Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu

Transkript

1 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu Tahir ERDEM * Özet Ülkelerin gelişmişlik düzeyine ve kayıtlı ekonominin işlerlik seviyesine göre vergi yükümlülüğüne karşı ortaya çıkan tepkiler de farklı görünümler kazanmaktadır. Daha az vergi yüküne katlanmak üzere varlık kazanan vergi planlama eylemleri az gelişmiş ya da gelişmekte olan ekonomilerde kanuna karşı hile yerine doğrudan kanunların ihlali şeklinde tezahür ederken yapısal temellerin sağlam ve denetim sistemlerinin de etkili olduğu gelişmiş ve kayıtlı ekonomilerde ise bu eylemler hukuk sisteminin kurumları ve piyasa mekanizmasının unsurları kullanılarak gerçekleştirilmektedir. Bu çerçevede günümüzde görünüş itibarıyla hukuk sistemine uygun olan ve hukuki kurumlara dayanan araçlar mükelleflerin vergi kaçırma ya da vergiden kaçınma amacı için kullanılmakta ve bir anlamda öngörülen araçtan sağlanması gereken olağan amaç yerine hukukun ve piyasa ekonomisinin meşru araçları mükelleflerin vergi planlamasına yönelik gayrimeşru amaçları için kullanılmaktadır. Vergi planlaması amacıyla yaygın şekilde kullanılan unsurlardan biri de finansman ilişkisi ve işlemleridir. Vergi sistemlerinde finansman giderlerinin indirimine imkân tanındığından bu yolun kazancın azaltılması, gizlenmesi ya da aktarılması gibi gayrimeşru amaçlara ulaşılması ve vergi yükümlülüğünü etkilemeye elverişli görülerek meşru sınırlarının ötesinde vergi planlama aracına dönüştürülmesi gündeme gelmektedir. Gelişmiş ve kayıtlı ekonomilerde hukuk sisteminin ve piyasa mekanizmasının meşru araçları içinde yer alan finansman ilişkilerinin vergi planlaması kapsamındaki gayrimeşru amaçlarla kullanılmasının önlenmesine yönelik önemli güvenlik mekanizmaları oluşturulmaktadır. Bu çerçevede çalışmamızda vergi hukukunda finansman giderlerinin sınırlandırılması sorunu ve bu amaçla öngörülen güvenlik mekanizmaları konusu ülkemizdeki uygulamaları da kapsayacak şekilde ele alınacaktır. Anahtar Kelimeler: Yetersiz Sermaye, Örtülü Sermaye, Finansman Gider Kısıtlaması, Faiz Bariyeri, Kanunen Kabul Edilmeyen Gider, Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı * Dr., Vergi Başmüfettişi, t-erdem07@hotmail.com 316 Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

2 T. ERDEM The Issue of Tax Deduction Limitation of Financial Expenditures in Tax Law Abstract In many countries responses to taxation and tax liabilities occur in different levels and forms in line with the functioning level of formal economy and economic development within those countries. Tax planning activities targeting to put up with less tax burden arise in forms of infringement of the laws rather than indirect violation of the laws in underdeveloped or developing countries. Controversially, these actions appear in different forms of abuse of law by means of legal acts and market instruments to circuit the well functioning audit system in advanced economies that have solid structural ground. In this context, even the instruments which are used for the purpose of tax evasion or tax avoidance appears to be legitimate and consistent with the legal system in fact they are implements of unlawful results that come to hand by sense of law and market economy. One of the most common factors which are used for this purpose is financial relations and transactions between tax payers. Tax system allowances for the financial expenditures being tax deductable are generally perceived as a loophole and mostly used beyond their legal margins for realizing some illegitimate targets like earning stripping or earning shifting to effect tax liability. A bunch of important safety mechanisms are evolved in advanced economies to prevent the exploitation of illegitimate use of financial relations and transactions which are part of legal system and market economy, within the scope of tax planning instruments. In this context, this study will be addressing the issue of limiting the deduction of financial expenditures in tax law and researching the mechanisms to prevent these tendencies including Turkish Tax System. Key Words: Thin Capitalization, Hidden Capitalisation/Hidden Equity Capitalisation, General Interest Disallowance, Interest Barrier, Non Deductable Items for Tax, Transfer Pricing JEL Classification Code: K34 Giriş Kamu giderlerinin karşılanması için toplumu oluşturan herkese zorunluluk esasına dayalı olarak yönelen vergi yükünün eşit ve adil şekilde dağıtılması ideali vergi ilişkisine hakim olan mali güce göre vergilendirme prensibini ön plana çıkarmıştır. Vergi hukukunda eşitlik ve adaletin anahtarı olarak vergi yükünün herkesin mali gücüne orantılı şekilde dağıtılması esası benimsenmiştir. Bu hedefin yakalanması ve adalet idealinin gerçekleştirilmesi ancak toplumu oluşturan kişilerin gerçek mali gücüne ulaşma seviyesiyle orantılı şekilde mümkündür. Bu nedenle vergi sistemi içinde vergi yükümlülüğünün kurgulanması ve dağıtımında kişilerin vergilendirme karşısında gerçek durumlarının esas alınması ve bu paralelde verginin konusuna giren unsurların görünürdeki değil özü itibarıyla geçerli olan içeriklerinin kavranması ilkesi benimsenmiştir. Vergi ilişkisinde kişilerin mali güçlerine esas alınacak unsurlar bakımından özel hukuk hükümlerinden ya da piyasa mekanizmasının araçlarından yararlanarak oluşturdukları görünürdeki durum veya dıştaki kabuk değil içerikteki öz dikkate alınacaktır. Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

3 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu Vergilendirme sürecinde gerçek durumun geçerli olacağı kuralı (VUK md.3) zorunluluk (cebrilik) esasına dayalı olan vergi ilişkisinde zorlamaya maruz kalan ve yükümlülüğe katlanan taraf konumundaki mükellefin hukuk sisteminin ve piyasa mekanizmasının araçlarını kullanarak vergiyi doğuran olayın görünürdeki formunu değiştirmek suretiyle yükümlülük dışında kalma veya daha az vergiye muhatap olma yönündeki işlemlerini engellemeyi öngörmektedir. Özel hukuk işlem ve ilişkileri ile piyasa mekanizması araçlarının kullanılması suretiyle vergi yükümlülüğünü manipüle etmeye yönelik teşebbüslerin önemli bir bölümü kişi ve kurumlar arasında gerçekleştirilen finansman işlem ve ilişkileriyle gerçekleştirilmektedir. Bu durum kişi ya da kurumların finansman işlem ve ilişkilerinin vergi hukuku alanında çeşitli güvenlik mekanizmalarıyla denetlenmesi ve sınırlandırılması gerekliliğini doğurmuştur. Bu amaçla öncelikli olarak finansman ilişkisi ve işlemlerinin gerçek durumu yansıtıp yansıtmadığı, işletmenin ihtiyacından mı yoksa vergi planlaması amacıyla mı kullanıldığı vergi uygulamasında genel bir değerlendirme konusudur. Ayrıca işletmenin gerçek mahiyetteki kaynak ihtiyaçlarının karşılanması sırasında da alternatif finansman yöntemlerinin vergisel sonuçları dikkate alınarak kullanılacak kaynağın temini için başvurulan yöntemin vergi planlaması aracına dönüştürülmesinin engellenmesi amacıyla finansman giderlerinin denetlenmesi ve sınırlandırılması konusu gündeme gelmektedir. Nitekim iki temel alternatif finansman kaynağı olarak gündeme gelen öz sermaye ve borç yöntemlerinin birbirinden oldukça farklı vergisel sonuçları bulunmaktadır. Bu nedenle finansman ihtiyacının karşılanması sırasında kullanılan işlemin vergi ilişkisini etkilemek bakımından öz sermaye ya da borç olarak şekillendirilmesi seçeneğine vergi hukuku uygulamasında belirli sınırlar çizilmesi ve serbest hareket alanının vergi planlaması aracına dönüşmemesi için daraltılması öngörülmektedir. Esasen yabancı kaynaklara ödenen finansman giderleri vergiden indirilebilir tax deductable nitelik taşıdığından katlanılan finansman giderleri indirim mekanizması sayesinde işletmenin vergilendirilecek kazancını azaltır. Buna karşın öz sermaye yoluyla finansmanda kâr payı dağıtımı kurumun kazancının vergilendirilmesinden sonra mümkün olduğundan vergisel sonuçları itibarıyla kuruma ortak olmakla borç vermek arasında önemli farklılık bulunmaktadır. Borçlanma ilişkisinde borçlanan kurumun kazancını finansman giderinin indirimi yoluyla vergilendirilmeksizin karşı tarafa aktarım imkânı bu ilişkinin ulusal ya da uluslararası düzeyde vergi planlaması amacıyla kullanımını gündeme getirmektedir. Finansman giderlerinin kurum kazancından indirimi yönüyle ortaya çıkan bu fark öz sermaye yoluyla finansmana tercih edilen borçlanmanın işletmelerin borç/öz sermaye yapısına olumsuz etkide bulunmaktadır. Borç/öz sermaye oranının belirli bir sınırı aşması durumunda borç karşısında öz sermayenin yetersizliğini ifade açısından yetersiz/zayıf sermaye thin capitalisation kavramı kullanılmaktadır. İşletmelerdeki zayıf ya da yetersiz sermaye yapısı, işletmelerin vergilendirilebilir kazancını aşındırmak amacıyla finansman yöntemi olarak tercih edilen aşırı borçlanmadan da kaynaklanabilir. Bu durum işletmelerin finansman yapısında borçlanmanın ağırlık kazanması ve sermayenin zayıflamasıyla sağlıksız bir yapı teşkil eder. Özellikle ekonomik istikrarsızlık ve kriz dönemlerinde işletmelerin para ve sermaye piyasalarındaki etkilere çok daha duyarlı hale geldiği bu sağlıksız sermaye yapısı, ekonomideki çalkantıların çok daha derin hissedilmesine ve risklerin katlanarak çöküntülerine yol açmaktadır. 318 Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

