Kamu Görevlileri Aldıkları Her Emri Uygulamak Zorunda Mı?

Transkript

1 Kamu Görevlileri Aldıkları Her Emri Uygulamak Zorunda Mı? Taner ERASLAN İç Denetçi 1. Giriş İdare, mevzuattan aldığı yetkiyi kullanan ve bu yetkileri uygulayan kamu görevlileriyle idari işlemlerini yürütür. İdari işlemler ise bir hiyerarşi içinde bulunan kamu görevlilerinin izin, onay, olur, emir, talimat gibi sözlü veya yazılı hukuki süreçlerin tamamlanmasıyla hayat bulur. Alt-üst şeklindeki dikey hiyerarşi içinde, yetkili amir tarafından verilen bir emir, astları tarafından uygulanarak, idari işlemler bir sonuca varır. Dolayısıyla, bir idari işlemin yürütülmesi için birinin karar alması (üst ün) diğerinin de uygulaması (ast ın) gerekir. Bu çalışmamızda, amir tarafından verilen her emrin yerine getirip getirilmeyeceği incelenecektir. Ast, hangi emirler uygulamak zorunda, uygulayamayacağı emirler neler ve uygulamak istemediğinde neler yapabilecek? Bu yönde çalışma yapmamızın da bilinçli bir tercihi olduğunu söyleyebiliriz. Terör örgütü tarafından organize edilen ve büyük acılarla son bulan hain darbe girişimi sonrasında tartışılan konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilip getirilmeyeceğini mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde incelemek, bu konuda çalışma yapmamızın amacıdır. 2. Emir Nedir? Emir kavramı, doktrinde şu şekilde tanımlanmıştır: udr ha z b r m rc arafı da, b r b r har apı ma ı a apı mama ı ma adı a, a durumu da bu u a m ö m ş açı a mış b r rad b a ı 1 yetkisini haiz bir iradenin, muayyen b r ş apı ma ı ç a a h ap eden bir zah r 2 hu u arafı da abu d m ş b r udr ah p m rc a şah ı, mua b r da ra ış a bulunmak z r a durumu da o a a ö ğ b r rad b a ıdır. 3 Emir kavramının Türk Ceza Kanununda ve Askeri Ceza Kanununda tanımı olmamakla birlikte, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu nda yer almaktadır. Anılan Kanunun 8 inci maddesinde emir hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesi şeklinde tanımlanmıştır. Gerek doktrindeki gerekse de mevzuattaki tanımdan yola çıkılarak emirde bulunması gerekenler de ortaya konulabilir: 1 Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku CİLT II, s Erem, aruk, Türk Ceza Kanunu erhi, Genel Hükümler, C. II, Ankara 1, s Günal, ılmaz, Asker ünasebetlerde Emir ve Sorumluluk, AÜSB D, C.:22, Sa.:4, 1 67, s. 170.

