6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU NUN ŞİRKETLER TOPLULUĞU HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA ÖZEL DENETİM

Transkript

1 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU NUN ŞİRKETLER TOPLULUĞU HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA ÖZEL DENETİM BERFU BEYSÜLEN OCAK 2015

2 İÇİNDEKİLER KISALTMALAR GİRİŞ TTK ŞİRKETLER TOPLULUĞU HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA ÖZEL DENETİM TTK 207. Madde Kapsamında Özel Denetim TTK 406. Madde Kapsamında Özel Denetim TTK md. 207 ve 406 Kapsamındaki Özel Denetim ile TTK md. 438 Kapsamındaki Özel Denetimin Karşılaştırılması TTK md. 207 ve 406 Kapsamındaki Özel Denetim ile TTK md. 437 Kapsamındaki Bilgi Alma Davasının Karşılaştırılması SONUÇ... 8 KAYNAKÇA... 10

3 KISALTMALAR Genel Gerekçe No. Md. :6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Genel Gerekçesi : Numara : Madde S. : Sayfa TTK : 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu

4 1. GİRİŞ 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında şirketler topluluğuna ilişkin düzenleme yapılmasının amacı, hakim şirket ile bağlı şirketlerin ilişkilerinde şeffaflık, hesap verilebilirlik ve menfaat dengesinin sağlanması, topluluk içi ilişkilerin bu temelde kurallara bağlanmasıdır 1. Özel denetim, bu amaçlara ulaşılması bakımından önemli bir düzenlemedir. Bağlı şirketin yöneticileri, yönetsel kararları alırken şirketler topluluğuna ait üst strateji ve politikalara uymak durumunda olduklarından, bağımsız bir şirketin yöneticilerinin alacağı kararlardan farklı kararlar almak durumunda kalabilmektedirler 2. Dolayısıyla bağlı şirket ile şirketler topluluğunun menfaatlerinin örtüşmediği hallerde, bağlı şirketin menfaatlerinin feda edilmesi riski ortaya çıkmaktadır 3. Bu durum, bağlı şirket, bağlı şirketin topluluk dışı pay sahipleri ve alacaklıları bakımından olumsuz bir tablo yaratmaktadır. Özel denetime ilişkin düzenlemeler, şirketler topluluğu sistemi içerisinde dezavantajlı olan bağlı şirketin topluluk dışı pay sahipleri ve alacaklılarının, sahip oldukları hakları kullanabilmeleri bakımından şirketler topluluğu karşısında konumlarının güçlendirilmesi amacına hizmet etmektedir. Kanun koyucu, AB ülkelerinde azlık haklarının paysahipliği haklarına paralel bir gelişmegöstermesi vebu hakların listesinin de zenginleşmesi nedeniyle, listeye azlık hakları,yılsonu hesapları denetçisi ve özel denetçi atanması, kurullara üye seçimi haklarını eklemiştir 4. Özel denetimin düzenlenmesi, Avrupa için Şirketler Topluluğu Hukuku projesi kapsamında yayınlanan raporda şirketler topluluğu hukukuna ilişkin yapılan önerilerden biri olmuştur 5. Pay sahiplerine özel denetim hakkının tanınması ile, topluluk dışıpay sahiplerinin, kendi menfaatlerini ilgilendiren hususlarda ayrıntılı ve objektif bilgi almaları ve şirketler topluluğu hükümleri kapsamında kendilerine sağlanan hakları kullanmalarının kolaylaştırılmasısağlanmıştır. Böylece, bağlı şirketin topluluk dışı pay sahiplerinin kendi menfaatlerini koruyabilmeleri için bir yol ortaya konarak şirketler topluluğu içerisindeki konumu güçlendirilmiştir. 2. TTK ŞİRKETLER TOPLULUĞU HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA ÖZEL DENETİM 2.1.TTK 207. Madde Kapsamında Özel Denetim TTK md. 207 hükmü, bağlı şirketin pay sahiplerinin belirli konuların açıklığa kavuşturulması için özel denetçi atanması taleplerine ilişkin düzenlemeyi içermektedir Sayılı Türk Ticaret Kanunu Genel Gerekçesi, Kenar No: Okutan Nilsson, Gül, Türk Ticaret Kanunu nda Şirketler Topluluğu Hukukunun Ana Hatları, Türk Alman Marka Hukukunda Güncel Gelişmeler ve Türk Alman Şirketler Topluluğu Hukuku Uluslararası Sempozyumları, Mayıs 2014, s Okutan Nilsson, Türk Alman Hukukunda Şirketler Topluluğu Hukuku Uluslararası Sempozyumu, p Genel Gerekçe, Kenar No: Genel Gerekçe, Kenar No: 96. 1

