SERMAYE ŞİRKETLERİNDE KOLAYLAŞTIRILMIŞ BİRLEŞME USULÜ

Transkript

1 SERMAYE ŞİRKETLERİNDE KOLAYLAŞTIRILMIŞ BİRLEŞME USULÜ Arş. Gör. Kağan TURAN 79 * ÖZ Şirket birleşmelerinin hangi şartlarda ve nasıl yapılacağı 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunumuzun (TTK) 136. ila 158. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Buna göre, birleşme sözleşmesinin hazırlanmasıyla başlayan ve ticaret siciline tescil ve ilanla sona eren bir takım işlemler dizisinin yerine getirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, birleşmeye katılan şirketler sermaye şirketiyse ve ortakların zarara uğrama tehlikesi yoksa şirketler kolaylaştırılmış bir şekilde devralma yoluyla birleşebilirler. Ancak, birleşmenin basit usulde uygulanabilmesi için Kanunun aradığı birtakım şartlar da sağlanmak zorundadır. İşte, biz de bu usulün hangi durumlarda ve hangi şekilde uygulanabileceğini, sağladığı kolaylıklara da değinerek inceleyeme çalışacağız. Anahtar Sözcükler: Şirket Birleşmeleri, Sermaye Şirketleri, Kolaylaştırılmış Birleşme Usulü, Kolaylaştırılmış Birleşmenin Sağladığı Kolaylıklar. 1-GİRİŞ Şirket evlilikleri olarak bilinen şirket birleşmeleri, üretim usullerinin birleşerek daha etkin kullanılmasını sağladığı, dolayısıyla verimliliği arttırdığından iktisadi hayatın vazgeçilmezlerindendir. Öte yandan, birleşmenin gerçekleşmesi, başta ortaklar olmak üzere birleşmeye katılan şirketlerle ilişkisi bulunan kişilerin haklarının zayi olmaması ve birleşmeden sonra da ortaya çıkan şirkete güvenilirliğin sağlanabilmesi için hukuki anlamda bir takım prosedürlerin yerine getirilmesi şarttır. Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir (TTK m. 136/3). Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde (küllen) ve kendiliğinden devralmış olur. Birleşme neticesinde devrolunan şirket tasfiyesiz şekilde sona erer ve ticaret sicilinden silinir. Diğer yandan, birleşme, alacaklıların haklarının zarara uğraması olasılığı yoksa kolaylaşmaktadır. Bu sebeple şartları varsa Kanun koyucu, birleşme 79 * Karadeniz Teknik Üniversitesi Hukuk Fakültesi. Makale Geliş Tarihi: Yayın Kurulu Kabul Tarihi:

2 sözleşmesini yeterli bulmuş, birleşme raporuna, birleşmenin denetlenmesine, inceleme hakkı sağlanmasına, hatta bunun genel kurulun onayına sunulmasına gerek görmemiş, bu işlemlerin yapılıp yapılmamasını birleşen şirketlere bırakmıştır (TTK m. 155 Gerekçe). Çalışmamızda, kolaylaştırılmış usulün sağladığı olanakların daha iyi anlaşılması için öncelikle olağan birleşme usulü özet halinde sizlere sunulacak, ardından kolaylaştırılmış birleşmenin hangi şirketlere uygulanabileceği izah edilecek, son bölümde de sistemin getirdiği kolaylıklar üzerinde durulacaktır. 2-OLAĞAN BİRLEŞME USULÜ Şirket birleşmeleri, kanunda yer verilmemiş olmakla birlikte uygulamada,- gizlilik ve duediligence anlaşmalarının yapıldığı hazırlık ve müzakere evresiyle başlamaktadır.taraflar bir araya gelerek öncelikle, müzakere sürecinde paylaşacakları bilgilerin üçüncü kişilerle paylaşılmaması (dışa karşı) ve bu bilgilerin suiistimale yol açacak şekilde tarafların kendi menfaatine (içe karşı) kullanılmamasını amaçlayan bir gizlilik anlaşması (non-disclosureagreement) yaparlar (Karahan/Keşli, 2013, 184).Daha sonra, bağımsız ve alanında uzman kişilerce hazırlanan ve şirketin finansal, hukuksal, operasyonel, vergisel, insan kaynakları, çevresel konulara ilişkin risk alanlarını gösteren bir rapor olan duediligence alarak süreci ve şartları müzakere ederler. Şartlarda anlaşıldığı takdirde, Kanunda öngörülen işlemler ve belgeleri hazırlama sürecine girilir. Bunlardan ilki, içeriği TTK m. 146 te belirtilen ve yönetim organınca yazılı şekilde düzenlenmesi gereken birleşme sözleşmesidir.yazılı şekil geçerlilik şartı olduğundan, buna uyulmaksızın hazırlanan sözleşme geçersiz olur ve birleşmenin tescilini de hükümsüz hale getirir.birleşme sözleşmesini hazırlama ve imzalama yetkisi yönetim kuruluna ait olmakla birlikte, sözleşmenin birleşmeye katılacak şirketlerin genel kurullarınca Kanunda öngörülen nisaplarla onaylanması gerekir.genel kurulların onayına kadar, birleşme sözleşmesi askıda geçerlidir. Bu sebeple, onaydan önce bağlayıcı bir birleşme sözleşmesi yoktur (TTK m. 145 Gerekçe). Daha sonra, şirket eğer devralma şeklinde birleşiyorsa, devralan şirketin sermayesini arttırması gerekecektir. Ayrıca, birleşme sözleşmesinin imzalandığı tarih ile bilanço günü arasında altı aydan fazla zaman geçmişse veya son bilançonun çıkarılmasından sonra birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmişse, birleşmeye katılan şirketler bir ara bilanço çıkarmak zorundadır (TTK m. 144). 280 MAYIS - HAZİRAN

