T.C. A D A L E T B A K A N L I Ğ I EĞİTİM DAİRESİ BAŞKANLIĞI Y A R G I M E V Z U A T I B Ü L T E N İ

Transkript

1 T.C. A D A L E T B A K A N L I Ğ I EĞİTİM DAİRESİ BAŞKANLIĞI Y A R G I M E V Z U A T I B Ü L T E N İ Bültenin Kapsadığı Tarihler Mart 2010 Yayımlandığı Tarih 23 Mart 2010 Sayı 441 İÇİNDEKİLER - Anayasa Mahkemesinin E: 2009/27, K: 2010/9 Sayılı Kararı (R.G. 17 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2006/166, K: 2009/113 Sayılı Kararı (R.G. 19 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2006/118, K: 2009/107 Sayılı Karar Özeti (R.G. 19 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2005/16, K: 2009/139 Sayılı Karar Özeti (R.G. 19 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2005/13, K: 2009/141 Sayılı Kararı (R.G. 19 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2007/89, K: 2010/3 Sayılı Kararı (R.G. 19 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2007/36, K: 2010/6 Sayılı Karar Özeti (R.G. 19 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2008/62, K: 2010/7 Sayılı Karar Özeti (R.G. 19 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2008/94, K: 2010/13 Sayılı Karar Özeti (R.G. 19 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2002/23 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/1 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2003/29 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/2 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2005/17 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/3 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2006/23 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/4 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2007/30 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/5 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2005/19 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/6 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2006/18/ (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/7 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2007/14 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/8

2 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2000/16 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/9 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2003/24 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/10 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2004/38 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/11 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2005/20 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/12 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2007/18 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/13 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2000/11 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/17 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Anayasa Mahkemesinin E: 2000/31 (Siyasî Parti Mâli Denetimi, K: 2010/1 Sayılı Kararı (R.G. 20 Mart ) - Yargıtay 18. Hukuk Dairesinden 2 Adet Karar (R.G. 18 Mart ) - İnsan Hakları Mahkemesi Kararı (Karatepe ve Ulaş/Türkiye Davası) - İnsan Hakları Mahkemesi Kararı (Metin Eren/Türkiye) - İnsan Hakları Mahkemesi Kararı (Yürekli/Türkiye Davası) - İnsan Hakları Mahkemesi Kararı (Demir ve Baykara/Türkiye Davası) - Türkiye Barolar Birliği Başkanlığından 2 Adet Duyuru (R.G. 18 Mart ) - Adalet Bakanlığından İlân (R.G. 18 Mart ) Anayasa Mahkemesi Kararları Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2009/27 Karar Sayısı : 2010/9 Karar Günü : İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- Bolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Esas Sayısı:2009/27) 2- Malkara Asliye Hukuk Mahkemesi (Esas Sayısı:2009/32) İTİRAZLARIN KONUSU: günlü, 492 sayılı Harçlar Kanunu nun, 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez biçimindeki ikinci tümcesi ile 32. maddesinin Yargı işlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakkıp işlemler yapılmaz biçimindeki birinci tümcesinin, Anayasa nın 2.,

3 5., 10., 11., 35., 36. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Yargılama sonucunda haklı çıktığı davaya ait mahkeme ilamının harçsız olarak kendilerine verilmesini isteyen davacıların taleplerini değerlendiren Mahkemeler itiraz konusu kuralların Anayasa ya aykırı olduğu savıyla iptalleri için başvurmuştur. II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ Malkara Asliye Hukuk Mahkemesi başvuru kararında şu gerekçelere yer vermiştir: Malkara Asliye hukuk mahkemesinin 2007/232 Esas 2009/6 Karar sayılı kararı ile davacılar lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmiş ise de 492 sayılı Harçlar Kanunu nun 28 ve 32. maddelerine göre bakiye 1662,44 TL nisbi karar ve ilam harcı tahsil edilmeden davacı tarafa ilam verilmesi mümkün değildir. Davacı tarafın davayı kazandığı halde ilam alabilmesi ve kararı icraya koyabilmesi ilam ile karşı tarafa yüklenen harcı ödemeye bağlıdır. Bir kişinin yargı kararı ile hüküm altına alınan bir hakkını icraya koyabilmesi ilam ile karşı tarafa yüklenen bir ödevin yerine getirilmesine bağlanamaz. Bu yöndeki bir hukuk kuralı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Başlangıç bölümünde ve 2, 36, 90. maddelerinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine, 5. maddede düzenlenen devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini koruma ve geliştirme görevine aykırı olduğu gibi insan hakları ve temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin sözleşme nin adil yarılanma hakkı başlıklı 6. maddesine de aykırıdır. 492 sayılı Harçlar Kanununun 28/1-a bendinde yer alan karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez kuralında yargılama sonucunda haklı çıkan ya da haksız çıkan şeklinde bir ayrım yapılmadığı için bu kural yargılama sonucunda haklı çıkanı da kapsamaktadır. Bu nedenlerle 492 sayılı Harçlar Kanununun 28/1-a bendinde yer alan karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez cümlesinin iptali talebinde bulunulmasına ( ) karar verilmiştir. Bolu Asliye Hukuk Mahkemesi başvuru kararında şu gerekçelere yer vermiştir: ( ) İptali talep edilen 492 sayılı Harçlar kanunu nun karar ve ilam harcı başlıklı 28/a maddesinin ikinci cümlesi olan Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez hükmünün ve harcı ödenmeyen işlemler başlıklı 32. maddesinin birinci cümlesi olan Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz hükmünün Anayasanın eşitlik ilkesine, mülkiyet hakkına ve hak arama hürriyetine aykırı bulunmaktadır. Çünkü durumu iyi bulunana davacı aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatırıp ilamı alabilmekte ve davalı hakkında icra takibi yapabilmekte maddi durumu iyi olmayan davacı veya adli müzaheretten faydalanan davacı aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatıramadığından ilamı alamamakta ve davalı hakkında icra takibi yapamamaktadır. Davacının ilam alabilmesinin, aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatırma şartına bağlanmasını mahkemeye erişim bağlamında Anayasanın hak arama hürriyetine, davacının maddi hak elde ettiği ilamı aynı nedenlerle alamaması ve icraya konu edememesinin anayasanın mülkiyet hakkına aykırı bulunmaktadır.( ) 492 sayılı Harçlar Kanunu nun Karar ve İlam Harcı başlıklı 28/a maddesinin ikinci cümlesi olan Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez hükmünün ve harcı ödenmeyen işlemler başlıklı 32. maddesinin birinci cümlesi olan Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz hükmünün Türküye Cumhuriyeti Anayasası nın ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptaline karar verilmesi hususu, anayasa nın 152. maddesine göre talep olunur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 492 sayılı Harçlar Kanunu nun iptali istenen tümcelerin yer aldığı 28. ve 32. maddeleri şöyledir:

