Şirketler Hukukuna İlişkin Yeni Düzenlemeler 3

Transkript

1 Şirketler Hukukuna İlişkin Yeni Düzenlemeler 3 Şirketler Topluluğu Mal veya Hizmet Bedellerinin Geç Ödenmesi ve Sonuçları Türk Ticaret Kanunu Sirküleri 4

2 ÖNSÖZ Bu sirkülerimizde 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu nda şirketler hukukuna ilişkin olarak yapılan ve geneli ilgilendiren yeni düzenlemelerden; Şirketler Topluluğu ile Mal veya Hizmet Bedellerinin Geç Ödenmesi ve Sonuçları, konu alınmıştır. İzleyen sirkülerimizde kanunun şirketler hukukuna ilişkin olarak getirdiği diğer yeniliklere ve düzenlemelere yer verilecektir. Sirkülerimizin Yeni Türk Ticaret Kanunu na uyum ve hazırlık sürecinde ilgililere faydalı olmasını dileriz. Saygılarımızla, ÖNER BAĞIMSIZ DENETİM VE YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİRLİK A.Ş. 2

3 I. ŞİRKETLER HUKUKUNA İLİŞKİN YENİ DÜZENLEMELER 1. ŞİRKETLER TOPLULUĞU A. Şirketler Topluluğu nun Tanımı ve Düzenlenme Amacı Eski TTK, özellikle anonim şirketler hukuku, uzun yıllardan beri yaşanan ekonomik gerçeklerle uyuşmayan bir hukukî varsayımda ısrar etmiştir. Bu varsayıma göre, bütün sermaye şirketleri bağımsızdır. Buna göre, bir şirketler topluluğu içinde yer alan her şirket; hakim şirketin belirlediği politikaları kendi menfaatine uyup uymadığına bakmaksızın fiilen uygulamak zorunda bile kalsa, bu talimatların yerine getirilmesi kendisine zarar da verse, bağımsızdır. Bu varsayım gerçeğin göz ardı edilmesi ve dolayısıyla yöneticilere, azlığa ve küçük pay sahiplerine haksızlıklar yapılması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Yeni TTK, ekonomik hayatın gerçekleriyle hukuk kurallarının çelişmemesi gerektiği düşüncesinden hareketle, şirketler topluluğunu düzenleyen bazı temel kurallar getirmiştir. Böylelikle, birden çok sermaye şirketinin, hakimiyet araçları ile doğrudan ya da dolaylı olarak kontrol altında tutularak, önceden belirlenmiş somut politikalara göre yönetilmesi amacıyla oluşturulan şirketler topluluğu, Türk hukukunda ilk defa 6102 sayılı Yeni TTK ile düzenlenmiş ve tanımlanmış olmaktadır. Yeni TTK da da benimsenen ve bir çok Avrupa hukukunda da kabul edilen anlayışa göre, bir şirket diğer bir şirketi veya şirketleri, oy çoğunluğu veya diğer hakimiyet araçları ile kontrol ediyorsa, şirketler topluluğundan söz edilebilir. Şirketler topluluğu müessesesinin düzenlenme amacı, yeni TTK'nın tüm maddelerinde hissedilen şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerinin bir gereğidir. B. Şirketler Topluluğu nun Oluşması Yeni TTK ya göre, şirketler topluluğu birden fazla şirket arasında yapılan sözleşme ile oluşturulabileceği gibi, ortada sözleşme oluşmasa bile bazı durumların varlığı halinde fiilen şirketler topluluğunun oluştuğu kabul edilecektir. Yeni TTK nın 195. maddesinde yapılan düzenlemeye göre; aşağıda sayılan durumlardan herhangi birinin varlığı halinde fiilen şirketler topluluğu nun oluştuğu kabul edilecektir. Buna göre; Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak; Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa, Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, İlke olarak fiilen şirketler topluluğu nun oluştuğu kabul edilecek, dolayısıyla birinci şirket hâkim şirket, diğeri bağlı şirket olarak kabul edilecektir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye de 3

