ANONİM ŞİRKETLERDE ÖNEMLİ MİKTARDA ŞİRKET AKTİFİNİN TOPTAN SATIŞI SORUNU

Transkript

1 ANONİM ŞİRKETLERDE ÖNEMLİ MİKTARDA ŞİRKET AKTİFİNİN TOPTAN SATIŞI SORUNU Soner ALTAŞ 17* * Öz Genel kurul, anonim şirketlerde bulunması zorunlu olan, yetkisini kanundan ve kanun hükümleri çerçevesinde hazırlanan esas sözleşmeden alan, pay sahiplerinin katılımıyla oluşan ve şirket organlarının seçimi, azli, ibrası, şirket hesapların tasdiki, kârın dağıtımı, esas sözleşmenin değiştirilmesi gibi konularda karar alan bir organdır sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu nda anonim şirket genel kuruluna devredemeyeceği birtakım yetki ve görevler verilmiştir. Bunlardan birisi de, önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışıdır. Bu çalışmada, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun anonim şirketlerce önemli miktarda şirket aktifinin satışına dair hükümleri ile bu hükümlerin uygulanmasında yaşanan aksaklıklar ve muhtemel çözüm önerileri ele alınmaktadır. Anahtar Sözcükler : anonim şirket, genel kurul, aktif, toptan satış, önemlilik kriteri, karar yetersayısı. 1. GİRİŞ 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (T.C.Yasalar, ) (TTK) nun 408. maddesinin birinci fıkrasında Genel kurul, kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş bulunan hâllerde karar alır. hükmüne yer verilmiş, madde gerekçesinde ise Genel kurul karar verme yetkisini kanundan ve kanun hükümleri çerçevesinde esas sözleşmeden alır. Genel kurul diğer organlara ait devredilemez yetkileri kendisine çekemez. Yönetim kurulu da genel kurulun yetkilerini yüklenemez. denilmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise, genel kurulun devredemeyeceği temel yetki ve görevlere yer verilmiştir. TTK nın anonim şirket genel kuruluna tanıdığı bu devredilemez görev ve yetkilerden birisi de, 408nci maddenin ikinci fıkrasının (f) bendinde yer alan önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışı dır. Peki, bu önemli miktar nasıl belirlenecektir, bir diğer deyişle şirket aktiflerinin toplan satışı hangi tutarı yahut oranı geçerse önemli kabul edilecektir? Bu soruları sormaktayız, zira, TTK nın, önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının genel kurulca karara bağlanmasına dair hükmü emredicidir 17 * * Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi MAYIS - HAZİRAN