4 T. ERDEM Finansman giderlerinin grup şirketleri ve ortaklar arasında vergilendirilecek kazancı aktarma özelliği dikkate alındığında bu unsurun suni işlem ve ayarlamalarla artificial transactions/arrangements vergi planlaması için kullanılması da gündeme gelmektedir. Bu kapsamda ülke içinde kârlı şirketten zararlı şirkete doğru, ülkeler arasında da daha yüksek vergi oranlı ülkelerden daha düşük vergi oranlı ülkelere doğru faiz ödemeleri yoluyla kazancın aktarımı income/earning shifting nedeniyle kazancın azaltılması/gizlenmesi earning stripping ve katlanılan vergi yükünün azaltılması yönünde işlemler yapılmaktadır. Bu durum özellikle küreselleşen dünyada uluslararası yatırımcılar ve çok uluslu şirketler tarafından kullanılan bir vergi etkinlik tax efficiency aracı niteliği kazandığından ülkelerin mali egemenliğinin yansıması olan vergilendirmede sızıntı tax leakage yaratan zararlı sonuçların engellenmesi önemli güvenlik kurumlarını ortaya çıkarmaktadır. Borç yoluyla finansmanın vergisel saiklerle gerçekleştirilmesinin önlenmesi ve vergi planlama aracı olmasının önüne geçilmesi için farklı ülkelerde çeşitli düzenlemeler yapılmakta ve engelleyici güvenlik mekanizmaları oluşturulmaktadır. Bu mekanizmaların ortak özelliği mükelleflerce aşırı borçlanma ile temin edilen kaynakların kullanılmasına bağlı olarak oluşan finansman giderlerinin vergisel etkilerinin vergilendirme ilkeleriyle uyumlu şekilde sınırlandırılması ve vergilendirme yetkisinin güvenli şekilde gerçekleştirilmesinin sağlanmasıdır. Bu noktada vergi hukuku alanında finansman giderlerine sınır getirilmesine ilişkin belli başlı uygulamalar örtülü sermaye hidden capitalisation/hidden equity capitalisation, gelir aktarımı income/earning shifting ya da kazanç azaltıcı/gizleyici işlemlere karşı kurallar earning stripping rules, faiz/finansman bariyeri interest barrier ve transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı transfer pricing olarak sıralanabilir. Ülkemizde vergi uygulaması bakımından finansman giderlerinin vergi planlaması aracı olarak kullanılmasının engellenmesine ve denetlenmesine ilişkin olarak vergi ilişkisinde gerçek mahiyetin esas alınması kuralıyla birlikte örtülü sermaye ve transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı gibi önemli güvenlik mekanizmaları bulunmaktadır. Mevcut bu uygulamalara ilave olarak yeni teşvik paketi 1 kapsamında işletmelerin finansman yönteminde öz kaynak kullanımının teşvik edilmesi amacıyla uygulanmasına karar verme ve sektörler itibarıyla oranını belirleme yetkisi kanunla öngörülen sınırlar dahilinde Bakanlar Kurulunun takdirine bırakılmış olan bir finansman gider kısıtlaması uygulaması da getirilmektedir. Bu çalışmamızda, gelişmiş ülke örnekleri ve bu konuda mukayeseli hukuk alanındaki güncel gelişmeler ışığında vergi hukukunda finansman giderlerinin sınırlandırılması konusu üzerinde durulacak ve getirilen yeni finansman gider kısıtlaması hükmü değerlendirilecektir. 1. Finansman İlişkisinin Vergi Planlaması Amacıyla Kullanılması: Meşru ve Mümkün Araçların Gayrimeşru Amaçlara Tahsisi 1.1. İşletmelerin Finansman Yöntemleri ve Optimal Sermaye Yapısı İşletmeler faaliyetlerini gerçekleştirmek üzere sermayeye ihtiyaç duyarlar. Esasen, ticaret hukukunda şirketlerin kuruluşu açısından da sermaye kurucu bir sayılı Kanun, 31/05/2012 tarihinde TBMM de kabul edilerek yasalaşmıştır. Bknz: Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

5 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu unsur niteliğinde kanunda öngörülmüştür. Sermaye, işletme sahibi ve şirket ortaklarının öz kaynakları ile karşılanabileceği gibi borçlanma yöntemiyle dışarıdan da sağlanabilir. İşletmelerin amaçlarını gerçekleştirmek ve faaliyetlerini sürdürmek için ihtiyaç duydukları mali kaynakları karşılamak bakımından çeşitli alternatifleri bulunmaktadır. Bir işletme öz sermaye equity capital ya da borçlanma debt capital olmak üzere iki farklı yöntemle finanse edilebilir. Uygulamada işletmelerin finansman yöntemleri de genel olarak bu ikisinin bir karışımıdır. İşletmelerin finansman ihtiyaçlarını karşılamak konusunda alternatifler arasından yaptıkları seçimler finansman yönteminde öz sermaye ya da borçlanmaya ağırlık vermeleri çeşitli nedenlere dayanmaktadır. Bunlar temel olarak hukuki, mali ve ekonomik nedenler olarak karşımıza çıkmaktadır. İşletmelerin hukuki yönden kişilik kazanmaları genel itibarıyla amaçlarına uygun bir varlık ya da sermaye sahibi olmalarını gerektirmektedir. Ticaret hukukunda, şirketlerin kuruluşunda sermaye bir unsur olarak aranmaktadır. Diğer yandan işletmelerin kendilerine en düşük maliyetle kaynak sağlayacakları optimal sermaye yapısını ya da bileşimini belirlemek esasen finansal yönetimin konusunu oluşturan profesyonel bir süreçtir. İşletmenin finansman ihtiyacının ve bu ihtiyacın ne şekilde karşılanacağının belirleneceği bu süreç işletmenin faaliyet sonuçlarına ve başarısına doğrudan etki edecek niteliktedir. İşletmenin optimal sermaye yapısının oluşumunda işletmenin hedefleri, vizyonu ve planları ile ekonomik ve mali koşullar temel belirleyici olmak durumundadır. İşletmenin sermaye yapısının oluşumunda finansman ihtiyacının iç kaynaklardan mı yoksa dışsal kaynaklardan mı sağlanacağı işletmenin risk ve getiri durumu, kaynak kullanma imkânları, kaynak (sermaye) maliyeti dikkate alınarak belirlenecektir. Bu çerçevede kaynak kullanımı bakımından sermaye maliyetleri esas alınarak dağıtılmayan kârlardan finansman maliyeti, imtiyazlı hisse senedi çıkarılmak suretiyle finansman maliyeti, yeni ihraç edilen hisse senetleri maliyeti ve borçlanmanın maliyeti karşılaştırılarak optimal sermaye bileşimi oluşturulmaya çalışılacaktır. 2 Bu süreçte genel ekonomik durumun bir yansıması olarak iç ve dış piyasaların durumu ile borçlanma imkânları da işletmenin finansman yöntemini belirlemede önemli bir etken olacaktır İşletmelerin Finansman Yönteminin Vergisel Etkileri İşletmelerin kaynak temininde kullandıkları finansman yöntemi seçiminin işletmelerin faaliyet sonuçlarına etkileri kadar vergilendirme boyutuyla da birbirinden farklı etkileri bulunmaktadır. Bu farklılıklara aşağıdaki bölümlerde temel ayrımları itibarıyla yer verilmiştir Finansman Giderlerinin İndirim Olarak Dikkate Alınabilmesi İşletmelerin ihtiyaç duyduğu belirli bir mali kaynağı öz sermaye ya da borç şeklinde kullanması vergilendirme sürecinde farklı sonuçlar doğurmaktadır. Kaynakların borçlanma suretiyle temininde borçlanma süresince finansman maliyeti olarak katlanılan faiz, vade farkı ve kur farkı gibi finansman maliyetinin unsurlarının giderleştirilmesi mümkündür. Dolayısıyla kullanılan yabancı kaynağa ilişkin oluşan faiz, vade farkı ve kur farkı gibi unsurlar gider olarak dikkate alınarak işletmenin kazancından indirilecek ve işletmenin kazancının vergiye tabi olacak matrahını 2 Detaylı bilgi için bknz: Brigham, E.F. (1996), Finansal Yönetimin Temelleri (Çev: Ö. Akmut ve H. Sarıaslan), C:1 ve C:2, Ankara, Ankara Ünv. Rektörlüğü Yayınları, No:206, 320 Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

