İSTANBUL TAHKİM MERKEZİ KANUNU ve TÜRKİYE DE TAHKİM KÜLTÜRÜNÜN OLUŞMASINA MAHKEMELERİN KATKISI

Transkript

1 İSTANBUL TAHKİM MERKEZİ KANUNU ve TÜRKİYE DE TAHKİM KÜLTÜRÜNÜN OLUŞMASINA MAHKEMELERİN KATKISI Giriş Doç. Dr. Mustafa Erkan Av. Mehmet Suat Kayıkçı, LLM 20 Kasım 2014 tarihinde kabul edilen 6570 sayılı İstanbul Tahkim Merkezi Kanunu 1 29 Kasım 2014 tarihinde Resmi Gazete de yayımlanmıştır. Bu Kanun 1 Ocak 2015 tarihinde yürürlüğe girecektir. Uzun bir bekleyişten sonra TBMM de kabul edilen bu Kanun neler getirdi, bu Kanunun Türkiye de tahkim kültürünün oluşmasına nasıl katkısı olacak, milli mahkemelerimizin tahkim kültürün gelişmesinde ne tür etkileri olacağı konusunda bir değerlendirme yapmak faydalı olabilir Sayılı İstanbul Tahkim Merkezi Kanununa Genel Bakış 6570 sayılı Kanun, İstanbul Tahkim Merkezi nin kuruluş kanunudur. Bu Kanun uyarınca tüzel kişiliğe haiz özel hukuk hükümlerine tabi İstanbul Tahkim Merkezi kurulmuştur. Kanunun amacına bakıldığı zaman içerisinde yabancılık unsuru barındıran ve barındırmayan uyuşmazlıkları tahkim ve alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemiyle çözümlemek üzere İstanbul da bir tahkim merkezi kurulması amaçlanmıştır. Niçin kanunla bir tahkim merkezi kurulması amaçlanmıştır? Bunun temel nedeni dünyada örneği olan ve önemli tahkim merkezi durumunda bulunan Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Merkezi (ICC), Londra Milletlerarası Tahkim Mahkemesi (LCIA) gibi sivil inisiyatif ile kurulmuş 2 bir tahkim merkezinin kurulamamış olmasıdır sayılı Kanun ile İstanbul Tahkim Merkezi nin teşkilat yapısı oluşturulmuştur. Merkez Genel Kurul, Yönetim Kurulu, Denetçi, Danışma Kurulu, Milli ve Milletlerarası Tahkim Divanları ve Genel Sekreterlikten oluşacaktır. Genel Kurul; değişik kurum, kuruluşlar ve sivil toplum örgütlerinden alanında en az on yıllık tecrübeye sahip toplam yirmi beş üyeden oluşacaktır. Genel Kurul un oluşmasında geniş bir yelpazenin kullanılması çok doğru bir yaklaşım olmuştur. Zira, tahkim kültürünün Türkiye de oluşturulması sadece kanun yapmakla mümkün değildir. Tahkim kültürünün oluşturulması için toplumun bunu benimsemesi gerekir. Belki de toplumun tahkim kültürünü benimsemesinin önemli bir yolu toplumu oluşturan unsurları Tahkim Merkezinin bir parçası yapmaktan geçmektedir. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi LBF Partners Hukuk ve Danışmanlık, Ortak Avukat. 1 RG ŞANLI, C./ESEN, E./ATAMAN-FİGANMEŞE, Milletlerarası Özel Hukuk, B. 1, İstanbul 2013, s PEKCANITEZ, H., İstanbul Tahkim Merkezi Kanun Taslağı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (2010), C. 12, Özel Sayı, ( ), s. 639.

