TÜRK-İSVİÇRE HUKUK GÜNLERİ BANKA VE TÜKETİCİ HUKUKU SORUNLARI SEMPOZYUMU

Transkript

1 TÜRK-İSVİÇRE HUKUK GÜNLERİ BANKA VE TÜKETİCİ HUKUKU SORUNLARI SEMPOZYUMU

2 YAYIN NO: 86 BANKA VE TÜKETİCİ HUKUKU SORUNLARI SEMPOZYUMU ISBN BASKI - İSTANBUL, NİSAN 2010 ON İKİ LEVHA YAYINCILIK A. Ş. Adres : Abide-i Hürriyet C. 259/A3 Akman İş Merkezi K: 7 Şişli / İSTANBUL Telefon : (212) Faks : (212) Web : E-Posta : bilgi@onikilevha.com.tr Baskı Yazın Basın Yayın Matbaacılık Turizm Tic. Ltd. Şti. Maltepe Mh. Çiftehavuzlar Cd. Prestij İş Merkezi No:27/806 Zeytinburnu / İstanbul Tel: (212) Sertifika No: Cilt Erdoğanlar Cilt - (212)

3 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi Türk-İsviçre Hukuk Günleri Journées juridiques turco-suisses Türkisch-Schweizerische Juristentage BANKA VE TÜKETİCİ HUKUKU SORUNLARI SEMPOZYUMU

4

5 SEMPOZYUM DÜZENLEME KURULU Prof. Dr. Hasan Erman Prof. Dr. Saibe Oktay Özdemir Yard. Doç. Dr. Emrehan İnal Yard. Doç. Dr. Başak Baysal SPONSORLAR Hergüner/Bilgen/Özeke Hukuk Bürosu Türkiye Bankalar Birliği Yamaner & Yamaner Hukuk Bürosu ddf YAYIN KURULU Doç. Dr. Gülçin Elçin Grassinger Yard. Doç. Dr. Emrehan İnal Yard. Doç. Dr. Başak Baysal Araş. Gör. Şirin Aydıncık Araş. Gör. Doruk Gönen

6 GÖREVLİLER Araş. Gör. Dr. Arzu Genç Arıdemir Araş. Gör. Pınar Özlem Demir Araş. Gör. Tülay Aydın Ünver Araş. Gör. Nil Karabağ Araş. Gör. Cansu Kaya Araş. Gör. Didem Akalp Ruzin Dağlı Leyla Taukenova Esra Uzunkaya Şeyda Dursun Ledün Akdeniz Batuhan Pınar Faruk Özkan Atakan Uzun Gürkan Kirazoğlu

7 ÖNSÖZ Günümüz ekonomisinin en temel iki unsuru, hiç şüphesiz bankalar ve tüketicilerdir. Bunlar olmaksızın ekonomik düzenin işlemesi ve gelişmesi beklenemez, refah toplumundan bahsedilemez. Ekonomik sistemin layıkıyla işleyebilmesi de, hiç şüphesiz kendisini oluşturan unsurların, işlevsel ve güvenli bir hukuki zemine sahip olmasına bağlı bulunmaktadır. Günümüzdeki sosyal, ekonomik ilişki ve işlemler dolayısıyla, birbirinden ayrı alanlar olan Banka Hukuku ile Tüketici Hukuku, ortak hukuksal sorunları ilgilendiren disiplinler haline gelmiştir. Tüketici kredileri, kredi kartları, kişisel veriler, kişisel ve nesnel teminatlar, genel işlem şartları ve elektronik bankacılık, her iki disiplinin de ortak paydada birleştiği başlıca konular arasındadır. Banka ve Tüketici Hukuku, hem bankaları hem de tüketici sıfatına sahip olmaları sebebiyle toplumun temelini oluşturan tüm bireyleri doğrudan etkilemektedir. Bu nedenle bu alanın tüketicinin korunması bakımından arz ettiği önem de açıktır. Bu eser, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi miz tarafından Ekim 2008 tarihlerinde düzenlenmiş olan Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu nda sunulan tebliğlerden oluşmaktadır. Bu sempozyum, İsviçre Mukayeseli Hukuk Enstitüsü nün akademik işbirliği ile, 13. Türk İsviçre Hukuk Günleri kapsamında düzenlenmiş bulunmaktadır. İlk olarak, (o zamanlar Enstitü olan Merkezimiz tarafından) 1966 yılında Ankara da düzenlenen ve Türk-İsviçre Hukuk Haftası adını taşıyan bu organizasyon, her iki ülke hukuku açısından da en önemli akademik

