafından yapılan iģlemlerin bütünü olarak tanımlamaktadır. 5

13 kavram olmanın yanı sıra idari faaliyetler için de geçerli bir kavram olduğu anlaģılmaktadır 5. Ġdarenin karar alma süreçlerinin aslında somut olay ve durumlarla soyut kurallar arasındaki iliģkiyi ele alan bir muhakeme faaliyeti olduğu düģüncesi idari usul kapsamında değerlendirilmiģtir. Örneğin, disiplin yaptırımı öngörülen bazı fiiller için disiplin muhakemesi söz konusu olmakta ve ilgili kamu görevlisine idari yaptırım uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmektedir 6. Genel olarak, belirli bir amaca yönelik yapılan iģ ve faaliyetin planlı ve sistematik Ģekilde düzenlenmesini ifade eden usul; hukuki anlamda, hakların, yükümlülüklerin veya hukuki durumların ortaya çıkıģı ya da yürütülmesinin, az veya çok, Ģekle iliģkin kurallara bağlanmasıdır 7. Usul kavramı ile yakından ilgili olan birtakım kavramların ifade edilmesi gerekmektedir 8. Bunların baģında Ģekil kavramı gelmektedir. ġekil ve usul çoğu zaman birbirinin yerine kullanılan kavramlardır. ONAR a göre, Ģekil, idari tasarrufun oluģu ve tekemmülü; iradenin hazırlanması, izharı ve tespiti için takip edilecek usul, merasim ve vesikalar anlamına gelmektedir 9. Bu tanımlamada usul ve Ģekil aynı anlamda kullanılmıģtır 10. Usul, idari iģlemler söz konusu olduğunda, idari iģlemin bir unsuru olan Ģekil ile aynı anlamda kullanılmaktadır. Genel olarak, bir hukuki iģlemin veya belirtilen bir 5 Ali Ülkü Azrak, Umumi İdari Usulün Teorik Esasları ve Çeşitli Ülkelerde Gelişimi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (YayınlanmamıĢ Doktora Tezi), 1964, s Metin Günday, a.g.e., s.11. Yazar, yargı fonksiyonu ile idari fonksiyon arasında maddi açıdan bir fark bulunmadığını; yargı fonksiyonunda hukuk ihlali, bu ihlalin doğru olup olmadığı hakkında iddia ve bu ihlal karģısında tesis edilen bir yaptırım bulunduğu düģüncesindedir. Bu düģünceden yola çıkan yazar, idari yaptırımlar konusunda aynı faaliyetin idare tarafından da yerine getirildiği düģüncesindedir. 7 Bahtiyar Akyılmaz, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin Yayınları, Ankara: 2000, s Tekin Akıllıoğlu, a.g.e., s Terminoloji konusunda kapsamlı inceleme için bu esere bakılabilir. 9 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, Ġstanbul: 1966, s.308; ġekil, bir kararın tabi olduğu usul, merasim ve formaliteler demektir. Ragıp Sarıca, İdari Kaza, Ġstanbul: 1949, s ġekil kavramı yerine biçim kavramını kullananlar da vardır: Biçim yöntemin bir parçası olmakla birlikte, iptal nedeni olarak biçim, geniģ kapsamlı bir deyimdir; iģlemin yapılması için gereken yol ve yöntemleri de içerir. Lütfi Duran, a.g.e., s.410; Biçim terimi yalnızca iģlem metnine iliģkin koģulları değil fakat aynı zamanda iģlemin öteki görünümlerine iliģkin bir terimdir. ġekil/biçim terimi tasarrufun yazılı, sözlü veya fiili olmasını ifade eder. Mukbil Özyörük, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara: 1977, s.38. 6

14 iradenin dıģ görünüģünü ifade eden Ģekil kavramı 11 ile usul birbirinin yerine kullanılabilecek kavramlar değildir 12. GÜNDAY bu farklılığı Ģöyle açıklamaktadır: Ġdari iģlem ve kararlarda Ģekil iki anlama gelmektedir: Bir defa Ģekil, idari iģlemin özünü oluģturan iradenin dıģ dünyaya yansımasının maddi biçimi anlamına gelmektedir. ġekil, ikinci olarak, idari iģlemin yapılmasında izlenen usulü ifade etmektedir. 