6 T. ERDEM azaltacaktır. İşletme kazancı katlanılan ve indirim konusu yapılan yabancı kaynak maliyetleri kadar daha az vergilendirilecektir. Yabancı kaynağı işletmeye tahsisi karşılığında finansman hizmetinin bedeli olarak faiz, vade farkı, kur farkı vb. şeklindeki tutarları elde eden taraf açısından bu değerler gelir niteliği taşıyacak ve vergiye tabi olacaktır Kâr Payı Ödemelerinin Kazancın Vergilendirilmesinden Sonra Dağıtımı Kaynakların ortaklar tarafından sermaye olarak tahsisi durumunda dönem sonunda oluşan kazanç kurum bünyesinde vergilendirilecek ve oluşan kârın ortaklara aktarılmasına bağlı olarak da ortaklar bünyesinde bir vergilendirme gündeme gelecektir. Bu kapsamda kurum bünyesinde oluşan kazanç öncelikle kurum bünyesinde vergilendirildikten sonra ortaklara kâr payı olarak aktarılabilecektir. Diğer yandan kâr payı ödemesinin kâr payını ödeyen kurum açısından vergi matrahının tespitinde indirim konusu yapılması söz konusu değildir. Ayrıca kâr payı ödemesi elde edenler açısından vergiye tabi bir gelir unsuru teşkil etmektedir Finansman Yönteminin Vergi Planlaması Amacıyla Kullanılması Vergi hukukunda işletmelerin ihtiyaç duyduğu finansmanın yabancı kaynakla karşılanması durumunda katlanılan maliyetlerin giderleştirilmesine imkân tanıyan hüküm esasen Anayasanın 73 üncü maddesindeki mali güce göre vergilendirme ilkesinden doğmuştur. Bu ilke kişilerin vergi ilişkisi kapsamında gerçek durumuyla ve doğru olarak kavranmasını gerektirir. Bu gereklilik vergi ilişkisine yön veren ve vergilendirmenin usul ve esaslarını ortaya koyan Vergi Usul Kanununda temel kılavuz olarak ilk maddelerde vergilendirmede gerçek mahiyetin esas olduğu kuralıyla açıkça belirtilmiştir (VUK md.3). Vergilendirmede adalet, eşitlik ve dengenin sağlanması açısından gerçek durumun esas alınması kuralından doğan asıl gereklilik ise vergiye tabi olacak değerin safi/net kısmı itibarıyla kavranması zorunluluğudur. Vergilendirmede mali güce ulaşılmasında gerçek durum kadar ulaşılan değerlerin vergiye katlanma açısından en doğru boyutu ifade eden safi ya da net değer olması şarttır. Nitekim bir kişi belirli bir dönemde çok yüksek tutarlarda hasılat elde etmiş olmakla birlikte bu hasılatı elde etmek için yapmış olduğu harcamalar daha yüksek tutarda olabilir. Bu kişi gayrı safi tutar itibarıyla yüksek hasılat elde etmiş görünse de gerçekte yapmış olduğu harcamalar sonrasında safi ya da net değer olarak zarardadır. Dolayısıyla vergiye esas alınacak bir mali gücü bulunmamaktadır. Diğer yandan sektör ve faaliyet alanları itibarıyla gayrı safi tutar üzerinden indirim konusu yapılması gereken gider ve harcama tutarları farklılık gösterebilmektedir. Bu kapsamda vergilendirmede gayrı safi tutarın esas alınması mümkün olmayıp mali güce ulaşılması gerekliliği ancak gelirin gerçek safi tutarına ulaşılmasıyla karşılanır. Bu bağlamda mali güce göre vergilendirme hedefini gerçekleştirmek üzere gelirin gerçek safi değerine ulaşılmasını sağlayan indirim mekanizmalarının kanunla öngörülmesi bir gereklilik olarak gündeme gelmektedir. Ülkemizde hem gelir hem de kurumlar vergisi uygulamasında vergiye tabi olacak safi tutara ulaşılması sırasında gelir ve kazançtan indirimi öngörülen ve dolayısıyla vergi matrahının tespitinde belirleyici unsur niteliği taşıyan giderlerin neler olduğu verginin yasallığı ilkesinin gereği olarak genel hatlarıyla kanunda düzenlenmiştir. Aynı paralelde Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

7 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu vergilendirme sürecinde indirimi mümkün olmayan giderler ve indirim sınırlamaları da kanunda düzenlenmiştir. Bu konudaki örnek bir uyuşmazlıkta bu yaklaşım Anayasa Mahkemesi kararına yansımıştır sayılı Yasanın 3 5 ve 6. maddelerinde net aktif vergisinin, net aktif veya gayrisafî hasılat üzerinden hesaplanarak fazla olanın ödenmesi konusundaki hüküm nedeniyle Anayasa Mahkemesine yapılan iptal başvurusunda gayrisafî hasılatın net aktif vergisinin matrahı olarak kabulü Anayasanın 73. maddesindeki "malî güce göre vergilendirme" ilkesine aykırı görülerek Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. 4 Yapılan açıklamalara paralel olarak işletmecilik gereklerinden doğan ve gelir ya da kazancın elde edilmesi için katlanılan bir finansman ilişkisinde giderlerin indirimi vergiye tabi olacak gelir veya kazancın gerçek safi değerinin tespiti açısından gerekli ve makul bir yaklaşımdır. Bu yönde finansman giderlerinin indirimi konusundaki hükümlere GVK ve KVK da yer verilmiştir. Finansman giderlerinin indirimine imkân tanıyan bu yaklaşım ve indirim kurallarıyla birlikte öngörülen indirim imkânının çeşitli şekillerde vergi planlaması amacıyla kullanılması da söz konusu olabilmektedir. Aşağıdaki uygulamalar bu planlama girişimlerine örnek olarak gösterilebilir: Vergi matrahının aşındırılması amacıyla büyük miktarlarda ve/veya yüksek oranlarla yabancı kaynak kullanımı, Grup şirketlerin kâr ayarlaması ve vergide etkinlik sağlamak üzere kendi aralarında borçlanması, Finansman giderleri yoluyla gelir ya da kazancın daha düşük oranlı ve avantajlı şekilde vergilendirilen alanlara/ülkelere aktarılması, Ortaklardan temin edilen kaynakların öz sermaye olarak tahsisi yerine vergilendirilmeksizin kurum kazancından indirilerek aktarımı için borç ilişkisi içinde yabancı kaynak olarak formüle edilmesi, Ortaklardan ya da ilişkili kişilerden makul kabul edilebilecek ölçüdeki borçlanmalara piyasa koşullarına ya da emsallere göre yüksek/düşük oranlı faiz ödenerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı. Bu çerçevede yukarıda belirtilen ve benzeri nitelikteki finansman işlemleri ve ilişkileriyle özel hukuk müessesesi ve piyasa mekanizması araçları kullanılarak vergi yükümlülüğünden kaçınma amaçlanmaktadır. Bu amaca ilişkin ilişki ve unsurlar aşağıda kısaca açıklanmıştır Aşırı Borçlanma ve Zayıf/Yetersiz Sermaye Olgusu Finansman giderleri esasen işletmecilik faaliyetinin gereği ve gerçeği olarak ortaya çıkmakla birlikte gerek işletmenin borç tutarı gerekse bu tutarın öz sermayeye oranı itibarıyla belirli sınırları aşması durumunda finansman ilişkisi vergi hukuku açısından sağlıksız kabul edilmekte ve eleştiriye açık hale gelmektedir. Bu kapsamda bir işletmenin borç tutarı ile borcunun öz sermayeye oranının çok yüksek olması sırasıyla aşırı borçluluk ve yetersiz/zayıf sermaye olgularını gündeme getirir. Bu durumun doğal sonucu ise aşırı finansman maliyetidir. 3 07/05/1994 tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. 4 Anayasa Mahkemesi Kararı, 26/11/1997, E.1997/54, K.1997/67, 09/03/2000 tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. Ayrıca bknz: Anayasa Mahkemesi Kararı, 13/7/1995, E.1994/85, K.1995/32, 28/09/1996 tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. 322 Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