8 viii faaliyetlerden biri olarak kabul edilmektedir yılında düzenlenen bu ilk toplantı 3. Türk İsviçre Hukuk Haftası şeklinde isimlendirilmiştir. Daha öncesinde Hukuk İlmi Uluslararası Derneği International Association of Legal Sience kolokyumları olarak 1955 senesinde İstanbul da, 1959 senesinde de Lüksemburg da düzenlenmiş karşılaştırmalı hukuk toplantıları, yabancı hukukun benimsenmesi konusuna ilişkin olduğu için birinci ve ikinci Türk- İsviçre Hukuk Haftası olarak kabul edile gelmiştir. Türk İsviçre Hukuk Günleri ile ilgili bir gelişmeyi de paylaşmak isterim. Kitap kapağında ve daha önce sempozyum program ve afişlerinde de yer aldığı üzere, Türk İsviçre Hukuk Günlerinin artık bir logosu bulunmaktadır. Görüldüğü gibi logoda yer alan figürler farklı olmakla birlikte birbirinin simetriğini oluşturmaktadır. Bu haliyle logo, iki ülke hukukunun benzer ama farklı olduğunu; iki ülke hukukunun ve hukukçularının sırt sırta vermiş ve birbirlerine destek olduğunu; tabanının genişliği itibariyle sağlam temellere dayandığını; kenarların eğimli olması itibariyle Türk ve İsviçre hukuklarının esnek ve liberal bir yapıya sahip olduğunu ve yukarı doğru uzanması itibariyle de devamlı bir gelişim içerisinde bulunduğunu sembolize etmektedir. Bu sempozyumun ve kitabın, her iki ülke hukukuna da zenginlik kattığını; Türk İsviçre Hukuk Günleri geleneğinin devamına ve iki ülke hukukçuları arasındaki bağın pekişmesine önemli bir katkı sağladığını düşünüyorum. TEŞEKKÜRLER Nihayet bu vesileyle, sempozyumun başarı ile gerçekleşmesi ve bu eserin yayınlanmasına katkıda bulunan bazı kişilere ve kurumlara da teşekkürlerimi sunmak istiyorum. İlk olarak sponsorlarımıza, Hergüner/Bilgen/Özeke Hukuk Bürosuna, Sn. Av. Cihan Yamaner e, Akbank, INGBank ve Garanti Bankası na; ddf e ve Türkiye Bankalar Birliği ne organizasyonun eksiksiz gerçekleşmesi için gösterdikleri çaba için teşekkür etmek isterim.

9 Doç. Dr. Emine Yazıcıoğlu, fakülte sekreterimiz Suzan Çetinkaya ve Dekan sekreterimiz Gökçe Aygen bu sempozyumun kusursuz bir şekilde tamamlanmasında önemli rol oynamışlardır. Fakültemizin bu değerli elemanlarına teşekkür ediyorum. Öğrencilerimiz ve araştırma görevlilerimiz de her zaman olduğu gibi müthiş bir hevesle ve enerjiyle sempozyumda bize çok yardımcı oldular. Bu çapta bir organizasyonun sorumluluğunu hiç çekinmeden aldılar ve altından da başarıyla kalktılar, öğrencilerimizi hem tebrik ediyorum hem de onlara teşekkürlerimizi sunuyorum. Son olarak bu sempozyumun mimarlarına; fikri ortaya atan, geliştiren ve bu sempozyumu ortaya çıkartan değerli meslektaşlarım Y. Doç. Dr. Emrehan İnal a ve Y. Doç. Dr. Başak Baysal a özverili çalışmaları dolayısıyla içten teşekkürlerimi sunuyorum. ix Prof. Dr. Hasan ERMAN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürü

10

11 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ... vii İÇİNDEKİLER...xi TÜRKİYE DE TÜKETİCİ SORUNLARININ ÖZEL BİR YASA İLE DÜZENLENMESİ Prof. Dr. Aydın Zevkliler...1 TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ HUKUKUNUN MODERN MEVZUATTAKİ YERİ Prof. Dr. Claire Huguenin, Dr. Mathias Hermann, lic. iur. Yaniv Benhamou (Çeviren: Ar. Gör. Doruk Gönen) MÜZAKERE EDİLMEMİŞ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİ Prof. Dr. Ariane Morin (Çeviren: Ruzin Dağlı) TÜRK HUKUKUNDA TÜKETİCİNİN GENEL İŞLEM ŞARTLARINA KARŞI KORUNMASI Doç. Dr. Baki İlkay Engin KREDİ KARTI UYGULAMASI AÇISINDAN TÜKETİCİNİN (KART HAMİLİNİN) KORUNMASI Prof. Dr. Ömer Teoman KONZERNDE ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN VERDİĞİ KREDİLERİN TEMİNAT ALTINA ALINMASI Prof. Dr. Roland von Büren (Çeviren: Ar. Gör. Şirin Aydıncık) İSVİÇRE DE BANKA (MÜŞTERİ) SIRRI Prof. Dr. Peter V. Kunz (Çeviren: Erhan Seyfi Moroğlu) BANKANIN İVAZSIZ OLARAK MÜŞTERİSİ OLMAYAN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE VERDİĞİ HATALI BANKA BİLGİLERİNDEN SORUMLULUĞU Prof. Dr. Atilla Altop