13 Kavramsal sorun ve tartıģmalarla ilgili olarak, usul kavramının Ģekil/biçim ve yol/yöntem kavramlarını da içine alacak kadar geniģ kapsamlı olduğunu vurgulamak gerekir. Bu açıdan idari usulün çekirdeğini oluģturan usul kavramının kapsayıcı bir yönü bulunmaktadır. Usul kavramını etraflıca açıklayabilmek için maddi hukuk-ģekli hukuk ayrımının ifade edilmesi gerekir. Bilindiği üzere hukuk, en yalın tanımıyla, toplumsal yaģamı düzenleyen kurallar bütünüdür. Bu genel, soyut ve kiģilik dıģı kurallardan bir kısmı hak veya yükümlülük getirmekte ya da belirli hukuki statüler kazandırmaktadır. Süreç ya da yöntem öngörmeyen bu tür kurallara maddi hukuk kuralları denilmektedir 14. Soyut nitelikteki bu tür kuralları uygulanabilir kılan ve somut hale getiren Ģekli (biçimsel) kurallardır. Bu anlamda usul ile maddi hukuk birbiriyle karģılıklı iliģki içinde olup; usul ve esas birbirini tamamlamakta ve maddi hukukun yaģama geçmesini sağlamaktadır 15. Bu konuda son olarak usulün tek baģına bir amaç olup olmayacağı üzerinde durmak gerekir. Zira usule tek baģına bir amaç olarak yaklaģılırsa, usul sadece birtakım Ģekli kurallardan ibaret hale gelecektir. Hâlbuki usul, yalnızca Ģekli kurallardan ibaret 11 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, s Usul kavramının yol/yöntem anlamında kullanılması da oldukça yaygındır: Yöntem, bir amaca eriģmek için izlenen, tutulan yol, usul, sistem, prosedür, politika anlamına gelir. Türk Dil Kurumu Sözlüğü, < ( ); Biçim yöntemin bir parçası olmakla birlikte, geniģ kapsamlı bir deyim olup, iģlemin yapılması için gereken yol ve yöntemleri içerir. A. ġeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, Ankara: 2003, s Metin Günday, a.g.e., s Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, 8.Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara: 2001, s Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.64. 7

15 olmayıp, maddi hukukun uygulanmasının aracı olan iģlevsel kuralları ifade etmektedir 16. B. Ġdari Usul Ġdari usul kavramının tanımlanmasında birtakım terminolojik zorluklar bulunmaktadır. Genel ve kapsamlı tanımlar yapmak bu zorluğu bir ölçüde azaltabilir. Bu düģünceden yola çıkarsak idari usul, idarenin karar alırken izlemesi gereken yöntem ve bu yöntemin yer aldığı süreç olarak tanımlanabilir 17. Bu süreç içerisinde kimi Ģekil öğeleri bulunmakla beraber; idari usul, idari iģlemin Ģekil öğesinden ayrı bir kavramdır 18. Bu açıdan idari usul, idari iģlemin tesis edilmesinden önceki süreçle ilgili olup 19 ; idarenin takdir yetkisini de kapsamına alan ve idareyi hukuk devleti ilke ve kurallarıyla bağlı kılmaya yönelen ilke ve kurallar bütünü olarak ifade edilebilir. Ġdari usul, maddi hukukun somut olay, kiģi veya durumlara uygulanması esasını, sürecini ve bunun gerçekleģme biçimini belirleyen kuralları ifade eder. Bu açıdan idari usul birtakım Ģekil/usul kurallarının yanı sıra idarenin yetkilerini ve bu yetkilerin nasıl kullanılacağını içerir. Ġdari usulü, yönetimin, ortak ihtiyaçları tatmin etmek ve bu suretle kamu yararını gerçekleģtirmek amacıyla yapacağı tasarruflarda uyulması zorunlu Ģekil ve usul kuralları olarak tarif etmek mümkündür 20. Ġdari usul, idarenin kamu gücü kullanarak bireylerin hak ve çıkarlarını etkilemeden önce, ilgilileri 21 birtakım hak ve yetkilerle donatarak, idare makamı önünde 16 Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s Lütfi Duran, Ġdari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular, Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, BaĢbakanlık Basımevi Ankara: 1998, s.27; Ġdari usul, bir idari faaliyetin hangi merci tarafından ne Ģekilde yapılacağını gösteren, kısaca yetki ve Ģekil meselelerini düzenleyen kaidelerdir. Tahsin Bekir Balta, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara: Tarihsiz çoğaltma, s Ġdari usul kuralları kararın sağlığı ve geçerliliği üzerinde, Ģekil koģuluna oranla daha etkili ve belirleyicidir. BaĢka bir deyiģle kararın Ģekil noksanı her zaman sakat sayılmasını gerektirmez ise de; usulüne uyulmadan yapılmıģ olması iptaline neden teģkil eder. Lütfi Duran, Ġdari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular, AİD, cilt: 31, sayı: 2, Haziran 1998, s Nuri Alan, Ġdari Usul ve Ġdari Yargı Arasındaki ĠliĢkiler, Ġdarenin DemokratikleĢtirilmesi Süreci Olarak Saydamlık, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008/Özel Sayı, s Cihan Kanlıgöz, Katılımcı Demokrasi Ya Da Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu Üzerine, AÜHFD, c.45, sayı: 1-4, Ankara: 1996, s Kamu hizmetinden yararlananları ifade etmek üzere ilgili kavramını kullanmaktayız. 8