8 T. ERDEM İşletmenin sermaye yapısı ya da bileşimi borç/öz sermaye oranı dikkate alınarak değerlendirildiğinde bir kurumun öz sermayesinin borç tutarına oranla daha küçük olması durumu zayıf/yetersiz sermayeli finansman thinly capitalised olarak adlandırılmaktadır. 5 Zayıf sermaye thin capitalisation olgusu, işletme getirisinin borç finansman maliyetinden yüksek olması avantajından yararlanmak üzere işletmenin yüksek oranda borca dayalı sermaye yapısından capital gearing, gearing ya da kaldıraç etkisinden leveraging kaynaklanabilir. Bununla birlikte finansman yönteminin vergisel sonuçları dikkate alındığında aşırı borçlanma çoğu zaman vergiden kaçınma yöntemi olarak da kullanılabilmektedir. Büyük miktarlarda ve/veya yüksek oranlı borçlanmalar nedeniyle oluşan aşırı faiz/finansman harcamaları excess interest expense vergi matrahının aşındırılması amacıyla vergi planlaması aracı olarak kullanılabilir Planlama Amacıyla Gerçekleştirilen İşlemlerle Vergisiz Değer Aktarımı Aşırı borçlanmanın vergi planlaması aracı olarak kullanılması farklı şekillerde gündeme gelebilir. Bunlardan aynı ülkede ve aynı vergilendirme alanında yaygın olanı sermayedarlık ilişkisi içinde ortaklara kâr payı aktarımı nedeniyle katlanılan toplam vergi yükünü azaltmak için ortakla gerçekleştirilen finansman ilişkisinin borçlanma şeklinde formüle edilmesidir ki buna örtülü sermaye hidden capitalisation/hidden equity capitalisation denilmektedir. Aynı vergilendirme alanında ortaya çıkması muhtemel olan bir diğer ilişki türü zararlı bir kurum ya da mükellefin kâr elde eden mükellefe sağladığı borç ilişkisi üzerinden kâr aktarımıdır. Bu durumda vergiye tabi olacak kazancın finansman ilişkisiyle azaltılması ve ayarlanması söz konusudur. Diğer yandan farklı ülkelerde ve vergilendirme alanlarında bulunan mükellefler arasında da finansman ilişkisi daha yüksek vergileme alanından daha düşük olana doğru bir kazanç aktarımı aracı olarak kullanılabilmektedir Borçlanma Sınırları Kapsamındaki İlişkide Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Ortak ya da ilişkili kişilerle gerçekleştirilen borçlanma işlemleri belirli sınırlara kadar meşru ve makul görülebilmektedir. Bu sınırlar içinde gerçekleştirilen borçlanma şeklindeki kaynak tahsis ilişkisinde işlemin borç formunda olması mümkün görülmekle birlikte bu durumda ilişkinin piyasa koşullarına uygunluğu ayrı bir gereklilik olarak gündeme gelmektedir. Ortak veya ilişkili kişilerle kanunla öngörülen sınırlar dahilinde kurulan borç ilişkisinde karşılıklı olarak yüklenen edimlerin piyasa mekanizmasının işleyişine ve emsallerine uygun olması gerekmektedir. Bu ilişkide ödenen faiz ya da borçlanma maliyetinin yüksek olması durumunda borç ilişkinin formuna yönelik bir eleştiri olmasa da yapılan ödemenin piyasa koşullarını ya da emsalini aşan kısmı transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı olarak eleştirilebilecektir. 5 Lyons, S.M. (1996), International Tax Glossary, 3rd Edition, IBFD Publications, Amsterdam, OECD, Thin Capitalisation, Adopted by the OECD Council on 26 November 1986, Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

9 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu 2. Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılmasına Yönelik Yaklaşımlar ve Güvenlik Önlemleri 2.1. Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılmasına Yönelik Yaklaşımların Hukuki Zemini Kayıtlı sistemin yerleşik olduğu ve denetim mekanizmalarının etkin şekilde işlediği gelişmiş ekonomilerde hukuk sisteminin ve piyasa mekanizmasının araçları kullanılarak meşru araçlarla vergi hukuku uygulamasında gayrimeşru sonuçlara ulaşılmasının engellenmesi için önemli güvenlik müesseseleri geliştirilmektedir. Bu kapsamda vergi hukuku alanında vergi yüküne daha az katlanmak üzere mükelleflerin kazançlarını aşındırıcı yönde etki yapan ya da vergiyi doğuran olayı daha az vergiye muhatap olacakları forma büründürmeye yönelik işlemlerini bertaraf edecek mekanizmalar ortaya çıkmaktadır. Hukuk sisteminin tanıdığı geçerli araçlar ve piyasa mekanizmasının imkânları kullanılarak gelir ya da kazancın daha avantajlı vergilendirmeye tabi olduğu vergilendirme alanlarına kaydırılmasına yönelik işlemlerin engellenmesine yönelik mekanizmalar da bu kapsamda değerlendirilebilir. Bu çerçevede belirtilen vergi planlaması sonuçlarına ulaşmak ve daha az vergi ödemek amacıyla finansman yönteminin bir araç olarak kullanılmasının engellenmesine yönelik doğrudan ya da dolaylı şekilde işleyen güvenlik müesseseleri geliştirilmektedir. Bu müesseselerin yapıları, sınırları ve koşulları ülkeden ülkeye değişebilmektedir. Ancak bu uygulamalar amaç ve mantıksal çerçeve olarak aynı temel noktaya dayanmaktadır; borçla aşırı şekilde finansman yönteminin sınırlandırılması, özellikle ortaklardan kullanılan borçlanmaya bir limit getirilmesi ve netice olarak vergi gelirlerinde borçlanma ilişkisinden kaynaklanan kaybın engellenmesidir. Vergi kaynak ve gelirlerinin borçlanma ilişkisi üzerinden azaltılmasına ilişkin işlem ve teşebbüsleri engellemeye yönelik kurum ve uygulamaların hukuki dayanak ve çıkış noktasında farklı yaklaşımlar bulunabilmektedir. Bunların belli başlılarına aşağıda sırasıyla yer verilmiştir: - Vergi hukukunda geçerli olan gerçek mahiyetin esas alınması kuralı bir işlemde form ya da görünümden ziyade özün önceliğini (substance over form principle) gündeme getirir. Bu bağlamda özel hukuk formları kullanılarak vergiyi doğuran olayın farklı şekilde kurgulanması suretiyle vergi yükümlüğünden kaçınılması engellenir. - Kanuna karşı hile yapılamayacağı kuralı (the abuse of law concept) finansman ilişkileri kapsamında öngörülen hukuki form ve piyasa araçları kullanılarak vergi yükümlülüğünün azaltılmasını engelleyici güvenlik araçlarından biridir. Nitekim kanuna karşı hile, bir hukuki araç ya da formun getiriliş amacı dışında sadece görünümünden yararlanılarak farklı bir amaçla kullanılması durumunda gündeme gelir. 7 Kanuna karşı hile, kanun maddesini (açıkça) ihlal etmek yerine kanun maddesinden gizlice kaçmaktır. 8 Kanuna karşı hile, kanunu ihlal etmeksizin bir madde hükümlerinden sıyrılmak ve öngörülen yükümlülükten kurtulmak için kullanılan yöntemlerdir. Öyle ki kanuna karşı hilede artık maddenin ihlâli belli 7 Eidenmüller, H. Abuse of Law in the Context of European Insolvency Law, Topçuoğlu, H. (1950), Kanuna Karşı Hile (Kanundan Kaçınma Yolları), Ankara Hukuk Fakültesi, Doktora Tezi, Selüloz Basımevi, İzmit, Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