4 Madde 28 (1) sayılı tarifede yazılı nispi harçlar aşağıdaki zamanlarda ödenir.: a) Karar ve İlam Harcı, Karar ve İlam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir. Karar ve İlam Harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez. b) İcra Tahsil Harcı, İcra takiplerinde Tahsil Harcı alacağın ödenmesi sırasında, ödeme yapılmayan hallerde harç alacağının doğması tarihinden itibaren 15 gün içinde ödenir. Harç alacağı icranın yerine getirilmesiyle doğar. Konunun değeri üzerinden alınacak İflas Harçlarında da bu bent hükümleri uygulanır. c) Depozito, defter tutma ve miras işlerine ait harçlar, (1) Sayılı tarifenin (D) bölümünde yazılı depozito defter tutma ve miras işlerine ait harçlar işin sonundan itibaren 15 gün içinde ödenir. Harcı ödenmiyen işlemler: Madde 32 Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır. B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa nın 2., 5., 10., 11., 35., 36. ve 90. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ ın katılımlarıyla günü yapılan ilk inceleme toplantısında her iki dosyada da eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine; Haşim KILIÇ, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ile A. Necmi ÖZLER in karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir. B günlü, 492 sayılı Harçlar Kanun un 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez biçimindeki son tümcesinin iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan ve Anayasa Mahkemesi nin 2009/32 sayılı esasına kayıtlı itiraz başvurusuna ilişkin davanın yapılan ilk incelemesinde; Dosyanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2009/27 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2009/27 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Yasa nın 28. Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinin İkinci Tümcesinin İncelenmesi Başvuru kararlarında, davacı tarafın davayı kazandığı halde ilamı alarak icra takibinde bulunabilmesinin, ilam ile karşı tarafa yüklenen bir ödevin yerine getirilmesi koşuluna bağlandığı, itiraz konusu kuralda, ilgiliye karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilamın verilmeyeceği belirtildiğinden davayı kazanan davacıya da verilmemesinin mahkemeye erişim bağlamında davacının hak arama özgürlüğünü engellediği belirtilerek itiraz konusu kuralın, Anayasa nın 2., 5., 10., 35., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kural 492 sayılı Harçlar Kanunu nun nisbi harçlarda ödeme zamanı başlıklı 28. maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci tümcesinde, karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin, geri kalanın kararın verilmesinden

5 itibaren iki ay içinde ödeneceği, ikinci tümcede ise karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilamın verilmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Yasa nın 37. maddesinde Kanun da gösterilen ve süresi içinde ödenmeyen harçların nasıl tahsil edileceği belirlenmiştir. Bu kurala göre, sorumlusu tarafından süresi içinde ödenmeyen karar ve ilam harçları, ilgili mahkemenin yazısı üzerine o yerin vergi dairesi tarafından 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Yasa hükümlerine göre tahsil edilecektir. Harç, idarece yapılan bir hizmetten yararlananlardan bu hizmet dolayısıyla alınan para, diğer bir deyimle verginin özel ve ayrık bir türüdür. Bu nedenle diğer harçlarda olduğu gibi, yargı harçlarında da kural; harcın, davayı açan veya harca mevzu olan işlemin yapılmasını isteyen kişi tarafından ödenmesidir. Ancak yargı yoluna başvurmak, başvuran kişiye bir harç yükümlülüğü yüklediği gibi, başvuranın haklı çıkması halinde bu yükümlülük yer değiştirmekte ve davada haksız çıkan tarafa yükletilmektedir. Bu nedenle nisbi harca tabi davalarda, yargılama sonunda ödenecek harç miktarıyla birlikte, harcın gerçek sorumlusu da mahkeme kararıyla belirlenmektedir. Anayasa nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Anayasa nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir kuralı yer almaktadır. Hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Anayasa nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nisbi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararıyla belirlenen davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşuluyla ilamın verilmesi; bireylerin hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Kuralın Anayasa nın 5., 10., 35. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. B- Yasa nın 32. Maddesinin İlk Tümcesinin İncelenmesi Mahkeme başvuru kararında, davacının ilamı alabilmesinin, aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatırma koşuluna bağlanmasını mahkemeye erişim bağlamında hak arama hürriyetini; davacının maddi hak elde ettiği ilamı aynı nedenlerle alamaması ve icraya konu edememesinin de mülkiyet hakkını engellediği gerekçesiyle, itiraz konusu kuralın Anayasa nın 10., 11., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu tümcenin yer aldığı 32. madde harcı ödenmeyen işlemler başlığı altında Yasa nın beşinci bölümünde düzenlenmiştir. Maddenin itiraz konusu ilk tümcesi; Yargı işlemlerinden alınan harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz hükmünü içermektedir. Bu kural sadece nisbi karar ve ilam harçları için değil, Yasa da yer alan ve yargı işlemlerinden alınacak tüm harçları kapsayan bir hükümdür. Yasakoyucu bu kuralla yargı hizmetlerinin karşılığı olan ve kanunda yer alan harca tabi işlemlerin yapılmasını, o işleme ilişkin harcın tahsili koşuluna bağlamıştır. Aynı zamanda yasakoyucu ilgilisi tarafından

6 ödenmeyen harcın karşı tarafça ödenmesi halinde işleme devam olunacağını ve ödenen harcın yargılama sonunda ayrıca bir talebe gerek kalmaksızın hükümde dikkate alınacağını da belirlemiştir. Anayasa nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir kuralı yer almaktadır. Harç, devletin yüklenmiş olduğu görevleri yerine getirebilmek için anayasal sınırlar içinde egemenlik yetkisine dayanarak değerlendirdiği çeşitli kaynaklardan elde etmiş olduğu vergi ve resim gibi bir çeşit kamu geliridir. Ayrıca harç, bireylerin özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında bu hizmetlerin maliyetlerine katılmaları amacıyla zor unsuruna dayanılarak alınan mali yükümlülüktür. Bu nedenle, yargılama sürecinde, yasayla harca tabi kılınmış bir hizmetten yararlanmak isteyen ilgili (davalı veya davacı), genel kurallar uyarınca harcını ödeyerek bu hizmetten yararlanabilir. Dava açan veya yargılama sırasında harca tabi bir işlemin yapılmasını isteyen tarafın, harç ödemeden devam eden işlemlerin yapılmasını isteyerek bireysel bir menfaat elde etmesi, harçların konuluş amacına aykırılık oluşturur. Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılmayacağını belirten kural, bireylerin özel menfaatleriyle ilgili olarak yargı hizmetinden yararlanmalarını, bu hizmetin karşılığı olan harcın ödenmesi koşuluna bağladığından, hak arama özgürlüğünü sınırlandıran bir nitelik taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa nın 36. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa nın 10., 11. ve 35. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ günlü, 492 sayılı Harçlar Kanunu nun; maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin Karar ve İlâm Harcı ödenmedikçe ilgiliye ilâm verilmez. biçimindeki ikinci tümcesinin Anayasa ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, maddesinin Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz. biçimindeki birinci tümcesinin Anayasa ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Fulya KANTARCIOĞLU A. Necmi ÖZLER Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Ahmet AKYALÇIN Serdar ÖZGÜLDÜR Sacit ADALI Mehmet ERTEN Şevket APALAK Serruh KALELİ Zehra Ayla PERKTAŞ KARŞIOY YAZISI