3 Birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları, ayrı ayrı veya birlikte, içeriği TTK m. 147 de gösterilen, birleşmenin amacı ve sonuçlarını gösteren birleşme raporu hazırlarlar.birleşmeye katılan şirketlerden her biri, usulüne uygun olarak hazırladıkları birleşme raporu ile birleşme sözleşmesinive son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporlarını, gereğinde ara bilançolarını, incelenmek üzere, merkezleriyle şubelerinde, halka açık anonim şirketler ise Sermaye Piyasası Kurulunun öngöreceği yerlerde, genel kurul kararından önceki otuz gün içinde sunmakla yükümlüdürler (TTK m.149). Birleşmeye katılan şirketler tarafından birleşme kararı alınır alınmaz, yönetim organları, birleşmenin tescili için ticaret siciline başvurur (TTK m.152/1). Devralan şirket, birleşmenin gereği olarak sermayesini arttırmışsa, ek olarak esas sözleşme değişiklikleri de ticaret siciline sunulur (TTK m.152/2). Devrolunan şirket, birleşmenin ticaret siciline tescili ile infisah eder (TTK m.152/3). Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer (TTK m.153/1). Devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortağı olur. Ancak bu sonuç, devralan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar ile devrolunan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar için doğmaz (TTK m.153/2). Birleşme kararı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde (TTSG) ilan olunur (TTK m.154). 3-KOLAYLAŞTIRILMIŞ BİRLEŞME USULÜ Kural olarak şirketler yukarıda belirtilen işlemleri gerçekleşmek suretiyle birleşebilirler. Bununla birlikte, TTK ile getirilen önemli bir yenilik olarak, istisnai hallerde ve belirli şartları taşıyan şirketlere mahsus olmak üzere, daha kolay bir birleşme usulü düzenlenmiştir (Yazıcı, 2013, 828). Kanun koyucunun kolay birleşmeye olanak tanıdığı durumlar, ortakların korunmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektirmeyecek hallerdir (Şener, 2015, 32). Zira birbiriyle sıkı ilişki içerisinde olan, hatta çoğunlukla hâkimiyet ilişkisi içerisindeki şirketlerin birleşmesinde, sürenin gereksiz yere uzaması ve lüzumsuz emek ve para harcanmasının önüne geçilmesi amacıyla, konu TTK da olumu bir şekilde kaleme alınmıştır (Güner, 2011,96). Kaynağını İsviçre Birleşmeler Kanunu ndan alan bu yeni düzenleme, uygulamada sıklıkla karşılaşılan birleşmeleri daha basit bir usulde tamamlama olanağı tanımaktadır. Belirtelim ki, 281

