CUMHURİYET SAVCILARI HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU REJİMİNE TABİ MİDİR?

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ USUL HUKUKU VE İCRA VE İFLÂS HUKUKU) ANABİLİM DALI CUMHURİYET SAVCILARI HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU REJİMİNE TABİ MİDİR? YÜKSEK LİSANS PROJESİ Şerafettin ELMACI Ankara 2008

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ USUL HUKUKU VE İCRA VE İFLÂS HUKUKU) ANABİLİM DALI CUMHURİYET SAVCILARI HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU REJİMİNE TABİ MİDİR? YÜKSEK LİSANS PROJESİ Proje Danışmanı Prof.Dr. Erdal TERCAN Şerafettin ELMACI Ankara 2008

3 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... i KISALTMALAR... iii GİRİŞ CUMHURİYET SAVCILIĞI KAVRAMI, TANIMI, TARİHÇESİ, HUKUKİ NİTELİĞİ A) SAVCILIK KAVRAMI... 3 B) SAVCILIĞIN TANIMI... 4 C) SAVCILIĞIN TARİHÇESİ... 5 I- Savcılığın Yabancı Hukuklarda Gelişimi Genel Olarak Roma Hukukunda Savcılık Fransız Hukukunda Savcılık İskoç ve İngiliz Hukukunda Savcılık Alman Hukukunda Savcılık...10 II. Savcılığın Türk Hukukunda Tarihi Gelişimi...11 D) GÜNÜMÜZDE CUMHURİYET SAVCILIĞI ÖRGÜTÜ..18 E) SAVCILIĞIN HUKUKİ NİTELİĞİ...18 I- GENEL OLARAK...18 II. SAVCILIK YÜRÜTME ORGANIDIR GÖRÜŞÜ...18 III.SAVCILIK YARGI ORGANIDIR GÖRÜŞÜ...20 IV.KARMA GÖRÜŞ...20 V. GÖRÜŞÜMÜZ HAKİMLERİN HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNA GÖRE HUKUKİ SORUMLULUĞU..24 A) GENEL OLRAK HUKUKİ SORUMLULUK...24 B- SORUMLULUK İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR...27 I- SORUMLULUK NEDENLERİ...28 II. KUSUR...32 III.ZARAR...33 IV.NEDENSELLİK BAĞI...33 C) SORUMLULUK DAVASI D) DEVLETİN HUKUKİ SORUMLULUĞU...35 E) HUKUK MUHAKEMESİ KANUNU TASARISINA GÖRE HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU CUMHURİYET SAVCILARI HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU REJİMİNE TABİ MİDİR?...40 A)GENEL OLARAK...40 B) CUMHURİYET SAVCILARININ GÖREVLERİ...40 I- CUMHURİYET SAVCILARININ ADLİ GÖREVLERİ...41 II-CUMHURİYET SAVCILARININ İDARİ GÖREVLERİ...43 i

4 C) CUMHURİYET SAVCILARI VE HAKİMLERİN TEMİNATI...44 D) CUMHURİYET SAVCILARININ HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU REJİMİNE TABİ OLUP OLMADIKLARINA DAİR GÖRÜŞLER.45 I. CUMHURİYET SAVCILARININ HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU REJİMİNE TABİ OLDUKLARINI KABUL ETMEYEN GÖRÜŞ...46 II. CUMHURİYET SAVCILARININ HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU REJİMİNE TABİ OLMASI GEREKTİĞİNİ KABUL EDEN GÖRÜŞ...48 III.UYGULAMADA CUMHURİYET SAVCILARININ HAKİMLERİN HUKUKİ REJİMİNE TABİ OLUP OLMADIKLARI GÖRÜŞÜ...50 IV. GÖRÜŞÜMÜZ Cumhuriyet Savcılarının İdari Görevlerinden Dolayı Sorumluluklar Cumhuriyet Savcılarının Adli Görevlerinden Dolayı Sorumlulukları E) TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE CUMHURİYET SAVCILARININ HUMK TAKİ HUKUKİ SORUMLULUĞU...57 I-GENEL OLARAK..57 II. HUMK UN 573. MADDESİNDEKİ SORUMLULUK NEDENLERİNİN CUMHURİYET SAVCILARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ Genel Olarak.58 2-Sorumluluk Sebeplerinin Uygulanabilirliği 60 III. SORUMLULUK DAVASI SONUÇ KAYNAKÇA...72 ii

5 KISALTMLAR ABD AD Any. Mah AÜHFD As. Yük. İd. Mah. Bkz C CMK CMUK DD HSK HSYK HD HUMK İBK M MK s vb YD YHGK : Ankara Barosu Dergisi : Adalet Dergisi : Anayasa Mahkemesi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi : Bakınız : Cilt : Ceza Muhakemeleri Kanunu : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu : Danıştay Dergisi : Hakimler ve Savcılar Kanunu : Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu : Hukuk Dairesi : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İçtihadı Birleştirme Kararı : Madde : Türk Medeni Kanunu : Sayfa : ve benzeri : Yargıtay Dergisi : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu iii

6 GİRİŞ Yargılama yetkisi, 1982 Anayasasının 9. maddesi gereğince, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılmaktadır. Hakimler de bu yetkiyi kullanırken adli faaliyetlerinden dolayı kişilere karşı vermiş oldukları zararlar nedeniyle HUMK un maddelerinde düzenlenen özel sorumluluk rejimine tabidirler. Hakimlerin adli görevleri yanında, bir kısım da idari görevleri bulunmaktadır. Cumhuriyet savcılarının görevleri ise, genelde adli (yargısal) ve idari görevler olmak üzere iki kısımda incelenmekle birlikte, mali görevleri yönünden bir ayrım yapılarak üç kısımda da incelenebilmektedir. Ancak biz çalışmamızda adli ve idari görev ayrımı yaparak konuyu inceleyeceğiz. Cumhuriyet savcılarının yargılama açısından asıl görevi ise, ceza yargılaması alanındadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin gerekli kıldığı bazı durumlarda, hukuk yargılamasında da Cumhuriyet Savcılarına bir takım görevler verilmiştir 1. Cumhuriyet savcılarının yapmış oldukları işlemlerinden dolayı sorumlulukları açısından görevlerinin nitelendirmesi büyük önem taşımaktadır. Zira, Cumhuriyet savcılarının görevlerini ifa ederken kişilere vermiş oldukları zararlardan dolayı sorumluluğun kime ait olacağı ve 1 Kuru/Arslan/Yılmaz; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 17.Baskı Ankara 2006, s.253; Kuru B; Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı C.1 s.847; Saldırım M; Özel Hukukta Cumhuriyet Savcısının Görevleri 1.Baskı Ankara 2005, s.1; Pekcanıtez/Atalay/Özekes; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 5.Baskı Ankara 2006 s.144; Lütem,İ.; Hususi Hukuk Sahasında Savcılık Müessesesi, AD.1951 s.1231; Gökçe T; Savcılığın Niteliği, Yapısı ve Özellikleri, AD.c s.536; Yılmaz E; savcıların Hukuk Davalarındaki Görevleri, AÜHFD c=xxix 1972 sayı=1-2 s.259; Tunca A; Tatbikat yönünden Cumhuriyet Savcısının Görev ve Yetkileri, 1952, s.13; Keyman S; Ceza Muhakemesinde (Asıl Ceza Muhakemesinde) Savcılık, 1970 s.87; Yurtcan E; Ceza Yargılaması Hukuku, 10.Baskı 2004 s.224 1