12 xii FAHİŞ FAİZ Prof. Dr. Rona Serozan TÜKETİCİ KREDİSİ HUKUKU ALANINDA BAZI YENİ GELİŞMELER Prof. Dr. Franz Werro (Çeviren: Ar. Gör. Doruk Gönen) TÜKETİCİ KREDİSİ HUKUKUNDA REFORM PROJELERİ VE AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU İLE UYUMU Doç. Dr. Yeşim M. Atamer TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA YENİ KEFALET DÜZENLEMESİ İLE İLGİLİ BAZI GÖZLEMLER Prof. Dr. Halûk Burcuoğlu KEFALET SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN BAZI HUKUKİ SORUNLAR Doç. Dr. Gülçin Elçin Grassinger İSVİÇRE HUKUKUNDA KEFİLİN KORUNMASI Yrd. Doç. Dr. Christiana Fountoulakis (Çeviren: Ar. Gör. Mine Tan Dehmen) BANKALARIN TAŞINIR REHNİ UYGULAMALARINDAKİ GELİŞMELER Prof. Dr. İlhan Helvacı İSVİÇRE DE İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ HUKUKU NDA YAPILAN GÜNCEL DEĞİŞİKLİKLER Dr. Christoph Hurni (Çeviren: Ar. Gör. Nil Karabağ Bulut) KONUT FİNANSMANI ALANINDAKİ GELİŞMELER Prof. Dr. Özer Seliçi, Prof. Dr. Saibe Oktay Özdemir İNTERNET DOLANDIRICILIĞI EYLEMLERİNE KARŞI BANKANIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE SORUMLULUĞU Yrd. Doç. Dr. Emrehan İnal

13 TÜKETİCİ KREDİSİ HUKUKUNDA REFORM PROJELERİ VE AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU İLE UYUMU Doç. Dr. Yeşim M. Atamer * I. Tüketici Kredisine İlişkin Olarak Türkiye ve AB deki Son Gelişmeler Avrupa Birliği nde (AB) tüketici kredilerine ilişkin uyumlaştırma çalışmalarının ilk ürünü 1987 yılında yayınlanan 87/102 sayılı Yönerge olmuştur. 1 Bu Yönerge ile hedeflenen, tüketici kredilerine ilişkin temel bazı sorunlara bütün üye ülkeleri kapsayacak şekilde kalıcı çözümler üretmek ve bu sayede Ortak Pazar da sınır aşan kredi işlemlerini artırmaktı. Tüketicilerin bütün üye ülkelerde aynı asgari korumadan faydalanacaklarını bilmelerinin, daha elverişli şartlarda sunulan kredi arayışlarını artıracağı, dolayısıyla bu alanda rekabeti tetikleyeceği ve sonuçta tüketici lehine faiz oranlarında bir düşme yaratacağı ümit edilmişti. Ancak Yönerge ye rağmen beklenen gelişme olmamış ve tüketici kredisi pazarları büyük ölçüde ulusal kalmaya devam etmiştir. 2 Nitekim bu yüzden * Doç. Dr., İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı, yesima@bilgi.edu.tr 1 Council Directive 87/102/EEC of 22 December 1986 for the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit, Avrupa Topluluğu Resmi Gazetesi (ATRG) 1987 L 42/48. 2 Bkz. Yönergenin başında yer alan mülahazalar kısmında kenar numarası 3-4 ve Rott, Die neue Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48/EG und ihre Auswirkungen auf das deutsche Recht, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (WM) 2008, s. 1104, 1105.

14 242 Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu doksanlı yılların ortasından beri Yönerge nin hangi alanlarda uygulama sorunları doğurduğu ve daha ileri düzeyde bir bütünleşmenin sağlanması için neler yapılması gerektiği üzerinde çalışmalar başlamış, Komisyon bu alanda muhtelif araştırmalar yaptırtmış, iki bin li yılların başından beri de revizyon için bir taslak üzerinde çalışılmaya başlanmıştır. Bu taslak, uzun tartışmalardan ve bir dizi değişikliklerden sonra, 2008 yılının Nisan ayında 2008/48 sayılı Yönerge olarak kabul edilmiştir (Yönerge). 3 Üye devletlerden beklenen 11 Haziran 2010 tarihine kadar iç hukuklarında gerekli değişiklikleri yapmalarıdır. 4 Bu tarihe kadar 87/102 sayılı Yönerge yürürlükte kalacaktır. 87/102 sayılı Yönergeden farklı olarak 2008/48, son yıllarda Avrupa Birliği nde yaygınlaşan tam uyum, Vollharmonisation ilkesini benimsemiştir (m.22/i). Yani Yönerge de düzenlenen konularda üye ülkelerin, eskiden olduğu gibi, tüketici lehine daha ileri düzeyde koruma veren düzenlemeler benimsemesi olanağı ( asgari uyum, Mindestharmonisierung), Yönerge de açıkça tanınmadığı sürece, verilmemiştir. Özellikle ülkelerin farklı düzeylerde koruma vermesi nedeniyle tüketici kredisi pazarında rekabetin sağlanamadığı düşüncesinin bir yansımasıdır bu yaklaşım. 5 Türkiye de ise tüketici kredilerine ilişkin ilk düzenleme 1995 yılında yürürlüğe giren Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.10 ile gelmiştir. 6 Bu kanunun genel amacı AB ile Gümrük Birliği nin kurulması 7 için gerekli bazı alanlarda yasal uyumu sağlamak olduğundan, metnin 3 Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC, ATRG 2008, L 133/66. 4 Bkz. Yönergede sonradan yapılan tarih değişikliği: Corrigendum to Directive 2008/48/ EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC, ATRG 2009, L 207/14. 5 Bu yaklaşımın eleştirisi için bkz. Gsell/Schellhase, Vollharmonisiertes Verbraucherkreditrecht Ein Vorbild für die weitere europäische Angleichung des Verbrauchervertragsrechts? JZ 2009, s. 20 vd. 6 Bu madde hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gezder, Tüketici Kredisi Sözleşmeleri, 1998; Akipek, Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi, Decision No 1/95 of the EC-Turkey Association Council of 22 December 1995 on implementing the final phase of the Customs Union, ATRG 1996, L 35/1.