4 ise, bu şirket ya da şirketlerin birbirleriyle olan ilişkilerinde, yeni TTK nın 195 ilâ 209 maddelerinde yer alan şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Yukarıda belirtilen hâllerin dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması halinde de, hâkim şirket ve bağlı şirketin var olduğu kabul edilecektir.(md.195/2) Yeni TTK, bazı durumlar hariç ilke olarak, şirketler topluluğunun sermaye şirketlerinden oluşmasını öngörmüş; şirket sıfatını taşımayan toplulukların, şahıs şirketlerinin, derneklere, iktisadî devlet teşekküllerine ve kamu tüzel kişilerine ait ticarî işletmelerin ve gerçek kişilerin, topluluk üyesi olmasını kabul etmemiştir. Buna göre, bir kollektif ve komandit şirket, bir topluluk şirketi olamayacaktır. Ancak buna rağmen, bir şirketler topluluğunun tepesinde fiilen sermaye şirketi olmayan herhangi bir özel veya kamu tüzel kişisi, gerçek kişi veya ticarî işletmenin bulunması, topluluğun şirketler topluluğu kabul edilmesine engel olmayacak, şirketler topluluğuna ilişkin özel hükümlerin uygulanmamasına gerekçe oluşturamayacaktır. (Md.195/5) C. Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüğü Bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, % 5 ini, % 10 unu, % 20 sini, % 25 ini, % 33 ünü % 50 sini, % 67 sini veya % 100 ünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, katılınan sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen Sermaye Piyasası Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Rekabet Kurumu ve Hazine Dış Ticaret Müsteşarlığı gibi yetkili makamlara durumu bildirmek zorundadır. (Md. 198/1) Payların yukarıda belirtilen oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması halinde, bu durumun, ilgili şirketin yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanması ve internet sitesinde de ilan edilmesi zorunludur. (Md. 198/1) Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticilerinin de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunmaları zorunludur. Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur. (Md.198/1) Bu bildirimler yapılmadığı, tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dâhil, diğer haklar donacaktır. Bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyenler, kanunun öngördüğü diğer hukuki sonuçlara da katlanacaklardır. (Md. 198/2) Öte yandan, hâkimiyet sözleşmesinin yazılı olarak yapıldığı hallerde (sözleşmesel şirketler topluluğu), sözleşmenin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır. Sözleşmenin 4

5 geçersizliği, bu Kanun ile diğer kanunlardaki şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel olmayacaktır. (Md.198/3). D. Bağlı ve Hâkim Şirketlerin Raporları Bağlı şirketin yönetim kurulu, faaliyet yılının ilk üç ayı içinde, şirketin bir önceki yılda hâkim ve bağlı şirketlerle ilişkileri hakkında "bağlılık raporu" diye adlandırılan bir rapor düzenlemek zorundadır. (Md.199) Bu rapor bağlı şirketlerin kendi aralarında ve bağlı şirketin hakim şirketle olan ilişkileri nedeniyle meydana gelen kayıp ve yararları, doğru ve dürüst olarak, açıkça ortaya koymak zorundadır. Yönetim Kurulunun hazırladığı bu raporun sonuç kısmı, yıllık rapora alınarak Olağan Genel Kurula sunulacak; böylelikle, pay sahiplerinin grup ve hakim şirketler hakkında bilgi alması ve aydınlanması sağlanmış olacaktır. Öte yandan, hâkim şirketin yönetim kurulu üyeleri de, şirketler topluluğuna ilişkin olarak, denetim ve gözetim yapma, gereğinde önlem alma, fikir edinme amacıyla bağlı şirketler hakkında bilgi alma ve sorgulama hakkına sahiptirler. Buna göre; hâkim şirketin yönetim kurulu üyeleri yönetim kurulu başkanından; bağlı şirketlerin finansal ve malvarlığıyla ilgili durumları ile üç aylık hesap sonuçları, hâkim şirketin bağlı şirketlerle, bağlı şirketlerin birbirleriyle, hâkim ve bağlı şirketlerin pay sahipleri ve bunların yakınlarıyla ilişkileri; yaptıkları işlemler ve bunların sonuç ve etkileri hakkında, özenli, gerçeği aynen ve dürüstçe yansıtan hesap verme ilkelerine göre düzenlenmiş bir rapor hazırlattırıp yönetim kuruluna sunmasını ve bunun sonuç kısmının yıllık rapor ile denetleme raporuna eklenmesini isteyebilirler. (Md. 199/4) Söz konusu raporların hazırlanmaması ya da raporun içeriğinin eksik olması durumunda, söz konusu hükme aykırı hareket edenler iki yıla kadar hapis ve adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. (Md. 562/3) Adli para cezası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 52.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre adli para cezası, beş günden az ve yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere takdir edilecek gün sayısının, bir gün için en az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olarak hakim tarafından takdir edilmektedir. Örneğin, üçyüz günlük asgari adli para cezasına hükmedilmesi halinde, hakimin takdir edeceği en az ceza tutarı (300*20=) TL., en fazla ceza tutarı (300*100=) TL. olacaktır. Hakimin üç yüz günden daha fazla adli para cezasına hükmetmesi halinde ceza da (730*100=) ,-TL ye kadar artacaktır. Öte yandan, söz konusu raporların hazırlanmaması ya da raporun içeriğinin eksik olması nedeniyle bir kayba uğranılması halinde, kayba uğrayan pay sahipleri ya da şirket alacaklıları yönetim kurulu üyeleri aleyhine uğradıkları zararların telafisi amacıyla sorumluluk davası açabileceklerdir. (Md.553) E. Karşılıklı İştirak ve Sonuçları Sermayenin sulandırılması, bilânçonun gerçekliğinin tereddüt yaratması gibi sorunları önlemek amacıyla, Yeni TTK, karşılıklı katılmayı geçersiz saymamış, fakat bu durumdaki şirketlerin hâkim ve 5