10 T. ERDEM olmayacağı için bu maddenin dışında kalan kişi açısından maddedeki yükümlülüğün uygulanması ya da maddeye ihlale karşı öngörülen müeyyidenin/yaptırımın gündeme gelmesi söz konusu olmayacaktır. Kanuna karşı hile kanun koyucunun bizzat kendi sözleriyle ilzam edilmesi ve hakikatte onun iradesini tamamen ihlâl eden işlemlerin hukuki araçlarla gerçekleştirilmesi nedeniyle ulaşılan sonucun yaptırımsız kalmasıdır. Ancak bu durum hukuk sistemiyle bağdaşmayacağı için kanuna karşı hile yapılarak kanun hükmü dışında kalma şeklinde ulaşılan sonucun geçerliliği yine hukuk tarafından engellenmektedir. Aynı paralelde vergi hukukunda kanuna karşı hile yoluyla vergi yükümlülüğünü etkileme girişimlerinin etkisiz hale getirilmesi söz konusudur. - Piyasa koşullarına ve emsallere aykırı işlem yapılamayacağı kuralı (the general arm s length principle) uyarınca hukuki bir işlemde genel piyasa koşulları ve emsal ilişkilerden sapmalar vergilendirme ilişkisinde mükellef aleyhine eleştirisi yapılabilir. 9 Bu kural finansman ilişkileri açısından da geçerlidir Finansman Giderlerinin Sınırlandırılmasında Esas Alınan Ölçüler Hukuki zemininde gerçek duruma ulaşma, kanuna karşı hilenin engellenmesi ya da emsale veya piyasa koşullarına aykırı işlemlerin önlenmesi gibi farklı yaklaşımlar bulunsa da vergi hukukunda finansman giderlerinin sınırlandırılması teknik olarak borç miktarı ve/veya finansman giderlerinin makul kabul edilebilecek sınırları aşması ve aşırı ya da olağan dışı boyutlara ulaşmasına bağlanmaktadır. Bir mükellefin aşırı borçlanma ve/veya makul ölçülerin üzerinde finansman giderine maruz kalması durumunda vergi güvenlik önlemi olarak finansman giderlerinin gözden geçirilmesi, denetlenmesi ve sınırlandırılması gündeme gelecektir. Bu gözden geçirme ve denetim birçok ülke uygulamasında belirli ölçütlerin aşılmasına bağlı olarak otomatik/kendiliğinden devreye giren finansman gider sınırlaması engelleri şeklinde güvenlik mekanizmalarına dönüşmüştür. Aşırı borçlanma ve yüksek tutarlı finansman gideri indiriminin sınırlandırılmasına yönelik olarak devreye giren bu mekanizmaların işlerlik kazanmasında esasen iki temel test ölçüt olarak uygulanmaktadır. Bunlara bilanço testi balance sheet test ve gelir tablosu testi income statement test dir. Bu testlerden ilki olan bilanço testinde borç/öz sermaye oranı dikkate alınır. Mükellefin borç tutarının öz sermaye tutarı ile karşılaştırıldığı bu testte borcun öz sermayenin belirli bir oranını aşması durumunda aşırı borçlanma olgusunun gerçekleştiği kabul edilerek finansman gider sınırlaması devreye girmektedir. Ancak izleyen bölümde detaylı olarak açıklanacağı üzere bu testin kullanılması sırasında belirli ülkelerde hesaplamaya sadece ortak ve/veya ortakla ilişkili kişilerden alınan borçlar esas alınmakla birlikte diğer bazı ülkelerde ise üçüncü kişilerden alınan borçlar da dahil edilmektedir. Finansman gider sınırlamasında dikkate alınan ikinci test yöntemi gelir tablosu testidir. Buna göre ödenen brüt ya da net finansman giderinin aynı dönemdeki kazançla karşılaştırılması gündeme gelir. Ödenen finansman giderinin aynı 9 Bu konuda Anayasa Mahkemesinin güncel bir kararında GVK nın 73 üncü maddesinde belirtilen şekilde hesaplanacak bir bedeli elde edilmiş gelir saymak suretiyle vergiye tâbi tutmakta olan emsal kira bedeli esasının bir vergi güvenlik müessesesi olduğu, bu esasın gerçek usulde vergilendirmeyi destekleyen bir araç olarak mali güce göre vergilendirme ilkesini gerçekleştirme amacına yönelik bir düzenleme niteliği taşıdığı belirtilmiştir. Bknz: AYMK, 1/4/2010, E.2008/110, K..2010/55, 21/06/2010 tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

11 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu dönemdeki kârın belirli bir oranı aşan kısmı aşırı kabul edilerek indirimi sınırlandırılmaktadır. Bazı ülkeler bu testi tek başına sınırlama ölçütü olarak yeterli görmekle birlikte diğer bazı ülkeler ise ancak ilk testle birlikte uygulanmaktadır. Finansman giderlerinin sınırlandırılmasına yönelik ölçüt alanın bu iki temel testin yerine İngiltere gibi bazı ülkelerde borç ilişkisinde doğrudan emsale uygunluk koşulları araştırılmakta emsale aykırı olanlar için sınırlama getirilmektedir Finansman Giderlerinin Sınırlandırılmasında Kullanılan Yöntemler Borç ve/veya finansman giderlerinin aşırılığı ya da emsaline veya piyasa koşullarına aykırılığı gerekçesiyle sınırlandırılmasında uygulanacak yöntem ve yaptırımlar farklılık arz etmektedir. Bunların başında gerçek duruma aykırı nitelikteki borçlanmalara ilişkin finansman giderlerinin indiriminin reddedilmesi gelmektedir. Bu kapsamda finansman ilişkisinin gerçek mahiyeti yansıtmaması ve esasen görünürde var olan bu ilişkinin gerçekte bulunmaması durumunda aradaki finansman giderlerinin de vergi uygulamasında dikkate alınma imkânı bulunmayacağından indirimi mümkün olmayacaktır. Diğer yandan gerçek mahiyetteki finansman ilişkilerinde katlanılan finansman maliyetinin vergi uygulamalarında indiriminin sınırlandırılması konusunda iki temel yöntem uygulanmaktadır. Bunlardan ilki Almanya ve İtalya da uygulanmakta olan şekliyle finansman bariyeri interest barrier ve ABD de uygulanmakta olan biçimiyle ise kazanç gizleyici/azaltıcı işlemlere karşı kurallar earning stripping rules dır. Bu çerçevede vergi sisteminde öngörülen güvenlik mekanizmalarıyla getirilen sınırları aşan ve aşırı olarak görülen kısmının gider olarak dikkate alınması engellenmektedir. Bu sınırlandırmalarda belirli ölçütleri aşan finansman giderleri aşırı kabul edilerek kazanç gizleyici ve aktarıcı özelliği engellenmek üzere bir finansman bariyeri/engeli uygulanmaktadır. Örtülü sermayeden farklı olarak bu tür sınırlandırmalarda finansman ilişkisi yeniden nitelendirilmek yerine sadece öngörülen sınırları aşan kısmının indirimi engellenmektedir. Bu kapsamda ABD, Almanya, İtalya ve Fransa gibi birçok ülke uygulamasında indirimi sınırlandırılan finansman giderlerinin izleyen dönemlere devredilmesine imkân tanınmaktadır. Bu yaklaşımdan farklı olarak diğer güvenlik mekanizması olan örtülü sermaye uygulamasında finansman ilişkisinin sermayedarlık/ortaklık olarak yeniden tanımlanması söz konusudur. Dolayısıyla örtülü sermaye uygulamasında belirli nitelikteki finansman giderlerinin indiriminin sınırlandırılmasının yanı sıra yapılan ödemenin kâr payı olarak vergilendirilmesi de gündeme gelmektedir. Ayrıca örtülü sermaye düzenlemelerinin ortaklarla ya da ilişkili kişilerle geçerli kabul ettiği sınırlar dahilindeki borç ilişkilerinde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yönünden eleştirilere maruz kalınmaması için gerçekleştirilen borçlanma işlemlerinde piyasa koşullarına ve emsallere uygunluğun sağlanması önem arz etmektedir Dünya Uygulamaları ABD Vergi Sisteminde Finansman Giderlerinin Sınırlandırılmasına Yönelik Uygulamalar ABD vergi sisteminde finansman giderlerinin sınırlandırılmasına yönelik ilk önemli hüküm 1969 yılında getirilmiştir yılında ABD de İç Gelir 326 Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