15 Tüketici Kredisi Hukukunda Reform Projeleri ve Avrupa Birliği Hukuku ile Uyumu [Atamer] 243 esin kaynağı da büyük ölçüde ilgili AB Yönergesi olmuştur. Ancak hem tüketici kredisi düzenlemesinde hem de Kanunun diğer düzenlemelerinde tespit edilen eksikliklerin giderilmesi ve 1995 den sonra yayınlanmış bazı yönergelerin iç hukuka aktarılması için 2003 yılında Kanunda ciddi bir revizyon yapılmış, m.10 da bu bağlamda gözden geçirilmiştir. Bunun yanı sıra kredi kartlarına ilişkin bir düzenleme de m.10/a olarak Kanuna eklenmiştir. 8 3 Ekim 2005 tarihinde Türkiye ile AB arasında tam üyelik müzakerelerinin başlaması ile AB müktesebatı kapsamındaki her alanda uyumlaştırmanın en üst düzeye çıkarılması Türkiye açısından bir zorunluluk olarak belirmiştir. Özellikle tarama toplantıları ve akabinde yürütülen fiili müzakerelerde tüketici mevzuatının uyum düzeyinin yüksek olduğu ancak bir kez daha ele alınması gerektiği tespit edilmiştir. 9 Bu çerçevede, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bünyesinde bulunan Tüketici ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğünün bir AB eşleştirme projesine (twinning project) girmesi söz konusu olmuştur. 10 Alman Beslenme, Tarım ve Tüketici Bakanlığı nın karşı tarafını oluşturduğu bu projede amaç, mevzuatın elden geçirilmesi ve özellikle Yönergeler ile tam uyumun sağlanması için yasa değişiklikleri önerilmesidir. Bunun yanı sıra idari teşkilatın geliştirilmesi, tüketici bilincinin artırılması, tüketici örgütlerinin daha etkin çalışması gibi hedefler de saptanmıştır. Proje yılları arasında yürütülmüş ve danışman olarak görev yapan Prof. Dr. Hans-W. Micklitz ile bu makalenin yazarı tarafından Bakanlığa Mayıs 2007 de bir taslak kanun ve gerekçesi sunulmuştur. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Nisan 2008 de bu taslak üzerine inşa eden bir tasarıyı kamuoyu ile paylaşmış; hem gelen eleştirileri değerlendirerek hem de arada yayınlanan yeni AB yönergelerini ve özellikle tüketici kredisi yönergesini de dikkate alarak Mayıs 8 Her ne kadar 2007 yılında konut finansmanı için de özel bir düzenleme m.10/b olarak kanuna eklenmişse de AB Yönergesinin ipotek ile teminat altına alınmış olan tüketici kredilerini kapsam dışında bırakması nedeniyle (bkz. aşağıda dn.19) bu çalışmada ilgili madde ele alınmayacaktır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için örn. bkz. Duygu Koçak, Konut Finansmanı Kanunu Öncesinde ve Sonrasında Mortgage, Tam üyelik görüşme sürecinin akışı hakkında bilgi için bkz Twinning Project No. TR 2004 IB OT 02 - Pre Accession Assistance Programme: Strengthening of the capacity of Turkey in its efforts in the full alignment, enforcement and implementation of Consumer Protection.