5 Özel denetim MADDE 207: Denetçi, ( ) özel denetçi, riskin erken saptanması ve yönetimi komitesi; bağlı şirketin, hâkim şirketle veya diğer bağlı bir şirketle ilişkilerinde hilenin veya dolanın varlığını belirtir şekilde görüş bildirmişse, bağlı şirketin her pay sahibi, bu konunun açıklığa kavuşturulması amacıyla, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir. Şirketler topluluğu düzenlemeleri kapsamında özel denetimde, mahkeme kanalı ile atanan bağımsız bir denetçi tarafından topluluk içi ilişkilerle ilgili olarak belirli bir konunun açığa çıkarılması amaçlanır 6. Özel denetçi tarafından yapılacak bu inceleme neticesinde ortaya çıkan bilgiler, pay sahipleri tarafından TTK md uyarınca sahip oldukları dava haklarının kullanılabilmesi için gerekli bilgilerin elde edilmesine yardımcı olur 8. 6 OkutanNilsson, s TTK md. 202: (1) a) Hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Özellikle bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez; meğerki, kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilsin veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınsın. b) Denkleştirme, faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirilmez veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanınmazsa, bağlı şirketin her pay sahibi, hâkim şirketten ve onun, kayba sebep olan, yönetim kurulu üyelerinden, şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilir. Hâkim istem üzerine veya resen somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse, tazminat yerine bu maddenin ikinci fıkrası hükümlerine göre, davacı pay sahiplerinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilir. c) Alacaklılar da, (b) bendi uyarınca, şirket iflas etmemiş olsa bile, şirketin zararının şirkete ödenmesini isteyebilirler. d) Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemez. e) Pay sahiplerinin ve alacaklıların açacağı davaya, kıyas yoluyla 553, 555 ilâ 557, 560 ve 561 inci maddeler uygulanır. Hâkim teşebbüsün merkezinin yurt dışında bulunması hâlinde tazminat davası bağlı şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılır. (2) Hâkimiyetin uygulanması ile gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde, genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden pay sahipleri; hâkim teşebbüsten, zararlarının tazminini veya paylarının varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınmasını mahkemeden isteyebilirler. Değer belirlenirken mahkeme kararına en yakın tarihteki veriler esas alınır. Tazminat veya payların satın alınmasını istem davası, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilan edildiği tarihten başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar. (3) İkinci fıkrada öngörülen dava açılınca, davacıların muhtemel zararlarını veya payların satın alma değerini karşılayan tutardaki paranın teminat olarak, mahkemece belirlenecek bir bankaya mahkeme adına yatırılmasına karar verilir. Teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararına ilişkin hiçbir işlem 2