7 492 sayılı Harçlar Kanunu nun 28. ve 32. maddelerinin ilk inceleme aşamasında yapılan görüşmedeki Ahmet AKYALÇIN ın karşıoyuna katılıyorum. Başkan Haşim KILIÇ KARŞI OY Anayasa nın 152. ve 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 28. maddesi uyarınca, yasa ya da yasa hükmünde kararnamelerin Anayasaya uygunluğunun somut norm denetimi (itirazı) yoluyla denetlenebilmesi için iptali istenilen kuralın davada uygulanacak kural olması koşulu aranmaktadır. Davada uygulanacak yasa kuralı kavramı, bir davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan, ya da tarafların istek ve savunmaları çerçevesinde bir karar vermek için göz önünde tutulması gereken kuralları ifade etmektedir. İncelemesi yapılan 2009/32 nolu dosyada, mahkeme, davacı vekilinin açmış olduğu destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat davasında, davacının davasının kabulüne; 2009/27 nolu dosyada ise davacı vekilinin açmış olduğu men i müdahale ve kal davasında, davanın kabulüne karar vererek davayı sonuçlandırmıştır. Mahkemeler, 492 sayılı Harçlar Kanunu nun 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin son tümcesinde yer alan karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez hükmü ile 32. maddenin ilk tümcesinde yer alan yargı işlerinde alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakip işlemler yapılmaz hükmünün iptali istenilmiştir sayılı HUMK nun 392. maddesinde Karar tahrir ve imza olunduktan sonra suretleri bir hafta içinde başkâtip tarafından iki taraftan her birine makbuz mukabilinde verilir ve bir nüshası da dosyasında hıfzolunur. Suretler asılları gibi imza olunmakla beraber bunlara mahkemenin mühürü vazedilmek lâzımdır. İki taraftan her birine verilen suretler ilâmdır denilerek karar ve ilâmın tanımı yapılmıştır. Yasada, karar terimi yalnız kararın aslı için; ilâm ise mahkeme kararının taraflara verilen sureti için kullanılmıştır. Somut olayda, mahkemeler hukuki bir davaya konu olan uyuşmazlığı çözerek davayı sonuçlandırmışlardır. İlgililerin ilâm istemi ve bu istem üzerine mahkemelerin dosya üzerinden yapmış oldukları inceleme, hukuki bir davaya konu olan uyuşmazlığı çözmeye ilişkin değildir. Bu nedenle mahkemelerin önünde görülmekte olan dava bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın esastan görüşülmesine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Ahmet AKYALÇIN KARŞIOY YAZISI günlü, 492 sayılı Harçlar Kanunu nun, 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin son tümcesinde yer alan karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilan verilmez kuralına yönelik itiraz başvurusu ile bu kuralla birlikte 32. maddesinin ilk tümcesinde yer alan yargı işlerinde alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakkıp işlemler yapılmaz biçimindeki kurala yapılan diğer itiraz başvurusunun yapılan ilk incelemesinde;

8 Davacı vekillerinin hukuk mahkemelerinden verilen kararların ilam harcı ödenmeden kendilerine verilmesini talep ettikleri, mahkemelerinde dosya üzerinde yaptıkları inceleme sonucunda itiraz konusu kuralları gerekçe göstererek bu talepleri vermiş oldukları ek kararlarla reddettikleri, böylece, Anayasa ya aykırı olduğunu ileri sürdükleri kuralları somut olaylara uygulamak suretiyle hukuki ihtilafları karara bağlayıp davayı sonuçlandırdıkları anlaşılmaktadır. Anayasa nın 152. maddesi ve 2949 sayılı Kanun un 28. maddesi, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi ne başvurulabilmesi için mahkemede bakılmakta olan bir davanın bulunmasını koşul olarak aramaktadır. İtiraz başvurusunda bulunan mahkemelerin ise uyuşmazlıkları karara bağladıkları için önlerinde bakmaları gereken bir davanın bulunmadığı açıktır. Bu nedenle aranan koşulu taşımayan söz konusu başvuruların, esası incelenmeksizin yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir. Açıkladığım düşünce ile çoğunluk kararına katılmadım. Mehmet ERTEN [R.G. 17 Mart ] Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2006/166 Karar Sayısı : 2009/113 Karar Günü : İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay Onikinci Daire İTİRAZIN KONUSU : günlü, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu nun 1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kadınlardan sözcüğü ile 3. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa nın 2., 10., 13., 49. ve 70. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir. I- OLAY Hemşirelik Yüksekokulu mezunu olan davacının, erkek olması nedeniyle hemşire olarak atamasının yapılmamasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağını oluşturan Kamu Personel Tercih Kılavuzunda hemşire olarak yapılacak atamalarda kadın olma şartını getiren hükmün iptali istemiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu nun gerekçesi ile ilgili meclis tutanaklarının incelenmesinden, hemşire olarak atanacaklarda kadın olma koşulunun gerekliliği konusunda inandırıcı ve kabul edilebilir bir gerekçeye rastlanmamış olup, bazı işlerin yalnızca kadınlar tarafından yapılabileceği şeklindeki geleneksel bir anlayıştan kaynaklandığı kanaatine varılmıştır.

9 Hemşirelik mesleğinin tarihçesi incelendiğinde hemşireliğin bir erkek mesleği olarak doğduğu, bir başka deyişle ilk hemşirelerin (M.Ö.250) erkekler olduğu görülecektir. Amerikan iç savaşında erkeklerin azalması, Kırım savaşında da İngiltere den gönüllü olarak bayanların hizmet sunmak istemeleri nedenlerine dayalı olarak bayanların bu meslekte rol almaya başladıkları görülmüştür. Şu anda, Dünyanın pek çok ülkesinde (ABD, Japonya, Avustralya, İngiltere, Kanada, Norveç, İsviçre, Tayland, Singapur, Almanya, İrlanda, Danimarka) erkek hemşireler sağlık alanında hizmet verdiği gibi hemşire kadındır önyargısını yıkmak için erkeklerin bu mesleği seçmeleri yolunda bir teşvik de bulunmaktadır. Anayasa nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti nin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmıştır. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı, kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Hemşirelik de diğer mesleklerde olduğu gibi toplumsal ihtiyaçlardan doğan insan hayatıyla yakından ilgili bir meslektir. Profesyonel bir meslek olan hemşirelikte cinsiyet ayırımına gidilmesinde kamu yararı bulunduğu söylenemez. Zira hemşireliğin sosyal rolü hemşireliğin kadınsı fonksiyonlarla tanımlanmasından büyük ölçüde etkilenmiş olup, hemşirelik eğitimi alan erkeklerin bu mesleği icra edememeleri için hiç bir neden bulunmamaktadır. 657 sayılı Yasa nın 36. maddesinde belirtilen Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri sınıfında erkek-kadın ayırımı bulunmadığı halde bu sınıftan yalnızca hemşirelik mesleği için cinsiyet ayırımına gidilmesi tam bir çelişki oluşturmaktadır. Anayasa nın 10. maddesinin birinci fıkrasında; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin, Kanun önünde eşittir. denilmiş, 3. fıkrasında, bu ilkenin doğal sonucu olarak Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz kuralı öngörülmüştür. Madde gerekçesine göre,... insanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabii bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayrım yapılamaz, insanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez. İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar. Anayasa Mahkemesi nin günlü, E:1998/3, K:1998/28 sayılı kararında; Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıca eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayrımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı halde, cinsiyetten başka bir nedene dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar gerekçesine yer verilmiştir. Cinsiyete dayanan ayırımlar, taraf olduğumuz insan haklarına ilişkin uluslar arası belgelerde de reddedilmektedir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin Başlangıç kısmında, Birleşmiş Milletler Halklarının, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında temel insan haklarına, insan kişiliğinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların hak eşitliğine olan inancını yeniden belirttikleri açıklanmakta; 2. maddesinde, Herkes; ırk, renk, cinsiyet gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin bildirgede öne sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir. denilmekte; 7. maddesinde, Herkes yasa önünde eşittir ve ayırım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır.