16 menfaatlerini korumalarına imkân sağlayan çağdaģ bir müessesedir 22. GeliĢmiĢ devlet düzenlerinin pek çoğunda idari usulün kanun düzeyinde kurallarla belirlendiği görülmektedir 23. Ġdari usulün ortaya çıkıģında pratik ihtiyaçların yanında, idarenin faaliyet sahasının hukuk devleti ilke ve esaslarına göre Ģekillendirilmesi düģüncesi önemli bir rol oynamıģtır 24. Ġdarenin önceden belirlenmiģ ilke ve kurallarla bağlı kılınması, faaliyetlerinin öngörülebilir ve istikrarlı olmasını sağlayacak; bunun sonucunda vatandaģların hukuki güvenlik içinde olması temin edilmiģ olacaktır. Bu sayede vatandaģlar arasında herhangi bir fark gözetilmeyecek; kamu hizmetlerinde eģitlik ve adalet sağlanacaktır. Maddi hukukun somut olay, kiģi veya durumlara uygulanması açısından idari usul yargısal usullerle benzerlik göstermektedir. Yargının muhakeme faaliyeti usul kanunları çerçevesinde ve maddi hukukun kiģilere sağladığı hakların korunması amacıyla gerçekleģtirilmektedir. Ġdari usul kuralları da idari faaliyetin hangi kurallar çerçevesinde yerine getirileceğini ve kiģilerin hangi haklara sahip olduğunu göstermektedir. Maddi hukukun somut durumlara uygulanması sürecinde yapılan muhakeme ile idari usulün idari faaliyet sürecinde uygulanması bu açıdan benzerlikler göstermektedir. Ġdari usulü yargısal usulden ayıran özellikler ise, esas olarak usul kuralının uygulanması aģaması ile bu kuralı uygulayanın hukuki konumunda kendisini göstermektedir. Ġdare hukukunun maddi kısmı ile usul kısmı arasındaki iliģki, idarenin faaliyetine konu teģkil eden sorunun henüz bir uyuģmazlık niteliğinde ortaya çıkıp yargı önüne taģınmadığı aģamada, yani idari faaliyet aģamasında mevcuttur. Buna göre 22 Zehra Odyakmaz, Ġdari Usulden Beklediklerimiz, Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, BaĢbakanlık Basımevi, Ankara: 1998, s.2; Ġdari usul; idarenin, kiģilerin haklarına veya hukuki durumlarına müdahale etmeden önce, hukuken düzenlenmiģ bir süreçte, yargı organlarının karar vermek üzere yaptıkları araģtırmalara benzer biçimde inceleme yapmasını ve kiģilere kendilerini savunma imkânı vererek onları idari iģlem sürecine dâhil etmesini ifade etmektedir. Gürsel Özkan, a.g.e., s Amerika BirleĢik Devletleri, Almanya, Avusturya, Ġspanya, Ġsviçre, Ġsveç, Ġtalya ve Yunanistan genel idari usulün kanunla düzenlendiği ülkelere örnek olarak gösterilebilir. 24 Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.69. 9

17 yargısal usul bir hukuki uyuģmazlık ortaya çıktıktan sonra söz konusu olmakta iken; idari usul henüz idari kararın alındığı aģamada söz konusu olmaktadır 25. Ġdari usulün yargısal usulden farklı olan diğer özelliği, yargısal usulde, iģlemin veya faaliyetin yargı organının önüne gelmeden önce sonuçlanmasıdır. Bu açıdan yargı organı uyuģmazlık konusu iģlemin dıģındadır ve bu iģlemin taraflarından ayrı bir hukuki varlığa sahiptir. Buna karģın idari usulde idare, hem usulü uygulayan hem de idari iģlemin tarafı olmaktadır. Bunun sonucu olarak idari usul, hem idari faaliyetin tarafı olan idareye birtakım kurallara ve ilkelere uygun olarak iģlem tesis etme zorunluluğu getirmekte hem de kiģilere hukuki koruma sağlamaktadır 26. Doktrinde idari usulün türevi sayılacak birtakım kavramlara yer verilmiģtir. Ġdari usulün tanımının yapılmasında ve kapsamının belirlenmesinde genel idari usul, özel idari usul, dar anlamda idari usul ve geniģ anlamda idari usul kavramları kullanılmaktadır Dar anlamda idari usul Ġdarenin, idare hukuku alanında yaptığı, hukuki sonuç doğurmaya yönelik ve tek yanlı kamusal irade açıklamalarını kapsamına alan idari usule dar anlamda idari usul adı verilmektedir 28. Bu tanımlamaya göre dar anlamda idari usul, idarenin kamu gücü ve üstünlüğüne sahip olduğu idari iģlemler ile idari sözleģmeleri kapsamaktadır. Dar anlamda idari usulün kapsamında