7 sorumluluk açısından hangi hükümlerin uygulanacağı yapılacak olan ayrıma göre belli olacaktır. Adalet Bakanı hakim ve savcıların yargı görevinin kullanılmasına ilişkin görevleri dışında, hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkına sahiptir( HSK m.5/3). Hakim ve savcılar Anayasamızın 140. maddesi gereğince idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı na bağlıdır. Bu nedenle idari görevleri nedeniyle vermiş oldukları zararlardan dolayı öncelikle idarenin sorumluluğu söz konusu olacaktır. Hakimler bakımından yargısal faaliyetleri nedeniyle HUMK un maddelerinde düzenlenen özel sorumluluk rejiminin Cumhuriyet savcıları açısından uygulanıp uygulanmayacağı, savcılığın hukuki niteliği ve görevlerinin niteliğinin irdelenmesi sonucu belirlenecektir. Biz de çalışmamızda savcılık mesleği ile hakimlik mesleğinin pozitif düzenlememiz içindeki yerine, savcılığın hukuki niteliğine ve görevlerine değinerek disiplin ve ceza sorumluluğu yönünden aynı hükümlere tabi olan hakim ve savcılar bakımından, savcıların HUMK taki özel sorumluluk rejimine tabi olup olmayacaklarının inceleyeceğiz. 2

8 .1- CUMHURİYET SAVCILIĞI KAVRAMI, TANIMI, TARİHÇESİ, HUKUKİ NİTELİĞİ A) CUMHURYET SAVCILIĞI KAVRAMI Hakimlerden farklı olarak savcılar adli görevlerinin yanında bir takım idari görevleri de yapmaktadırlar. Ancak uygulamada genel olarak savcıların adli görevleri ön plana çıkmaktadır. Savcılık kavramıyla ilgili olarak değişik görüşler ileri sürülmüş ve genelde de savcılığın adli görevleri dikkate alınarak savcılık kavramı açıklanmıştır. Savcıların adli görevleri ön planda olmakla beraber, idari görevlerinin önemi yadsınamaz. Fakat savcıların adli görevleri genel de belli iken, idari görevleri çeşitli yasalarda ve dağınık bir görünümdedir. Savcıların en önemli idari görevleri, ceza ve tutuk evlerinin kontrol ve denetimi, noterlerin, icra iflas müdürlükleri ile mahkeme kalemleri ve veznelerin denetimleridir. Bu sebeple savcılık kavramı açıklanırken bu kurumun idari görevleri de göz önünde bulundurulmalıdır. 2 B) SAVCILIĞIN TANIMI Savcılık kavramını açıklarken tanımına ilişkin bir takım unsurları da belirtmiş bulunuyoruz. Burada terimsel bir problem bulunmaktadır. Şöyle ki, savcılık bir kurumu ifade etmekteyken, savcı o kurumda görev yapan, o kurumu temsil eden kişidir. Savcı bir iş yaparken savcılık makamı adına hareket etmekte ve onu temsil etmektedir. Bu ikili ilişki hakim ve mahkeme 2 Saldırım s.5 3

9 arasında da kurulabilir. Çoğu zaman birey olan savcı ile kurum olan savcılık aynı anlamlarda kullanılmaktadır. 3 Savcılık ya da savcının tanımı konusunda öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre savcı; suç haberini alır almaz devlet adına şüpheli veya sanığın gerektiğinde lehine olarak da araştırma ve soruşturma işlemlerine girişmek, suç şüphesi kuvvetli olduğunda kamu davasını açmak, açtığı davayı yürütmek ve mahkemece verilen kararları yerine getirmek zorunda olan ve yürütme organı içinde yer alan devlet memurudur 4. Savcılığın tanımı konusunda Kunter/Yenisey/Nuhoğlu savcılık makamını baz almışlardır. Buna göre savcılık, devlet adına iddia görevini yapan makam, savcı ise bu makamı işgal eden kişidir. 5 Keyman da Kunter/Yenisey/Nuhoğlu ve paralel bir ifade kullanmış ve savcıyı iddia görevini yerine getiren toplumsal iddia makamı olarak ifade etmiştir. 6 Savcılık ya da savcı konusunda tam bir tanım olmamakla beraber, bu konuda en kapsamlı tanımı Saldırım yapmıştır. Yazara göre savcılık; suç işlenmesinden başlayarak, kesin hüküm verilinceye kadar geçen süreçte, kamu adına soruşturmayı yapmak, dava açmak, yargılama sırasında iddia makamını temsil etmek ve kanunun açıkça yetki verdiği hallerde hukuk davası açmak, bu davalara katılmak ve bu davalarla ilgili verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurmak gibi adli görevlerinin yanında, Adalet 3 Saldırım s.23 4 Öztürk, B; Ceza Hukuku El Kitabı; İstanbul 1989, s Kunter N/Yenisey, F/Nuhoğlu, A.; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15.Baskı; İstanbul 2006, Keyman s.54 4

10 Bakanlığı nı görev yaptığı yerde temsil etmek, mahkemelerce verilen kararların infazını sağlamak, noterleri, icra-iflas müdürlükleri ile mahkeme kalemleri ve veznelerini denetlemek gibi idari görevleri olan, yargı örgütü içinde yer alan kurumdur. Bu kurum adına hareket eden kişiye ise savcı denir. 7 C) SAVCILIĞIN TARİHÇESİ I- Savcılığın Yabancı Hukuklarda Gelişimi 1- Genel Olarak Pek çok hukuki konuda olduğu gibi, savcılığın kaynağı ve gelişimi konusunda öğretide görüş birliği bulunmamaktadır. Keyman, savcılığın kaynağının Fransız hukukuna dayanmakla beraber, savcılığın ilk örneklerine Roma hukukunda rastlandığını belirtmiştir. Ancak yazar Roma hukukunda savcılığa benzeyen çeşitli kurumların bulunmasına rağmen çağdaş anlamda Kamu İthamına ulaşamayan Roma Hukukçularının tam manasıyla bir savcılık kurumu oluşturmadıklarını ifade etmiştir. Yazar bugünkü savcılığın ilk temellerinin 14.yüzyılda Fransa da atıldığını belirtmiştir. 8 Doktrinde Lütem, 9 Arıkan 10, Sonel 11 de savcılığın ilk olarak 14.yüzyıl Fransa sında ortaya çıktığını ifade etmişlerdir. Aydınalp e göre de, savcılık kurumunun kuruluşu ve bugünkü haline gelmesi Fransa da olmuştur. Kesin olmamakla birlikte Saldırım s Keyman s Lütem s Arıkan, B; Müddei umumilik Müessesesi, ABD 1955, s Sonel, H; Türkiye de Savcılığın Kuruluşu, AD 1949, s.177 5

11 Yüzyıl sonlarında Fransız krallarının menfaatlerini mahkemelerde koruyup kollayan memurlara Procuratores regis denirdi ve bu memurlara kral tarafından bütün haklarını korumak için genel bir vekaletname verilmiş ise bunlara Procureurs généraux, özel bir konu için vekaletname verilmişse Procureurs spéciaux denirdi 12. Diğer bir kısım yazar ise bugünkü anlamıyla savcılık teşkilatının 1789 da gerçekleşen Fransız İhtilalinden sonra kurulduğunu ileri sürmüşlerdir 13 Aslında, temel problem savcılık ve savcı kavramlarının vasıfları konusundadır. Öncelikle günümüzdeki savcılarda olması gereken temel nitelikler belirlenmeli, daha sonra bu nitelikler çeşitli hukuk sistemlerinde savcı olduğu iddia edilen kişi ya da kurumlarla karşılaştırılmalıdır. Ayrıca bu yapılırken savcıların devlet örgütü içindeki yeri ve yapısı da tespit edilmelidir. 14 Tüm bunlar yapıldığında, savcılığın menşei konusunda sağlıklı bir değerlendirme yapılabilir. 2- Roma Hukukunda Savcılık Savcılığın ilk örneklerine Roma Hukukunda rastlandığını savunanlar Roma Hukukunda beş müessese üzerinde durmuşlardır. Bunlar Censur lar, Defenseur lar, Irenarque Curisio lar, Questeur lar ve puracuratore caesari ile Avocat de fisk lerdir Aydınalp S; Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 1997, s Üçok, C.; Savcılıkların Avrupa Hukukunda Gelişmesi ve Türkiye de Kuruluşu (Ord.Prof.Dr.Sabri Şakir in Hatırasına Armağan) Ankara 1964, s.37, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s.192, Yurtcan s Saldırım s Keyman s.59. 6