16 244 Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu 2009 da yeni bir Tasarıyı kamuoyuna sunmuştur. 11 Tüketici kredilerine ilişkin maddenin değişiklik gerekçesinde açıkça 2008 AB Yönergesinin iç hukuka aktarılması hedefinin izlendiği ifade edilmiştir. Bu çalışmada, Mayıs 2009 Taslağının 14. maddesi ile tüketici kredilerine ilişkin TKHK m.10 un değiştirilmesi teklifinin ne ölçüde AB hukuku ile uyum sağladığı sorunu üzerinde durulacaktır. II. Tüketici kredisine ilişkin hükümlerin kişi itibariyle uygulama alanı Kişi itibariyle uygulama alanı açısından Yönerge ve Tasarı tüketiciyi, ticari veya mesleki faaliyeti çerçevesinde hareket etmeyen kişi olarak tanımlamakta 12 (TKHK m.3,e/yönerge m.3,a) ve bu açıdan örtüşmektedir. Dolayısıyla, özel kullanım amacıyla bir araba almak, evini boyatmak veya çocuğunu okutmak için bankadan nakit olarak bir miktar para ödünç alınması veya ödemenin ertelenmesi suretiyle bir finansman sağlanması hallerinde tüketici kredisinden bahsedilecektir. Tüketici sıfatının var olup olmaması işlemin niteliğine göre tayin edilir, yoksa kişinin özelliklerine göre değil. 13 Bir gerçek kişi tacir, işinde kullanacağı bir kamyonet için kredi alması halinde korunmazken, özel amaçlarla bir araba alması durumunda korumadan faydalanır. Arabanın iki amaca birden hizmet etmesi halinde (dual purpose transaction) nasıl bir çözüm üretileceği ise somut olayın özelliklerine göre tayin edilmelidir Tasarı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı web-sitesinde gerekçesi ile birlikte yayınlanmıştır ( 12 Genel olarak tüketici kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ozanoğlu, Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi Koruyan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı (Tüketici Kavramına Mukayeseli Bir Yaklaşım), Kemal Oğuzman ın Anısına Armağan, Serozan/Ulusan/Barlas (eds.), İstanbul 2000, s. 663 vd. 13 Enders, Neuerungen im Recht der Verbraucherdarlehensvertraege (2004), s.74 vd. 14 Bu konuda örneğin Avrupa Topluluk Mahkemesi (ATM) tarafından verilen bir karar için bkz. C-464/01, , Johann Gruber v. Bay Wa AG. Avusturya hukuku için bkz. Lurger/Augenhofer, Österreichisches und Europäisches Konsumentenschutzrecht, 2. Aufl. 2008, s ; Alman hukuku için bkz. Baller, Der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes in persönlicher und internationaler Hinsicht (2001), s.52 vd.

17 Tüketici Kredisi Hukukunda Reform Projeleri ve Avrupa Birliği Hukuku ile Uyumu [Atamer] 245 Her ne kadar Avrupa Birliği Adalet Divanı nın kararlarına konu olmuş 15 ve Yönerge nin hazırlanması safhasında tartışılmış olsa da, 16 tüketici kredilerine kefil olanların da 2008/48 sayılı Yönerge kapsamında korumadan faydalanması düşüncesi hayata geçirilememiştir. Buna karşılık TKHK m.10 ve onu takiben Tasarı m.10, tüketici kredilerine kefil olan açısından sınırlı da olsa bir koruma vermektedir. Buna göre kefalet verilen hallerde, kredi veren asıl borçluya ve diğer teminatlara başvurmadan, kefilden borcun ifası istenemez. Yani tüketici kredisi sözleşmelerindeki kefalet, Borçlar Kanununda belirtilen adi kefalet hükümlerine tâbidir (BK m.486). Tasarı ile yapılan bir ekleme uyarınca ayrıca, kredi sözleşmesi hükümlerinde kefilin sorumluluğunu artırıcı nitelikte değişiklik yapılması veya kredi limitinin yükseltilmesi kendisinin yazılı onayı alınmadıkça kefile karşı hüküm ifade etmez. Kredi veren tanımında ise Yönerge ve Tasarı arasında önemli bir sapma vardır, zira TKHK m.3, k uyarınca bu kavram sadece mevzuatları gereği tüketicilere nakit kredi vermeye yetkili olan banka, özel finans kuruluşu ve finansman şirketlerini ifade eder. Dolayısı ile Yönerge nin tanımından farklı olarak gerçek kişi kredi verenleri kapsamaz. Oysa 1983 tarihli Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca gerçek kişiler de faiz veya diğer bir ivaz karşılığı ödünç para verme işleriyle uğraşabilmektedir. Onların da tüketicilere kredi açmaları halinde TKHK kapsamında sayılması için kredi veren kavramının geniş- 15 Mahkeme, kredi sözleşmesi kavramını, kefalet sözleşmesini de kapsayacak şekilde geniş yorumlamayı reddetmiştir, bkz. ATM, C-208/98, , Berliner Kindl Brauerei AG v. Andreas Siepert (Bütün ATM kararları adresinden alınmıştır). Buna karşılık kefalet sözleşmesinin kapı önü işlemi olarak kurulması ve teminat altına alınan asıl sözleşmenin de bir tüketici işlemi olması halinde, kefilin kapıdan sözleşmelere tanınan korumadan faydalanması ve örneğin bu sözleşmelerde tanınan cayma hakkını kullanması mümkündür, bkz. ATM, C-481/99, , Georg und Helga Heininger v. Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG. 16 Ayrıntılı bilgi için bkz. Rott, Consumer Guarantees in the Future Consumer Credit Directive: Mandatory Ban on Consumer Protection?, European Review of Private Law 2005, s. 383 vd. Genel olarak kredi sözleşmesi kefillerinin korunması sorunu hakkında bkz. Belser, Finanzierung und Bürgschaft die Bürgin zwischen Verantwortung und Verschuldung, in: Brunner/Rehbinder/Stauder (eds.), Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts 2002, s. 204 vd.