6 TTK md. 207 hükmünde ifade edildiği üzere, özel denetçi atanması talebi, bağlı şirketin her bir pay sahibine tanınmıştır ve şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurularak kullanılabilecek bir haktır. Bu hüküm ile, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde, bağlı ortaklığın her bir pay sahibine TTK md. 438 ile ortaya konan koşulların yerine getirilmesi ve öncelikle genel kurula başvurulması zorunluluğu olmadan, doğrudan mahkemeye başvurarak özel denetçi atanması talebinde bulunma hakkı verilmiştir 9. TTK md. 207, özel denetçi atanmasını talep etme hakkının kullanılabilmesi için bir ön koşul ortaya koymaktadır. Buna göre, denetçi, özel denetçi veya riskin erken saptanması ve yönetimi komitesi; bağlı şirketin, hâkim şirketle veya diğer bağlı bir şirketle ilişkilerinde hilenin veya dolanın varlığını belirtir şekilde görüş bildirmiş olmalıdır. Hükümde bahse konu olan denetçi, TTK md. 400/1 10 ile düzenlenmiş olan, şirketin ve topluluğun finansal tablo ve raporlarının mali denetimini yapan bağımsız denetçidir 11. Metinde yer alan özel denetçi ise, TTK md. 438 kapsamında düzenlenen, genel kurulun onayı veya genel kurul tarafından reddedilmesi halinde azlık pay sahiplerinin mahkemeye başvurmaları üzerine mahkeme tarafından atanan, belirli bir konunun araştırılması için görevlendirilen denetçidir 12. Okutan a göre, buradaki özel denetçi, topluluk ilişkilerinin değil, münferit bir şirkete ilişkin belirli olayların incelenmesi için atanan denetçi olarak anlaşılmalıdır ve bu denetçinin raporunda topluluğu ilgilendiren olumsuz bulgular yer alırsa, topluluk ilişkilerinin denetlenmesi için ayrıca denetçi atanması mümkün olabilecektir 13. Riskin erken saptanması ve yönetimi komitesi ise TTK md ile düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulunun, şirketin yapılamaz. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında öngörülen davaların kötüniyetle açılması hâlinde davalı, uğradığı zararın müteselsilen tazmin edilmesini ve mahkemeye teminat yatırılmasını davacılardan isteyebilir. (4) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede, pay sahiplerine ve ortaklara tanınmış bulunan diğer haklar saklıdır. (5) Bağlı şirketin yöneticileri, bu madde hükümleri dolayısıyla pay sahiplerine ve alacaklılara karşı doğabilecek sorumluluklarının tüm hukuki sonuçlarının, bir sözleşme ile üstlenmesini hâkim teşebbüsten isteyebilir. 8 OkutanNilsson, s Güven, s TTK md. 404/1: Denetçi, bağımsız denetim yapmak üzere, 1/6/1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre ruhsat almış yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir unvanını taşıyan ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen kişiler ve/veya ortakları bu kişilerden oluşan sermaye şirketi olabilir.aşağıdaki hâllerden birinin varlığında, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir ve/veya sermaye şirketi ve bunların ortaklarından biri ve bunların ortaklarının yanında çalışan veya bu cümlede anılan kişilerin mesleği birlikte yaptıkları kişi veya kişiler, ilgili şirkette denetçi olamaz. 11 OkutanNilsson, s OkutanNilsson, s OkutanNilsson, s TTK md. 378:(1) Pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulu, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlüdür. Diğer şirketlerde bu komite denetçinin gerekli görüp bunu yönetim kuruluna yazılı olarak bildirmesi hâlinde derhâl kurulur ve ilk raporunu kurulmasını izleyen bir ayın sonunda verir. 3