2 Tahkim Merkezlerinde aranan en önemli özellik tarafsız ve bağımsız olmalarıdır. Bu açıdan tahkim merkezlerinin maddi ve idari açıdan hiçbir kurum ve kuruluşa bağlı olmamaları en idealidir. Tahkim merkezlerinin sivil inisiyatif eseri olması onları daha güçlü kılmaktadır sayılı Kanuna baktığımızda Merkez in gelirlerinin Merkez tarafından sunulan hizmetlerden elde edileceğinin düzenlendiğini görürüz. Bununla birlikte, Merkez tarafından sunulan hizmetlerden elde edilen gelirlerle karşılanamayan giderler için Genel Kurul a üye gönderen kurum ve kuruluşların temsilci sayısı esas alınarak, belirlenen orana göre paylar tahsis edilecektir. Ancak, Adalet Bakanlığı ve Yüksek Öğretim Kurumu, temsilcileri için bir ödeme yapmak durumunda değildir. Tabi burada değerlendirilmesi gereken diğer bir konu başlangıç giderlerinin kimin tarafından karışılacağıdır. Uzun süre bu durum tartışılmış ve sonunda Merkez in faaliyetlerini yürütebilmesi için gerekli masrafların ilk iki yıl için T.C. Başbakanlık bütçesinden karşılanmasına karar verilmiştir. Bu sonuca Genel Kurul a üye veren kurum/kuruluş ve sivil toplum örgütlerinin (en azından bir kısmının) başlangıç masraflarını karşılamakta istekli olmamasından dolayı ulaşılmıştır. Kanunun Geçici 1. maddesinde düzenlenen bu durum Merkez in bağımsızlığı için ideal bir yaklaşım değildir. Çünkü, tarafların devlet yargısı yerine tahkim yargılamasını tercih ederken ki (özellikle içerisinde yabancılık unsuru bulunan ve devletle olan uyuşmazlıklarda) en temel amacı, devletlerin üzerlerinde etkili olduğu bir yargı mekanizmasından uzaklaşmaktır 4. Giderleri devlet tarafından karşılanan bir tahkim merkezinin bağımsızlığı konusunda soru işaretleri oluşabilse de geçici bir durum olduğu düşünülerek kerhen kabul edilebilecek bir durumdur. Merkez in gerçek manada çalışmaya başlamasıyla Türkiye de tahkim kültürünün oluşması durumunda, kanaatimizce, Merkez in ücret karşılığında sunacağı hizmetler gelir gider dengesini koruyacak ve hatta gelir elde edecektir. Bu durumda Merkez in gelir konusundaki bağımsızlığı açısından sorun kalmayacaktır. Tahkim Merkezi Kanunu ve Tahkim Kültürünün Oluşumu Türkiye Cumhuriyeti içerisinde tahkim kültürü ve uyuşmazlıkların dostane olarak çözümlenmesi konusunda henüz oturmuş bir kültür mevcut değildir 5. Bu çıkarımın nedeni ise tahkim ve arabuluculuk konusunda mevcut olan yasal düzenlemelere rağmen uygulamadaki uyuşmazlık sayısı ile tahkim ve arabuluculuğun kullanım oranı karşılaştırıldığında, söz konusu alternatif çözüm yöntemlerinin kullanımının hemen hemen yok denecek oranda olmasıdır 6. Belki de bu nedenle, Türkiye Cumhuriyeti nde bugüne kadar uluslararası alanda kabul görmüş bir tahkim merkezi oluşmamıştır 7. 4 ÖZEL, S., Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul 2008, s. 26; ERKAN, M., Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları, İstanbul 2013, s PEKCANITEZ, s PEKCANITEZ, s PEKCANITEZ, s. 640.