12 Censur lar suç işlendiğinde gerekli araştırmayı yapmak ve suçu ihbar etmekle görevliydiler. Yine Defensur ların da soruşturma yapmak görevleri vardı. Avocat de fisk ve puracuratore caesari diye adlandırılan kişiler ise savcının idari görevlerini yapıyorlardı. Irenarque Curiosi ve questeur diye bilinen kamu görevlileri de savcıya benzemekteydi, fakat tam olarak hangi görevi yerine getirdikleri bilinmemektedir. Görüldüğü üzere Roma Hukukunda bir kısım kamu görevlileri, bugünkü savcılara benzer görevler üstlenmişlerdi. Ancak bu görev ve yetkilerin dağınık bir şekilde ve farklı kişilerde olması günümüzdeki savcı kavramının Roma Hukukundan kaynaklanmadığını göstermektedir Fransız Hukukunda Savcılık Savcılığın günümüzdeki halini alması Fransa da görülen uzun bir sürecin sonunda olmuştur. 13.yüzyıl sonlarında savcılık kurumu bulunmamaktaydı. Bu yıllarda kralın özel hukuk menfaatlerini koruyan Procuratores Regis adlı memurlar vardı. Bu memurlar diğer şahısların temsilcilerinden pek farklı değildi. Bunların tam anlamıyla memur olması 1302 yılında olmuştur. Procureur lerin savcı durumuna getirilmeleri 1355 yılındaki bir buyrukla olmuştur. Procereur du roi adını alan bu kişiler, kralın davalarında temsilci olmaktan öte birer devlet memuruydular ve cezai kovuşturma yapma yetkileri bulunmaktaydı. Öyle ki mağdur şikayette bulunmasa bile Procureur kendiliğinde kovuşturma yapabiliyordu Keyman s.59, Arıkan s.659, Saldırım s.7 17 Üçok s

13 Ortaçağ Avrupa sında sıkça görüldüğü üzere derebeylikler ve kilise krallar üzerinde baskı unsuruydu. Bu iki kurum devlet yönetimini, dolayısıyla adalet sistemini de etkilemekteydiler. Fransa da kral bu etkiyi azaltmak amacıyla avocat ve procureurlerin yetkilerini genişletti. Bu kişilerin yetkilerinin genişletilmesi bugünkü savcılığa benzer bir kurum ortaya çıkardı 18.Fransız hukukunda savcılığın tam şeklini alması ise, 1522, 1539, 1586 ve 1670 tarihli kral buyruklarıyla olmuştur. 19 Fransız hukukunda bugünkü anlamıyla ve modern savcılığın kurulması, Fransız ihtilalinden sonra çıkarılan 1810 tarihli Fransız Ceza Yargılamaları Kanunuyla olmuştur. Ancak tarihi gelişimine kısaca değindiğimiz imparatorluk dönemindeki savcılık kurumu, modern savcılığa sağlam bir temel olmuştur tarihli kanunla savcı, şekli olarak ceza davasında taraf olmakla beraber, maddi olarak taraf olmayıp devlet adına itham eden temsilcidir. Ayrıca Adalet yararına, bağımsız mahkeme önünde, kanuna uygun olarak karar verilmesini sağlamaya çalışır. Bundan dolayı savcı, yalnız itham etmekle kalmayıp, sanığın hem lehine hem aleyhine olan delilleri toplayarak adil bir karar verilmesini sağlamakla görevlidir İskoç ve İngiliz Hukukunda Savcılık Anglo-Sakson Hukuk sistemi ile Kıta Avrupası Hukuk Sistemi arasındaki fark savcılık konusunda da kendisini hissettirmektedir. Nitekim 18 Arıkan s Üçok s Keyman s.62, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s.192, Üçok s Üçok s.42 8

14 İskoçya da 19.yüzyıldan önce savcıya benzer memurlar görülmekle birlikte, bunlar Fransa daki savcılardan farklı konumdaydılar. Zira İskoçya daki savcılar devlet adına iddiada bulunmakla birlikte, bunların mahkeme ve adli teşkilat üzerinde kontrol yetkisi yoktu. Dolayısıyla avukatla aynı konumdaydılar. Yani bu memurlar taraf sayıldığı için mahkemenin yanında değil altında yer alırlardı. 22 İngiltere deki durum İskoçya dan farklıydı. Burada kamu adına bir iddia makamı yoktu. Her İngiliz vatandaşı işlenen bir suçla ilgili şikayette bulunabilirdi. Eğer vatandaşlar şikayet etmezse suçla kimse ilgilenmezdi. Ancak suç devlet ya da kamu düzeni aleyhine işlenmişse durum farklıydı. Bu durumda suçları takip etme yetkisi kral tarafından avukatlar arasından seçilen ve General Attorney adı verilen kişiye aitti. Bunlar hem kamu adına hem de kendi adlarına özel olarak avukatlık yapıyorlardı. 23 İngilizler, Fransa daki teşkilata benzemekle beraber, yine de farklılıklar içeren bir savcılık teşkilatını 1879 da kurdular. Fransız sisteminden farklı olarak, bireylerin şikayet hakkını korudular. Sadece bu kişilerin şikayet etmemesi durumunda savcılar devreye giriyordu. 24 İngiltere de kurulan en yeni savcılık teşkilatı 1985 te kurulan The Crown Prosecution Service dir. Ancak bu kurum klasik savcılık teşkilatından farklıdır. Şöyle ki; bu kurum olaya el koyup, soruşturma yapamaz ve dava açamaz. Bu yetkiler polis teşkilatındadır. Savcılık teşkilatının görevi ise, polis 22 Üçok s Üçok s Üçok s.43 9

15 teşkilatının kendisine gönderdiği olayın hukuki yönünü inceleyip mahkeme de takip etmektir Alman Hukukunda Savcılık Eski Cermenler de suçluları yakalayıp mahkeme huzuruna çıkaran ve konta bağlı olarak görev yapan Centenarius adlı memurlar vardı. Ancak daha sonra bunlar hakim statüsüne yükseltildiler. Alman hukukunda ayrı bir ithamcı vardı ve bu halktan herhangi biri olabilirdi. Prenslerin menfaatleri söz konusu olduğunda ise General Attorney e benzeyen bir memur kamu adına iddiada bulunurdu. Fakat bu kurumlar gelişerek savcılık makamı yerini alamadılar ve Engizisyon mahkemelerinin artmasıyla ortadan kayboldular. Almanya nın tamamında savcılığın uygulanmaya başlaması 1848 ithallerinden sonra oldu. Nitekim 1877 tarihli alman Ceza Yargılama Usulü Kanunu ile bütün Almanya (Prusya) da geçerli olmak üzere Fransız CYUK na uygun ancak İskoç ve İngiliz sistemlerinden etkilenen bir savcılık teşkilatı kuruldu Saldırım s Üçok s

16 II. Savcılığın Türk Hukukunda Tarihi Gelişimi 27 İslam Hukukunda, görevleri itibariyle savcıya benzer bir memura rastlanmamaktadır. Ancak kadıların verdiği hükümleri yerine getirmekle görevli bir memur vardı. Bu memur infaz savcısına benzemekle birlikte başka herhangi bir görevi yoktur. Bu sebeple, İslam mahkemesinde yargılamaya katılan başka bir suje bulunmayıp sadece kadı bulunmaktaydı ve İslam mahkemesi bir kişiden teşekkül etmekteydi. Bu hukuk sisteminde kişileri ilgilendiren suçlarda dava açılması mağdurun ya da varisinin hakkıydı. Fakat mağdurun mirasçısı yoksa, bu hak mirasçı sıfatı ile Devlete geçerdi. Ayrıca mağdur ve mirasçısının cezayı infaz ettirmek yetkisi de bulunmaktaydı. Hakk Allah (hukuk-u Allah) ı ihlal eden suçlarda ise, kadı re sen dava açabileceği gibi her müslüman da bu yetkiyi haizdi. Bu nedenlerden dolayı İslam Hukukunda kamu davsını açacak bir memura yani savcıya ihtiyaç duyulmamıştır 28. Osmanlı devletinde ise, Tanzimata kadar suçlar, kul haklarına ilişkin (hukuk u ibad veya hakk-ı adem), Allah ın haklarına ilişkin (hukuk-u Allah) ve taziren cezalandırılan fiiller olmak üzere üçe ayrılmaktaydı. Nitelikleri birbirinden farklı olan bu suçların takibatı da birbirinden farklıydı. Buna göre hakk-ı ademiyi ilgilendiren suçlarda dava açıp, açmamak, mağdura ya da mirasçılarına aitti. Bu kişiler dava açtıklarında, iddialarını ispatlayacak delilleri 27 Keyman s.62, Lütem s.1239, Saldırım s.13, Sanel s.177, Tunca s.8, Üçok s.44, Yurtcan s.213, Yılmaz s.256, Önder M; Savcıların Teşkilat İçindeki Yerleri ve Görevleri, Ankara 1967, s.5 28 Keyman s.62-63; Üçok s