7 varlığını, gelişmesini vedevamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskinyönetilmesi amacıyla kurmakla yükümlü olduğu bir komite olan riskin erken saptanması ve yönetimi komitesi, iki ayda bir rapor düzenleyerek yönetim kuruluna bilgi verir, varsa riskleri tespit eder ve bunların çarelerine işaret eder. Yukarıda tanımlanan denetçilerden birinin veya riskin erken saptanması ve yönetimi komitesinin hazırladığı raporda topluluk içi ilişkilere dair bir hile veya dolanın varlığına ilişkin bir görüş bildirilmiş olması halinde, bağlı şirketin her pay sahibinin bu konunun araştırılması amacıyla mahkemeden özel denetçi atanmasını talep hakkı bulunmaktadır. Özel denetçi; denetçi, özel denetçi, riskin erken saptanması ve yönetimi komitesi tarafındanözel olarak hile veya dolanın varlığına işaret edilen konuya ilişkin olarak incelemede bulunacaktır. Bu hüküm kapsamında hile veya dolan, şirket malvarlığını kayba uğratabilecek veya pay sahiplerinin menfaatlerine zarar verebilecek şekilde, özellikle aldatıcı veya muvazaalı işlemleri veya yönetim kurulunun özen borcunu ihlal eden iş veya işlemleri ifade etmektedir TTK 406. Madde Kapsamında Özel Denetim TTK md. 406 ile topluluk ilişkileri için özel denetçi denetimi yapılmasına dair koşullar ortaya konmuştur. Topluluk ilişkileri için özel denetçi denetimi MADDE 406: 1) a) Denetçi, şirketin hâkim şirketle veya topluluk şirketleriyle ilişkileriyle ilgili olarak sınırlı olumlu görüş veya kaçınma yazısı yazmışsa veya b) Yönetim kurulu, şirketin topluluk tarafından, bazı belirli hukuki işlemler veya uygulanan önlemler dolayısıyla kayba uğratıldığını ve bunlar dolayısıyla denkleştirme yapılmadığını açıklamışsa, herhangi bir pay sahibinin istemi üzerine, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından şirketin, hâkim şirketle veya hâkim şirkete bağlı şirketlerden biriyle olan ilişkisini incelemek üzere özel denetçi atanabilir. Bu hüküm ile, tıpkı TTK md. 207 de olduğu gibi, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde, bağlı şirketin her bir pay sahibine, maddede öngörülen koşullardan birinin gerçekleşmiş olması koşuluyla, TTK md. 438 de belirtilen koşulların yerine getirilmesine ve öncelikle genel kurula (2) Komite, yönetim kuruluna her iki ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirir, varsa tehlikelere işaret eder, çareleri gösterir. Rapor denetçiye de yollanır. 15 OkutanNilsson, s

8 başvurulmasına gerek kalmaksızın, doğrudan mahkemeye başvurarak özel denetçi atanmasını talep etme hakkı sağlanmıştır 16. TTK md. 406 hükmünde, özel denetçi talep etme hakkı, maddede öngörülmüş olan iki koşuldan birinin gerçekleşmesine bağlanmıştır. İlk koşul, denetçi tarafından şirketin hâkim şirketle veya topluluk şirketleriyle ilişkileriyle ilgili olarak sınırlı olumlu görüş veya kaçınma yazısı yazmış olmasıdır. Dolayısıyla, denetçinin olumsuz görüş belirtmesi halinde de özel denetçi talep edilebilmesi için aranan önkoşulun evleviyetle yerine geldiği kabul edilmelidir 17. TTK md. 406 ile ortaya konmuş olan ikinci koşul, yönetim kurulunun, şirketin topluluk tarafından, bazı belirli hukuki işlemler veya uygulanan önlemler dolayısıyla kayba uğratıldığını ve bunlar dolayısıyla denkleştirme yapılmadığını açıklamasıdır. Bağlı şirketin yönetim kurulu, her yıl şirketin topluluk içi ilişkilerini ve faaliyetlerini incelemek, bu inceleme neticesinde hakim şirketin talimatı ile bir iş veya işlemin yapılması veya yapılmasından kaçınılması nedeniyle bağlı şirketin bir kaybının doğup doğmadığını tespit etmek ve böyle bir kayıp oluşmuş