12 T. ERDEM Kanunu/Kodu (Internal Revenue Code (IRC)) 10 altında 385 inci bölüm olarak vergi idaresine mükelleflerin şirket/grup içi borçlanmalarını borç ilişkisi yerine sermaye ilişkisi olarak nitelendirilmeye imkân veren bir düzenleme yapma konusunda Hazine Bakanlığına (The Secretary) yetki tanıyan madde ihdas edilmiştir. İç Gelir Kodunun (İGK) 385 inci bölümünün 11 başlığı Şirketlerdeki Belirli Menfaatlerin Hisse veya Borç İlişkisi Olarak Değerlendirilmesi (Treatment of Certain Interest in Corporation as Stock or Indebtedness) şeklindedir. Maddenin (a) fıkrası Hazine Bakanlığına şirketlerin alacaklıları ile olan menfaat ilişkisini İdarenin borç ya da sermaye olarak değerlendirmesi konusunda düzenleme yapma yetkisi veren bir hüküm içermekte, (b) fıkrasında ise yapılacak düzenlemede dikkate alınması gereken unsurlar belirtilmektedir. Maddenin (a) fıkrası uyarınca gerekli ya da uygun hallerde bir şirketten elde edilen menfaatin bu bölüm altında ifade edilen hisse veya borç ilişkisi ya da bunların karışımı olarak kabul edilmesine imkân tanımak üzere düzenlemeler yapma konusunda Hazine Bakanlığına yetki verilmektedir. Hazine Bakanlığı tarafından yapılacak düzenlemede şirketlerden elde edilen menfaatin sermaye mi yoksa borç ilişkisine mi dayandığı konusunda dikkate alınması gereken unsurlar maddenin (b) fıkrasında sıralanmıştır. Maddenin (b) fıkrasında Hazine Bakanlığının belirli durumlarda şirketler ile alacaklılar arasındaki ilişkinin bir alacak-borç ilişkisi mi yoksa hissedarlık (ortaklık) ilişkisi mi olduğunun değerlendirilmesini düzenlerken dikkate alması gereken unsurlara (faktörlere) yer verilmiştir. Bu kapsamda ABD İç Gelir Kodunun 385 inci maddesinin (a) fıkrası uyarınca yapılacak düzenlemeler kapsamında bir ilişkinin borç-alacak ya da ortaklık şeklinde nitelendirilmesi için (b) fıkrasındaki unsurların dikkate alınması gerekir. Bu unsurlar; (1) Belirli bir para tutarı ya da para yerine geçebilecek değer karşılığında talebe bağlı olarak ya da belirlenmiş bir tarihte belli bir para tutarının ödeneceğine dair koşulsuz yazılı taahhüdün bulunması ve sabit oranlı faiz ödenmesi, (2) Şirketin borçları arasında öncelik, üstünlük ya da tercih sıralaması bulunup bulunmadığı, (3) Şirketin borç/öz sermaye oranı, (4) Şirketin borçlarının hisse senedine dönüştürülebilir nitelikte olup olmadığı, (5) Şirkette hisse sahibi olanlar ile araştırma ve tereddüt konusu olan borç ilişkisi içindekiler arasındaki ilişki. Hazine Bakanlığı yukarıda sayılan unsurları dikkate alarak bir şirketten olan menfaatin şirket tarafından nitelenen durumundan bağımsız olarak borç-alacak ya da ortaklık ilişkisi şeklinde değerlendirilmesi konusunda düzenleme yapabilecektir. Bu hüküm sayesinde vergi otoritesi tarafından mükelleflerin şirket/grup içi borçlanmalarının sermaye olarak nitelendirilmesiyle mükelleflerin sermaye yetersizliği ve yüksek tutarda borçlanma sorununun çözüleceğine inanılmıştı. Buna karşın kısa bir süre sonra getirilen bu düzenlemenin yetersizliği anlaşıldığından bu sorunla mücadele için yeni ilave araçların getirilmesine ihtiyaç duyulmuştur. 12 ABD 10 ABD de Federal Vergi Kanunu ABD vergi kanunları arasında Kongre tarafından yürürlüğe konulan 26 nolu başlık altındaki (Title 26 of the United States Code/26 USC) İç Gelir Kanununda düzenlenmiştir. Tamamı için bknz: Webber, S. (2010), Thin Capitalization and Interest Deduction Rules: A Worldwide Survey, Tax Notes International, 690. Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

13 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu Kongresi tarafından 1989 yılında İç Gelir Kodunun 163 (j) bölümünde düzenleme yapılarak aşırı faiz ödemeleri konusunda hüküm ihdas edilmiştir. Bu paralelde 1990 lı yıllarla birlikte birçok gelişmiş ülkede faiz ödemelerinin vergi matrahının tespiti sırasında sınırlandırılmasına yönelik ABD de kabul edilen kurala benzer kurallar getirmeye başlamıştır. Bu paralelde öncelikli olarak yürürlüğe konulan vergi güvenlik unsuru kârların daha düşük oranlarda vergilendiği ülkelere aktarılması için transfer işlemi şeklinde kullanılan borçlanma ve finansman ödemelerinin engellenmesine yönelik kurallar olmuştur. ABD İç Gelir Kodunun 163 üncü maddesinde finansman giderlerinin vergi matrahından indirimi konusu düzenlenirken aynı maddenin (j) bölümünde belirli borç ilişkilerinden kaynaklanan faiz ödemelerinin indiriminin sınırlandırılması (limitation on deduction for interest on certain indebtedness) öngörülmüştür. Bu kapsamda İGK nın 163(j) bölümündeki düzenlemelerle indirimi uygun görülmeyen faiz ödemelerinin (disqualified interest paid) vergi matrahının tespitinde indirim olarak dikkate alınması sınırlandırılmıştır. İGK nın 163(j) bölümü ABD vergi sisteminde vergi matrahının kısmen ya da tamamen mükellefiyet dışındaki kişi, kurum veya kuruluşlara aşırı faiz ve finansman ödemeleri kanalıyla aktarımı yoluyla aşındırılmasının, azaltılmasının ve gizlenmesinin (earning stripping) engellenmesi ve vergilendirilmemiş şekilde kazancın aktarımının (income/profit shifting) önlemesi amacıyla getirilmiştir. İGK nın 163(j) bölümündeki sınırlamanın devreye girmesi için iki ön koşul öngörülmüştür. Bunlar aşırı faiz/finansman harcamalarının (excess interest expense) bulunması ve borç/öz sermaye oranının 1,5 ve üzerinde olması yani borç tutarının öz sermaye tutarının 1,5 katını aşmasıdır. Buna göre şirketin ilgili dönemde aşırı faiz harcaması bulunduğunun kabul edilebilmesi için şirketin net finansman/faiz harcamasının şirketin uyarlanmış kârının %50 sini aşması gerekir. 13 Bu düzenlemenin uygulanmasında ve oranlamada dikkate alınacak şirketin uyarlanmış kârı, vergiye tabi kazanca faiz giderleri, net faaliyet zararları, amortisman, değer düşüklüğü karşılığı, tükenme payları gibi kalemlerin eklenmesiyle bulunur. Net faiz/finansman harcamaları toplamının aynı dönemdeki faiz, vergi ve amortisman öncesi kârın %50 sini aşması aşırı faiz/finansman harcamasını gündeme getirir. Faiz/finansman harcamalarının bu oranı aşan kısmı borç/öz sermaye oranı koşulunun da bulunması durumunda vergi matrahının tespitinde indirim konusu yapılamayacaktır. Bu sınırlamanın devreye girmesi için öngörülen diğer koşul ilgili vergilendirme dönemi sonundaki borç/öz sermaye oranının 1,5 oranını aşması yani borcun öz sermaye tutarının 1,5 katının üzerinde olmasıdır. Bu sınırın aşılması durumunda finansman harcamalarının aşırı sayılan kısmının indirimi sınırlanacaktır. Bu uygulamadaki borcun öz sermayeye oranına yönelik 1,5 lik sınır güvenli liman (safe harbour) niteliğindedir. Yani borcun öz sermayeye oranının öngörülen sınırın altında kalmadığı dönemde kurumun aşırı finansman gideri olup olmadığı araştırılmayacaktır. Bu kapsamda hem öngörülen borç/öz sermaye oranının aşılması hem de faiz/finansman gideri ile aynı dönemdeki gelir ya da kazanç karşılaştırılması 13 Report to the Congress on Earnings Stripping, Transfer Pricing and US Income Tax Treaties, Department of the Treasury, November 2007, Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