4 kanunda öngörülen şartlara haiz şirketlerin kolaylaştırılmış usule göre birleşme imkânları olsa dahi, bu usulü uygulayıp uygulamamak kendi takdirlerine bırakılmıştır (Göktürk, 2013, 652). Kolaylaştırılmış birleşme, öngörülen şartların varlığı halinde yalnızcabirleşmeye katılan şirketlerin tamamının sermaye şirketi olması halinde uygulanabilir. Buna göre, kolaylaştırılmış birleşme anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler için geçerli olup, şahıs şirketlerine kıyas yoluyla tatbik edilemez. Yine, kooperatifler de sermaye şirketi olarak kabul edilmediğinden, birleşen şirketlerden birisinin kooperatif olması durumunda kolaylaştırılmış usulün uygulanması mümkün değildir (Bilgili ve Demirkapı, 2013, 85). Kolaylaştırılmış usul, bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle devralma şeklinde birleşme olması halinde mümkündür (A ve B şirketinin B şirketi bünyesinde birleşmesi). Şirketlerin birleşerek yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle yeni kuruluş şeklinde birleşme için geçerli bir uygulama değildir (A ve B şirketinin birleşerek C şirketini oluşturması). Sermaye şirketlerine özgü olarak ve sadece devrolma şeklinde birleşmeler için öngörülmüş olan kolaylaştırılmış birleşmeye tabi olabilecek şirketler TTK m. 155 te düzenlenmiştir.maddenin ilk fıkrasında, iki farklı varsayım söz konusudur ve her ikisinde de oy hakkı veren payların yüzde yüzüne sahip olma olgusu vardır: a) Devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarınasahiplerseveya b) Bir şirket ya da bir gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi grupları, birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına, sahiplerse sermaye şirketleri kolaylaştırılmış düzene göre birleşebilirler. Maddenin (a) bendine göre, hem devralan hem de devrolunan şirket sermaye şirketidir ve devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren paylarının tamamına sahiptir (TTK m. 155 Gerekçe). Diğer bir ifadeyle, X A.Ş., yüzde yüzüne ve oy hakkı veren bütün paylarına sahip olduğuyavru ortaklığı Y A.Ş. ile devralmak suretiyle birleşmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki, bu varsayımda tersine bir birleşme, yani yavru şirketin ana şirketi devralması olanaklı değildir (Pulaşlı, 2012, 137). Maddenin (b) bendi iki kardeş sermaye şirketinin birleşmesini konu almaktadır. Kardeş sermaye şirketi, aynı hâkimiyet altında bulunan şirketler de- 282 MAYIS - HAZİRAN

5 mektir. Maddenin gerekçesinde kolaylaştırılmış birleşmenin nasıl olabileceği şu örnekle açıklanmıştır: Meselâ birleşen A limited ile B limited şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına C anonim şirketi ile gerçek kişi D sahipse, A ve B kardeş şirketlerdir. Kanun koyucu burada da kolaylaştırılmış birleşmeyi uygun bulmuştur. Bu varsayımda birleşen sermaye şirketlerinin oy hakkı veren paylarının yüzde yüzü bir şirkete, bir gerçek kişiye veya miras şirketi, adî şirket gibi kişi gruplarına ait olabilir. Gerek bir sermaye şirketinin oy haklarının yüzde yüzüne sahip olduğu yavru şirketi devralarak birleşmesi, gerekse kardeş sermaye şirketlerinin birleşmeleri daha çok topluluk şirketlerinin içerisinde görülen birleşmelerdir (Tekinalp, 2013, 136). Maddenin ikinci fıkrasındaki şirketler için öngörülenhâkimiyet oranı ise yüzde doksandır. Burada birleşmeye iştirak edilmemesi durumunda en fazla yüzde ona kadar tolerans tanınmıştır. Bu sebeple, kolaylaştırılmış birleşmeye gidilirken, azınlıkta kalan ortaklar korunmuştur. Hükümdeki (a) ve (b) bentleri koruma araç ve şartlarını göstermektedir (TTK m. 155 Gerekçe) : Devralan sermaye şirketi, devrolunan sermaye şirketinin tüm paylarına değil de oy hakkı veren paylarının en az yüzde doksanına sahipse, azınlıkta kalan pay sahipleri için; a) Devralan şirkette bu payların denk karşılığı olan paylar verilmesişirket payları yanında, 141. maddeye göre, şirket paylarının gerçek değerinin tam dengi olan nakdî bir karşılık verilmesinin önerilmiş olması ve b) Birleşme dolayısıyla ek ödeme borcunun veya herhangi bir kişisel edim yükümlülüğünün yahut kişisel sorumluluğun doğmaması, hâlinde birleşme kolaylaştırılmış usulde gerçekleşebilir. Dikkat edilirse, Kanun koyucu bu fıkrada öngörülen şirketler için oy hakkı veren payların en az yüzde doksanını aramaktadır. Buna göre, oy hakkı vermeyen paylar ile devrolunan şirketin iktisap etmiş olduğu kendi payları hesaplamaya dâhil edilmemelidir (Bilgili ve Demirkapı, 2013, 86). Maddede ayrıca, azınlıkta kalan pay sahiplerini korumak amacıyla, uygun bir ayrılma akçesi verilmesi kaydıyla çıkma hakkı tanınması ve birleşme sebebiyle ek ödeme borcu veya herhangi bir şahsî sorumluluğun doğmaması gerektiği ifade edilmiştir. 283