2 a. Emir öncelikle yetkili amir tarafından verilmelidir. Amirin yetkisi, yürürlükteki mevzuata dayanmalıdır. Böyle bir hukuki norm olmadıkça, amir kendisi hukuk yaratamaz, kural koyamaz. Diğer bir ifadeyle, mevzuata dayanmayan bir emir yerine de getirilmez. Kaldı ki böyle bir talimat da emir olarak da tanımlanamaz. 211 sayılı Kanun un 15.maddesinde Am r; m r r ma d h r şah a verebilir. Vaz f r zama ı da am o ara apı ıp apı madığı a p apı ma ı ı m d r. hükmü ile 16. maddesinde yer alan Am r; ma h zm m a b o mı a m r r m z. A ı da hu u b r m faa m d c b r a p bu u amaz. Hediyesini kabul d m z borç a amaz. Hükümleri incelendiğinde; amirin askere emir verme yetkisinin, hizmetle ilişkili olmak şartıyla, görevle ilgili olabileceğini anlamaktayız. b. Emir, şekil ve içerik olarak gereken şartları taşımalıdır. Unsurları tam olan bir emrin yerine getirilmesi zorunludur. Diğer bir ifadeyle, memur, emrin gereğini ifaya mecburdur, emir memur için bağlayıcıdır. 657 sayılı Devlet emurları Kanununda disiplin suçlarını düzenleyen 125. maddesinde aşağıdaki suç fiilleri sayılmıştır: U arı c za ı g r r f r; a) V r m r gör r am zama ı da apı ma ı da, gör maha d urum arca b r u u a arı r g r m d, gör g r m b g, araç g r ç r oru ma ı, u a ı ma ı ba ımı da a ı ız ı gö rm a d z z da ra ma, Kı ama c za ı g r r f ; a) V r m r gör r am zama ı da apı ma ı da, gör maha d urum arca b r u u a arı r g r m d, gör g r m b g, araç g r ç r oru ma ı, u a ı ma ı ba ımı da u ur u da ra ma, A ı a m c za ı ı g r r f ; a) Ka ı ı o ara ; r m r gör r am zama ı da apmama, gör maha d urum arca b r u u a arı r g rm m, gör g r m b g, araç g r ç r orumama, ba ımı ı apmama, hor u a ma, c. Şekil ve içerik olarak gereken şartları taşıması gerekmektedir. evzuat emir için bir şekil şartı koymuş ise bu şekil şartına uyulması şarttır. ekil şartı öngörülmeyen durumlarda, emrin konusunun suç teşkil etmemesi şarttır. Nitekim, 52 7 sayılı Türk Ceza Kanunu nun, Kanunun hükmü ve amirin emri başlıklı 24. addesinin. ıkrasında; Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. Hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, bir suçun işlenmesine yönelik bir emir asla yerine getirilmeyecektir. Bunun dışında, anılan kanunun anılan maddesinin 2.fıkrasında ise; etkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. Hükmü ile amirin emrinin yetki çerçevesinde verilmesi durumunda sorumluluğun emri verende olduğunu söyleyebiliriz. 3. Hukuka Aykırı veya Konusu Suç Teşkil Eden Emri Yerine Getiren Memurun Sorumluluğu emur, kendisine verilen emri, yukarıda belirtilen emrin unsurları açısından mutlaka kontrol edilmelidir. Emrin konusunun suç olduğunu bilmemek veya çeşitli nedenlerle (zor kullanma, başka altında kalma vb.) mutlak itaatle kabul etmek, sorumluluktan kurtarmayacaktır.

3 Diğer taraftan, 270 sayılı 1 82 Anayasamızın, kanunsuz emir başlıklı 1 7.maddesinde aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir: Kamu h zm r d h rha g b r ıfa ur ça ışma a o a m, d a dığı mr, ö m, z, a u a A a a a h m r a ırı gör r, r g rm z bu a ırı ığı o mr r b d r r. A ca, mr d ı rar d r bu mr azı r, m r r g r r; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. A r h zm r gör m ac ha rd amu d z amu g ğ oru ma ı ç a u a gö r a ar a ıdır Anayasasının düzenlemesi incelendiğinde kanuna aykırı emir konusunda ikili bir ayrıma gittiği görülmektedir. Emrin pozitif hukuk metinlerine aykırı olması ancak konusunun suç teşkil etmemesi birinci ayrım ve emrin konusunun suç teşkil etmesi ise ikinci ayrımdır. Emrin pozitif hukuk metinlerine aykırı olması ancak konusunun suç teşkil etmemesi durumunda ast, amirinden almış olduğu emrin pozitif hukuk metinlerine aykırı olduğunu amirine bildirecektir. etnin ifade tarzından, memur için bu bildirimin mecburi olduğu anlaşılmaktadır. Eğer amir, emrinde ısrar eder ve yazılı olarak yenilerse emri yerine getirecektir. Bu düzenleme ile 1 82 Anayasası, yukarıda bahsettiğimiz emrin hukuka uygunluğunu kontrol teorilerinden (emrin şartları taşıyıp taşımadığını kontrol edilmesi) itiraz veya emrin tekrarı teorisini (tereddüt edilen emrin tekrarlanması talebinin istenilmesi) benimsediği anlaşılmaktadır. 