17 de kendileri getirmeliydiler. 29 Bunun ötesinde kişilere karşı işlenen suçları takip eden bir kurum yoktu. Ancak bu konuda özel bir durum vardı. Şöyle ki; mağdurun mirasçıları yoksa dava açmak hakkı son mirasçı olarak devlete geçerdi. Bu durumda devlet adına sultan, davacı yerine geçer ve suçlunun cezalandırılmasını ya da suçluyla anlaşmayı isterdi. Sultanı mirasçısı bulunmayan mağdurların varisi sayan İslam Hukuku, ona savcıya benzeyen bir görev vermişti. 30 Hukuk-u Allah ı İhlal eden suçlarda ise davayı, suçu herhangi bir şekilde öğrenen kadı ya da bir müslüman vatandaşı da açabilirdi. 31 Tanzimat Fermanın yayınlanmasıyla birlikte batılılaşma yönünde reformlar yapan Osmanlı İmparatorluğu, hukuk alanında da bir çok yenilikler yapmıştır. Buna göre başta Fransa olmak üzere pek çok Avrupa ülkesinden çeşitli kanunlar iktibas edilmiştir. Bu iktibaslar en çokta ceza hukuku alanında olmuştur. Çünkü İslam ceza hukukunda suçların cezası ağır olmasına rağmen, ispatı son derece güçtü. Bu sebeple de çoğu zaman İslam ceza hukuku uygulanamıyordu. 32 Osmanlı İmparatorluğunda savcılıkların kuruluşu 1839 tarihli Tanzimat Fermanından sonra olmuştur tarihli Kanun-i Ceza ve 1851 tarihli Kanun-i Cedid çıkarılmışsa da bu kanunlar ihtiyaca cevap veremeyince, Fransız Ceza Kanununun bir tercümesi olan 1858 tarihli Ceza Kanunu kabul edildi. Bu kanuna göre yalnız devlete karşı işlenen suçlar değil, kamu 29 Saldırım s Tunca s.9 31 Üçok s.35, Senel s.182, Yurtcan s Üçok s

18 düzenini bozmak suretiyle, kişilere karşı işlenen suçlarda devlet tarafından cezalandırılacaktı. Böylece savcılık teşkilatının kurulması öngörülmüştü. Fakat devlet adına bu işi kimin yapacağı belli değildi. Gerçi Osmanlı İmparatorluğunda suçluları bulup yakalamak, mahkemeye sevk etmek ve verilen cezaları infaz ettirmekle görevli çavuşbaşı, ares başı ve subaşı denen memurlar vardı. Fakat bunlar bir bakıma infaz savcısı olmakla beraber başka görevleri yoktu 33. Bu kanundan sonra çıkarılan 1864 tarihli Vilayet Nizamnamesinde ilk defa savcılığa benzer bir memurun görev yapacağı ile ilgili bir hüküm bulunmaktadır. Bu nizamnamenin Divan-i Temyiz ile ilgili bölümünün 19. maddesinde umur-i hukukiye ve kanuniyye vakıf tara-i devletten mensup bir memur-i mahsus bulunacaktır.. Ancak bu memurların görev ve yetkilerinin ne olacağı bu Nizamnamede açıkça geçmemektedir tarihli Kanun-i Esasi nin Mehakim başlığını taşıyan son bölümün 91. maddesinde, bütün Osmanlı İmparatorluğunda ceza işlerini görecek bir savcılık teşkilatı kurulacağı ve bunun kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasa nın ilanından 3 yıl sonra 1879 çıkarılan Mehakim-i Nizamiyenin Teşkilatı Kanun-i Muvakkati 56.md.si hükmü bütün Osmanlı İmparatorluğunu kapsayan savcılıkların kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu kanundan kısa bir süre sonra çıkarılan Usul-i Muhakematı Cezaiye kanuni muvakkatinin maddelerinde savcıların görevleri sayılmıştır. Aynı 33 Keyman s.63, Üçok s Yılmaz s.256, Keyman s.63, Üçok s.46 13

19 kanunun maddelerinde ise savcıların görevlerini nasıl yapacakları anlatılmıştır 35. Savcıların hukuk davalarındaki görevleri, Mehakimi Nizamiyenin Teşkilat Kanuni Muvakkatinin 65.maddesinde sayılmıştır 36. Madde metni incelendiğinde savcıların hukuk davalarındaki görevlerinin daha çok kamu düzeni ile ilgili konularda olduğu görülmektedir. Kanunun bu maddesi 492 sayılı Kanunun 1.maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun sebebi, savcıların dosyayı incelemek için uzun zaman yanlarında alıkoymaları ve böylece yargı işlerini uzatmalarıdır Anayasası nda 61 ve 64. maddelerde mudde-i umumi olarak yer alan savcılık kavramı tarihli kanunla savcı olarak Türkçeleştirilmiştir 38. Savcılık bakımından hukukumuzda savcı ve savcı yardımcılığı ünvanları yer almakta iken tarih ve 3611 Sayılı Kanun ile Hakim ve Savcılar Kanunu nda yapılan değişiklik sonucu savcı yardımcılığı yerine savcı, savcı yerine ise başsavcı adı konmuştur. Böylece sadece Yargıtay da bulunan Başsavcı ünvanı Adli Yargı birinci derece mahkemeleri nezdinde de yer almıştır. Fakat bu değişiklikle 1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanunu nda değişiklik yapılmadığı için Askeri Yargıtay da bir başsavcı, bir 35 Yılmaz s.256, Keyman s.64, Üçok s.47, Yurtcan s.213, Lütem s Yılmaz s.256, Lütem s.1241, Üçok s Yılmaz s , Lütem s Aydınalp s

20 başsavcı yardımcısı ve yeteri kadar başsavcı yardımcısının görev yapacağı düzenlenmektedir 39. D.GÜNÜMÜZDE CUMHURİYET SAVCILIĞI ÖRGÜTÜ Ceza yargılaması faaliyeti içinde hakimden sonra gelen en önemli süje olan savcılık, günümüzde örgüt olarak mahkemelerin yanında bulunmaktadır. Ceza yargılaması açısından hakimlerin yanında ayrı bir savcılık örgütü bulunmayıp, bu işleri hakimin bağlı bulunduğu mahkeme yanındaki savcılık yapmaktadır 40. Ülkemizde mahkemelerin örgütlenmesi ise, idari yapılanma içerisinde ilçe düzeyinde oluşturulduğu için her ilçede bulunan bir asliye mahkemesi yanında savcılık örgütü de kurulmuştur 41. Bu nedenlerle savcılık bakımından şu şekilde üçlü bir ayrım yapılabilir 42 ; - Bir mahkeme yanındaki savcılıklar ( her asliye mahkemesi yanında bir savcılık, her ağır ceza mahkemesi yanında bir savcılık, her özel ağır ceza mahkemesi yanında bir savcılık, Yargıtay yanında Başsavcılık vardır ), 39 Aydınalp s.64; Üçok s Yurtcan E., Cumhuriyet Savcısının ve Cumhuriyet Yargıcının Başvuru Kitabı, 5. Bası, Ankara 2007, s.3. (Başvuru) 41 Yurtcan,Başvuru s.3; Önder Mümtaz, Savcıların Teşkilat İçindeki Yerleri ve Görevleri, Ankara , s Yurtcan, Başvuru s