ise bunun denkleştirip denkleştirilmediğini yıllık faaliyet raporunda açıklamak zorundadır 18. Ancak bağlı şirket, raporun içeriğinde şirkete ilişkin ticari sır niteliğinde bilgiler bulunması ihtimaline istinaden, raporun tamamını pay sahiplerine açıklamak zorunda değildir 19. Bunun yerine, raporun sonuç kısmında bağlı şirketin, hakim şirketin hakimiyetini kullanması sonucunda herhangi bir kayba uğrayıp uğramadığını ve uğradıysa bu kaybın denkleştirilip denkleştirilmediğini belirterek, bu sonuç kısmını pay sahiplerine açıklaması yeterlidir 20. Bu kapsamda, bağlı şirket raporunun sonuç kısmında bağlı şirketin kayba uğratıldığı ve bu kaybın denkleştirilmediği değerlendirmesinin yapılması, bağlı şirketin pay sahiplerine özel denetim talep edebilme hakkı vermektedir. TTK md. 406 uyarınca yukarıda açıklanan iki koşuldan birinin gerçekleşmesi halinde, bağlı şirket pay sahiplerinin her biri mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilecektir. Dolayısıyla, maddede anılan koşulların bir arada bulunması aranmamaktadır. Özel denetim talep eden pay sahibinin pay oranı da herhangi bir önem teşkil etmemektedir 21. Kanunun gerekçesinde, bu maddenin düzenlenmesindeki amacın, denetçinin sınırlı olumlu görüş veya kaçınma yazısı yazmasınaşirketin hakim şirketle veya topluluk şirketlerinden biri ile ilişkileri sebep oluşturması ihtimali olduğu ifade edilmiştir. Buna göre, sözkonusu ilişkiler kanunlara aykırı bulunabilir; bu ilişkilerden şirket kayba uğradığı halde bu durum paysahiplerinden saklanmış olabilir veya yönetim kurulu kayba işaret edip denkleştirmetazminatının ödenmediğini ifade etmiş olabilir. Dolayısıyla, durumun açıklığa 16 Güven, s Okutan Nilsson, s Okutan Nilsson, s Okutan Nilsson, Türk Alman Hukukunda Şirketler Topluluğu Hukuku Uluslararası Sempozyumu, p Okutan Nilsson, Türk Alman Hukukunda Şirketler Topluluğu Hukuku Uluslararası Sempozyumu, p Okutan Nilsson, Türk Alman Hukukunda Şirketler Topluluğu Hukuku Uluslararası Sempozyumu, p

9 kavuşturulması için, pay sahiplerine, özel denetçi atanmasını talep etme hakkıtanınmış ve bu talebin genel kurul tarafından reddedilmesinin önü kapatılmıştır. Ancak, pay sahibinin bu talep hakkını kullanabilmesi ve genel kurul tarafından bu talebin reddedilememesi için, maddede belirlenmiş olan ve yukarıda açıklanan iki koşuldan birinin gerçekleşmesi şarttır. 2.3.TTK md. 207 ve 406 Kapsamındaki Özel Denetim ile TTK md. 438 Kapsamındaki Özel Denetimin Karşılaştırılması Pay sahiplerinin, konu ile ilgili genel hüküm niteliğindeki TTK md ile özel denetim isteme hakları mevcuttur. TTK md. 438 uyarınca her pay sahibi, genel kuruldan belirli somut olguların açıklığa kavuşturulması için özel denetim talebinde bulunabilir 23. TTK md. 438 kapsamındaki özel denetimin amacı, pay sahipliğinden doğan hakların kullanılabilmesi için açılabilecek bir davada kullanılabilecek somut bilgilerin edinilmesidir 24. Bu sebeple, özel denetim talebinde bulunan pay sahibi, hangi somut bilgileri edinmek üzere bu talepte bulunduğunu açıklamak zorundadır 25. TTK md. 438 kapsamındaki özel denetim talebi, işbu çalışmanın konusu olan şirketler topluluğuna ilişkin TTK md. 207 ve 406 ile düzenlenen özel denetim talebinin aksine, mahkemeye değil, genel kurula yönlendirilmelidir. Dolayısıyla, bu hakkın kullanılabilmesi genel kurul onayına bağlı durumdadır. Ancak genel kurul bu talebi onayladıktan sonra, pay sahibi veya şirket mahkemeye başvurarak bir özel denetçi atanmasını isteyebilecektir 