4 Emrin konusunun suç teşkil etmesi durumunda ise ast, emri hiçbir suretle yerine getirmeyecektir. Astın emri yerine getirmesi durumunda ast meydana gelen suçun faili olacaktır. Bu düzenleme şekli ile de Anayasamız içerik itibarıyla kontrol teorisini benimsemiş olmaktadır nci maddenin son fıkrasında kanunla gösterilen istisnaların saklı olduğu belirtilmiştir. Kanunla gösterilen istisnaların asker hizmetlerin görülmesi ve acele hâllerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması amaçlarına yönelik olması gereklidir. Kanun koyucuya verilen istisna getirme yetkisi sadece birinci fıkraya yöneliktir. Her ne kadar istisna getirme yetkisi üçüncü fıkrada düzenlense ve ilk bakışta kanun yapma tekniği açısından bir ve ikinci fıkralarda düzenlenen kaidelere istisna getirme yetkisinin verildiği anlaşılabilirse de, ikinci fıkrada yer alan hiçbir suretle ifadesi, üçüncü fıkrada yer alan istisna getirme yetkisinin sadece birinci fıkrada yer alan kurala yönelik olduğu sonucuna varmamıza neden olmaktadır. 6 Kanun koyucunun, Anayasada kendisine tanınan istisna getirme yetkisini kullandığı alanlar incelenecek olursa, söz konusu alanlardaki istisnayı 1 7 nci maddenin birinci fıkrasına yönelik oluşturduğu görülecektir. Nitekim kamu düzeni ve güvenliği bakımından 255 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu nun 2 nci maddesinde 1 bent hâlinde düzenlenen durumlarda verilen emrin yazılı 4 rd. Doç. Dr. Olgun DEĞİR ENCİ, Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa TAAD, ıl:, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: rd. Doç. Dr. Olgun DEĞİR ENCİ, Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa TAAD, ıl:, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: 46 6 Prof.Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, s. 7

4 olarak istenemeyeceği ifade edilmiş ve istisna düzenlenmiştir. Askerî hizmetlerin görülmesi bakımından ise kanun koyucu, kanunlarda herhangi bir istisna hükmüne yer vermemiştir. İç Hizmet Kanunu nun 14 üncü maddesinde yer alan İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. ifadesi öğretide, askeri hizmetlerin görülmesi bakımından Anayasanın 1 7 nci maddesinin üncü fıkrasında yer alan istisna yetkisinin kullanıldığı bir durum olarak görülmüştür. 7 Ancak belirtmeliyiz ki, ilgili madde Anayasanın 1 7 ünün karşılığı değil, inin karşılığıdır. Bu bağlamda asker hizmetler bakımından istisna kanunla değil, İç Hizmet önetmeliğinin üncü maddesi ile düzenlenmiştir ki 8, bu durumda Anayasada belirtilen kanunla istisna getirme ilkesine uygun bir düzenleme yapılmamıştır. 9 Bu noktada, Askeri Ceza Kanununun 41.maddesi önem kazanmaktadır: C r md abaha ş ra İş ra : Madde A r c r m rd abaha rd ş ra ha d, T r C za Ka u u u 64 c d 67 c adar o a madd r h m a b o u ur. 2 - H zm m aa hu u arda r m r b r uç ş d r bu uçu ş m d m r ren mesuldur. 3 - Aşağıda ha rd madu a da fa m ş r c za ı r r: A: K d r mr hudu arı ı aşmış, B: Am r mr ad a r b r uç ma adı ı h a d b r f m aa o duğu d c malum ise. ukarıda yer verilen Kanun maddesi oldukça tartışmaya açık bir düzenlemedir. öyle ki; - Hizmetle ilgili olan ve konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesinde emre verene sorumluluk yüklenmiştir. Ancak, Anayasa gereği bu durumda söz konusu emrin yerine getirilmemesi gerekmektedir. Anayasamız konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Bu durumda ast ın sorumluluktan da kurtulması mümkün değildir. - adunun (ast ın) emri verenle birlikte müşterek ceza almasını.fıkra ile şarta bağlamıştır. Sözü edilen fıkranın B bendinde, ast tarafından, adli ve askeri bir suç olduğu bilinmesi şartına bağlamıştır ki, bu da Türk Ceza Kanunu nun 4.maddesinin 1. ıkrasında yer alan Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz. Hükmü ile çelişmektedir. 