21 - Bir mahkeme yanında durumunda sayılan savcılık ( asliye mahkemesi yanındaki savcılık, asliye çevresindeki sulh mahkemelerinin yanında bulunur ), - Üst savcılık olarak bir mahkeme yanında bulunan savcılık ( ağır ceza mahkemesi yanındaki savcılıklar ) 43. Bununla birlikte 5235 Sayılı Kanun 44 la yapılan değişiklik sonucu Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş ve yetkileri hakkındaki kanun un 54. maddesiyle; tarih ve 469 sayılı Mehakimi Şer iyenin İlgasına ve Mehakimin Teşkilatına Ait Ahkamı Muaddil Kanun, 11 Nisan 1329 tarihli Sulh Hakimleri Hakkında Kanunu Muvakkat, tarihli ve 825 sayılı Ceza Kanununun Mevkii Mer iyete Vaz ına Müteallik Kanunun 25, 26, 27, 28 ve 29. maddeleri yürürlükten kaldırılarak, hem mahkemelerin hem de Cumhuriyet başsavcılıklarının teşkilatlanmaları 43 Savcılık örgütü bakımından yapılan ayrımda da farklı görüşler vardır. Kunter ve Yenisey, savcılık örgütünü açıklarken üçlü bir ayrıma giderek Sulh Ceza Mahkemesinin yanında savcılığın bulunmadığını belirtmektedir ( Kunter, N./ Yenisey, F., Ceza Muhakemesi Hukuku, C.I, İstanbul 2002 s. 173 vd.). Yine aynı şekilde Keyman da savcılık örgütü bakımından Sulh Ceza Mahkemesinin yanında savcılık teşkilatının bulunmadığını belirterek, Asliye Ceza Mahkemesi yanında ve Ağır Ceza Mahkemesi yanında savcılık teşkilatının bulunduğunu belirterek üçlü bir ayrıma gitmektedir ( Keyman, s.64 vd.). Saldırım ise, Sulh Ceza Mahkemesi nezdinde Cumhuriyet savcılığı teşkilatının olamadığını ayrıca açılmaya gerek olmadığını belirterek ikili bir ayrım yapmaktadır ( Saldırım, M., Cumhuriyet Savcısının Denetim Görevi, Ankara 2007, s.27 vd., dip. 80 ) sayılı Kanun tarihinde kabul edilmiş ve kanun un 55. maddesi gereğince 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. 16

22 yeniden düzenlenmiştir sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu Cumhuriyet başsavcılıklarının teşkilatlanmasını şu şekilde ayırabiliriz; - Mahkeme kuruluşu bulunan her il ve ilçede o il veya ilçenin adı ile anılan bir Cumhuriyet başsavcılığı kurulur. Cumhuriyet başsavcılığında bir Cumhuriyet başsavcısı ve yeteri kadar Cumhuriyet savcısı bulunur. Gerekli görülen yerlerde Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararıyla bir veya birden fazla Cumhuriyet başsavcıvekili atanır. ( 5235 sayılı Kanun un 16. maddesi ). - Ağır ceza mahkemesi nezdinde Cumhuriyet başsavcılığı teşkilatı bulunur. Zira, 5235 sayılı Kanun un 18. maddesi Ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet başsavcısı, başsavcıvekili, cumhuriyet savcıları ve bağlı birimler üzerinde denetim ve gözetim yetkisinin olduğunu düzenlemiştir. Böylece üst savcılık olarak bir Cumhuriyet savcılığı teşkilatı aynen düzenlenmiştir sayılı Kanun un 25. maddesi ile bölge adliye mahkemelerinin kurulacağı düzenlemiş ve 30. madde ile de her bölge adliye mahkemesi yanında Cumhuriyet başsavcısı ve yeteri kadar Cumhuriyet savcısından oluşan bir savcılık teşkilatının kurulacağı düzenlenmiştir. Böylece bölge adliye 45 Saldırım, Denetim, s

23 mahkemeleri nezdinde bir savcılık örgütü daha oluşturulmuştur 46. E) SAVCILIĞIN HUKUKİ NİTELİĞİ I-GENEL OLARAK Ceza yargılamasında kamusal iddia makamını temsil eden savcılığın hukuki niteliği üzerinde tam bir görüş birliği yoktur. Burada esas problem, savcılığın görevlerinin adli mi? Yoksa idari mi olduğudur?. Dolayısıyla bu soru savcılık yargı organı mıdır, yürütme organı mıdır şeklinde sorulabilir?. Doktrinde de bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülerek savcılığın hangi organ içinde olduğu tartışılmıştır. II-SAVCILIK YÜRÜTME ORAGINIDIR GÖRÜŞÜ Savcılığın yürütme organı içinde olduğunu savunan yazarlar genel olarak savcılığın idari boyutunu ön planda tutarak bu sonuca varmışlardır. Bu görüşte olan, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu na göre, davacının ve hakimin görevi farklıdır. Yargılamayı yapan ve kararı veren hakim ile devlet adına kamu davasını açan savcı aynı tarafta yer almamaktadır. Savcı, davacı olduğundan dolayı yargılama makamı olarak kabul edilemez. Dolayısıyla klasik kuvvetler ayrılığı prensibine göre savcı yürütme organı içinde yer alır sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun un geçici 2. maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç 2 yıl içinde Bölge Adliye Mahkemelerini kuracaktır. 47 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu s

24 Ayrıca Yenisey e göre, kanunların yürütülmesi görevi hükümete ait olup, ceza kanunları açısından kanunun yürütülmesi hükümetin görevidir. Adalet Bakanı Ceza Kanunlarını yürütmek görevini, Devlet ve kamu adına iddia faaliyeti yapan organ olan savcıya emir vererek gerçekleştirmektedir. Bu nedenle savcı hükümete bağlıdır 48. Yurtcan da benzer görüşler ileri sürmüş ve savcının yürütme organı içinde yer aldığını ifade etmiştir. Yazara göre, savcı yargılamada iddia görevini yapan kişi olarak, yürütme erki içinde yer almaktadır. 49 Öztürk/Erdem/Özbek e göre de savcı, yasama-yürütme-yargı erkinden yürütme erki içinde yer alan bir devlet memurudur 50. Köni ye göre, kuvvetler ayrılığı ve bu ilkenin sonucu olarak yargı ile yürütme organı arasındaki bağlılık sebebi ile savcılık, mahkemeler nezdinde yürütmeyi temsil eden bir organ sayılır 51. Soyaslan göre de, savcı yürütme organının emrinde olduğu için yürütme içindedir Yenisey, F., Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, Hazırlık Soruşturması ve Polis, İstanbul 1991, İkinci Bası, s Yurtcan, Ceza Yargılaması, s.216 ; Yurtcan s.5-6; Yurtcan. 50 Öztürk B./Erdem R. M./Özbek Ö. V., Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku 7. Baskı, Ankara 2002, s Köni B., Ceza Muhakemesi Ders Notları, Ankara , s Soyaslan, D., Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku, Ankara 2000, s