idarenin özel hukuk kiģisi gibi hareket ederek gerçekleģtirdiği faaliyetler yer almamaktadır. Örneğin idarenin özel hukuk iģlemleri, özel hukuk alanında faaliyet gösteren kamu iktisadi teģebbüslerinin ticari faaliyetleri idari usul kapsamı dıģında kalmaktadır. Buna ek olarak idarenin bazı tek yanlı olmayan 25 Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.15; Yönetsel yargı bireyin korunmasında olaydan sonra konumdadır. Yönetsel yöntem ise olaydan önce konumdadır, baģka bir deyiģle ihlalin vuku bulmasını önler konumdadır. Tekin Aklılıoğlu, Ġdari Usul ve KiĢisel Verilerin Korunması, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 10. Yıl Özel Sayısı, Ġstanbul: 2008, s Gürsel Özkan, a.g.e., s Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.10-20; Ali Ülkü Azrak, Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Ankara, DanıĢtay Yayınları, 1990, Ġkinci Kitap, s.821 vd.; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.65-71; Gürsel Özkan, a.g.e., s ; Bilgin Özbey, İdare Hukuku İlkeleri Işığında İdari Usul, Türkiye Ortadoğu ve Amme Ġdaresi (Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.11; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s

18 irade açıklamalarında idari usul uygulanmayacaktır. Ġdarenin tek yanlı olmayan bu tür iģlemleri için idarenin özel hukuk sözleģmeleri örnek gösterilebilir. 2. GeniĢ anlamda idari usul Ġdarenin bütün faaliyetleriyle hukuk devleti ilke ve esasları doğrultusunda uymak zorunda olduğu usul, geniģ anlamda idari usul olarak adlandırılır. Bu tanımlamada, idari iģlemler ve idari sözleģmelerin yanı sıra idari eylemler ve idarenin özel hukuk sözleģmeleri gibi dar anlamda idari usulün kapsamında bulunmayan idarenin diğer faaliyetleri de idari usulün kapsamında kabul edilmektedir 29. Ġdari usulün bu derece geniģ kapsamlı olmasının bireyler açısından güvenceli olacağı öngörülse de; bunun sağlayacağı fayda kolayca açıklanamamaktadır. Ġncelenen değiģik ülke örneklerinde idari usulün bu ölçüde kapsamlı ele alınmadığı görülmektedir. 3. Genel idari usul Ġdare tarafından bireysel nitelikte idari tasarrufların meydana getirilmesine ve bu tasarrufların hukuka uygun olup olmadıklarının gene idare tarafından resen veya ilgilinin istemi üzerine denetlenmesine iliģkin iģlemlerin tabi olduğu, yargısal usule benzeyen bir usuldür. Ġdari faaliyetlerde kamu gücünün tabi olduğu kuralların bütünü genel idari usul kavramını meydana getirmektedir 30. Genel idari usul kavramı ile vergi usulü, idarenin para, mal ve hizmet edinme usulü gibi özel kanunlar içinde düzenlenmiģ özel idari usuller arasında farklar vardır 31. Bireysel idari iģlemlerde uygulanacak genel idari usul, idarenin faaliyetini genel olarak kapsamına almaktadır. Aslında idari usul kavramıyla ifade edilen dar anlamda idari usul ile genel idari usul kavramlarıdır 32. Bu doğrultuda idari usule genel sıfatının verilmesi esas olarak onu özel birtakım idari usullerden ayırt etmeyi sağlamaktadır. Ġdari usulün kanunlaģtırılmasında genel idari usul yaklaģımının esas alındığı ve idari usulün yargısal usullere benzetildiği anlaģılmaktadır. 29 Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s Yazar, genel (umumi) idari usul deyimi ile faal idare makamları önündeki muhakemenin tabi olduğu usulü kastettiğini ifade etmektedir. 31 Ali Ülkü Azrak, Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması, a.g.m., s Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.11. Yazara göre, Dar anlamda idari usul deyimi ile umumi idari usul deyimi, ilk bakıģta birbirine zıt gibi görünür. Çünkü umumi sıfatı bir geniģliği ifade eder. Fakat umumi idari usul, bir yandan sadece bazı faaliyet alanlarını kapsadığından dolayı hususi idari usullere nazaran dar olmakla beraber, uygulandığı faaliyet alanları için bağlayıcı, genel ve objektif usul kurallarını tespit ettiğinden dolayı da umumidir. 11