18 246 Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu letilmesi ihtiyacı vardır. Nitekim doktrinde mevcut kanun düzenlemesi ve hatta 1995 metni açısından bile bu eleştiri ifade edilmiştir. 17 III. Tüketici kredisine ilişkin hükümlerin konu itibariyle uygulama alanı /48 sayılı Yönerge uyarınca 2008/48 sayılı Yönerge m.3,c uyarınca kredi sözleşmesi, kredi verenin tüketiciye, ödemenin ertelenmesi, ödünç veya benzer diğer bir finansman desteği aracılığıyla kredi açtığı veya açmayı taahhüt ettiği sözleşmedir. Diğer yandan Türkçe de avans hesap/kredili hesap/kredili mevduat hesabı gibi farklı isimlerle anılan haller de (Überziehungsmöglichkeit/overdraft facility), tüketiciye, hesabında olmayan bir parayı çekme imkanı vermesi itibariyle, bir tüketici kredisi olarak kabul edilir (m.3,d). Buna göre, kredi veren ile tüketici arasında açıkça kararlaştırılması sonucu, tüketici, yürüyen hesabının aktifinden daha fazlasını çekmek hakkına sahipse, bu fazla miktar açısından bir tüketici kredisi mevcuttur. Eğer tüketici, kredi veren ile bunu açıkça kararlaştırmamış olmasına rağmen, aktifinde olmayan meblağlar çekiyor (Überschreitung/overrunning) ve kredi veren buna sessiz kalıyorsa, zımnen kurulmuş olan bir kredili hesap sözleşmesi vardır (m.3,e). Yönerge, bu farklı kredi kullandırma imkanlarının hepsini aynı hükümlere tâbi tutmadığı gibi, bu tanımlar kapsamına girecek olmasına rağmen bazı kredi türlerini de tamamıyla uygulama alanı dışında bırakmıştır. Madde 2(2) uyarınca Yönergenin hiç uygulanmadığı kredi sözleşmeleri özellikle şunlardır 18 : (a) Bir gayrimenkul rehni yoluyla teminat altına alınmış olan kredi sözleşmeleri 19 ; 17 Aslan, Tüketici Hukuku, 2. bası, 2004, ; Gezder (dn.6) s ; Akipek (dn.6) s Ayrıntı için bkz. Rott, WM 2008, s. 1104, 1106 vd. 19 Konut üzerinde rehin tesis etmek suretiyle teminat altına alınan konut kredisi (mortgage) 2008/48 sayılı Yönerge nin kapsamı dışındadır. Ancak AB Komisyonu konunun önemine vakıftır ve beraberinde getirdiği sorunları takip etmektedir. Yakında bu konuda bir Yönerge çıkması ihtimali vardır. Konu hakkında Komisyonun görüşü için bkz. Green

19 Tüketici Kredisi Hukukunda Reform Projeleri ve Avrupa Birliği Hukuku ile Uyumu [Atamer] 247 (b) Bir gayrimenkul edinmek için alınan krediler; (c) Kredi miktarının 200 Euro dan az veya Euro dan çok olduğu sözleşmeler; (d) Tüketicinin ne kredi sözleşmesi ne de ayrı bir sözleşme ile kira veya finansal kira konusu malın mülkiyetini edinmekle yükümlendirilmediği kira veya finansal kira sözleşmeleri; (e) Kredili hesaptan çekilen meblağın bir ay içinde geri ödeneceği kararlaştırılmış olan sözleşmeler; (f) Faizsiz veya masrafsız krediler ve sadece çok düşük masraflı ama 3 ay içinde geri ödenecek krediler; [ ] (j) Mevcut bir alacağın karşılıksız olarak tecil edildiği sözleşmeler. Buna karşılık m. 2(3) uyarınca, kredinin talep üzerine veya her halükarda 3 ay içinde geri ödenecek olduğu kredili hesap sözleşmelerinde 20 Yönerge nin sadece bazı hükümleri uygulama bulur. Bunlar özellikle, sözleşme öncesi bilgilendirme (m.6/7), kredi itibarı araştırması (m.8), sözleşmede yer alması gereken zorunlu bilgiler (m.10), bağlı işlemler (m.15) ve temlike (m.17) ilişkin hükümlerdir. Buna karşılık tüketicinin hesabından, bu konuda önceden varılmış bir mutabakat olmaksızın fazla para çekmesi ve kredi verenin buna sessiz kalması halinde uygulanabilecek olan Yönerge hükümleri iyice sınırlıdır. Bu tür krediler için özel bir düzenleme getiren m.18 in yanı sıra sadece Yönergenin VI ve VII. bölümünde yer alan kredi verenlerin regülasyonu ve Yönergenin icrasına ilişkin hükümler devreye girer. Yönergenin m.3(c) de benzer finansman yöntemlerini de uygulama alanına dahil etmiş olması nedeniyle bunların hangileri olduğu Paper: Mortgage Credit in the EU, COM(2005) 327 final, ; White Paper on the Integration of EU Mortgage Credit Markets, COM(2007) 807 final, Yönerge m.2(2), e ve m.2(3) birlikte okunduğunda şu sonuca varılmaktadır: bir ayda geri ödemeli kredili hesap sözleşmelerinde Yönerge uygulanmaz; 3 ayda geri ödemeli olanlarda sınırlı olarak uygulanır; geri ödeme üst limiti olmayanlarda ise sınırsız olarak uygulanır.