25 III-SAVCILIK YARGI ORGANIDIR GÖRÜŞÜ Saldırım konuyla ilgili olarak, savcılığın mevcut pozitif düzenlememize ve Anayasaya göre yargı örgütü içerisinde ve adli nitelikte bir kurum olduğunu beyan etmiştir. Yazar gerek 1961 gerekse 1982 anayasalarında savcılık kurumunun yürütme erki içerisinde değil, yargı erkinin içinde düzenlendiğini eğer savcılık idari bir organ olsaydı, yürütmeyi düzenleyen bölümde yer alması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca bağımsızlık ile yürütmeye dahil olup olmamayı karıştırmamalıyız diyen yazar, gerek hakimlerin gerekse savcıların idari yönden Adalet Bakanlığına bağlı olmasını bu organların yürütmeye dahil olacağı anlamına gelmeyeceğini söylemiştir. Yazara göre savcıların hakimler gibi yargılama görevi yapmamaları ile görevlerinin niteliği birbirine karıştırılmamalıdır. Hakimler gibi yargılama yapmamak, yapılan görevin adli görev olmadığı anlamına gelmez. Hakim yargılama yapmak için savcının önüne iddiayı getirmesine ihtiyaç duymaktadır. 53 IV-KARMA GÖRÜŞ Keyman a göre savcılık; milli egemenliği temsil eden, idari yapıya sahip bir adalet organıdır. Yazar buna rağmen savcılığın en göze çarpan özelliğinin bir adalet organı olmasını belirtmektedir. Savcılık bakımından ceza muhakemesinde toplumsal iddiayı ortaya koyma görevi nedeniyle milli egemenliği temsil ettiğini kabul eden Keyman, bu yönüyle savcılığın yürütmeyi değil de milli egemenliği temsil ettiğini belirtmektedir. Yazar savcılığı adalet organı oarak da kabul etmekte olup, savcılığın idari bir yapıya 53 Saldırım. S.18-23; Saldırım, Denetim, s

26 sahip olduğunu da kabul etmektedir. Yazar çalışmasında savcılığı ne yargıdan ne de yürütmeden ayrı tutmuştur. Gerekçelerini uzun uzun anlatmak suretiyle savcılığın karma bir organ olduğunu ifade etmiştir 54. Katoğlu ise, savcılığın görevleri itibariyle devlet organı olduğunu belirtmiştir. Yazara göre devlet ile savcılık arasında bir menfaatler ilişkisi vardır. Bu sebeple savcılar devlet idaresinden ayrı olarak (milli egemenliği temsil etmesi sebebiyle), devletin nihai amaçlarına uygun olarak hareket etmektedirler. 55 V-GÖRÜŞÜMÜZ Savcılığın hukuki nitelendirmesi bakımından savcıların pozitif düzenleme içindeki yerine, yürütme ile olan ilişkilerine ve yargılama faaliyeti açısından görevlerine bakmak gerekir. Bu konuda da savcılığın hukuki niteliği konusundaki görüşler irdelenerek bir sonuca varılması daha yerinde olacaktır. Öncelikle savcılığın iddia makamı olması nedeniyle hakimlerden farklı olduğunun ve yürütme içinde yer aldığının kabul edilmesi pozitif düzenlememiz açısından eleştirilebilir. Gerek 1961 Anayasası gerek 1982 Anayasası kuvvetler ayrılığı ilkesini benimseyerek devlet erkini yasama, yürütme ve yargı olarak üçe ayırmıştır. Her iki Anayasada da yargı erki üçüncü bölümde düzenlenmiş olup, yargı erki içinde savcılık da yer almaktadır( 1982 Anayasası m ). Savcılık yürütmeye dahil olsa idi, 54 Keyman s Katoğlu s.29 21

27 yargı kısmında değil yürütme kısmında yer alırdı. Aynı şekilde savcıların idari görevleri bulunmakla birlikte idari görevleri bakımından tıpkı hakimler gibi Adalet Bakanına bağlıdırlar. Zira, Anayasamızın 140. maddesinin 5. fıkrasında hakim ve savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanına bağlı oldukları açıkça düzenlenmektedir. Bu husus 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununda da aynı şekilde hakim ve savcı ayrımı yapılmaksızın düzenlenmiştir ( m.5). Bu nedenle, hakimler idari görevleri yönünden ne kadar Adalet Bakanına bağlı iseler savcılar da o kadar bağlılardır 56. Savcıların idari yönden Adalet Bakanına bağlı olması onların yürütmeye dahil oldukları anlamına gelmemektedir. Yine savcıların yürütmeye dahil olduğunu benimseyenlerin gerekçeleri arasında yer alan Adalet Bakanının, Ceza Muhakemeleri Usulü kanununun 148. maddesi gereğince savcılara kamu davası açma konusunda emir vermesi yetkisinin, tarihinde kabul edilen 5219 sayılı Kanun ile kaldırılmış olması ve 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununda yer almamış olması savcıların yürütme dışında olduğunu göstermektedir. Savcıların atanması ve savcılara tanınan güvenceler dikkate alındığında hakim ve savcılar arasında her hangi bir farkın olmadığı, aynı düzenlemeye tabi oldukları görülmektedir. Keza, 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun 5720 sayılı Kanunla değişik 9/A maddesi gereğince, hakim ve savcı adayları Adalet Bakanlığı tarafından ÖSYM aracılığıyla yapılacak yazılı sınav sonucu başarılı olanlar arasından mülakat kurulunca 56 Bkz., Saldırım, s

28 seçilecektir 57. Ancak mesleğe kabule Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu karar verecektir ( 2802 sayılı Kanun m.13 ). Aynı şekilde güvenceler acısından da gerek Anayasada gerek 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununda hakim ve savcılar arasında bir farklılık yoktur. Sonuç olarak savcıların atanmaları, pozitif düzenleme içindeki yerleri ve görevleri dikkate alındığında hakimler gibi yargı erki içinde yer aldıklarını söyleyebiliriz. Zira, ceza muhakemesinde bir hakim ne kadar önemliyse ve bağımsız olması gerekiyorsa, mahkemenin önüne olayı intikal ettiren savcılar da o kadar önemli ve bağımsız olmalıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, pozitif düzenlememiz dikkate alındığında özellikle de Anayasamızın Cumhuriyet savcılarını düzenleme şekli ve yeri de göz önüne alınarak, Cumhuriyet savcılarının yargı örgütü içerisinde ve adli nitelikte olduğu görüşüne katılmaktayız tarihli 5720 sayılı kanundan önce kurul tamamen Adalet Bakanlığı teşkilatından oluşmakta iken yapılan değişiklik sonucu kurul toplam yedi üyeden oluşacak ve iki üye Türkiye Adalet Akademisinden oluşacaktır. 58 Bkz., Saldırım s.,

29 .2-HAKİMLERİN HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNA GÖRE HUKUKİ SORUMLULUĞU A. GENEL OLARAK HUKUKİ SORUMLULULUK Hukuki sorumluluk, bir kimseye verilen zararın tanzim edilmesi ve tazminat yükümlülüğünün paylaştırılması konusunda karşımıza çıkmaktadır 59. Hukuki sorumluluğun tanımını ise şöyle yapabiliriz; akit dışı zararlardan doğan tazmin yükümlülüğünü (sorumluluğu ) düzenleyen objektif kurallar bütünüdür 60. İnsanların uğramış oldukları zararların karşılanması bakımından kural olarak kamu hizmetlileri verdikleri zararlardan dolayı sorumludurlar 61. Zararın karşılanması bakımından karşımıza çıkan ilk kural ise kusur sorumluluğudur. Buna göre, zarara sebep olan kişi, kusuru ile bu zarara neden olmuşsa meydana gelen zarardan sorumludur. Borçlar Kanunumuz sorumluluk açısından 41. maddesinde kusur sorumluluğunu genel bir sorumluluk kuralı olarak kabul etmiştir. Bu nedenle özel bir kanun hükmü bulunmadıkça Borçlar Kanununun 41. maddesi gereğince bu sorumluluk hali uygulanacaktır 62. Kamu görevlileri görevlerinin yerine getirirken bir zarar meydana gelmiş ise, bu durumda kamu görevlisinin hizmet kusurunun olup olmadığına bakılacaktır. Zira, Anayasamızın 129/5 ve 657 sayılı Devlete Memurları Kanun unun 13. maddeleri gereğince kamu görevi sırasında meydana gelen zararlardan dolayı, doğrudan memur aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açılacağı ve kurumun memura rücu hakkının olduğu düzenlenmiştir. Bu nedenle kamu görevlisi hakkında görev nedeniyle hizmet kusuru nedeniyle 59 Tercan, E, Hakimlerin Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara 1988, s Eren, F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, 3. bası Ankara 1989, s Özdeş, O., Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu ve Devlet, Danıştay Dergisi 1971/2, s Tercan, s.6. 24