6 bağlı şirketin yüküm ve sorumluluklarına tâbi olacağını açıkça hükme bağlayarak sınırlamaları da beraberinde getirmiştir. Birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip bulunan sermaye şirketleri karşılıklı iştirak durumundadır. Anılan şirketlerden biri diğerine hâkimse, ikincisi aynı zamanda bağlı şirket sayılır. Karşılıklı iştirak durumundaki şirketlerin her biri diğerine hâkimse ikisi de bağlı ve hâkim şirket kabul olunacaktır. (Md.197) Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilecek, bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm pay sahipliği hakları donacaktır. Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır. (Md.201/1) Kanunda öngörülen bu sınırlama, bağlı şirketin hâkim şirketin paylarını iktisap etmesi veya her iki şirketin birbirlerine hâkim olması hâlinde uygulanmayacaktır. (Md.201/2) F. Hakimiyetin Kötüye Kullanılması Yeni TTK, şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemelerde bulunurken, hakim şirkete bu gücü bağlı şirketlere karşı hukuka aykırı olarak kullanması hakkını vermemiştir. Buna göre hakim şirket özellikle bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya, yöneltemeyecektir. Diğer bir deyişle hakim şirket, bağlı şirketten bu tür işlemleri yapmasını isteyemeyeceği gibi, bu tür işlemleri yapması için her hangi bir telkin ya da zorlamada bulunamayacaktır. (Md. 202/1-a) Ancak, bu tür talepler bazen başlangıçta bir kayba yol açsa bile, bu işlem uzun vadede topluluğun makro politikalarının uygulanması bakımından hem topluluğun yararına hem de bağlı şirketin yararına olabilir. Bu nedenle maddede yapılan düzenlemeyle; bağlı şirketin kaybı, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştiriliyor veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınıyorsa, hakimiyetin kötüye kullanılmasından bahsedilemeyeceği hükme bağlanmıştır. (Md. 202/1-a) Denkleştirme, faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirilmez veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanınmazsa, bağlı şirketin her pay sahibi ya da bağlı şirketin alacaklıları, hâkim şirketten ve onun, kayba sebep olan, yönetim kurulu üyelerinden, şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilecektir. (Md. 202/1-b) 6

7 Hâkimiyetin uygulanması ile gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde, kayba uğradığını düşünen pay sahipleri; hâkim teşebbüsten, zararlarının tazminini veya paylarının varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınmasını mahkemeden isteyebilecektir. (Md.202/2) Ancak, pay sahiplerinin böyle bir istekte bulunabilmeleri için; genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirtmiş olmaları veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz etmiş olmaları gerekmektedir. Tazminat veya payların satın alınmasını istem davası, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilan edildiği tarihten başlayarak iki yıl içinde açılmazsa zamanaşımına uğrayacaktır.(md.202/2) Bu dava açılınca, davacıların muhtemel zararlarını veya payların satın alma değerini karşılayan tutardaki para, mahkemece belirlenecek bir bankaya teminat olarak yatırılmazsa, teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararlarına ilişkin hiçbir işlem yapılamayacaktır. (Md.202/3) G. Tam Hakimiyet Hali Bir ticaret şirketi bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahipse tam hakimiyet söz konusudur. Tam hakimiyet halinde, hâkim şirketin yönetim kurulu, bağlı şirketin belli kayıplara uğramasına yol açsa bile, topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olarak, bağlı şirketin yönlendirilmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin organları bu talimatlara uymak zorundadır. (Md.203) Ancak, hakim şirket, bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabilecek nitelik taşıyan, talimatlar veremez. (Md.204) Bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve sorumlu tutulabilecek ilgililer; bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabilecek nitelik taşıyan, talimatlar hariç, topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olarak verilen talimatlara uymaları nedeniyle, şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu tutulamazlar. (Md.205) 2. MAL VEYA HİZMET BEDELLERİNİN GEÇ ÖDENMESİ VE SONUÇLARI Üreticileri, küçük ya da orta ölçekli işletmeleri (KOBİ'leri), güçlü işletmeler karşısında koruyarak ticari düzenin devamlılığını sağlamak amacıyla, yeni TTK nın getirdiği önemli yeni düzenlemelerin biri de, işletmelere mal veya hizmet satanlara alacaklarının zamanında ödenmesini sağlayan hükümlere yer vermesidir. 7