14 T. ERDEM sonrasında öngörülen sınırın üzerinde net finansman/faiz harcaması yapılmış olması durumunda finansman gider kısıtlaması gündeme gelecektir. 14 Borç/öz sermaye oranının 1,5 sınırını aşması durumunda ABD de vergilendirme kapsamında olmayan ortak ya da ortaklarla ilişkili kişilerden sağlanan borçlanmalar nedeniyle yapılan finansman harcamalarının ilgili dönemde şirketin faiz, vergi, amortisman öncesi kârının (FVAÖK) %50 sini aşan ve aşırı olarak kabul edilen kısmı vergi matrahının tespitinde indirimin konusu yapılamayacaktır. Ancak indirimi mümkün olmayan bu ödemelerin izleyen dönemlere taşınarak öngörülen koşulların sağlanması durumunda izleyen dönemlerde indirimi mümkündür. Uygulamanın kapsamı ABD de vergilendirme kapsamında olmayan ortak ya da ortaklarla ilişkili kişilere yapılan finansman ödemeleri ile sınırlı iken 1993 yılında gerçekleştirilen değişiklikle 15 İGK nın 163(j) bölümündeki sınırlamanın kapsamı genişletilerek ortak ya da ortaklarla ilişkili kişiler dışında üçüncü kişilerle yapılan belirli borç ilişkilerine yönelik finansman giderlerine de teşmil edilmiştir. İGK nın 163(j) bölümündeki sınırlama bir şirketin üçüncü kişi ya da kurumlara yaptığı finansman giderlerinin elde eden açısından toplama tabi gelir vergisi beyanı kapsamında vergilendirilmemesi ve garantörün de yabancı bir kişi ya da vergiden muaf kurum olması durumundaki borç ilişkilerini de kapsamaktadır. Şirketin aşırı faiz harcaması ilgili dönemdeki gelir ya da kazancın hesabında indirilemez ise ilgili dönemde indirilmeyen tutar üç yıl boyunca izleyen yılların gelirlerinden indirilmek üzere devredilebilir. ABD vergi sisteminde finansman giderlerinin sınırlandırılmasına kaynaklık teşkil edebilecek bir diğer düzenleme İGK nın 482 inci maddesindeki gelir ve indirimlerin mükellefler arasında dağıtılması (allocation of income and deductions among taxpayers) başlıklı hükümdür. Bu madde kapsamında doğrudan ya da dolaylı olarak aynı grup tarafından sahip olunan ya da yönetilen iki ya da daha çok sayıdaki işletme, kurum ya da organizasyonun gelir, kazanç, indirim, mahsup ya da karşılıklarının kendi aralarında taksimi, paylaşımı veya dağıtımı konusunda Hazine Bakanlığının belirleme yapma yetkisi verilmektedir. Vergiden kaçınmanın önlenmesi ve mükelleflerin gelirlerinin gerçek durumu yansıtmasının sağlanması için Hazine Bakanlığının bu konuda gerekli gördüğü taksim, paylaşım veya dağıtım düzenlemelerine uyulması gerekir. 16 Güncel olarak ABD de vergi sisteminde finansman giderlerinin sınırlandırılmasında daha etkin ve amaca uygun bir denge arayışı kapsamında değişiklik çalışmaları yapılmaktadır. Bu kapsamda ABD Kongresinde vergi yasalarının hazırlanmasında yer alan Birleşik Vergi Komitesi (Joint Committee on Taxation) raporlarında 17 yer alan bilgiler ışığında 2009 yılı çalışmalarında finansman gider sınırlaması için aranılan 1,5 oranındaki borç/öz sermaye oranı alt sınırının kaldırılması ve uyarlanmış kârın %50 sine kadar olan finansman giderinin indirimine imkân tanıyan mevcut uygulamadaki oranın %25 e düşürülmesi önerilmektedir. Ancak yeni uygulamanın kapsamının sadece ortaklar ve ortaklarla ilişkili kişilerle sınırlı tutulması, buna karşın ortak ya da ilişkili kişilerce taahhüt 14 Report to the Congress on Earnings Stripping, Transfer Pricing and US Income Tax Treaties, 9 15 The Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993 (P.L ). 16 Grubert, H. (2008), Debt and the Profitability of Foreign-Controlled Domestic Corporations in the United States, OTA Technical Working Paper 1, Office of Tax Analysis US Department of the Treasury. 17 JCT rapor ve belgeleri için bknz: Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

15 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu altına alınan üçüncü kişi borç ilişkilerindeki sınırlamada ise mevcut oranın korunması öngörülmektedir Alman Vergi Sisteminde Finansman Giderlerinin Sınırlandırılmasına Yönelik Uygulamalar Almanya finansman giderlerinin vergi sistemi içinde sınırlandırılmasına yönelik olarak en güncel ve etkili mekanizmaya sahip ülkelerden biridir. Almanya da kısa aralıklarla gerçekleştirilen değişiklikler kapsamında 2008 yılı reformuyla uygulamaya konulan mevcut finansman/faiz bariyeri (İng. interest barrier, Alm. zinsschranke ), mükelleflerin bir takvim yılı içindeki net finansman giderlerini faiz, vergi ve amortisman öncesi kârın (FVAÖK) (earnings before interest, tax, depreciation and amortization/ EBITDA ) %30 u ile sınırlandırmakta, dolayısıyla indirim konusu yapılabilecek net finansman giderine bir tavan (interest deduction ceiling) getirmektedir. 18 Net finansman/faiz gideri ise finansman giderlerinden aynı dönemdeki finansman gelirleri düşüldükten sonra kalan net finansman/faiz harcamasıdır. Dolayısıyla Almanya da uygulanan finansman/faiz bariyeri, net finansman/faiz gideri tanımlaması dikkate alındığında mükellefin aynı dönemde elde ettiği faiz gelirleri toplamı ile bu tutarı aşan faiz giderlerinin faiz, vergi ve amortisman öncesi kârın (FVAÖK) %30 una kadar ki kısmına indirim imkânı tanımaktadır. 19 Almanya da 2008 yılı öncesindeki uygulamaya bakıldığında borçla finansman yönteminin vergisel etkilerinin kısıtlanmasına yönelik sınırlama uygulamasının ölçütlerinden biri olarak borç/sermaye oranının kullanıldığı dikkate çekmektedir. Aşırı borçlanma yoluyla finansman yönteminin vergi hukuku alanındaki etkilerinin sınırlandırılmasına yönelik olarak Almanya daki eski düzenlemede 1,5/1 oranı borç/sermaye oranlamasında genel sınır olarak getirilmiştir. Bununla birlikte 3/1 oranının öngörüldüğü özel hükümler de bulunmaktadır. Bu sınırlamaların temel amacı Almanya da elde edilen gelir ya da kazançların ilgili kişi ya da kurumlar kanalıyla Almanya nın vergilendirme yetkisi dışındaki diğer alanlara çıkarılmasının yani vergisiz kazanç aktarımının engellenmesidir. Almanya nın finansman giderlerinin sınırlandırılmasına yönelik bu düzenlemesi borç verenin yabancı ortak ya da yabancı ilişkili kişi olması koşulunu taşımasından dolayı Avrupa Birliği Adalet Divanı (European Court of Justice) tarafından Avrupa Birliği Sözleşmesinin 43 üncü maddesinde düzenlenmiş olan girişim özgürlüğü hükmüne aykırı görülmüştür. 20 Bunun üzerine 2008 yılı Alman İşletme Vergi Reformu Kanunu (German Business Tax Reform Act 2008) ile Almanya da finansman giderlerini sınırlandırmaya yönelik hükümler gözden geçirilerek yenilenmiştir. Getirilen genel finansman gider sınırlaması kuralıyla (general interest disallowance rule) öngörülen finansman/faiz bariyeri çerçevesinde mükelleflerin net finansman giderlerinin faiz, vergi ve amortisman öncesi kârın %30 u ile sınırlandırılması öngörülmüştür. 18 Kollruss, T. (2010), Tax Optimal Cross-Border Debt Financing under the New German Thin- Capitalization-Rule (German Interest Barrier), Investment Management and Financial Innovations, 7(2), 87-88, 19 Webber, Bknz: Lankhorst-Hohorst (C-324/00) Case, Judgment of the Court (Fifth Chamber), 12 December 2002, Case C-324/00, & pageindex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid= Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