6 4-KOLAYLAŞTIRILMIŞ BİRLEŞME USULÜNÜN GETİRDİĞİ KOLAYLIKLAR 4.1-DEVRALANIN DEVROLUNANIN OY HAKLARININ YÜZDE YÜZÜNE SAHİP OLDUĞU BİRLEŞMELERİN SAĞLADIĞI KOLAY- LIKLAR (TTK m. 156/1) Birleşmeye katılan ve TTK m. 155/1 de öngörülen şartlara uyan sermaye şirketleri, birleşme sözleşmesinde, TTK m. 146/1 (a) ve (f) ilâ (i) bentlerinde gösterilmiş bulunan kayıtlara yer verirler. Buna göre, kolaylaştırılmış usulde birleşme sözleşmesi, a) Birleşmeye katılan şirketlerin ticaret unvanlarını, hukuki türlerini, merkezlerini; yeni kuruluş yolu ile birleşme hâlinde, yeni şirketin türünü, ticaret unvanını ve merkezini, f) Gereğinde 141. madde uyarınca ayrılma akçesini, g) Devrolunan şirketin işlem ve eylemlerinin devralan şirketin hesabına yapılmış sayılacağı tarihi, h) Yönetim organlarına ve yönetici ortaklara tanınan özel yararları, i) Gereğinde sınırsız sorumlu ortakların isimlerini, içermesi zorunludur. Bu sermaye şirketleri, TTK m. 147 de öngörülen birleşme raporunu düzenlemeye ve TTK m. 149 da düzenlenen inceleme hakkını sağlamakla yükümlü olmadıkları gibi, birleşme sözleşmesini TTK m. 151 uyarınca genel kurulun onayına da sunmayabilirler. Buna karşın, yönetim organınca hazırlanmış ve yukarıdaki hususları içeren yazılı birleşme sözleşmesinin ticaret siciline tescili ve TTSG de ilanı şarttır. 4.2-DEVRALANIN DEVROLUNANIN OY HAKLARININ YÜZDE DOKSANINA SAHİP OLDUĞU BİRLEŞMELERİN SAĞLADIĞI KO- LAYLIKLAR (TTK m. 156/2) Birleşmeye katılan ve TTK m. 155/2 de öngörülen şartlara uyan sermaye şirketleri, birleşme sözleşmesinde, sadece 147. maddenin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (f) ilâ (i) bentlerinde gösterilmiş bulunan kayıtlara yer verirler. Buna göre, kolaylaştırılmış usulde birleşme sözleşmesi, a) Birleşmeye katılan şirketlerin ticaret unvanlarını, hukuki türlerini, merkezlerini; yeni kuruluş yolu ile birleşme hâlinde, yeni şirketin türünü, ticaret unvanını ve merkezini, b) Şirket paylarının değişim oranını, öngörülmüşse denkleştirme tutarını; 284 MAYIS - HAZİRAN