2 ve bu kurala uyulmaması satış işleminin geçersiz sayılmasına sebebiyet verebilir. İşte bu nedenle, çalışmamızda, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun anonim şirketlerce önemli miktarda şirket aktifinin satışına dair hükümleri ile bu hükümlerin uygulanmasında yaşanan aksaklıklar ve muhtemel çözüm önerileri ele alınacaktır. 2. ÖNEMLİ MİKTARDA ŞİRKET AKTİFİNİN TESPİTİ SORUNU Çalışmamızın giriş kısmında da ifade ettiğimiz üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 408nci maddesinin ikinci fıkrası, anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerinden olduğunu açık bir şekilde hükme bağlamıştır. Bu hükmün anlamı şudur: anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışına sadece genel kurul karar verebilir; yönetim kurulu bu yetkiyi kullanamaz, yani toptan satış işlemi yapamaz. Eğer yönetim kurulu böyle bir karar alıp toptan satış yapar ya da genel kurul bu konuda yönetim kuruluna yetki devreder ise, TTK nın 391nci maddesi gereği, anılan işlem diğer organların devredilemez yetkilerine girdiğinden ve bu yetkilerin devrine ilişkin olduğundan batıl olur, yani geçersiz sayılır. Böyle bir durumda, yönetim kurulunun kararının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir ve tespit davası meşrû menfaati bulunanlar (örneğin, alacaklılar) tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir. Satış işleminin batıl olduğunun, üzerinden yıllar geçse dahi dava konusu edilebilmesi, adeta demoklesin kılıcı gibi şirketin üzerinde kalır. Dolayısıyla, önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının mutlak surette genel kurulca karara bağlanması gerekir. O halde sorumuzu tekrar soralım: toptan satışı yapılacak şirket aktifinin önemli miktarda olup olmadığı nasıl tespit edilecektir? Bir başka deyişle, önemli miktar kriteri nedir? Eğer bu kriter ortaya konulabilirse, yönetim kurulları hangi hallerde genel kurul kararı gerekeceğini hangi hallerde yönetim kurulu kararı ile satış yapabileceğini önceden bilir ve ona göre hareket ederler. Üzülerek belirtmeliyiz ki, TTK nın ne hükmün bulunduğu 408nci maddesinde ne de sair maddelerinde önemli miktarda şirket aktifinden ne anlaşılması lazım geldiğine ve önemli miktarın nasıl belirleneceğine dair bir kritere yer verilmemiştir TTK nın anonim şirketlere ilişkin 408nci maddesindeki hükme benzer bir düzenlemeye Kanunun kolektif şirketlere ilişkin 295nci maddesinde yer verilmiş, anılan maddede Ortaklar oybirliğiyle karar vermedikçe, tasfiye memurları önemli miktardaki şirket varlıklarını toptan satamazlar; ancak oybirliğinin sağlanamadığı hâllerde mahkeme toptan satışa karar verebilir. denilmiş, 295nci maddenin gerekçesinde de maddenin 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu nun 234üncü maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alındığı belirtilmiştir. Oysa, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu nun mezkûr 234üncü maddesinde Ortaklar ittifakla karar vermedikçe tasfiye memurları şirket mallarını toptan satamazlar. hükmüne yer verilmiş, 96 MAYIS - HAZİRAN

3 TTK nın konuya ilişkin 408nci maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde ise ikinci fıkra genel kurulun devredilemez bazı yetkilerini toplu olarak göstermektedir. Ancak hükümde de belirtildiği gibi, genel kurulun devredilemeyen yetkileri sadece 408 nci maddenin ikinci fıkrası hükmünde yer alanlara özgülenmemiştir. Hükmün (a) ilâ (e) bentlerinde yer alan yetkilerden hiçbiri yeni hüküm niteliğinde olmadığı için ayrıca açıklama yapılmasına gerek yoktur. demekle yetinilmiş, (f) bendine ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bu itibarla, hükmün gerekçesinden de bir yoruma ulaşmak mümkün değildir. Bununla birlikte, özel kanunlara tabi anonim şirketlerden bazıları, tabi oldukları özel mevzuatlarında yapılan düzenlemeler ile TTK nın bu hükmü kapsamından çıkarılmış, bazıları için ise farklı kriterler getirilmiştir. Örneğin, gayrimenkul yatırım ortaklıklarının, azami oranı Sermaye Piyasası Kurulu nca belirlenecek miktarda varlıklarının toptan satışında TTK nın 408 inci maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendi ile Sermaye Piyasası Kanunu nun 23 üncü maddesi hükümleri uygulanmamaktadır (SPKn, m.49/f.6). Halka açık anonim ortaklıklar açısından bakıldığında ise konunun daha net olduğunu görmekteyiz. TTK nın m.408/f.2-f hükmüne benzer bir şekilde, 6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu (T.C. Yasalar, ) nun 23üncü maddesinin (b) bendinde halka açık anonim ortaklıkların mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya üzerinde bir ayni hak tesis etmesi veya kiralaması önemli nitelikte işlem sayılmış ve önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirleme hususunda Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) na yetki verilmiştir. SPK da, sözkonusu usul ve esasları, 24 Aralık 2013 tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği (II-23.1) ile belirlemiştir. Anılan Tebliğin 6ncı maddesinin birinci fıkrasına göre, halka açık anonim ortaklıkların kendi tüzel kişilikleri ile ilgili mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya kiraya vermesi veya mal varlığının tümü veya önemli bir bölümü üzerinde ayni hak tesis etmesi nde önemlilik kriteri; a) İşleme konu mal varlığının kamuya açıklanan son finansal tablodaki kayıtlı değerinin kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık (aktif) toplamına oranının veya, b) İşlem tutarının yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük önemli miktardaki şirket varlıkları gibi bir ibareye yer verilmemişti. Dolayısıyla, TTK nın 295nci maddesinden de bir çıkarsama yapmak mümkün değildir. MAYIS - HAZİRAN