3 6570 sayılı Kanunu sadece bir merkezin kuruluş kanunu olarak değerlendirmemek gereklidir. Kanunun 1. maddesinin son bölümünde her ne kadar teşkilatlanma ve faaliyetlere ilişkin usul ve esasları ortaya koyan düzenlemelere yer verilmişse de maddenin başında yabancılık unsuru bulunsun veya bulunmasın uyuşmazlıkların tahkim ve arabuluculuk yolu ile Merkez bünyesinde çözümlenmesi için bu kanunun çıkarıldığı ortaya konulmuştur. Buradan çıkaracağımız sonuç, Türkiye de tahkim kültürünün oluşturulması için gereken (kanun yolu ile yapılabilecek) en son hamlelerden biri daha yapılmış demektir. Zira, Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK), Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) ilgili hükümleri (m ) ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile getirilen tahkim ve arabuluculuk hakkındaki yasal düzenlemelere bir de Merkez kurularak, mevcut kanunların uygulamasının yapılabileceği bir yer sağlanmıştır. Kanuni düzenlemeler tamamlanmış gibi gözükmekle (6570 sayılı Kanuna istinaden çıkarılacak ikincil mevzuat hariç olmak üzere) birlikte, kanaatimizce, Türkiye de tahkim kültürünün oluşması için gerekli en önemli husus uygulamacıların tahkime yaklaşımı olacaktır. Milli Mahkemelerin Tahkime Yaklaşımı Tahkim yargılamasının gelişmesine en büyük katkı şüphesiz yargı camiası tarafından verilecektir. Tahkimin bugüne kadar olan gelişmesinde mahkemelerin katkısı çok önemliydi. Ancak, bundan sonra tahkim yargılamasının daha ileri gitmesinde, dünya ölçeğinde önemli bir tahkim merkezi haline gelmesinde mahkemelerimizin katkısı daha önemli hale gelmiştir. ŞANLI nın söylediği üzere tahkim, milli mahkemelerin (hâkimlerin) müsamahasında gelişmiştir ve hâlâ bu müsamahaya önemli ölçüde ihtiyaç vardır 8. Tahkim yargılamasının mahkemelerin yardımına 9 ve denetimine ihtiyacı vardır. Bu ihtiyaca dayanarak ilgili kanunlarda mahkemelerin tahkime yardımı ve denetimi konusunda hükümler konulmuştur. Mahkemeler bu hükümler kapsamında tahkim yargılamasına yardım ve denetim yaparlar. Tahkim yargılaması sırasında hakemler mahkemelerin yardımına değişik şekillerde ihtiyaç duyarlar. Bu ihtiyaç, örneğin, taraflardan birinin hakemini atamaması veya hakemlerin başhakem konusunda anlaşamaması durumunda, ihtiyati tedbir kararı verilmesi, delilerin toplanması, tahkim yargılaması süresinin uzatımı ve kararların tenfiz edilmesi gibi konularda karşımıza çıkabilir. Bu yardımlar tahkim yargılamasının gelişmesi ve varlığını devam ettirmesi için önemlidir. Tabii bunun yanında tahkim yargılamasının bir de denetime ihtiyacı vardır. Ancak, bu denetim ne şekilde yapılacağı çok önemlidir. Mahkemeler belirli sınırlar dâhilinde tahkim yargılamasına müdahale ederler. Nitekim, MTK m. 3/2 de ve HMK m. 411 de mahkemelerin tahkime ne zaman müdahale edebileceği belirtilmiştir. 8 ŞANLI, C., Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, B. 4., İstanbul 2011, s ERKAN, M.,International Energy Investment Law Stability Through Contractual Clauses, Kluwer International Law, 2011, s. 246.