8 Düzenleme Yeni Kanunun Maddesinde yapılmış olup, sadece özel sektördeki işletmeleri kapsamakta, kamu sektörünü ve kamu ihalelerini kapsamadığı için devlet ödemelerini ilgilendirmemektedir. Düzenlemenin özellikleri, aşağıda özetlenmiştir. 1. Sözleşmede öngörülen ödeme süresi; Faturanın veya ödeme talebinin alındığı veya, Mal veya hizmetin alındığı veya, Mal veya hizmetin muayene ve kabul usulünün tamamlandığı, tarihten itibaren en fazla 60 gün olabilecektir. (Md.1530/5) 2. Ancak, alacaklı aleyhine ağır bir haksız durum yaratmamak koşuluyla ve açıkça anlaşmak suretiyle taraflar sözleşmede 60 günden daha fazla bir ödeme süresi belirleyebilirler. Ancak, alacaklının küçük yahut orta ölçekli işletme (KOBİ) veya tarımsal ya da hayvansal üretici olduğu veya borçlunun büyük ölçekli işletme sıfatını taşıdığı hâllerde, ödeme süresi, hiçbir şekilde 60 günü aşamaz. (Md.1530/5) 3. Sözleşmede ödeme günü belirlenmemişse veya belirlenen süre beşinci fıkraya aykırı olarak 60 günden daha uzunsa; borçlu fatura tarihinden itibaren 30 gün içerisinde borcunu ödemek zorundadır. Aksi halde borçlu; İhtara gerek olmaksızın temerrüde düşer, Gecikme faizi öder (Sözleşmede faiz şartının bulunup bulunmamasının önemi yoktur.), Gecikme tazminatını yüklenir, Varsa diğer cezai şartlar gerçekleşir. (Md.1530/4) 4. Faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belli değilse veya fatura mal veya hizmetin tesliminden önce düzenlenmişse; ödeme, malın veya hizmetin tesliminden itibaren 30 gün içinde yapılmalıdır. Aksi halde borçlu, ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer ve 3. maddede belirtilen sonuçlar doğar. (Md.1530/4-b) 5. Kanunda veya sözleşmede, mal veya hizmet için kabul veya gözden geçirme (muayene) usulü öngörülmüşse;. Borçlu faturayı veya eşdeğer ödeme talebini, kabul veya gözden geçirmenin gerçekleştiği tarihte veya daha önce almışsa; bu tarihten itibaren otuz gün içinde ödeme yapılmalıdır. Aksi halde borçlu, ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer ve 3. maddede belirtilen sonuçlar doğar. Kanundaki veya sözleşmedeki muayene süresi, mal veya hizmetin alınmasından itibaren, otuz günü aşıyorsa ve bu durum alacaklının aleyhine ağır bir haksızlık oluşturuyorsa, muayene süresi mal ve hizmetin alınmasından itibaren otuz gün kabul edilir, ödeme bu otuz gün içinde yapılmalıdır; aksi halde borçlu açısından yukarıda 3. maddede belirtilen sonuçlar doğar. (Md.1530/4) 6. Gecikme faizi ödenmeyeceğini veya ağır derecede haksız sayılabilecek kadar az faiz ödeneceğini, alacaklının geç ödeme dolayısıyla uğrayacağı zarardan borçlunun sorumlu olmayacağını veya sınırlı bir şekilde sorumlu tutulabileceğini öngören sözleşme hükümleri geçersizdir. (Md.1530/6) 7. Mal ve hizmet tedarikinde alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz 8

9 oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderin tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan eder. Faiz oranı, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun da öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az % 8 fazla olmalıdır. (Md. 1530/7) 3095 sayılı kanuna göre, 2012 yılında ticari işlere uygulanacak temerrüt oranı % 17,75 olduğu için, temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak oran, 2012 yılında en az % 25,75 olmaktadır. 8. Mal veya hizmet bedelinin taksitle ödenmesinin öngörüldüğü durumlarda, yukarıda belirtilen ödeme süreleri birinci taksit bakımından uygulanır. Her bir taksit tutarının ödenmeyen kısmı 3095 sayılı kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az % 8 fazla oranda gecikme faizine tabidir. 9. Alacaklının küçük veya orta ölçekli işletme veya tarımsal veya hayvansal üretici olup borçlunun büyük ölçekli işletme olduğu hâllerde, ödeme taksite bağlanamaz, taksitle ödemeyi öngören sözleşme hükümleri geçersizdir. (Md. 1530/8) ÖNER BAĞIMSIZ DENETİM VE YEMİNLİ MALİ MÜŞAVİRLİK A.Ş. 9