19 4. Özel idari usul Ġdari usul konusu esas itibariyle genel idari usul kavramı ile ifade edilmektedir. Özel idari usul, genel idari usulün kanunla istisna tutulmuģ kısmını ifade etmektedir. Buna göre genel idari usulü düzenleyen kanun idari faaliyet sürecini genel ve bütün olarak ele almakta olduğu için idari faaliyetlerin tümü bu kanun kapsamında olmaktadır. Özel idari usul, kendine özgü özelliklere sahip birtakım idari faaliyetlerin ayrıca düzenlenmesidir. Örneğin kamulaģtırma konusundaki idari usul süreçleri 2942 sayılı KamulaĢtırma Kanunu nda özel olarak düzenlenmiģtir. Özel idari usul öngören 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, 4734 sayılı Kamu Ġhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet Ġhale Kanunu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu gibi kanunlar da mevcuttur. Genel idari usulün kanunla düzenlendiği ülkelerde özel idari usule iki türlü yollama yapıldığı görülmektedir. Birinci yöntem özel idari usul gerektiren konuların veya bu konuları düzenleyen kanunların tek tek sayılarak istisna tutulmasıdır. Diğer yöntem ise genel bir ifade kullanılarak özel idari usullerin kapsam dıģında bırakılmasıdır. DeğiĢik ülke örnekleri açıklanırken bu konuya ayrıca değinileceğinden burada detaylı açıklama yapılmamaktadır. II. ĠDARĠ USULÜN KAPSAMI Ġdari usulün kapsamı organik ve maddi olarak iki biçimde belirlenebilir. Buna göre ilk olarak idari usulün hangi idare organlarını kapsamına aldığı çözüme kavuģturulmalıdır. Bu noktada idari usul kural ve ilkeleri herhangi bir ayrım yapılmadan bütün idare organları için bağlayıcıdır. Ayrıca idare teģkilatı içinde yer almamakla birlikte kamusal yetki ve ayrıcalıklar kullanmak suretiyle idare iģlevine dâhil bir faaliyet yürüten özel hukuk kiģileri de bu faaliyetlerinden dolayı idari usulün kapsamında yer alır. Bu tür idarelerin bireysel nitelikte olup üstün yetki ve ayrıcalıklar kullanılarak tesis ettikleri iģlemlerde genel idari usul kuralları uygulanır. Ġdare bir teģkilat olarak kabul edilirse, idari usul sadece bu kamu örgütüne giren birimlerin yaptığı bütün iģlemlerde uygulanır ve yasama ve yargı organları ile özel hukuk kiģilerinin hiçbir etkinliğinde uygulanmaz. Ġdare bir faaliyet olarak kabul edilirse, bu takdirde devletin bütün organlarının, kurum ve kuruluģlarının maddi içerik 12

20 bakımından yürütme ve idare niteliğindeki tüm faaliyetlerinde uygulanır. Hatta özel hukuk kiģilerinin maddi açıdan idari iģlem niteliğindeki kararları da bu kapsamdadır. Zira DanıĢtay, bazı kararlarında kamu tüzelkiģiliği bulunmayan birtakım kurumların aldıkları kararları idari iģlem niteliğinde görmüģtür 33. Bu açıdan idari usulün kapsamın diğer belirleyicisi idari faaliyettir. Buna göre idarenin çeģitli faaliyet konularından 34 bireysel idari iģlem niteliğinde olanlar hakkında idari usul hükümleri uygulanır 35. Sonuç olarak idare teģkilatı dıģında yer alan bir organın ya da özel hukuk kiģisinin faaliyetlerinin genel idari usul kuralları kapsamında olması mümkün olduğu gibi; idare teģkilatına dahil olan bir organın genel idari usul kurallarının kapsamında bulunmayan faaliyetleri de söz konusu olabilecektir. Buna göre idari usul, kamu idaresi, kamu kurumları ve kamu kuruluģları ile bunlar adına kamu hizmeti yürüten özel hukuk kiģilerinin, idari faaliyetin yapılmasında hukuki sonuç doğurmaya yönelik her türlü iģlemlerinin tabi olacağı süreci kapsamaktadır 36. Ġncelenen idari usul kanunlarında genellikle Ģu faaliyetlerin idari usul kapsamında ele alındığı görülmektedir 37 : - Bireysel idari iģlemlerin tesisinden önceki hazırlık iģlemleri. - Ġdari iģlemi tesis edecek olan makamın yetkileri. - Ġdari iģlemin tesis edilmesi sürecinde bu iģlemle menfaat iliģkisi bulunanların kullanabilecekleri hak ve yetkiler. - Ġdari iģleme karģı baģvuru yolları. 