20 248 Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu üzerinde kısaca durmak gerekir. 21 Bilindiği gibi, tüketicinin finansmanı sadece üçüncü kişi banka, finans kuruluşu gibi kurumlar tarafından değil, doğrudan satıcı tarafından da gerçekleştirilebilir. Bu durumda klasik bir taksitle satım sözleşmesi söz konusu olur. Satım konusunun bedelini hemen tahsil etmeyip taksitlerle ödemeyi kabul eden satıcı, kredi verendir. Diğer yandan finansal kiralama sözleşmeleri de, sözleşme süresinin sonunda kiralanan malın mülkiyetinin devralınması mecburiyetini getirdikleri ölçüde taksitle satım sözleşmelerinden, dolayısıyla da tüketici finansmanından farklı değillerdir. 22 Gerçekten de m.2(2), d nin ifadesi finansal kiralama sözleşmelerinin kapsama dahil olduğunu açıkça göstermektedir. Madde 3, n, (ii) ise bağlı işlem tanımını verirken, mal veya hizmet sunucusunun kendisinin krediyi tüketici lehine finanse etmesinden bahsetmek suretiyle taksitle satımı kapsam dahiline aldığını göstermektedir. Nitekim tüketiciye kredinin ikili ilişkide satıcı/sağlayıcı tarafından verilmesi ve faizin ona ödenmesi ile, finansmanın üçüncü kişi tarafından sağlanması ve faizin ona ödenmesi arasında hiçbir fark yoktur. Bu nedenle 1987 Yönergesinde olduğu gibi bugün de halen eğilim bunları aynı hükümlere tâbi tutmaktır. Yönergenin yaklaşımı bu olduğu gibi, 2003 tarihli yeni İsviçre Tüketici Kredisi Kanunu da aynı şeyi yapmaktadır. 23 Bu Kanunla, İsviçre Borçlar Kanununda yer alan taksitle satıma ilişkin hükümler kaldırılıp tümüyle tüketici kredisi kanunu içine aktarılmıştır. Yönerge nin konu itibariyle uygulama alanı açısından koyduğu sınırların ne ölçüde bağlayıcı olduğunu tespit etmek önemlidir, zira maksimum uyumu hedeflemesi nedeniyle 24 üye ülkelere ve aday ülke olarak aslında Türkiye ye ne daha geride kalan ne de daha ileri giden bir koruma 21 Tüketici kredisi türleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Akipek (dn.6) s.159 vd.; A.Brunner, in: Amstutz et al. (eds.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (CHK), KKG Art.1-42, N Bkz. bu kitapta Werro, s. 210 vd. 23 Bundesgesetz über den Konsumkredit, AS Bu konuda bkz. Giger, Der Konsumkredit, in: Berner Kommentar, Band VI, 2. Abteilung, 1. Teilband, 1. Unterteilband, 2007, s.192 vd.; Stauder, Konsumkreditrecht, in: Kramer (ed.), Schweizerisches Privatrecht X, Konsumentenschutz im Privatrecht, 2008, s. 233 vd; CHK/A.Brunner, KKG Art.1-42 N.77 vd. 24 Bkz. yukarıda dn.5 ve ona ilişkin metin.

21 Tüketici Kredisi Hukukunda Reform Projeleri ve Avrupa Birliği Hukuku ile Uyumu [Atamer] 249 verme imkanı tanınmamıştır. Yönergenin başında yer alan mülahazalar kısmında N.10 da ifade edildiği üzere üye ülkeler Yönergenin uygulaması dışında kalan kredilere de bu hükümlerin uygulanmasını öngörebilirler. Verilen örneğe göre 200 Euro altında kalan veya Euro üzerindeki kredi miktarları için de Yönerge hükümlerinin uygulanacağının kararlaştırılması mümkündür. Ancak Yönerge kapsamında ele alınan özel kredi türleri açısından Yönerge nin özellikle hangi hükümlerinin uygulanacağını saptadığı hallerde bunu aşan şekilde bir uygulama öngörülmesi mümkün değildir. 25 Mülahaza N.11 bunu açıklıkla ifade etmektedir. 2. TKHK m.10 ve Tasarı m.10 uyarınca 2009 Tasarısı uyarınca Tüketici kredisi sözleşmesi, kredi verenin tüketiciye, ödemenin ertelenmesi, ödünç veya benzeri finansman şekilleri aracılığıyla kredi verdiği veya kredi vermeyi taahhüt ettiği sözleşmeyi ifade eder [...]. Bu tanım şu anda yürürlükte olan tanım ile mukayese edildiğinde, AB hukuku ile uyum açısından bir ilerleme sağlamaktadır. Zira hâlihazırdaki TKHK m.10(1) uyarınca Tüketici kredisi, tüketicilerin bir mal veya hizmet edinmek amacıyla kredi verenden nakit olarak aldıkları kredidir. Bu şekliyle benzer finansman metotlarını kapsam dışı bırakması ve bir mal veya hizmet edinmek amacını ön plana alması itibariyle TKHK m.10, Yönerge m.2 de belirlenen uygulama alanını fazla daraltmaktadır. Ancak bu tanımı, doktrinde kısmen ileri sürüldüğü gibi, 26 sadece bağlı kredileri kapsayacak şekilde iyice dar anlamak mümkün değildir. Zira hem tüketiciye nakit olarak verilen serbest tüketici kredisi, hem de kredili hesaplar zaten mevcut m.10 kapsamında değerlendirilmekteydi. 27 Sorun, ödemenin ertelenmesi veya finansal kiralama tarzında tüketici kredilerinin kapsam dışı kalmasıydı. Tasarıdaki ifade, farklı kredi türlerini ve özellikle de tüketiciyi koruyucu hükümleri dolanmak üzere uygulamada üretilen finansman türlerini kapsamına alması itibariyle doğrudur. Ancak taksitle satım ayrı bir maddede ele alınmaya devam edilmiş ve 2009 Tasarısı m.7 ile, taksitle satıma 25 Bkz. Rott, WM 2008, s. 1104, Örn. Tekinalp, Ünal Tekinalp in Banka Hukukunun Esasları, 2. bası 2009, N Örn. bkz. Akipek (dn.6) s. 176 vd.; Aslan (dn.17) s. 340.