7 (Bkz. Koca Üzülmez, s.25, dn. 76 ). 8 önetmelik düzenlemesi şu şekildedir: Madde 33 - Emirlerin, hizmete mütaallik olması (Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak, Asker Ce-za Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder. Amirin verdiği emir Asker Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı âmire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast'a aittir. 9 Detaylı bilgi için bkz. Değirmenci, Emre İtaatsizlikte Israr Suçu, s.13

5 Ancak, 6722 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik apılmasına Dair Kanun 10 ile yapılan değişiklik bu hususta ciddi bir karışıklığa neden olacaktır. ÖNCEKİ HALİ EK MADDE tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer asker cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 4 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır. Sırf asker suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü aslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümleri uygulanmaz. Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silâhlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanır. edek subaylar ile erbaş ve erler hakkında bu tedbirin uygulanması, askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonra yerine getirilir. edek subaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ve ill Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel hakkında, asker ve adliye mahkemelerince verilen kısa süreli hapis cezaları Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilemez. SON HALİ Ek Madde 8 (Ek: 31/3/ md.) (Değişik: 23/6/ /11 md.) Askeri mahkemeler ve adli yargı mahkemeleri tarafından verilen kısa süreli hapis cezaları; tarihli ve 1076 sayılı edek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu hükümlerine göre askerlik hizmetini yerine getiren yükümlüler ile yükümlü erbaş ve erler hakkında Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen seçenek yaptırımlara, diğer askeri şahıslar hakkında ise aynı fıkranın (a), (b) ve (d) bentlerinde belirtilen seçenek yaptırımlara çevrilebilir. Ancak aşağıdaki hâllerde kısa süreli hapis cezaları seçenek yaptırımlara çevrilemez: A) Sırf askeri suçlardan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan netice cezanın dört ay veya daha fazla süreli hapis cezası olması. B) iilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi. C) iilin savaş veya seferberlikte işlenmesi sayılı Kanun hükümlerine göre askerlik hizmetini yerine getiren yükümlüler ile yükümlü erbaş ve erler hakkında verilen kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların yerine getirilmesi askerlik hizmetlerinin sonuna bırakılır. Askeri Ceza Kanun un eski halinde; tarihli ve 52 7 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Denilerek, anılan Kanun un 41.maddesinin yürürlükten kaldırılması söz konusu iken, yapılan bu değişikle, 41.maddenin yürürlükte kalması sağlanmıştır. 4. Konusu Suç Teşkil Eden Amirin Sorumluluğu (Asker Açısından) Asker mevzuatta konusu suç teşkil eden emri veren amirin sorumluluğu ile ilgili özel bir hüküm bulunmaktadır. Askeri Ceza Kanunun 10.maddesinde aşağıdadır: Madu u a uç apma ç m r r r c za ı: Madde R b a ma am m mur fuz a ah u ma d r madu u a b r uçu apı ma ı ı f d, am r veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur. 2. Suç apı ır a apı mağa ş bb d r fa a mua o a c za, m r r ha ı da (M. 10 Kabul Tarihi: 23/6/2016, Resmi Gazete: tarih ve sayılı