4 MTK m. 15 gereğince hakem kararlarına karşı sadece iptal davası açılabilir. Bu noktada milli mahkemelerimizin yapması gereken MTK m. 15 kapsamında hakem kararının bir değerlendirmeye tabi tutulmasıdır. Özellikle m. 15/A-2 kapsamında yapılan incelemeler mahkemelerce re sen yapılacaktır. Bu kapsamda tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığı ve kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı konusu mahkemece re sen incelenmesi gereken konulardır. Kamu düzeni müdahalesinin hangi durumlarda yapılmasının tespiti bir hayli zordur. Zira, kamu düzeni kavramı ne iç hukukta ne de milletlerarası özel hukukta tanımlanmadığı için 10 kavramın içini doldurma görevi hâkimlerimizindir. Hangi durumlarda verilmiş bir tahkim kararı kamu düzeni müdahalesi ile karşı karşıya kalmalıdır? Bunun tespiti için olay bazında değerlendirme yapılmalıdır. Kural olarak Anayasanın temel ilkelerine, temel hak ve özgürlüklere, Türk hukuk siyasasına, Türk toplumunun temel örf ve adetlerine aykırılık oluşturan durumlarda kamu düzeni müdahalesi gerekebilir. Tahkim yargılamasında verilmiş bir kararın da yukarıda sayılan unsurlardan birine açıkça aykırı olması halinde kamu düzeni müdahalesi gerekebilir. Bunun yanında yargılama usulü açısından da yapılan yargılama temel usul kurullarına aykırı olarak yapılmış ise bu durumda da kamu düzeni müdahalesi gündeme gelebilir. Tabii hiçbir zaman unutulmamalıdır ki kamu düzeni müdahalesinin istisnai bir niteliği vardır. Bu nedenle her zaman dar yorumlanması gerekir. Kamu düzeni zamana ve mekâna göre değişen bir kavramdır. Bu özelliği ile bugün için kamu düzeni müdahalesi gerektiren tahkim kararları ileriki yıllarda bu tür bir müdahaleyi gerektirmeyebilir. Çünkü, kamu düzeni müdahalesi gerektiren kurallar, ilkeler, örf ve adetler zaman içerisinde değişmiş veya ortadan kalkmış olabilir. Bu açıdan bakıldığında geçmiş dönemlerde yargı kararlarında kamu düzeni müdahalesi ile iptal olmuş tahkim kararları bugün için artık kamu düzenimize zarar vermediğinden dolayı kamu düzeni müdahalesi ile karşı karşıya kalmayabilir. Bu nedenle yapılması gereken, her somut olay için günün şartlarında kamu düzeni müdahalesi gerekip gerekmediğinin tespitidir. Geçmiş tarihli emsal niteliğindeki Yargıtay kararlarından istifade etmek faydalı olsa da, kamu düzeninin zamana göre değişen bir kavram olduğu bilinciyle, her kararın dava konusu olduğu tarihteki kamu düzeni anlayışına göre müdahale gerektirip gerektirmediğinin incelenmesi yerinde olacaktır. Diğer önemli bir konu da, Yargıtay dairelerinin işbölümüne ilişkindir. Yargıtay Büyük Genel Kurulu nun Yargıtay İşbölümüne ilişkin 2014/1 sayılı kararına göre hakemlerce ve hakemlere ilişkin her türlü işlerle ilgili hüküm ve kararların incelenmesi, esas davaya ait hükmü incelemekle görevli daire tarafından yapılır 11. Bu karar, Yargıtay Büyük Genel Kurulu nun daha önceki kararları ile paraleldir 12. Bu durumda, tahkim yargılaması sonucu verilecek karara karşı açılan iptal davalarının temyiz incelemesi tahkime konu olan uyuşmazlığın esası hakkında Yargıtay ın hangi dairesi görevli ise o daire tarafından 10 AKINCI, Z., Milletlerarası Tahkim, B. 3, İstanbul 2013, s Yargıtay Büyük Genel Kurulunun tarih ve 1 sayılı Kararı (erişim 30 Kasım 2014). 12 Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Yargıtay İşbölümüne ilişkin kararları için bkz. (erişim 30 Kasım 2014).