30 Devlete, şahsi kusuru nedeniyle doğrudan kamu görevlisine tazminat davası açılacaktır 63. Hakimler bakımından ise, hakimlerin vermiş oldukları kararlar ve yargılama faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulmamaları ana kuralı oluşturmaktadır 64. Yani hakimler, 657 sayılı kanuna tabi olmadıkları için, yargılama faaliyetinin yerine getirilmesi sırasında meydana gelebilecek zararlardan hizmet kusuru nedeniyle hakimin bizzat sorumluluğuna gidilemeyecektir 65. Ana kural bu olmakla birlikte hakimin ve hatta Devletin de sorumlu kabul edildiği durumlar hukukumuzda yer almaktadır 66. Hakimin hukuki sorumluluğu kurumu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun maddeleri arasında özel şekilde tazminat davası olarak düzenlenmiştir 67. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun kaynağı olan Neuchatel Usul Kanunu nda böyle bir düzenleme yoktur 68. Bu kurum ilk olarak, Usuli Muhakemeyi Hukukiye Kanunu Muvakkati kanununda bulunan ve Fransız Usul Kanunu ile bize geçmiş bulunan İştika-i Anilhükkam (hakimlerden şikayet) başlığı altında düzenlenmiştir 69. Hakimler yargısal faaliyetleri sırasında fertlere verdikleri zararlardan dolayı bizzat sorumlu olup, diğer kamu hizmeti sunanlardan sorumluluğun 63 Tercan, s Özdeş, s Muşul, T., Medeni Usul Hukuku Bilgisi, İstanbul 2002, s Özdeş, s.9. ; Bilge, N./ Önen, E., Medeni Yargılama Hukukuna Giriş, 3. Bası, Ankara 1978, s Bilge/ Önen, s Karafakih, İ. H., Hakimlerin Verdikleri Kararlardan Dolayı Şahsen ve Devletin Dolayısıyla Mesuliyeti, SBFD 1956/XI/3, s Aydınalp, S., Hakimin Hukuki Sorumluluğu, Adalet Dergisi 1990/2, s.38. ( Aydınalp, Adalet ) 25

31 derecesi bakımından ayrılmaktadırlar 70. Zira, Anayasanın 129/V. maddesi gereğince, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan kendilerine rücu edilmek kaydıyla Devletin sorumluluğuna gidilebileceği düzenlenmiştir. Aynı şekilde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 13. maddesinde de bu ilke belirtilmiştir 71. Yargıtay ın bu konudaki düşüncesi ise şu şekildedir; yasama ve yargı tasarruflarıyla, kamu hizmetine ilişkin idari eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan dolayı Devlet istihdam eden sıfatıyla BK nun 55. maddesi gereğince sorumlu tutulamayacaktır 72. Ancak burada Devletin sorumluluğu bakımından MK nın 468. maddesi tartışma nedeni olmaktadır. Zira, bu maddeye göre, Devlet vesayet dairelerinde görevli olanların hukuka aykırı olarak sebebiyet verdikleri zararlardan doğrudan doğruya sorumlu tutulmaktadır. Aynı şekilde, vasi, kayyım ve yasal danışmanlara tazmin ettirilemeyen zararlardan da devlet sorumlu tutulmaktadır. Devletin doğrudan sorumluluğu 1 Ocak 2002 de yürürlülüğe giren 4721 sayılı Medeni Kanun la getirilmiştir 73. Hakimlerin hukuki sorumluluğunun özel olarak düzenlenmesi nedeni ise, hakimlerin Anayasa da belirtilen bağımsızlığını ve tarafsızlığını teminat altına almaktır 74. Aksi halde, hakimleri de diğer kamu görevlileri gibi sorumlu tutmak onları, yapacakları her yargısal işlem nedeniyle aleyhlerine açılabilecek bir tazminat davası şüphe ve endişesine maruz bırakır, bunun 70 Pekcanıtez, H./ Atalay, O./ Özekes, H., Medeni Usul Hukuku, 3. Bası, Ankara 2004, s.115; Bilge/ Önen, s Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s HD., , YKD 1979/1, s sayılı eski MK da ise bu durum 410. maddede şöyle düzenlenmiştir: Vasi veya vesayet daireleri tarafından ödenemeyen zararları hazine, tazmin eder. 74 Üstündağ, S., Medeni Yargılama Hukukunun Esasları, 4. Bası, C.I-II, İstanbul 1989, s.110; HGK , YKD 1976/6, s

32 sonucu olarak da kararları verirken tereddüt içinde olurlar ve bu durum onları tarafsızlık esaslarına aykırı hareket etmeye sevkedebilir 75. Hakimlerin idari faaliyetinden doğan zarar için, Adalet Bakanlığına karşı hizmet kusuruna dayanarak idare mahkemesinde bir tam yargı davası açılabilir. Hakimin kişisel kusurundan doğan zararı için de, hakime karşı haksız fiil hükümlerine dayanarak adli mahkemelerde tazminat davası açılabilir 76. Hakimlerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen bu hükümler, Yargıtay ın içtihatları doğrultusunda ceza hakimleri ve idari yargıda görevli hakimler hakkında da uygulanır 77. Yargıtay 4.HD. idari hakimler için şu kararı vermiştir 78 : HUMK, m.573 te geçen hakim tabiri ile kaza hakkını kullanan kimseler kastedilmiştir. Bu tabir yalnız adliye mahkemeleri hakimlerine münhasır bulunmamaktadır. B. SORUMLULUK İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR Hakimlerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen Hukuku Usulü Muhakemeleri kanununun 573. maddesinde, hakimlerin hangi hallerde sorumlu olacaklarını düzenlemiş, sorumluluğun oluşması için gerekli olan diğer şartlara ise yer verilmemiştir. Hakimin hukuki sorumluluğunun niteliği hakkındaki genel kanı, sorumluluğun kanunda yazılı hallerle sınırlı olmak üzere, haksız fiil sorumluluğu olduğudur 79. Sorumluluğun oluşabilmesi için hakimin kasıt veya ağır kusuru ile bir zararın meydana gelmesi ve bu zarar ile hukuka aykırı 75 Bilge/ Önen, s.96, d.137/a. 76 Kuru, B./Arslan, R./Ejder, Y. ; Medeni Usul Hukuku, Ankara 2001, s Üstündağ, s , tarih ve 19/25 sayılı İBK, 4.HD nin tarih ve 1386/963 sayılı içtihadı HD , 1386/963, (Üstündağ, s.111). 79 Bilge/ Önen, s.103 ; Aydınalp, s.94; Tercan, s.39, Kılıçoğlu, s

33 durum arasında nedensellik bağının oluşması gerekmektedir 80. Yani, hakimin tazminat ödemeye mahkum edilebilmesi için, hukuka aykırı davranış, zarar, kusur ve nedensellik bağı şartlarının gerçekleşmiş olması gerekir 81. Burada dikkat edilmesi gereken husus, bu sorumluluğun sınırlı sayıda(numerus clausus) olarak, sadece kanunda yazılı fiiller kapsamında düzenlendiğidir.bu sebepler dışında başka bir nedene dayanarak tazminat davası açılamayacaktır 82. Bu nedenle sorumluluğun kaynağı, HUMK un 573. maddesidir. HUMK un 573. maddesini incelediğimizde hakimlerin sorumluluğunun sayılan hallerle sınırlı bir haksız fiil sorumluluğu olduğu görülmektedir. Zira, burada sayılan hallerde hakimin kasıt ve ağır kusuru aranmaktadır 83. I- SORUMLULUK NEDENLERİ HUMK un 573. maddesinde düzenlenen sorumluluk halleri tahdididir. Zira madde, hakim ve icra reisi aleyhine aşağıda yazılı sebeplere binaen tazminat davası ikame olunabilir demektedir 84. Tahdidi olarak sayılan sebepler ise şunlardır; 1) İki taraftan birini kayırma ve tutma veya garez ve kin dolayısıyla diğeri aleyhine kanuna ve adalete aykırı bir hüküm ve karar verilmiş olması. Bu bent uyarınca hakimin sorumluluğuna gidilebilmesi için, hakimin taraflardan birine karşı belli bazı duygu ve tutumlarının olması(sübjektif unsur) yanında, bundan etkilenerek kanuna ve adalete aykırı karar vermiş 80 Hallaç, s Tercan, s.39; Kılıçoğlu, s Bkz., Tercan, s HUMK m.573/2 de ise, kasıt unsuru aranmamaktadır. 84 Aydınalp, s