6 50 11 ) ar ırı ara h mo u ur. Suçun işlenmesinin teklif edilmesi ile beraber anılan Kanun un 109. Maddesi uyarınca amir sorumlu olacaktır. Konusu suç teşkil eden emrin icra edilmesi durumunda ise anılan Kanun un 109/2 fıkrası uyarınca faile verilen ceza amir bakımından arttırılarak verilecektir. Görüldüğü üzere asker mevzuata tabi personel için konusu suç teşkil eden emir verme durumunda sorumluluğu düzenleyen bu hüküm, azmettirme şeklindeki sorumluluğa nazaran daha geniştir. Zira azmettirme de bağlılık kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin icrasına teşebbüs edilmemesi hâlinde ceza sorumluluğu söz konusu olmayacağı hâlde, anılan Kanun un m gereğince suça teşebbüs olmasa bile amir bakımından ceza sorumluluğu söz konusu olabilecektir Sonuç Anayasamız, 1 7 nci maddesinde ve kanunsuz emir başlığı altında bu durumu düzenlemiştir. Buna göre kamu hizmetlerinde çalışan memur, almış olduğu emri hukuka aykırı bulursa bunu amirine bildirecek ve emri yerine getirmeyecektir. Ancak amir, emrinde ısrar eder ve yazılı olarak yinelerse emri icra edecektir ki, bu durumda sorumluluk emri verene aittir. Bu kurala, asker hizmetlerin görülmesi ve acele hâllerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla istisna getirilebilecektir. Ancak emir, konusunun suç teşkil etmesi durumunda hiçbir şekilde yerine getirilmeyecektir. 13 emurun, amiri tarafından verilen emrin hukuka aykırı olduğunu veya konusunun suç teşkil ettiğini anlayabilmesi için emrin meşruluğunu kontrol etmesi gereklidir. Bu kontrolde memur; emri verenin yetkili olup olmadığı, emrin görev alanına girip girmediği ve emrin şekil ve içerik açısından hukuka uygun olup olmadığını denetleyecektir. Türk hukuku bakımından astın, amir tarafından verilen emrin konusunun suç teşkil ettiğini bilmemesi hukuki yanılma olarak değerlendirilecek ve TCK m. 4 uyarınca ast bakımından bir mazeret teşkil etmeyecektir. Bununla birlikte emrin konusunu teşkil eden suçun maddi unsurları, nitelikli hâlleri veya haksızlık bilincinde yanılmaya düşmesi durumunda TCK m. 30 uyarınca çözüme gidilecektir. Asker bir görevli için durum biraz tartışmalıdır. Özellikle, 6722 sayılı Kanun ile tarihli ve 52 7 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Hükmü kaldırıldığından; Türk Ceza Kanununun birinci kitabı olan Genel Hükümler askeri personel için uygulanmayacaktır. Daha açık bir ifadeyle, Türk Ceza Kanunun genel hükümler içinde yer alan, Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz. Hükmü askeri personel için uygulanmayacak, Askeri Ceza Kanununun 41.maddesindeki; 3 - Aşağıda ha rd madu a da fa m ş r c za ı verilir: A: K d r mr hudu arı ı aşmış, 11 Anılan Kanun un 50.madde ise şu şekildedir: C za ı a ı ar ırı acağı: Madde 50 Bu a u da b r uç ç şah h rr ahd d b r c za ı ar ırı acağı azı ı o a r rd m z r c za m zuubah c r m ç mua o a c za ı m adar çoğa ı ab r. Şu adar c za o c r m ç a u da azı ı azam hadd g ç m z. 12 rd. Doç. Dr. Olgun DEĞİR ENCİ, Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa TAAD, ıl:, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: O. DEĞİR ENCİ, a.g.e, sayfa:480

7 B: Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise. Hükmü uygulanacaktır. Bu durumda, ast ın fiilin suç olduğunu bilmesi ortaya konulmadıkça, ceza verilememesi sonucunu doğurabilecektir. ukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yaşamın gerçekleri arasında ciddi farklar olduğu iddia edilebilir. Örneğin, amir tarafından, ast ın canına kastedilerek suç işlenmesi istenebilir. Burada, özellikle askeri personelin amirine, hukuku hatırlatması veya direnmesi zor gözükebilir. Ancak, kanaatimizce, suç işlemek yerine, somut olayın özelliklerine göre gerekirse fiili ve fiziki bir direnç gösterilmesi yerinde olacaktır.