26. TTK md. 438 ile düzenlenmiş olan özel denetim talebi hakkı, genel bir düzenleme olup, şirketler topluluğuna ilişkin olarak düzenlenen özel denetim talebi bakımından farklılık arz ettiğinden, işbu çalışmanın konusunu oluşturmayacaktır Sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 207. ve 406. maddeleri, şirketler topluluğunda özel denetime ilişkin düzenlemeleri içermektedir 27. Bu iki maddede düzenlenen özel denetim talep etme hakkı, TTK md. 438 ve devamında düzenlenmiş olan özel denetimin şirketler topluluğu bakımından özel bir uygulaması niteliğindedir 28. Bu nedenle, TTK md. 207 ve 406 ile hükme 22 TTK md. 438: (1) Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir. (2) Genel kurul istemi onaylarsa, şirket veya her bir pay sahibi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir. 23 Altay, Sıtkı Anlam, Anonim Ortaklıklarda Özel Denetimin Koşullarına İlişkin Düşünceler, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Oğuz İmregün e Saygı Sempozyumu, 26 Ekim 2013, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013/2, s Altay, s Altay, s Altay, s Okutan Nilsson, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul, 2009, s Güven, Şirin, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirketler Hukukunda Özel Denetim, Çankaya UniversityJournal of Law, Yıl: 2011, Cilt: 8, Sayı:2, s

10 bağlanmış olan özel denetim talep etme hakkı, şirketler topluluğunun münhasır özellikleri göz önünde bulundurularak düzenlenmiş hükümlerdir. Zira bağlı şirketin topluluk dışı pay sahiplerinin, bağlı şirketin genel kuruluna başvurarak yapacakları özel denetim talebinin, hakim şirketin hakimiyeti altında olan genel kurul tarafından kabul edilmeyeceği, dolayısıyla TTK md. 438 hükmünün şirketler topluluğu sisteminde pratik bakımından bir anlamının olmayacağı açıktır. TTK md. 207 ve 406 hükümlerinde ise, özel denetim talebi, doğrudan mahkemeye başvurularak gerçekleştirildiğinden, topluluk dışı pay sahibinin bu hakkını hakim şirketin engellemesi gibi bir durum olmadan kullanabilmesi söz konusudur. 2.4.TTK md. 207 ve 406Kapsamındaki Özel Denetim ile TTK md. 437 Kapsamındaki Bilgi Alma Davasının Karşılaştırılması Pay sahipleri, TTK md kapsamında sahip oldukları bilgi alma hakkını kullanamamaları halinde, bu hakkı kullanabilmek için bilgi alma davası açabilirler. Özel denetim talep etme hakkı, pay sahipleri tarafından açılabilen benzer bir dava olan bilgi alma davasına göre daha objektif bilgi alınabilmesini sağlayan bir haktır. Zira bilgi alma davasında pay sahibinin talebinin haklı görülmesi halinde, mahkeme, şirketin bilgi vermesi yönünde karar verecek ve sonuç olarak pay sahibinin talep ettiği bilgiyi veren, başta bu talebi yerine getirmekten kaçınmış olan şirketin kendisi olacaktır. Ancak özel denetim talebine ilişkin açılacak olan davada, pay sahibinin talebi haklı görülürse, mahkeme, bizzat bağımsız bir özel denetçi atayacak ve özel denetçiden talep edilen hususun açıklığa kavuşturulmasını isteyecektir. Bu nedenle, özel denetim talebi davası neticesinde pay sahibinin elde edeceği rapor, bilgi alma davası neticesinde kendisine şirket tarafından verilecek olan bilgilerden çok daha kaliteli, ayrıntılı ve objektif bilgiler içerecektir. 