7 devrolunan şirketin ortaklarının, devralan şirketteki paylarına ve haklarına ilişkin açıklamaları, f) Gereğinde 141 inci madde uyarınca ayrılma akçesini, g) Devrolunan şirketin işlem ve eylemlerinin devralan şirketin hesabına yapılmış sayılacağı tarihi, h) Yönetim organlarına ve yönetici ortaklara tanınan özel yararları, i) Gereğinde sınırsız sorumlu ortakların isimlerini, içermesi zorunludur. Bu şirketler TTK m. 147 de öngörülen birleşme raporunu düzenlemeye ve birleşme sözleşmesini TTK m. 151 gereğince genel kurula sunmaya da zorunlu değillerdir. Bununla birlikte, TTK m. 149 da öngörülen inceleme hakkının, birleşmenin tescili için ticaret siciline yapılan başvurudan otuz gün önce sağlanmış olması gerekir. Ayrıca, birleşmenin geçerli olabilmesi için birleşme sözleşmesinin ticaret siciline tescili ve TTSG de ilanı da şarttır. TTK m. 155 in ilk fıkrasında yer alan ve yüzde yüz hâkimiyet esasına dayalı olan şirketlerin birleşmesi, ikinci fıkrada yer alan ve yüzde doksan hâkimiyet esasına dayananlara göre, nispeten daha kolay şekilde yapılabilmektedir. Birleşme sözleşmeleri daha dar kapsamda hazırlanabilmekte ve ayrıca TTK m. 149 da öngörülen, menfaat sahiplerine yönelik birleşme sözleşmesi ve diğer belgeleri inceleme hakkı da tanınmamaktadır. Öte yandan, her iki fıkrada yer alan şirketler, birleşme raporunun hazırlamak ve birleşme sözleşmesini genel kuruluna sunmak zorunda değillerdir. 5-SONUÇ Sermaye şirketlerine özgü olarak ve sadece devralma şeklinde birleşmeler için öngörülmüş olan kolaylaştırılmış birleşmeye tabi olabilecek şirketler TTK m. 155 te iki fıkra halinde düzenlenmiştir.ilk fıkrada düzenlenen şirketlerde payların yüzde yüzüne sahip olma olgusu vardır. Kanun koyucu burada, uygulamada sıklıkla karşılaşılan ana şirket ve yavru şirketin birleşmesi ile iki kardeş şirketin birleşmesini konu almıştır. İkinci fıkrada ise, devralan sermaye şirketi, devrolunan sermaye şirketinin tüm paylarına değil de oy hakkı veren paylarının en az yüzde doksanına sahiptir. Buna göre, birleşmenin kolaylaştırılmış usulde gerçekleşebilmesi için, azınlıkta kalan pay sahiplerine uygun bir ayrılma akçesi verilmesi kaydıyla çıkma hakkı tanınmalı ve birleşme sebebiyle ek ödeme borcu veya herhangi bir şahsî sorumluluğunun doğmaması gerekmektedir. Görüldüğü üzere, ikinci fıkra uyarınca kolaylaştırılmış bir- 285

8 leşmeye gidilirken, bir taraftan birleşmeye iştirak edilmemesi durumunda en fazla yüzde ona kadar tolerans tanınmakta, diğer taraftan da azınlıkta kalan ortaklar korunmaktadır. İlk fıkrada sayılan şirketler, TTK m. 147 de öngörülen birleşme raporunu düzenlemeye ve TTK m. 149 da düzenlenen inceleme hakkını sağlamakla yükümlü olmadıkları gibi, birleşme sözleşmesini TTK m. 151 uyarınca genel kurulun onayına da sunmayabilirler. İkinci fıkrada anılan şirketler ise, TTK m. 147 de öngörülen birleşme raporunu düzenlemeye ve birleşme sözleşmesini TTK m. 151 gereğince genel kurula sunmaya da zorunlu değillerdir. Bununla birlikte, TTK m. 149 da öngörülen inceleme hakkının, birleşmenin tescili için ticaret siciline yapılan başvurudan otuz gün önce sağlanmış olması gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, iki fıkrada anılan şirketlerin birleşme sözleşmeleri de, olağan birleşmede öngörülen birleşme sözleşmesine göre daha dar bir kapsam ihtiva etmektedir. Diğer yandan, birleşmenin geçerli olabilmesi için her iki fıkrada düzenlenen şirketlerin de birleşme sözleşmesini ticaret siciline tescil ve TTSG de ilanı etmeleri zorunludur. Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, kolaylaştırılmış birleşme süreci ciddi şekilde kısaltarak daha az emek ve maliyetle uygulayıcılara birleşmeyi tamamlama olanağı sağlamaktadır.uzun süren müzakereler ile iktisadi ve muhasebe işlemleri hesaba katıldığında, hukuki anlamda sağlanacak böyle birkolaylığın ticari hayatımıza katkısı azımsanmayacak niteliktedir. KAYNAKÇA Bilgili, Fatih ve Demirkapı, Ertan (2013). Şirketler Hukuku.Bursa: Dora Yayıncılık. Göktürk, Kürşat, (2013). Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşme Süreci ve Bazı Sorunlar. Ankara: Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. XVII, 1-2 (2013) : Güner, Hasan (2011). Anonim Şirketlerin Birleşmesinde Alacaklıların Korunması. (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi).İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Pulaşlı, Hasan(2012). Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar. Ankara: Adalet Yayınevi. Şener, Oruç Hami (2015). Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku 286 MAYIS - HAZİRAN

9 Ders Kitabı. Ankara: Seçkin Yayıncılık. Şirketler Hukuku. (2013). Konya:Mimoza Yayıncılık. T.C. Yasalar ( ) sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (27846 sayılı). Tekinalp, Ünal (2013). Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku. İstanbul: Vedat Kitapçılık. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96. Yazıcı, Alper Hakkı (2013). Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi. 4, 14 (2013) :