34 olması(objektif unsur) gerekmektedir 85. Burada kastın ispatı, hakimin somut davranışına veya kararına dayanılarak yapılacaktır 86.Sorumluluk sadece verilen hükümleri değil ara kararlar da dahil olmak üzere tüm kararları kapsamaktadır 87. Hüküm veya kararın, kanuna aykırı olduğu tespit edilirken, olaya uygulanan kanun hükmünün hem lafzına hem de ruhuna aykırılığın olup olmadığına bakılmalıdır. Ayrıca içtihadı birleştirme kararları da tıpkı kanun hükmü gibi hakimleri bağladığı için, içtihadı birleştirme kararlarına aykırı kararlar da hakimin sorumluluğuna neden olur 88. 2) Yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verilmiş olması. Burada sorumluluğun doğması için kastın varlığı aranmamakta, hafif ihmal dahi yeterli görülmektedir 89. Bir görüşe göre, bu şekilde bir kararın verilmiş olması halinde, artık hakimin kastının yada ağır ihmalinin varlığı tereddütsüz kabul edilebilir 90. 3)Duruşma tutağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması. Bu bent uyarınca sorumluluk için hakimin, ağır kusur veya kastının bulunması gerekir. Bu nedenle hafif ihmalin varlığı halinde hakimin sorumluluğundan bahsedilemez 91. Sözlü yargılamanın(humk m.153) cerayan tarzı ancak tutanakla isbat olunabileceğinden, hakimin bu hususa dikkat ederek dosyada bulunmayan 85 Bilge/ Önen s Tercan, s Pekcanıtez/Atalay/Özeskes, s Tercan, s Tercan, s.44; Kılıçoğlu, s.244; 90 Üstündağ, s Tercan, s.48, Belgesay, s

35 bilgi ve belgeler dışında bir nedene dayalı olarak karar vermemesi gerekir. Aksi takdirde hakim sorumlu olur 92. 4) Duruşma tutanakları ile kararların değiştirilmiş( tağyir ve tahrif edilmiş ) ve söylenmeyen bir sözün hüküm ve kararı etkileyecek şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş olması. Bu sorumluluk halinde de hakimin ağır kusur veya kastının bulunması gerekir 93. Duruşmaya gelmeyen tarafların gelmiş gibi gösterilmesi, alınmamış bilirkişi raporlarına göre hüküm tesisi, dinlenmemiş bir tanığın dinlenmiş gibi gösterilmesi bu bent uyarınca sorumluluğu doğuracak örnekler olarak verilebilir 94. 5) Hakimin verilen veya sağlanan yada vaad olunan bir menfaat nedeniyle kanuna aykırı karar vermesi. Sorumluluğun doğması için hakimin kasıtlı hareket etmiş olması gerekir. Buradaki kasıt, hakime verilen, sağlanan veya vaadolunan bir menfaate dayanmaktadır 95. Bu bent uyarınca sorumluluk için, kast unsurunun yanında objektif unsur olarak hakimin herhangi bir menfaat nedeniyle hukuka aykırı bir karar vermiş olması gerekir 96. Bu sorumluluk halinde menfaatin karardan önce veya sonra olmasının sorumluluk açısından bir önemi yoktur. Menfaat kapsamına maddi ve manevi her türlü menfaat girer 97. Vaadolunan veya sağlanan menfaat her türlü delil ile ispat edilebilir Aydınalp, s.132; Tercan, s.48; Posatacıoğlu, s.71; Üstündağ, s Tercan, s.48; Üstündağ, s.99, Kılıçoğlu, s Bkz., Tercan, s Tercan, s Tercan, s Aydınalp, s Üstündağ, s.100; Tercan, s

36 6) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılması (İhkakı haktan istinkaf olunması ). Anayasamızın 36. maddesine göre Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Görülüyor ki bu bent kaynağını Anayasa hükmünden almaktadır. HUMK un 574. maddesinde hakkın yerine getirilmesinden kaçınılması halleri düzenlenmiştir. Buna göre; kanun bakımından kabulü zorunlu bir dilekçeyi sebepsiz olarak reddetmek veya görülmeye hazır ve sırası gelmiş bir davaya bir takım yersiz ve oyalayıcı beyanlar ile kasten bakmamak veya devam etmemek ihkakı haktan istinkaf niteliğindedir 99. Hakkın yerine getirilmesinde kaçınma sebebi ile sorumluluk davası açılabilmesi için, hakime noter aracılığı ile bir ihtarname gönderilmelidir 100. Bu sorumluluk hali için de hakimin kastının varlığı gerekir ) Hakimin memuriyet görevini ihmal etmesi veya kanuna göre verilen emirleri geçerli bir sebep olmaksızın yapmaması. Hakimin, memuriyet görevini yerine getirirken gösterdiği her çeşit üşenme ve gevşeklik hali sorumluluğun doğmasına neden olacaktır 102. Bir görüşe göre, bu hüküm hakimlerin idari görevleri nedeniyle uygulanacaktır 103. Ancak bu bent hükmü hakimlerin idari faaliyetlerinden doğan fiiller için uygulanamayacaktır. Çünkü idari faaliyetlerden doğan zarar için HMUK maddeleri uygulanamaz Üstündağ, s.100, Tercan, s Üstündağ, s. 100; Tercan, s Tercan, s.53; Kılıçoğlu, s Terca, s Postacıoğlu, s Tercan, s.54; Üstündağ, 101; Kılıçoğlu, s.248; Kuru/Aslan/Yılmaz, s

37 Anayasamızın 38. maddesine göre; hiçbir makam, organ, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili olarak mahkemelere ve hakimlere emir veremeyeceğinden, veya kanuna göre verilen emirlerin makul bir sebep olmaksızın yapılmaması hükmü uygulama olanağı bulamayacaktır 105. II- KUSUR Kusur, hukukun benimsediği, hukuk düzeninin kınamaya layık gördüğü ve belli bir sonuç bağladığı bir hareket tarzı olup, hakimin sorumluluğunun kabul edildiği tüm hallerde kusur mevcuttur 106. Hukuku Usulü Muhakemeleri Kanununda tahdidi olarak düzenlenen sorumluluk sebeplerinin hemen hemen hepsinde kasıt veya ağır kusur şartı aranmaktadır 107. Hangi hallerde kusurun hangi türünün aranacağı ilgili sorumluluk nedenlerinde anlatılmıştır. Hakimin kusuru tespit edilirken, verdiği kararın zararlı sonucunu önceden tahmin edip, bundan kaçınma ve başka türlü karar verme imkanı varken, bunu yapıp yapmadığına bakmak gerekir. Eğer hakim, bu zararlı sonucundan kaçınmamışsa o zaman kusurlu olduğu kabul edilmelidir 108. Hakimin sorumluluğu bir haksız fiil sorumluluğu niteliğinde olduğu için Borçlar Kanunun 44. maddesinin burada da uygulanması gerekir. Yani, zarara uğrayan taraf, kusurlu hareket ederek zararın doğmasına veya mevcut zararın artmasına neden olmuş ise, hükmedilecek tazminat miktarından indirim yapılabileceği gibi tazminattan tamamen de vazgeçilebilir Üstündağ, s.101; Kuru/Aslan/Yılmaz, s. 911; Tercan, s.55-56; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında bu hüküm yapılan eleştirilere uygun olarak kaldırılmıştır. 106 Eren, F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, 2.B, Ankara 1988, s Tercan, s Bkz, Tercan, s.67 vd. 109 Kılıçoğlu, s ; Tercan, s