4 düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanan ortaklık değerine oranının veya, c) Devredilecek veya kiraya verilecek veya üzerinde ayni hak tesis edilecek mal varlığı unsurunun son yıllık finansal tablolara göre elde edilen gelire katkısının, son yıllık finansal tablolardaki gelirlere oranının %50 den fazla olması durumudur. Anılan Tebliğin 13üncü maddesi ile bu oranı değiştirme hususunda SPK ya yetki verilmiş ve Tebliğde belirtilen oranlara ilişkin sınırların altında kalmak amacıyla, işlemlerin birkaç seferde yapılması veya muhasebe politikalarının değiştirilmesi gibi işlemler yasaklanmıştır. Kanımızca, benzer bir düzenlemeye TTK açısından da ihtiyaç vardır. Bu çerçevede, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, TTK nın 210uncu maddesinin vermiş olduğu yetki çerçevesinde, 408nci maddenin ikinci fıkrasının (f) bendinin uygulanmasına ilişkin bir Tebliğ çıkararak, halka açık olmayan anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin belirlenmesini objektif kriterlere bağlayabilir. Bu kriterlerin oran esaslı (halka açık olmayan şirketler açısından satılacak aktiflerin son finansal tablolara göre aktif toplamına oranının esas alınması daha uygulanabilir olacaktır) olmasının, maktu olarak belirlenmemesinin daha uygun olacağı kanısındayız. Zira, maktu olarak belirlenecek miktarlar, şirketlerin büyüklükleri dikkate alındığında, bazı şirketler için anlamsız kalabilecek, bu da genel kurul işlemleri dolayısıyla sürecin uzamasına sebebiyet verebilecektir. Örneğin; önemli miktarı TL olarak belirlediğinizde, aktif büyüklüğü TL olan bir anonim şirket için bu uygun düşebilecek iken, aktif büyüklüğü TL olan bir anonim şirket için bu miktar adeta devede kulak kalacaktır. Yeri gelmişken, TTK nın 408nci maddesinin 2/f bendi ile ilgili olarak uygulamada yaşanacak ve tereddüt doğuracak bir diğer hususun da toptan satış ibaresi olduğunu belirtelim. Bend hükmünde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışı denilmekte, şirket aktifinin satışı gibi genel bir ifade kullanılmamaktadır. Bu ifade tarzından da, şirket aktifini oluşturan kalemlerden birkaçının aynı anda ve bir arada satılacağı haller anlaşılmaktadır. Peki, şirket aktifinin önemli bir kısmı tek bir kalemden oluşuyorsa ve bu aktif kalemi tek başına satılacaksa, yine genel kurul onayı aranacak mıdır? Örneğin, şirketin gayrimenkul olarak aktiflerinde yer alan fabrika binası ya da kıymetli bir arsası satılacaksa, yine de genel kurul kararı alınacak mıdır? Bend hükmünü lafzî olarak yorumlarsak, aranmamalıdır, çünkü bentde toptan satıştan bahsedilmektedir. Ama, bu durumda da, böyle bir yetkinin genel kurulun devredile- 98 MAYIS - HAZİRAN