5 yapılacaktır. Bu durum eleştirilebilir. Eleştirinin temelinde yatan husus MTK m. 15 te ve HMK m. 439 da sayma yolu ile hangi hallerde hakem heyeti tarafından verilen kararların iptal edilebileceği hükme bağlanmıştır. Burada ortaya konulan hususlar, genellikle şekli unsurlardan ibaret olup, davanın konusunun esası ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu sebeple uyuşmazlığın esası hakkında yetkili olan dairenin iptal davalarını temyiz makamı olarak incelemesi, bir şekilde akıllara ilgili daire, davanın esasına da girebilir mi endişesini getirmektedir. Çünkü uyuşmazlık konusunun esası hakkında uzman olan daire, delillerin incelenme şeklini, tanıkların dinlenip dinlenilmediği gibi konularda bir inceleme yaparak, MTK m. 15 ve HMK m. 439 da sayılan iptal nedenlerini esneterek verilen tahkim kararını iptal edebilir. Kanaatimizce, Yargıtay Büyük Genel Kurulu, hakemlerce ve hakemlere ilişkin her türlü işlerle ilgili hüküm ve kararların incelenmesini, Yargıtay dairelerinden birine vererek bu konuda uzman bir dairenin oluşmasını temin etmelidir. Zira, ilgili kanunlarımızda iptal sebepleri arasında davanın esası açısından bir inceleme öngörülmemiştir. Hukukun hakemler tarafından doğru uygulanıp uygulanmadığı kamu düzeni müdahalesi gerektirmediği takdirde bir iptal sebebi değildir 13. Yukarıda da ifade edildiği üzere, kamu düzeni müdahalesi istisnai bir durumdur ve dar yorumlanmalıdır. Mahkemeler tarafından tahkim kararlarına yapılan denetimin belirli ölçüler içerisinde ve kanunda belirtilen sınırlar dâhilinde kalması, tahkim yargılamasına olan güveni artıracaktır. Tahkim yargılamasına artan bu güven tahkim kültürünün oluşmasında önemli bir katkı sağlayacaktır. Sonuç Türkiye de tahkim yargılamasının yapılabilmesi için gerekli yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bu yasal düzenlemelerin eleştirilebilecek yönleri veya eksikleri olsa bile tahkim yargılaması için yeterlidir sayılı İstanbul Tahkim Merkezi Kanunu ile de tahkim yargılaması ve dostane çözümler için bir merkez kurulacaktır. Bu merkezin bir kanunla ve başlangıç giderlerinin Başbakanlık tarafından karşılanacak olması tercih edilecek bir husus olmasa da, Türkiye Cumhuriyeti nde kurulmuş ve uluslararası alanda bilinirliği olan bir tahkim merkezinin olması için kanunla kurulan bu Merkez kabul edilebilir bir durumdur. Türkiye de tahkim kültürünün oturabilmesi için milli mahkemelerin yardımına, desteğine ve dostça yaklaşımına ihtiyaç vardır. Tahkim yargılaması hâkimlerimizin dostane yaklaşımları sayesinde gelişecek ve böylelikle tahkime elverişli birçok uyuşmazlık mahkemelerin iş yükünü artırmaksızın hakemler tarafından çözümlenecektir. Kaynakça AKINCI, Z., Milletlerarası Tahkim, B. 3, İstanbul ERKAN, M.,International Energy Investment Law Stability Through Contractual Clauses, Kluwer International Law, ERKAN, M., Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları, İstanbul NOMER, E./EKŞİ, N./ÖZTEKİN-GELGEL, G., Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt I, B. 4, 2013, s. 31.

6 NOMER, E./EKŞİ, N./ÖZTEKİN-GELGEL, G., Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt I, B. 4, ÖZEL, S., Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul PEKCANITEZ, H., İstanbul Tahkim Merkezi Kanun Taslağı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (2010), C. 12, Özel Sayı, ( ). ŞANLI, C., Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, B. 4., İstanbul ŞANLI, C./ESEN, E./ATAMAN-FİGANMEŞE, Milletlerarası Özel Hukuk, B. 1, İstanbul (erişim 30 Kasım 2014). (erişim 30 Kasım 2014).