10 Herkes, bu Bildirgeye aykırı her türlü ayırdedici işlem ve böyle bir işlem için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır. kuralına yer verilmektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi nin Başlangıç kısmında İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ne gönderme yapılarak Bildirgedeki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve gözetilmesinin güvence altına alınması amacından söz edilmekte; 14. maddesinde de, Bu sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk, renk, dil, din... ayrımı gözetilmeksizin herkes için sağlanır denilmektedir. Uluslararası belgelerin cinsiyete dayalı ayırımı reddeden bu kuralları ile Anayasa nın kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesi arasında temelde bir farklılık bulunmamaktadır. Uluslararası metinlerde temel bir ilke olarak yerini koruyan, eşitliğin zaman içinde insana verilen değerin artmasına bağlı olarak hak ve özgürlükler listesinin genişlemesiyle soyuttan somuta indirgenerek birçok alanda düzenlemelerin kaynağını oluşturduğu görülmektedir. Çağdaş hukuk anlayışında görülen gelişmeler ulusların, hukuk düzenlerinin yeniden gözden geçirilmesini, saptanan aykırılıkların giderilmesini gerektirmektedir. Bu bağlamda, hemşirelik mesleğini yürütmede bayanlara bir tür üstünlük tanımanın haklı ve geçerli bir nedeni bulunmadığı gibi çağdaş hukuk anlayışına ters düşen kanun maddesi, Anayasa nın 10. maddesine de açık bir aykırılık oluşturmaktadır. Hatta son olarak günlü ve 5170 sayılı Kanunla Anayasa nın 10. maddesine getirilen ek hükümle devletin kadın erkek eşitliğinin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü kılındığı vurgulanmıştır. Hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayrımın gözetilmeyeceğini kurala bağlayan Anayasa nın 70. maddesi uyarınca Kamu görevlileri hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamaların hizmetin etkin ve verimli bir biçimde yürütülmesi amacına uygun olması gerekmektedir. Yani hizmete alınmada görevin gerektirdiği nitelikler belirlenirken yürütülen hizmet arasında günün koşullarına ve gerçeklerine uyan ve zorunlu bir neden sonuç bağının kurulması gerekmektedir. Bu yaklaşımdan hareketle hemşirelik mesleğini cinsiyet odaklı belirlemenin yürütülen hizmeti ne şekilde etkileyebileceği konusunda günün koşullarına uygun bir neden sonuç bağı kurulamayacağı gibi böyle bir ayırımcılık temel hakkın özüne dokunulamayacağını öngören Anayasa nın 13. maddesine de uygun düşmemektedir. Öte yandan, temel hakların sınırlandırılmasındaki amaç ile sınırlamanın sonucu arasında yapılacak düzenlemenin hukuka ve kamu gereklerine uygunluğunu belirleyecek en önemli unsur ölçülülük ilkesi olup bu anlamda yasa maddesinde öngörülen sınırlamanın yani sadece bayanların hemşire olarak atanmasına olanak sağlayan kuralın bizzat kendisinde ölçülülük ilkesinin esas alındığı Anayasa nın 13. maddesine uyarlık bulunmamıştır. Öyleyse, kadın erkek eşitliğine dayalı olarak siyasal, ekonomik, sosyal alandaki insan haklarının ve temel özgürlüklerin tanınmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen ve cinsiyete bağlı olarak yapılan bu sınırlama Anayasa nın 13. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Bir ülkede demokratikleşmenin yaşama geçirilmesi ile o ülkede kadın-erkek eşitliğinin sağlanması doğru orantılıdır. Çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğunu vurgulayan Anayasa nın 49. maddesinin hareket noktası kadın ile erkek arasında yaşamın her alanında var olan ayrımcılığın ortadan kaldırılmasıdır. Bunun gerçekleştirilmesi de eşitliğe aykırı tüm yasaların ortadan kaldırılması ile mümkündür. Öyleyse, belirli sağlık eğitim ve öğrenimi gördükten sonra doktorlara yardımcı olmak üzere hizmet verecek sağlık personelini seçmede cinsiyete dayalı ayrımcılık yapmanın, hemşirelik ünvanının dolaylı olarak kişilerin elinden alınması suretiyle çalışma hak kaybına yol açacağı, bu durumun da Anayasa nın 49. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır. Sonuç olarak; topluma ve insanlığa hizmet rolleri çağın ihtiyaç ve gelişimi çerçevesinde şekillenir. Bu rolleri cinsiyet odaklı belirlemek hem insanın yaradılışına hem de insan haklarına aykırıdır. Biyolojik cinsiyetin bakıma ihtiyacı olan kimseye ilgi ve ihtimam

11 göstermekle herhangi bir ilişkisi yoktur. Nitekim hemşirelik tarihi incelendiğinde hemşireliğin ilk defa bir erkek mesleği olarak ortaya çıktığı görülecektir. Sonradan değişen koşullarla kadınların bu meslekte yoğunluk kazandıkları ve mesleğin kadın mesleği olarak algılanması sonucunu doğurmuştur. Ancak burada önemli olan kişinin cinsiyeti değil, hemşirelik yapabilme konusunda aldığı eğitim ve yeterliliği ile bu mesleği icra etme arzusu ve başarısıdır. Tüm bu nedenler karşısında itiraz edilen Kanun maddesi Anayasa nın sözü edilen ilkelerine aykırı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, Hemşirelik Kanunu nun 3.maddesinin birinci fıkrasının ve aynı Kanunun 1. maddesinde yer alan kadınlardan sözcüğünün Anayasa nın 2, 10, 13, 49 ve 70. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan yasa hükmünün ve belirtilen sözcüğün iptali ile bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen maddenin ve sözcüğün yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi ne başvurulmasına, tarihinde oybirliği ile karar verildi. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları günlü, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu nun başvuru tarihinde yürürlükte olan ve itiraz konusu kuralları da içeren 1. ve 3. maddeleri şöyledir: Madde 1- Ortaokulu bitirmiş olup 25 yaşından yukarı bulunmıyan kadınlardan Hükümetçe açılmış veya tanınmış bir (Ebe - Laborant Hemşire) okulunda üç sene tahsil görüp Sağlık ve Sosyal Yardım Vekâletince teşkil olunan jüri huzurunda meslek imtihanı vererek aldığı diplomayı usulüne göre Sağlık ve Sosyal Yardım Vekâletine tescil ettirenlerle 3 üncü maddenin 2 nci fıkrasında yazılı olanlara (Hemşire) unvanı verilir. Bu kanunun yürürlüğe girmesinden evvel usulüne göre hemşirelik sınıfına alınmış olanlar sanatlarını yapmaya ve hemşire unvanını kullanmaya devam ederler. Madde 3- Türkiye de hemşirelik sanatını bu kanun hükümleri dâhilinde hemşire unvanını kazanmış Türk kadınlarından başka hiçbir kimse yapamaz. Ancak yabancı memleketlerde ve mahallî Hükümetlerce tanınmış hemşire okullarında tahsil görerek diploma alan Türk hemşirelerinin alelusul hüviyetleri tespit edilerek, tahsil ettiği memlekette tescil edilmiş olanların diplomaları, uygun görüldüğü takdirde, aynen Sağlık ve Sosyal Yardım Vekâletince onanıp tescil edildikten sonra sanatlarını yapmalarına müsaade olunur. Yabancı memleketlerin yukardaki şartları haiz okullarını bitirmekle beraber diplomaları oraca tescil edilmiyenler Türkiye de meslek imtihanı vererek hemşire olabilirler. Öğretim programları Türk hemşire okulları programından ve müddetinden az olan yabancı hemşire okullarından gelenler, noksan olan kısım ve müddetleri Türk hemşire okullarında tamamlamaya mecburdurlar. B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa nın 2., 10., 13., 49. ve 70. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT ün katılımlarıyla gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ

12 Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin raporlar, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, profesyonel bir meslek olan hemşirelikte cinsiyet ayrımına gidilmesinde kamu yararı olmadığı, erkeklerin bu mesleği icra edememeleri için hiçbir neden bulunmadığı, Devlet Memurları Kanununda belirtilen Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı içinde yalnızca hemşirelik mesleği yönünden cinsiyet ayrımı bulunduğu, cinsiyete dayalı ayrımların Anayasa da, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu, kamu hizmetine alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrımın gözetilemeyeceği, erkeklerin hemşire olabilmesine engel oluşturan kuralın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında esas alınması gereken ölçülülük ilkesine ve çalışma hürriyetine aykırı olduğu, hemşirelik mesleğinde kişinin cinsiyetinin değil, bu konuda aldığı eğitimin, yeterliliğinin, bu mesleği icra etme arzusu ve başarısının önemli olduğu, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasa nın 2., 10., 13., 49. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür sayılı Hemşirelik Kanunu nun 1. maddesinin iptali istenilen sözcüğün yer aldığı birinci fıkrasında belirli koşullara yer verilerek hemşire unvanının bu koşulları taşıyan kadınlara verileceği belirtilmiş, 3. maddesinin birinci fıkrasında da Türkiye de hemşirelik sanatının bu kanun hükümleri dahilinde hemşire unvanını kazanmış Türk kadınlarından başka hiç kimse tarafından yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunanlar kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Cinsiyet ayrımcılığını reddeden Anayasal düzenleme, hemşirelik mesleğini yapacak kişilerin belirlenmesine yönelik itiraz konusu kurallar yönünden de geçerlidir. Hemşireler; tabip tarafından acil haller dışında yazılı olarak verilen tedavileri uygulamak, her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek ve değerlendirmekle görevli ve yetkili sağlık personelidir. Hemşirelik mesleğinin icrası bakımından kadınlar ve erkekler aynı hukuki konumda bulunduklarından, hemşire unvanının yalnızca kadınlara verilmesini ve hemşirelik sanatının yalnızca kadınlar tarafından yapılabilmesini öngören itiraz konusu kurallar, cinsiyet ayrımcılığına yol açmakta ve eşitlik ilkesine aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kurallar Anayasa nın 10. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Kurallar, Anayasa nın 10. maddesine aykırı bulunarak iptal edildiğinden ayrıca Anayasa nın 2., 13., 49. ve 70. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ günlü, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu nun; 1-1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kadınlardan sözcüğüne, 2-3. maddesinin birinci fıkrasına, ilişkin yürürlüklerinin durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

13 VII- SONUÇ günlü, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu nun; 1-1. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kadınlardan sözcüğünün, 2-3. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Fulya KANTARCIOĞLU Mustafa YILDIRIM Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Ahmet AKYALÇIN Cafer ŞAT Sacit ADALI Mehmet ERTEN A. Necmi ÖZLER Serdar ÖZGÜLDÜR Zehra Ayla PERKTAŞ [R.G. 19 Mart ] Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı: 2006/118 Karar Sayısı : 2009/107 Karar Günü : İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- Danıştay Onuncu Dairesi (Esas Sayısı: 2006/118) 2- Danıştay Onuncu Dairesi (Esas Sayısı: 2007/48) İTİRAZLARIN KONUSU: günlü, 5105 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un 2. maddesiyle günlü, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun a eklenen Ek Madde 9 un birinci, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarının Anayasanın 7., 9., 36., 123., 125. ve 155. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü, Özerk Spor Federasyonları Çerçeve Statüsü yle bir basketbol oyuncusunun transferi konusundaki Başbakanlık Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu kararının iptalleri istemiyle açılan davalarda itiraz konusu kuralların Anayasa ya aykırı olduğu savını ciddi bulan Danıştay Onuncu Dairesi iptalleri için başvurmuştur. II- İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ

14 A sayılı Yasa nın 2. maddesi ile 3289 sayılı Yasaya eklenen ek 9. maddenin birinci ve beşinci fıkralarına yönelik Danıştay Onuncu Dairesinin E.2004/12049 sayılı başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: İstanbulspor Kulübü Derneği vekili Av. Taner Kıral ve Av. Buket Altufan tarafından 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun unun 2 nci ve Kanuna 5105 sayılı Kanun ile eklenen ek-9 uncu madde hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve tarih ve sayılı Resmi Gazete de yönetmelik olarak yayımlanan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Özerk Federasyonları Çerçeve Statüsü nün tümünün iptali ve öncelikle yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, dava konusu düzenlemenin dayanaklarından olan 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun ek-9 uncu maddesinin Anayasaya aykırılık incelenerek gereği görüşüldü: 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen ek madde 9 un birinci fıkrasında Federasyonlara, talepte bulunmaları durumunda Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idari ve mali özerklik verilebilir. Federasyonun kuruluşuna ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanılır. kuralı, ikinci fıkrasında, Özerk olan federasyonlar; organları genel kurulu tarafından seçimle göreve gelen, her türlü kararlarını kendi organları içerisinde alan, bütçesi genel kurul tarafından onaylanan ve ibra edilen federasyonlardır. kuralı, beşinci fıkrasında ise Özerk federasyonların; genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği ve Tahkim Kurulu ile ilişkileri Genel Müdürlükçe düzenlenecek çerçeve statü ile belirlenir. Özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statü, çerçeve statüye aykırı olamaz. kuralı, onikinci fıkrasında da, Özerk federasyonların her türlü faaliyet ve işlemleri Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanlığın denetimine tabidir. Bu denetim sonucunda görevi başında kalmasında sakınca görülen federasyon başkanı veya yönetim kurulu üyeleri hakkında karar almak üzere, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakan, genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırır. kuralı yer almaktadır sayılı Kanunun genel gerekçesinde; Devlet bütçesinden yardım alan, Devletin siyasi ve idari birimleri tarafından yönetilmeyip ancak denetlenebilen, idari ve mali yönden özerk federasyonların kurulmasının amaçlandığı ve uluslararası federasyonlar gibi yapılanmalarına olanak sağlanmak istenildiği, böylece federasyonların faaliyetlerinin daha verimli ve süratli bir şekilde organize edilebileceği ve spor faaliyetlerinin daha geniş kitlelere ulaştırılabileceği, özerk federasyonların gelirlerinin sportif amaçlı kullanılıp kullanılmadığının denetime tabi olacağı, sportif faaliyetlerinin düzenlenmesi ve yürütülmesine ilişkin iş ve işlemlerin ise federasyonun bünyesinde oluşturulacak kurullarda görüşülerek otokontrol sisteminin işletileceği, günümüzdeki bilimsel ve teknolojik gelişmelerin ışığında toplumsal değişme hızının ortaya çıkardığı ihtiyaçları karşılamak için spor sisteminin çağdaş bir yapıya kavuşturulması, dinamik gelişmeye açık, etkinliği ve verimliliği gözeten özerk hizmetlerle spor faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla yasa tasarısının; hazırlandığı; Ek 9 uncu madde gerekçesinde ise; Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü nün ana hizmet birimlerinden olan federasyon başkanlıklarının özerk hale getirilmeleri amaçlanarak uluslararası federasyonlar gibi yapılanmalarına olanak sağlandığı, böylece federasyon faaliyetlerinin daha verimli ve süratli bir şekilde organize edilebileceği ve spor faaliyetlerinin daha geniş kitlelere ulaştırılabileceği, böylece federasyonların uluslararası federasyonlarca öngörülen ve Genel Müdürlükçe belirlenen esaslar dahilinde faaliyetlerini sürdürebileceği belirtilmiştir. Ek 9 uncu maddede yer alan, özerklik verilen federasyonların tüzel kişilik kazanacaklarına ve idari ve mali yönden özerk olacaklarına ve organlarının seçimle göreve geleceklerine, her türlü kararlarını kendi organları içerisinde alacaklarına, bütçelerinin genel kurul tarafından onaylanacağına ve ibra edileceğine, her türlü faaliyet ve işlemlerinin Genel

15 Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanlık tarafından denetleneceğine ilişkin kuralların, madde gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesinden, özerk federasyonların;, genel idare içinde yer alan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne verilen bazı görevlerin daha verimli şekilde yürütülmesi amacıyla kamu hukuku alanında faaliyet göstermek üzere, hizmet yönünden yerinden yönetim ilkesine göre kurulan, hizmetle sınırlı olmak üzere kamusal yetki kullanan ve idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca merkezi idarenin vesayet denetimine tabi birer kamu kurumu oldukları sonucuna ulaşılmaktadır. Özel hukuk tüzel kişisi değil, kamu kurumu olarak yapılandırılmaları karşısında, özerk federasyonların, kuruluş usul ve esaslarının Anayasanın koyduğu kurallara uygunluğunun irdelenmesi zorunlu bulunmaktadır. Anayasanın 7 nci maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez kuralına yer verilirken, Anayasanın 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp, yerine getirileceğine; Anayasanın 123 üncü maddesinde de idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir hükmüne yer verilmiştir. Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği) yasama organı dilediği alanı kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisine haizdir. Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak temel ilkeler konulup çerçeve çizildikten sonra uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Anayasa da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa nın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir Anayasanın 123 üncü maddesinde yer alan hükümle idarenin kuruluşunun, örgütlenme ve faaliyet alanının yönetim esas ve usullerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla, kamu tüzel kişiliğinin kuruluşunu sağlayacak olan yasada idareye herhangi bir düzenleme yetkisi tanınması halinde bu yetki; idarenin yasallığı ilkesi çerçevesinde sınırlayıcı ve tamamlayıcı bir yetki olmak durumundadır sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen ek madde 9 un birinci fıkrasında Federasyonlara, talepte bulunmaları durumunda Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idari ve mali özerklik verilebilir. Federasyonun kuruluşuna ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanılır. kuralı ile bir federasyonun kamu kurumu olarak tüzel kişilik kazanıp kazanmayacağına ilişkin takdir yetkisi, temel kuralları konulmadan, ölçüsü belirlenmeden ve sınırları çizilmeden, tümüyle ilgili Bakan ve Başbakanın onayına bırakılmakta; ayrıca bu şekilde tüzel kişilik kazanmış olan bir federasyonun, usulde paralellik ilkesi uyarınca yine idari yolla tüzel kişiliğinin sonlandırılabileceği sonucu yaratılmaktadır. Bu şekildeki bir düzenleme Anayasa nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7 nci maddesine ve idarelerin yasayla düzenleneceğini belirleyen 123 üncü maddesine aykırı görülmektedir. Öte yandan, aynı maddenin beşinci fıkrasındaki, Özerk federasyonların; genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği

16 ve Tahkim Kurulu ile ilişkileri Genel Müdürlükçe düzenlenecek çerçeve statü ile belirlenir. Özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statü, çerçeve statüye aykırı olamaz. kuralı ile, yasa konusu olan bir kamu kurumunun organının oluşumu, çalışma usul ve esasları ve organlar arası ilişkilerini düzenleme işi merkezi idarenin içinde yer alan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne devredilmiş olup, böylece Anayasa nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7 nci maddesi, idarelerin yasayla düzenleneceğini belirleyen 123 üncü maddesi gözardı edilmiş bulunmaktadır. Esasen anılan Yasayla bir yandan belirli bir kamu hizmetini yürütmek üzere kamu kurumu niteliğinde tüzel kişiliğe sahip özerk bir yapı oluşturulması amaçlanırken, aynı düzenleme içinde, özerk spor federasyonlarının teşkilatı, genel kurulunun oluşumu, toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslarla, özerk federasyonların Genel Müdürlük ile Tahkim Kurulu arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinin tümüyle denetim yetkisine sahip olan idareye bırakılmış olması, özerklik ilkesiyle ve Yasanın çıkarılma amacıyla bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen ek madde 9 un birinci fıkrasında yer alan, Federasyonlara, talepte bulunmaları durumunda Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idari ve mali özerklik verilebilir. Federasyonun kuruluşuna ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanılır. kuralı ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan Özerk federasyonların; genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği ve Tahkim Kurulu ile ilişkileri Genel Müdürlükçe düzenlenecek çerçeve statü ile belirlenir. Özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statü, çerçeve statüye aykırı olamaz. kuralının, Anayasa nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7 nci maddesine ve idarelerin yasayla düzenleneceğini belirleyen 123 üncü maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan hükümlerin iptali ve öncelikle yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi ne başvurulmasına, dosyanın Anayasa Mahkemesi nin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı na gönderilmesine tarihinde oybirliğiyle karar verildi. B sayılı Yasa nın 2. maddesi ile 3289 sayılı Yasaya eklenen ek 9. maddenin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarına yönelik Danıştay Onuncu Dairesinin E.2007/1071 sayılı başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Darüşşafaka Spor Kulübü Derneği vekili Av. Alpaslan Özen tarafından, Semih Erden isimli oyuncunun transferine onay verilmesi işleminin iptali ve Semih Erden in kulüplerinin izni olmadan transferinin yapılamayacağına karar verilmesi isteminin reddine ilişkin Başbakanlık Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu nun tarih ve E.2005/25, K:2005/25 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizce, Türkiye Basketbol Federasyonunun 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna 5105 sayılı Kanun ile eklenen Ek-9 uncu madde hükümlerine göre özerk federasyon olarak tüzel kişilik kazandığının tespiti üzerine, anılan maddede, federasyonlar ile kulüpler arasında çıkacak ihtilaflar hakkında verilecek kararları, ilgililerinin itirazı üzerine inceleyerek kesin karara bağlama yetkisi ve görevinin Tahkim Kurulu na bırakıldığı, dolayısıyla bu tür uyuşmazlıklarda yargı yoluna başvurma hakkının engellendiği anlaşılmakla, tahkim e ilişkin düzenleme Anayasa ya aykırılık yönünden incelenerek gereği görüşüldü: Anayasanın 9 uncu maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüş; yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvenceye kavuşturulması amacıyla, 36 ncı maddesinde Herkes, meşru vasıta ve yollardan