29 TTK md. 437: (1) Finansal tablolar, konsolide finansal tablolar, yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporu, denetleme raporları ve yönetim kurulunun kâr dağıtım önerisi, genel kurulun toplantısından en az onbeş gün önce, şirketin merkez ve şubelerinde, pay sahiplerinin incelemesine hazır bulundurulur. Bunlardan finansal tablolar ve konsolide tablolar bir yıl süre ile merkezde ve şubelerde pay sahiplerinin bilgi edinmelerine açık tutulur. Her pay sahibi, gideri şirkete ait olmak üzere gelir tablosuyla bilançonun bir suretini isteyebilir. (2) Pay sahibi genel kurulda, yönetim kurulundan, şirketin işleri; denetçilerden denetimin yapılma şekli ve sonuçları hakkında bilgi isteyebilir. Bilgi verme yükümü, 200 üncü madde çerçevesinde şirketin bağlı şirketlerini de kapsar. Verilecek bilgiler, hesap verme ve dürüstlük ilkeleri bakımından özenli ve gerçeğe uygun olmalıdır. Pay sahiplerinden herhangi birine bu sıfatı dolayısıyla genel kurul dışında bir konuda bilgi verilmişse, diğer bir pay sahibinin istemde bulunması üzerine, aynı bilgi, gündemle ilgili olmasa da aynı kapsam ve ayrıntıda verilir. Bu hâlde yönetim kurulu bu maddenin üçüncü fıkrasına dayanamaz. (3) Bilgi verilmesi, sadece, istenilen bilgi verildiği takdirde şirket sırlarının açıklanacağı veya korunması gereken diğer şirket menfaatlerinin tehlikeye girebileceği gerekçesi ile reddedilebilir. (4) Şirketin ticari defterleriyle yazışmalarının, pay sahibinin sorusunu ilgilendiren kısımlarının incelenebilmesi için, genel kurulun açık izni veya yönetim kurulunun bu hususta kararı gerekir. İzin alındığı takdirde inceleme bir uzman aracılığıyla da yapılabilir. (5) Bilgi alma veya inceleme istemleri cevapsız bırakılan, haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında bilgi alamayan pay sahibi, reddi izleyen on gün içinde, diğer hâllerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Başvuru basit yargılama usulüne göre incelenir. Mahkeme kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi talimatını ve bunun şeklini de içerebilir. Mahkeme kararı kesindir. (6) Bilgi alma ve inceleme hakkı, esas sözleşmeyle ve şirket organlarından birinin kararıyla kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz. 7

11 Ayrıca, özel denetimin amacı, ilgili konunun net biçimde açıklığa kavuşturulması olduğundan, pay sahibi, özel denetim neticesinde, kendi menfaatlerini ilgilendiren konuda kesin bir sonuca ulaşma imkanına sahip olacaktır. Bu nedenle, TTK md. 207 ve 406 ile ortaya konan koşulların oluşması halinde, özel denetim talebinde bulunmak, pay sahibi için daha güvenilir ve avantajlı bir seçenektir. 3. SONUÇ Özel denetim hakkına ilişkin düzenleme ile, pay sahiplerinin şirketler topluluğu çerçevesindeki konumu güçlendirilmiştir. Genel Gerekçede azlık hakları sisteminin merkezinde özel denetçi atanması yer aldığı, zira özel denetçi raporunun, sorumluluk davasına giden yolu açabileceği, gerektiğinde bilanço müzakerelerini dahi erteleyebileceği belirtilmiştir 30. Dolayısıyla, özel denetçi mekanizması işlemezse, azlık haklarından beklenen yarar elde edilemeyecektir. Doktrinde, Narbay, şirketler topluluğu ilişkileri kapsamındaki özel denetimin iki ayrı maddede düzenlenmesinin isabetli olmadığı ve konunun tek bir maddede, şirketler topluluğunun düzenlenmiş olduğu TTK md arasında hükme bağlanmış olması gerektiği görüşündedir 31. Şahsi kanaatim, Narbay ın bu hususta haklı olduğudur. Zira her iki madde de şirketler topluluğunda özel denetim talep etme hakkını düzenlemesine karşın, TTK md. 207 hükmü şirketler topluluğu başlığı altında, şirketler topluluğuna dair diğer düzenlemelerin içerisinde bulunurken; TTK md. 406 hükmü, şirketler topluluğu hükümlerinden tamamen ayrı