33 Türkiye Futbol Federasyonu hakkında bkz. DanıĢtay 10. Dairesi, tarih, E:1991/1149, K:1991/2286; Türkiye Diyanet Vakfı hakkında bkz. DanıĢtay 5. Dairesi, tarih, E:2000/624, K:2003/1085, < ( ). UyuĢmazlık Mahkemesinin benzer nitelikte kararları için bkz. UyuĢmazlık Mahkemesi, , E:1990/12, K:1990/12, R.G , sayı: 20552; , E:1995/2, K:1995/1, R.G , sayı: Metin Günday, a.g.e., s Yazar idarenin belli baģlı faaliyetlerini milli güvenliğin korunması, kolluk faaliyetleri, kamu hizmetleri, teģvik faaliyetleri, içdüzen faaliyetleri ve planlama faaliyetleri olarak sıralamaktadır. 35 Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s Zehra Odyakmaz, Hazırlanmakta Olan Ġdari Usul Kanunu Açısından DemokratikleĢme Sürecinde ġeffaflaģma ve Bireye Tanınan Haklar, GÜHFD, Naci Kınacıoğlu na Armağan, cilt: 1, sayı: 2, s Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.14; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.84-85; Gürsel Özkan, a.g.e., s.258; Bilgin Özbey, a.g.e., s

21 - Ġdari iģlemin hükümsüzlük halleri ile geri alma, değiģtirme ve kaldırma usulü. Ġncelenen idari usul kanunlarında genellikle Ģu faaliyetlerin idari usulün kapsamı dıģında tutulduğu görülmektedir 38 : - Kararname, tüzük, yönetmelik gibi genel, soyut ve kiģilik dıģı idari iģlemlerin tesis edilmesine iliģkin faaliyetler. Bu faaliyetler içerik ve hükümlerinin kapsamı itibariyle objektif nitelik taģıyan kural iģlemler kategorisine girdiklerinden, genellikle yasama usulüne benzer yöntemlerle oluģturulurlar 39. faaliyetler. - Ġdarenin özel hukuk kiģisi gibi yürüttüğü teknik, sosyal ve ekonomik - HiyerarĢi kudretinin kullanılmasına iliģkin emir ve direktifler verilmesi ile genelgeler gönderilmesi biçimindeki içdüzen 40 iģlemleri. - Ġdarenin maddi tasarruflarının yerine getirilmesine yönelik ve nitelikleri gereği daha önce bir idari karar alınmasını gerektirmeyen yerinde ve acele alınması gereken kolluk tedbirleri gibi idari eylemlerin icrasına yönelik iģlemler. - Ġdari iģlemlerin icrasına yönelik iģlemler. Adalet Bakanlığı tarafından kamuoyu ile paylaģılan Genel Ġdari Usul Kanunu Tasarısı idari usulün kapsamını Ģöyle ifade etmiģtir 41 : Kapsam MADDE 2- (1) Bu Kanun; a) Kamu kurum ve kuruluģlarının, 38 Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s.12; Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s.84-85; Gürsel Özkan, a.g.e., s.156; Bilgin Özbey, a.g.e., s Gürsel Özkan, a.g.e., s Ġdare teģkilatını yönetmek, personel temin etmek, personeli yetiģtirmek ve istihdam etmek, gereksinim duyulan taģınır veya taģınmaz malları temin etmek gibi doğrudan doğruya kamuya yönelik bulunmayan faaliyetler içdüzen (özyönetim) iģlemleri olarak ifade edilir. Metin Günday, a.g.e., s ÇalıĢmanın bundan sonraki kısmında sadece Tasarı olarak ifade edilecek olan Genel Ġdari Usul Kanun Tasarısı (Taslağı), tarihinde incelenmek üzere BaĢbakanlığa gönderilmiģtir. Tasarının tam metni ve gerekçesine < adresinden ulaģılabilir. 14

22 b) Kamu kurum ve kuruluģlarının, sermayelerinin en az yarısından çoğuna sahip olduğu her türlü kuruluģun, c) Kanunla kurulan fonların, ç) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluģlarının, d) Yasama ve yargı organlarının yasama ve yargılama faaliyetleri dıģında kalan idare iģlevinden kaynaklanan idari iģlemlerini kapsar. (2) Kanunlarda yer alan özel idari usul hükümleri ile salt askerî hizmete yönelik iģlemlerin tâbi olduğu idari usul hükümleri saklıdır. Bu hüküm idari usulün kapsamında yer alan idari organ ve kurumlar ile iģlemleri ifade etmektedir. Buna göre idare teģkilatı içinde yer alan kurum ve kuruluģların iģlemlerinin genel idari usul kuralları kapsamında olduğu dile getirilmiģtir. Ayrıca idare teģkilatı içinde yer almamakla birlikte yasama ve yargının idare iģlevinden kaynaklanan iģlemlerinin de kanun kapsamında olduğu belirtilmiģtir. Bunun dıģında idari usulün hangi tür idari faaliyetleri kapsayacağı sorusuna kapsam maddesinde yanıt verilmemektedir. Tasarının tanımlar baģlıklı 4. maddesinde idari iģlemin tanımı yapılmıģtır. Bu tanımda, idari iģlemin, idari makamların kamu gücü ve usullerini kullanarak, tek yanlı iradeleriyle yapmıģ oldukları, hukukî etki ve sonuç