17 faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. kuralına yer verilmiştir. Diğer taraftan, Anayasanın 125 inci maddesinde; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir... kuralı ile bir yandan idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olduğu vurgulanmış, devamında da bu genel kuralın istisnası belirtilmiştir. Anayasanın 155 inci maddesinde ise, Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. denilmek suretiyle idarenin kamu hukuku alanındaki işlemleri nedeniyle çıkan uyuşmazlıklara ilişkin olarak idari yargının görev alanı güvence altına alınmıştır. Anayasaya aykırılık sorununun çözülebilmesi için, öncelikle tahkimin idare hukuku alanında uygulanabilirliğinin irdelenmesi gerekmektedir. Türk hukukunda tahkim, özel hukuk alanına özgü bir uyuşmazlık çözme yolu olarak ortaya çıkmakta; idarelerin kamu hukukuna göre taraf oldukları uyuşmazlıklarda tahkime gidilebilmesinin tek istisnasını ise, Anayasanın 4446 sayılı Yasa ile değişik 125 inci maddesi kapsamındaki imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleriyle ilgili uyuşmazlıklar oluşturmaktadır. Belirtilen istisnanın dışında, idarenin kamu gücünü kullanarak yaptığı işlemlerden doğan idari uyuşmazlıklar nedeniyle mecburi tahkim yoluna gidilmesi olanağı bulunmamaktadır sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hâkkında Kanunun tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen Ek-9 uncu maddenin altıncı fıkrasında, Özerk federasyonların ceza veya disiplin kurullarınca verilen kararlara karşı Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulacak Tahkim Kuruluna itiraz edilebilir. kuralı, aynı maddenin yedinci fıkrasında,...tahkim Kurulu tarafından verilen kararlar kesindir. Tahkim Kurulunun görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esasları yönetmelikle belirlenir. kuralı, sekizinci fıkrasında da Tahkim Kurulu, federasyon ile kulüpler; federasyon ile hakemler, federasyon ile teknik direktör ve antrenörler; kulüpler ile teknik direktör ve antrenörler; kulüpler ile oyuncular; kulüpler ile kulüpler arasında çıkacak ihtilaflar hakkında yönetim kurulunca verilecek kararlar ile disiplin veya ceza kurulu kararlarını, ilgililerinin itirazı üzerine inceleyerek kesin karara bağlar. kuralı bulunmaktadır sayılı Yasanın Ek- 9 uncu maddesi bir bütün olarak incelendiğinde; özerklik verilen federasyonların tüzel kişilik kazanacakları, idari ve mali yönden özerk olacakları ve organlarının seçimle göreve gelecekleri, her türlü kararlarını kendi organları içerisinde alacakları, bütçelerinin genel kurul tarafından onaylanacağı ve ibra edileceği kurala bağlanırken; uyuşmazlıkların çözümünde görevli kılınan Tahkim Kurulunun Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulması ve üyelerinin atama yoluyla belirlenmesi kurala bağlanmıştır. Anılan yasal düzenleme çerçevesinde, özerk federasyonların, genel idare içinde yer alan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ne verilen bazı görevlerin daha verimli şekilde yürütülmesi amacıyla kamu hukuku alanında faaliyet göstermek üzere hizmet yönünden yerinden yönetim ilkesine göre kurulmuş, tıpkı kamu kurumu niteliğindeki meslek kurumlarına benzeyen kamu tüzel kişileri oldukları sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü nün ve federasyonların kamu tüzel kişisi olduğunda ve federasyonların tesis edecekleri işlemlerin idari işlem niteliği taşıdığında ve Tahkim Kurulunun idari işlemlere ilişkin kullanacağı yetkinin, idari yargının Anayasa ile korunan görev alanıyla ilgili olacağında kuşkuya yer bulunmamaktadır. Bu itibarla, kamu tüzel kişisi olduklarında çekişme bulunmayan özerk federasyonların, birer idare olarak tesis ettikleri işlemlerin denetimi ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıkların

18 çözümü için idari yargı dışında mecburi tahkim yolu öngörülmesinin, Anayasanın 9 uncu, 36 ncı, 125 inci ve 155 inci maddelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen Ek- 9 uncu maddesinde yer alan Tahkim Kurulunun, özerk federasyonların vesayet makamı olarak öngörülen Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulmasına, üyelerinin atama yoluyla belirlenmesine ve Tahkim Kurulunun görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının yönetmeliğe bırakılmasına ilişkin düzenlemenin tahkim kurulunun tarafsızlığı ve bağımsızlığını sağlamaktan uzak olduğu da ortadadır. Açıklanan nedenlerle, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen Ek-9 uncu maddenin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarında yer alan Tahkim Kurulu ile ilgili düzenlemenin; Anayasanın yargı erkinin bağımsız mahkemeler eliyle kullanılacağına ilişkin 9 uncu maddesine, hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36 ncı maddesine, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğuna ilişkin 125 inci maddesine ve idari yargının görev alanını güvence altına alan 155 inci maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan hükümlerin iptali ve öncelikle yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi ne başvurulmasına, dosyanın Anayasa Mahkemesi nin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı na gönderilmesine tarihinde oybirliğiyle karar verildi. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları İtiraz konusu yasa kurallarını da içeren 5105 sayılı Yasa nın 2. maddesiyle, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna eklenen ek madde 9 şöyledir: Ek Madde 9 - (Ek:4/3/ /2 md.) Federasyonlara, talepte bulunmaları durumunda Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idarî ve malî özerklik verilebilir. Federasyonun kuruluşuna ilişkin kararın, Resmî Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanılır. Özerk olan federasyonlar; organları genel kurulu tarafından seçimle göreve gelen, her türlü kararlarını kendi organları içerisinde alan, bütçesi genel kurul tarafından onaylanan ve ibra edilen federasyonlardır. Özerklikte aşağıdaki kriterler göz önünde bulundurulur: a) Faal sporcu sayısı. b) Faal kulüp sayısı. c) Spor dalının ülkemiz veya dünyadaki yaygınlığı ve gelişme potansiyeli. d) Gelirlerinin giderlerini karşılayabilme yeterliliği. e) Spor dalının olimpik olup olmadığı. f) Federasyon veya bağlı kulüplerin tesis durumu. Özerkliği onanan federasyon, hazırlayacağı ana statü ve buna bağlı talimatlara göre genel kurulunu ve yetkilendireceği diğer organlarının oluşumunu, görev ve yetkilerini belirler. Özerk federasyonlar, uluslararası federasyonların öngördüğü kurulları oluşturmak zorundadır. Özerk federasyonların; genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği ve Tahkim Kurulu ile ilişkileri Genel Müdürlükçe düzenlenecek çerçeve statü ile belirlenir. Özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statü, çerçeve statüye aykırı olamaz. Özerk federasyonların ceza veya disiplin kurullarınca verilen kararlara karşı Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulacak Tahkim Kuruluna itiraz edilebilir.