bir bölümde, denetleme başlığı altında yer almaktadır. Kanun koyucunun şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemeleri tek bir başlık altında toplamış olmasına rağmen TTK md. 406 hükmünün bu bölümde yer almıyor olması, kanunun sistematiği açısından problem teşkil etmektedir. Şahsi kanaatim, TTK md. 207 ve 406 hükümlerinin şirketler topluluğu başlığı altında, aynı maddenin iki fıkrası olarak düzenlemelerinin daha yerinde olacağı yönündedir. Bağlı şirketin yönetim kurulu, hakim şirketin talimatlarına göre hareket eden ve bağlı şirket ile hakim şirket arasında menfaat çatışması meydana geldiğinde, her zaman hakim şirket ve topluluğunun menfaatleri doğrultusunda hareket etmek durumunda kalan bir organdır. Zira aksi takdirde, yönetim kurulu üyeleri işlerini kaybedebilmektedir. Bağlı şirket yönetim kurulunun bu durumu, bağlı şirketi kayıp tehlikesi altına sokmaktadır. Bu durum, bağlı şirketin topluluk dışı pay sahipleri için de problem teşkil etmektedir. Özel denetim talep etme hakkı ile, topluluk dışı pay sahipleri bu gibi durumlarla karşılaştıklarında mahkemeden bağımsız bir özel denetçi atanmasını isteyerek somut olaya uygun bir inceleme yapılmasını sağlayabilmekte, bu şekilde kendi haklarını koruyabilmektedir. TTK md. 207 ve 406 ile, bağlı şirketin hakim şirketle olan ilişkisinin 30 Genel Gerekçe, Kenar No: Narbay, Şafak, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Özel Denetçi, İstanbul, 2010, s

12 açıklığa kavuşturulması amacıyla, bağlı şirketin her bir pay sahibine, TTK md. 438 ile anonim şirket pay sahiplerine tanınan özel denetim hakkından daha güçlü bir hak tanınmaktadır 32.Dolayısıyla, bağlı şirketin topluluk dışı pay sahiplerinin kendilerinin ve bağlı şirketin menfaatlerini korumaları bakımından, bu iki madde ile pay sahiplerine tanınmış olan özel denetim talep etme hakkı büyük önem teşkil etmektedir. TTK nın şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerinde öngörülen çözüm ve yaptırımların işlemesi, yine bu maddeler ile düzenlenmiş olan bildirim ve raporlama yükümlülüklerinin yerine getirilmesine ve bilgi alma ve özel denetim haklarına işlerlik kazandırılmasına bağlıdır 33. Ancak, şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemelerin yeni olması ve henüz özel denetime ilişkin fiili uygulamanın ortaya çıkmamış olması nedeni ile, söz konusu düzenlemenin kendisinden beklenen faydaları sağlayıp sağlayamayacağı hususu mahkemelerin maddeye ilişkin uygulama ve yorumlarının gözlemlenmesi ile açıklığa kavuşacaktır. 32 Güven, s Okutan Nilsson, Türk Alman Hukukunda Şirketler Topluluğu Hukuku Uluslararası Sempozyumu, p

13 KAYNAKÇA ALTAY, Sıtkı Anlam, Anonim Ortaklıklarda Özel Denetimin Koşullarına İlişkin Düşünceler, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Oğuz İmregün e Saygı Sempozyumu, 26 Ekim 2013, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013/2 GÜVEN, Şirin, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirketler Hukukunda Özel Denetim, Çankaya Üniversitesi Hukuk Dergisi, Yıl: 2011, Cilt: 8, Sayı:2 NARBAY, Şafak, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Özel Denetçi, İstanbul, 2010, OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul, 2009 OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu nda Şirketler Topluluğu Hukukunun Ana Hatları, Türk Alman Marka Hukukunda Güncel Gelişmeler ve Türk Alman Şirketler Topluluğu Hukuku Uluslararası Sempozyumları, Mayıs Sayılı Türk Ticaret Kanunu Genel Gerekçesi 10