5 mez görev ve yetkileri arasına dahil edilmesinin amacı ile çelişmiş oluruz. Kanımızca, bu husus da Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından düzenlenecek Tebliğ ile açıklığa kavuşturulmalı ve yanlış uygulamaların önlenmesi bakımından gerekiyorsa yapılacak bir yasa değişikliği ile 408nci maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendindeki toptan ibaresi madde metninden çıkarılmalıdır. 3. ÖNEMLİ MİKTARDA ŞİRKET AKTİFİNİN SATIŞINDA GENEL KURUL KARARI NİSAPLARI Anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışında karşılaşılan ve tereddüt yaşanan bir diğer belirsizlik de, buna ilişkin genel kurul kararının hangi toplantı ve karar yetersayısı ile alınabileceğine dairdir. Bu tereddüdü doğuran husus ise TTK nın 538nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Önemli miktarda aktiflerin toptan satılabilmesi için genel kurulun kararı gereklidir. Bu karar hakkında 421 inci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları uygulanır. hükmüdür. Yani, anılan maddeye göre, genel kurul toplantısında, önemli miktarda şirket aktiflerinin toptan satışı kararı, şirket sermayesinin en az yüzde yetmişbeşini (%75 ini) oluşturan pay sahiplerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır (TTK, m.538/f.2; m.421/f.3, f.4)bty, m.22/f.12). Oysa, TTK nın 538nci maddesinin ikinci fıkrası tasfiye halindeki anonim şirketlere ilişkin özel bir düzenlemedir. Anılan fıkra ile göndermede bulunulan 421nci madde ise anonim şirket genel kuruluna ilişkin özel yetersayıları düzenlemektedir ve 421nci maddede önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışına dair özel bir yetersayıya yer verilmemiştir. Bu itibarla, önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının TTK nın 418nci maddesinde belirtilen genel yetersayılar ile alınabileceği kanısındayız. Yani, önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının genel kurulca karara bağlanması için, eğer şirket esas sözleşmesinde daha ağır bir yetersayı öngörülmemiş ise, genel kurulun şirket sermayesinin en az %25 ini karşılayan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin katılımı ile toplanması ve toplantıda (asaleten ve vekaleten) hazır bulunan oyların çoğunluğu ile karar alması yeterli olacaktır. İlk toplantıda toplantı yetersayısının sağlanmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda ise herhangi bir toplantı yetersayısı aranmaz. Yani, ikinci toplantıda hazır bulunan pay sahipleri yahut temsilcileri, temsil ettikleri sermayenin miktarı ne olursa olsun, genel kurul toplantısını yaparlar ve toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğu ile karar alırlar. MAYIS - HAZİRAN

6 Konu hakkındaki görüşümüz bu olmakla birlikte, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayımlanıp yürürlüğe giren Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliğin(Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, ) 22nci maddesinin 12nci fıkrasında Genel kurul toplantısında, önemli miktarda şirket aktiflerinin toptan satışı kararı, şirket sermayesinin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan pay sahiplerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır. hükmüne yer verilerek, TTK nın m.538/f.2 hükmündeki yetersayılar, m.408/f.2-f hükmünü de kapsayacak şekilde genişletilmiş ve her iki durum için de aynı yetersayılar öngörülmüştür. Ancak, yukarıda da belirttiğimiz üzere, m.538/f.2 hükmü tasfiye halindeki şirketleri kapsayan bir düzenlemedir ve m.408/f.2-f hükmüne bu ağırlaştırılmış yetersayıların uygulanacağı hususunda TTK da açık bir düzenleme yer almamaktadır. Kanımızca bu durum, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı nın anılan Yönetmelik hükmünü yeniden gözden geçirip düzenlemesi yahut içtihatlarla açıklığa kavuşacaktır. Gelelim halka açık anonim ortaklıklara: önemlilik kriteri gibi önemli nitelikte işlemlerin genel kurulca onaylanmasına ilişkin yetersayılar da, halka açık anonim ortaklıklar açısından son derece net ve açık bir şekilde ortaya konulmuştur. SPK tarafından yayımlanan Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliğinin 7nci maddesine göre, mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devredecek halka açık anonim ortaklıklarda, bu işlem genel kurulun onayına sunulur ve genel kurulca bu konuda karar alınabilmesi için, esas sözleşmelerinde açıkça oran belirtilmek suretiyle daha ağır nisaplar öngörülmediği takdirde, toplantı nisabı aranmaksızın, ortaklık genel kuruluna katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisinin olumlu oy vermesi şartı aranır. Ancak, toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısının hazır bulunması hâlinde, esas sözleşmede açıkça daha ağır nisaplar öngörülmedikçe, toplantıya katılan oy hakkını haiz payların çoğunluğu ile karar alınır. Dikkat edileceği üzere, halka açık anonim ortaklıklar için, bu konuda herhangi bir toplantı yetersayısı aranmamakta ve genel kurulda temsil edilen oyların üçte ikisinin onay yönünde kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Yani, halka açık olan, dolayısıyla kamuyu daha çok ilgilendiren anonim şirketlerin önemli miktarda malvarlığının satışını onaylamalarına dair karar yetersayıları, halka açık olmayan anonim şirketlerden daha hafiftir. Bu da, bir önceki bölümde belirttiğimiz Anonim Şirketlerin 100 MAYIS - HAZİRAN