22 250 Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu ilişkin sözleşmeleri düzenleyen m.6/a ya tüketicinin, kira süresi sonunda bir malın mülkiyetini edinme zorunluluğunun bulunduğu finansal kiralama sözleşmeleri hakkında da bu madde hükümleri uygulanır ifadesinin eklenmesi teklif edilmiştir. Aslında Yönergeyi takiben soruna tümel bakış açısıyla yaklaşılması ve birbirine bu kadar yakın olan kurumların aynı düzenleme içerisinde ele alınması, özellikle bunlar arasındaki bağlantının gösterilmesi açısından daha doğru gözükmektedir. 28 Yönergede saptanmış olan istisnalara ise Tasarıda hiç yer verilmemiştir. Tasarı m.10 un son fıkrası uyarınca bu istisnalar daha sonra Bakanlık tarafından çıkarılacak Yönetmelik ile belirlenecektir. Dolayısıyla şu aşamada nihai bir mukayese yapmak mümkün değildir. Ancak dikkati çeken bazı hususlar burada vurgulanmalıdır. Öncelikle TKHK nun zaten taşınmazları kapsamına alması itibariyle, m.10/b uyarınca konut finansmanı sözleşmesi olarak değerlendirilenler dışında, tüketici kredisi maddesinin her türlü taşınmaz ile ilgili kredilere de uygulanacağı kabul edilmek gerekir. Bu açıdan Yönerge den bir sapma vardır. Diğer yandan Tasarı m.10(1) ikinci cümlesinde Kredi kartlarına ilişkin sözleşmeler, ödemenin ertelenmesi veya taksitle ödeme imkanı sağlamaları halinde tüketici kredisi sözleşmesi olarak değerlendirilir ibaresine yer verilmektedir. Kredi kartı kavramı Tasarıda tanımlanmamıştır, ancak kredi imkanı veren her türlü banka kartı, mağaza kartı gibi opsiyonların da bu bağlamda değerlendirilmesinde fayda vardır. Kredi kartlarının genelde iki fonksiyonu olabilmektedir. Biri kart ile nakit çekilmesidir. Bu 28 Borçlar Kanunu Tasarısı nda ise bu gelişmelerin hepsi bir kenara itilerek, TKHK daki düzenlemelerin varlığına rağmen, İsviçre de 2003 yılında yürürlükten kalkan İBK maddeleri Türkçeye çevrilerek satım sözleşmesinin özel türleri arasında taksitle satım sözleşmesi hükümlerine yer verilmiştir. TBMM Başkanlığına Ocak 2008 de gönderilen metin ve gerekçesinde İsviçre Borçlar Kanununun, 23 Mart 2001 tarihli Tüketici Kredilerine İlişkin Federal Kanundan önceki düzenlemesi ile hukukumuzdaki 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanundaki düzenleme göz önünde tutulmuştur ibaresi dışında bir açıklama bulmak mümkün değildir. Türk yasa koyucusu başka bir ülkede yürürlükten kaldırılan hükümleri iç hukukuna aktarmakta bir sakınca görmediği gibi, bunu neden yaptığının bir açıklamasını dahi verme ihtiyacı hissetmemektedir. Yasa koyma faaliyeti açısından hazin bir durum söz konusudur. Taksitle satım sözleşmesine ve Tasarıdaki bir dizi başka tutarsızlığa ilişkin olarak bkz. Atamer, Revize Edilmiş Türk Borçlar Kanunu Tasarısı na İlişkin Değerlendirme ve Teklifler, Hukuki Perspektifler Dergisi, 2006, n.6, s. 8 vd. ve özellikle s