19 Tahkim Kurulu yedi asıl ve yedi yedek üyeden teşekkül eder. lerin beşinin hukukçu, ikisinin ise spor alanında bilimsel çalışmalar yapmış veya sporda idareci, teknik adam ve benzeri görevlerde bulunmuş kariyer sahibi kişi olmaları şarttır. ler Genel Müdürün teklifi ve Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın onayı ile altı yıl için görevlendirilirler. ler kendi aralarından bir başkan seçerler. Tahkim Kurulu tarafından verilen kararlar kesindir. Tahkim Kurulunun görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esasları yönetmelikle belirlenir. Tahkim Kurulu, federasyon ile kulüpler; federasyon ile hakemler; federasyon ile teknik direktör ve antrenörler; kulüpler ile teknik direktör ve antrenörler; kulüpler ile oyuncular; kulüpler ile kulüpler arasında çıkacak ihtilaflar hakkında yönetim kurulunca verilecek kararlar ile disiplin veya ceza kurulu kararlarını, ilgililerin itirazı üzerine inceleyerek kesin karara bağlar. Özerk federasyonların gelirleri; katılım payı, tescil, vize, transfer, itiraz, ceza, yayın, sponsorluk, reklam, yardım, bağış ve benzeri gelirler ile federasyon bütçesinin öz gelirlerinin %15 ini geçmemek üzere Genel Müdürlük bütçesinden ayrılacak paydan oluşur. Özerk federasyonların gelirleri ana statüsünde belirlenen usul ve esaslar dahilinde harcanır. Genel Müdürlük bütçesinden özerk federasyonlara, ilgili branşın alt yapısına ve eğitime ilişkin projelerinin desteklenmesi amacıyla gerektiğinde kaynak tahsis edilebilir. Özerk federasyonların tüm gelirleri her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır. Genel Müdürlük, özerk federasyonların talebi durumunda, kendisine ait spor tesislerinin işletilmesini, menkul ve gayrimenkullerini bedelsiz olarak kırkdokuz yıla kadar federasyonun faaliyetleri için tahsis edebilir. Söz konusu spor tesisleri ile menkul ve gayrimenkullerin tahsis amacı dışında kullanılması halinde, tahsis işlemi Genel Müdürlükçe iptal edilir. Özerk federasyonların her türlü faaliyet ve işlemleri Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanlığın denetimine tâbidir. Bu denetim sonucunda görevi başında kalmasında sakınca görülen federasyon başkanı veya yönetim kurulu üyeleri hakkında karar almak üzere, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakan, genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırır. B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa nın 7., 9., 36., 123., 125. ve 155. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT ün katılmalarıyla E. 2006/118 sayılı dosyada gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. Danıştay Onuncu Dairesi, 5105 sayılı Yasa nın 2. maddesiyle günlü, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna eklenen Ek Madde 9 un birinci ve beşinci fıkralarının iptalini istemiştir.

20 Bakılmakta olan dava, günlü, sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Özerk Spor Federasyonları Çerçeve Statüsü nün iptali istemine ilişkindir. Ek madde 9 un birinci fıkrası, spor federasyonlarına idari ve mali özerkliğin ne şekilde verileceği ve ne zaman tüzel kişilik kazanacakları ile ilgili konuları içermektedir. Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davanın konusu Çerçeve Statünün iptali istemine ilişkin olduğundan ek madde 9 un birinci fıkrası davada uygulanacak yasa kuralı değildir. Ek madde 9 un beşinci fıkrasının ikinci tümcesine göre özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statü, çerçeve statüye aykırı olamayacaktır. Başvuran Mahkemede görülmekte olan davada, özerk bir federasyon tarafından hazırlanmış ana statü dava konusu edilmediğinden beşinci fıkranın ikinci tümcesi davada uygulanacak kural değildir. Bu nedenlerle Ek madde 9 un birinci fıkrası ile beşinci fıkrasının ikinci tümcesi mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural olmadığından bunlara ilişkin başvurunun mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, Şevket APALAK ın karşı oyu ve oyçokluğu, kalan bölümlerin incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir. B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT ün katılmalarıyla E. 2007/48 sayılı dosyada gününde yapılan ilk inceleme toplantısında da öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Danıştay Onuncu Dairesi, 5105 sayılı Yasa nın 2. maddesiyle 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna eklenen Ek madde 9 un altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarının iptalini istemiştir. Danıştay Onuncu Dairesinde bakılmakta olan dava, bir basketbol oyuncusunun transferi konusundaki Başbakanlık Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu kararının iptaline ilişkindir. İtiraza konu Ek madde 9 un altıncı fıkrasında özerk federasyonların ceza veya disiplin kurullarınca verilen kararlara karşı Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulacak Tahkim Kurulu na itiraz edilebileceği öngörülmektedir. Bakılmakta olan davada özerk federasyonların ceza veya disiplin kurulları tarafından verilmiş bir karara itiraz edilmesi söz konusu olmadığından bu fıkra davada uygulanacak yasa kuralı değildir. Bu durumda itiraz başvurusunun bu fıkraya yönelik kısmının Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, Şevket APALAK ın karşıoyu ve oyçokluğu, yedinci ve sekizinci fıkraların esaslarının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI günlü, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun a Yasa nın 2. maddesiyle eklenen Ek Madde 9 un yedinci ve sekizinci fıkralarının iptallerine karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2007/48 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2006/118 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2006/118 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmense, gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 5105 sayılı Yasa nın 2. maddesiyle, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun a eklenen Ek Madde 9 un; 1- Beşinci fıkrasının birinci tümcesine yönelik yürürlüğün durdurulması istemi tarihli, E.2006/118, K.2006/29 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı, 2- Yedinci ve Sekizinci Fıkralarına yönelik yürürlüğün durdurulması istemi ise tarihli E.2007/48, K.2007/26 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararlarla OYBİRLİĞİYLE REDDEDİLMİŞTİR. VII- ESASIN İNCELENMESİ