doğuran iģlemler olduğu ifade edilmiģtir. Aynı maddede idari usul, idari iģlemlerin yapılması sürecinde idari makamların uymaları zorunlu ilke ve kurallar olarak tanımlanmıģtır. Ġdari usul ve idari iģlem kavramlarının tanımlarından anlaģıldığı üzere idari usul idari iģlemin tesis edilmesi sürecinde uygulama bulacaktır. Buna göre kamu gücü kullanılarak tesis edilen tek yanlı idari iģlemler idari usulün kapsamında olacak; kamu gücü kullanılarak tesis edilmeyen iģlemler ile tek yanlı olmayan iģlemler idari usulün kapsamı dıģında kalacaktır. Tasarıda, genel idari usulün genel nitelikte olması, yani ikincilliği göz önünde bulundurulmuģ, kanunlarda yer alan özel idari usul hükümlerinin saklı olduğu hükmüne yer verilmiģtir. Bu hükme göre idari iģlemler genel olarak ele alınarak Genel Ġdari Usul Kanunu uygulanacaktır. Buna karģın Kanunlarda özel bir idari usul hükmü mevcut ise Genel Ġdari Usul Kanunu uygulanmayacaktır. Tasarının kapsam maddesinde askeri nitelikteki iģlemlerin tabi olduğu usulün saklı olduğu ifade edilmiģtir. Ġdari usule iliģkin özel kanun hükümleri saklı tutulduktan 15

23 sonra ayrıca askeri nitelikteki idari iģlemlerin saklı tutulmasına gerek bulunmamaktadır. Eğer Kanunlarda özel idari usul öngörülen bir idari iģlem söz konusu ise bu iģlem hakkında askeri nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın özel kanun hükmünün uygulanması gerekir. Kaldı ki askeri nitelikteki idari iģlemlerin tabi olduğu özel kanunlar zaten mevcuttur. Bu açıdan askeri nitelikteki idari iģlemlerin ayrıca saklı tutulmasına gerek bulunmamaktadır. Ġdari usulün kapsamı konusunda Ocak 1998 tarihlerinde yapılan Ġdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu sonrasındaki süreçte hazırlanan Ġdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkı Kanun Taslağı 42 Ģöyle bir düzenleme getirmiģti: Kapsam Madde 2- Bu kanun kamu idare, kurum ve kuruluģları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluģlarının idari faaliyetlerinde uygulanır. Ġdare adına hareket eden özel hukuk tüzel kiģilerinin faaliyetleri de bu kanuna tabidir. Bu kanun, yasama ve yargı mercilerinin idare iģlevi dıģında kalan faaliyetlerine uygulanmaz. KamulaĢtırma Kanunu, Devlet Ġhale Kanunu, Vergi Usul Kanunu ve Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu gibi özel kanunlarda yer alan usul hükümleri saklıdır. Bu hüküm idari usulün kapsamının belirlenmesinde idare iģlevi kavramını esas almıģtır. Buna göre idare iģlevine dahil bir faaliyetin hangi organ ya da makam tarafından yapıldığına bakılmayıp, bu tür faaliyetlerde idari usul hükümleri uygulanacaktır. III. ĠDARĠ USULÜN ÖNEMĠ Günümüz demokratik toplumlarının en önemli sorunlarından biri de idare ile bireyler arasındaki iliģkilerin düzenlenmesidir. Ġdari usul, idare ile bireyler arasındaki iliģkilerin iyileģtirilmesi ve daha katılımcı bir kamu yönetimini sağlama aracıdır. Bu 42 ÇalıĢmanın bundan sonraki kısmında Taslak olarak ifade edilecek metin için bkz. Ġl Han Özay, a.g.e., s Söz konusu tasarı hakkında bkz. Zehra Odyakmaz, Hazırlanmakta Olan Ġdari Usul Kanunu Açısından DemokratikleĢme Sürecinde ġeffaflaģma ve Bireye Tanınan Haklar, a.g.m., s.2; M. Akif Özer, Ġdari Usulün Getirecekleri Üzerine, Ankara Barosu Dergisi, sayı: 2001/1, s

24 konu kiģi hak ve hürriyetlerinin idare karģısında nasıl korunacağı ile de yakından ilgilidir. Bu açıdan idarenin faaliyetlerinin önceden konulmuģ objektif usul kurallarına dayanması, bir yandan idarenin keyfi kararlarının önüne geçmek suretiyle hukuk devleti ilkesine bir yandan da kiģilere kendileriyle ilgili idari iģlemlerin yapılıģ sürecinde birtakım hakların tanınmasıyla kiģi haklarının korunması amacına hizmet etmektedir 43. Ġdari usulün bulunmaması yeterli araģtırma yapılmadan ve ilgiliye sürece katılma imkânı verilmeden idari kararlar alınmasına yol açabilir. Ġdari kararların alınmasında dinlenilme imkânı bulamayan fakat tesis edilen iģlemi de menfaatlerine aykırı bulan