7 Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliğin m.22/f.12 hükmünün gözden geçirilmesine ve yeniden düzenlenmesine dair görüşlerimizi teyit eder niteliktedir. 4. ÖZET VE SONUÇ: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 408nci maddesinin ikinci fıkrası, anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerinden olduğunu açık bir şekilde hükme bağlamıştır. Dolayısıyla, anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışına sadece genel kurul karar verecek; yönetim kurulu böyle bir yetkiyi kesinlikle kullanmayacaktır. Ancak, ne TTK da ne de düzenlemenin gerekçesinde önemli miktarda şirket aktifinden ne anlaşılması lazım geldiğine ve önemli miktarın nasıl belirleneceğine dair bir kritere yer verilmemiştir. Anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışının genel kurulca onaylanmasına dair toplantı ve karar yetersayılarında da belirsizlik bulunmaktadır. Her ne kadar Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayımlanıp yürürlüğe giren Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelikte Genel kurul toplantısında, önemli miktarda şirket aktiflerinin toptan satışı kararı, şirket sermayesinin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan pay sahiplerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır. hükmüne yer verilmişse de, TTK nın önemli miktarda şirket aktifinin toptan satışına ilişkin m.408/f.2-f hükmüne m.538/f.2 hükmündeki ağırlaştırılmış yetersayıların uygulanacağı hususunda kanunda açık bir düzenleme yer almamaktadır. Oysa, halka açık anonim ortaklıkların mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesinde önemlilik kriteri ve bu işlemlerin genel kurulca onaylanmasına ilişkin yetersayılar SPK tarafından açık ve net bir şekilde belirlenmiştir. Kanımızca, anonim şirketler tarafından yapılacak satış işlemlerinin geçersizliğini gündeme getirebilecek yanlış uygulamalara mahal vermemek adına, benzer bir düzenlemeye TTK açısından da ihtiyaç vardır. Bu itibarla, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı nın, TTK nın 210uncu maddesinin vermiş olduğu yetki çerçevesinde, 408nci maddenin ikinci fıkrasının (f) bendinin uygulanmasına ilişkin bir Tebliği bir an önce çıkararak, halka açık olmayan anonim şirketlerde önemli miktarda şirket aktifinin belirlen- MAYIS - HAZİRAN

8 mesini objektif kriterlere bağlamasının ve Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliğin m.22/f.12 hükmünü yeniden düzenlemesinin uygun olacağı düşünülmektedir. KAYNAKÇA Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ( ) Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik. Ankara: Resmi Gazete (28481 sayılı) Komisyon Raporu : Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96 Sermaye Piyasası Kurulu ( ) Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği (II-23.1). Ankara: Resmi Gazete (28861 sayılı) T.C. Yasalar ( ) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (27846 sayılı) T.C. Yasalar ( ) 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (28513 sayılı) 102 MAYIS - HAZİRAN