bireylerin bu iģlemi dava etmekten baģka çareleri kalmamaktadır. Bu durum idari kararların her defasında dava edilmesi ve yargının iģ yükünün büyük oranda artması anlamına gelmektedir. Ġdari usul düzenlemelerinin kanunlaģması, yurttaģa yakın ve saydam bir yönetimin oluģturulması yönünde önemli mesafe alınmasını sağlayacak, karar almadan önce yeterli araģtırma yapmaya zorlayarak idareyi tarafsız ve doğru karar vermeye yöneltecek, bunun sonucunda yurttaģların karar alma süreçlerine katılımı sağlanarak demokratik bir idarenin gerçekleģtirilmesi mümkün olabilecektir 44. Ayrıca idari usulün kanunlaģtırılması idarenin kamu hizmetine iliģkin süreçlerini basitleģtireceği gibi, kamu görevlilerinin iģ tanımı da belirli hale gelecek, böylece alınan idari kararların uyuģmazlıklara neden olması ve yargı önüne taģınması önemli ölçüde azalacaktır. Ġdarenin faaliyetlerinde uygulanmak üzere önceden belirlenmiģ genel idari usul kurallarının bulunması gerek idari iģlemlerin hukuka uygun ve istikrarlı olması gerek kamu hizmetinden yararlananların hukuki güvencede olmaları bakımından önemlidir. Hakkında hangi usul izlenerek idari iģlem tesis edileceğini önceden bilen birey, bu iģlemin tesis edilmesi sürecine daha fazla katılma imkânı bulacaktır. Önceden belirlenmiģ bir idari usul idareyi daha fazla araģtırma ve inceleme yapmaya zorlayacak; bu sayede tesis edilen iģlemlerde istikrar sağlanarak idarenin isabetli karar vermesi mümkün kılınmıģ olacaktır. Bu durum idarenin hukuka bağlı faaliyet yürütmesini sağlayacaktır. 43 Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s M. Akif Özer, a.g.m., s

25 Genel idari usul kuralları idare hukukunun Ģekli yönü ile maddi yönü arasında denge kurulmasını sağlayacaktır. Maddi hukuk normları ile Ģekli hukuk normları arasındaki içten ve sıkı iliģki bunu gerektirmektedir. Maddi hukuk normlarının belirli hukuk süjeleri arasında meydana getirdiği iliģki, bu süjelere birtakım hakların tanınmasını ve yükümlülük veya ödevler yüklenmesini içerir 45. Bu hak ve ödevlerin bir anlam ifade edebilmesi için somut olaylarda gerçekleģtirilmeleri gerekir. Hak veya yükümlülük öngören maddi hukuk normunun somut durumda uygulanmasının hangi süreçler izlenerek yerine getirileceği Ģekli hukuk normlarının konusunu oluģturmaktadır. Ġdari usul maddi hukuk normları ile Ģekli hukuk normlarının birbirini tamamlamasının yöntemini düzenlemektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olarak görev ve yetki alanları belirlenen yasama, yürütme ve yargı organları; bu görev ve yetkilerini belirli usul ve ilkeler doğrultusunda yerine getirmektedirler. Yasama ve yargı organlarının görevlerini yerine getirme usulü, yasama organı için Anayasa ve TBMM Ġçtüzüğünde; yargı organı için yargılama usulü kanunlarında düzenlenmiģtir. Yürütme organının ve onun uzantısı sayılan idarenin, belli alanlardaki düzenlemeler haricinde, kamu hizmetini yürütürken hangi tür kurallara bağlı kalarak görev yapacağı yolunda bir genel düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum kamu hizmetinin etkin, verimli ve düzenli olarak yürütülmesini engellediği gibi özellikle bireylerin idare karģısında yargı öncesinde genellikle korumasız kalmalarına neden olmaktadır 46. Ġdari faaliyetlerin yerine getirilmesinde uyulması gereken genel idari usul kurallarının bulunmaması, izlenecek usulün idare tarafından serbestçe takdir edilmesi anlamına gelir 47. Ġdari usulün tamamen idarenin takdirine bırakılması, idari faaliyetlerde gizliliğe, ilgililerin idari faaliyetlere katılımının sınırlanmasına, idarenin bilgi vermekten kaçınmasına, otoriter bir idareye, takdir yetkisinin kötüye kullanılmasına, her iģlem için ayrı bir usul uygulanmak suretiyle eģitlik ilkesine aykırı davranılmasına ve idarenin sorumluluk almaktan kaçınmasına yol açabilecektir. Bu nedenle idarenin uymakla 45 Ali Ülkü Azrak, a.g.e., s Zehra Odyakmaz, Ġdari Usulden Beklediklerimiz, a.g.m., s Bahtiyar Akyılmaz, a.g.e., s