16 T. ERDEM Alman finansman/faiz bariyeri düzenlemesiyle grup içi kaynaklardan, ortaklardan ya da bankalar kanalıyla borçlanılan yabancı kaynaklar nedeniyle katlanılan finansman giderlerinin Alman kurumlar vergisi ve ticari kazanç vergisi kapsamında indirimi konusunda önemli sınırlamalar getirilmiştir. Yeni düzenlemenin ayırt edici özelliklerinden biri indirimine sınırlama/tavan getirilen net finansman giderlerinin kaynağındaki borç ilişkisinin niteliğidir. Nitekim, eski uygulamalardan farklı olarak yeni düzenleme sadece ortak ya da ilişkili kişilerden temin edilen belirli borç ilişkilerinin vergi planlaması gibi amaçlarla kötüye kullanılması yaklaşımına dayalı sınırlamanın ötesinde ortak ya da ilişkili kişilerce teminata bağlanma ilişkisi bile bulunmayanları da kapsamak üzere tüm borçları içermektedir. 21 Alman Gelir Vergisi Kanununun 4 üncü ve Kurumlar Vergisi Kanununun 8a bölümü altında yer verilen finansman/faiz bariyeri kuralıyla bir vergilendirme döneminde indirim konusu yapılabilecek net finansman gideri o dönemdeki kazancın (faiz, vergi ve amortisman öncesi kârın) %30 u ile sınırlandırılmıştır. Almanya da elde edilen gelir ve kazançların vergilendirilmeksizin finansman giderleri kullanılarak farklı ülkelere aktarılmasının engellenmesini amaçlayan bu hükümle borç ilişkilerinin vergi planlamasının aracına dönüşmesinin önüne geçilmesi hedeflenmektedir. Getirilen finansman sınırlaması kuralıyla bir vergilendirme döneminde indirim konusu yapılabilecek finansman gideri tutarı aynı vergilendirme döneminde mükellef tarafından elde edilen faiz gelirleri tutarının tamamı ile bu tutarın üzerindeki kısmın ise o dönemde elde edilen (faiz, vergi ve amortisman öncesi) kârın %30 unun toplamını aşamayacaktır. Dolayısıyla finansman giderlerinin aynı döneme isabet eden finansman gelirlerine kadar olan kısmı bir sınırlamaya tabi olmaksızın indirim konusu yapılabilecektir. Ancak finansman gelirlerini aşan net finansman gideri tutarının aynı dönemde elde edilen (faiz, vergi ve amortisman öncesi) kârın %30 una kadar olan kısmı gelir ya da kazancın safi değerine ulaşılırken indirim konusu yapılabilecektir. Bu yaklaşım içinde bir dönemde indirim konusu yapılabilecek finansman gideri aynı dönemdeki finansman gelirleri ile elde edilen (faiz, vergi ve amortisman öncesi) kârın %30 u toplamıdır. Bu çerçevede finansman sınırlaması ancak finansman gelir ve gider dengesinin negatif olduğu yani finansman giderlerinin finansman gelirlerini aştığı dönemlerde aradaki net finansman gideri tutarı dikkate alınarak gündeme gelecektir. Aradaki net finansman gideri farkının aynı dönemde elde edilen (faiz, vergi ve amortisman öncesi) kârın %30 unu aşan kısmının indirimine imkân bulunmamaktadır. Ancak indirimine izin verilmeyen finansman giderlerinin izleyen yılların matrahının öngörülen sınırlar dahilinde tespit edilmesi sırasında dikkate alınabilmesi amacıyla aşkın finansman giderlerinin izleyen dönemlere aktarılmasına (interest carry forward) imkân tanınmıştır. Finansman sınırlaması uygulamasına yönelik üç temel istisna hükmü öngörülmüştür. Bunlar sırasıyla aşağıda özetlenmiş olmakla birlikte istisna 21 Tischbirek, W. Germany: Interest Barrier, Loss of Losses and Other Delicacies, Euromoney Handbooks, Chapter 14, 82, Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

17 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu hükümlerinin karışık ve belirsiz bir şekilde kaleme alınmış olması uygulanma güçlüğü yaratacağından dolayı eleştiri konusu yapılmıştır: 22 - İstisna sınırlaması (exemption limit): Küçük ve orta ölçekli işletmelere kolaylık sağlamak amacıyla uygulamaya alt sınırlar getirmek için belirli istisna sınırları öngörülmüştür. Bu kapsamda bir işletmenin bir vergilendirme dönemindeki net finansman giderlerinin 3 milyon euroyu 23 aşmaması durumunda finansman gider sınırlaması uygulanmayacaktır. Ancak net finansman giderinin belirlenen istisna sınırını aşması durumunda sadece sınırı aşan kısmı değil tamamı için öngörülen %30 luk sınırlama hükmü geçerli olacaktır. Dolayısıyla ancak istisna sınırlamasının altında kalınması durumunda finansman gider bariyeri uygulaması dışında kalınacak, istisna sınırının aşılması durumunda ise net finansman giderinin tamamı kısıtlama hesabında dikkate alınacaktır. - Bağımsızlık kuralı (stand-alone clause): Temel olarak borç kullanan işletmenin ya da kurumun konsolide bir gruba ait olmaması ya da sadece belirli bir parçasının grubun olması durumunda finansman gider sınırlaması uygulanmaz. UFRS ya da Alman GAAP veya Avrupa Birliğinin belirlediği muhasebe kuralları kapsamında aynı muhasebe sistemi bünyesinde konsolide edilen kurum ya da ortaklıklar konsolide grup olarak kabul edilir. Ayrıca bir kurum ya da ortaklığın bir ya da birden fazla kurumla aynı ortak mali ve işletme politikalarını izlemeleri durumunda bunların konsolide gruba ait oldukları değerlendirmesi gündeme gelir. Bir mükellefin bağımsızlık kuralından yararlanabilmesi için zararlı borçlanma yöntemine (harmful debt financing) ya da zararlı borç ilişkisine girmemiş olması gerekir. Mükellefin aşağıdaki koşullar dahilinde finansman gideri ödemesi durumunda borç ilişkisi ve borçlanma yöntemi zararlı kabul edilir. Buna göre aşağıda sayılanlara ödenen net finansman giderlerinin aynı dönemde yapılan toplam net finansman harcamalarının %10 unu aşması durumunda zararlı borç finansmanın varlığı gündeme gelir: Doğrudan ya da dolaylı olarak sermayenin %25 ini elinde bulunduran ortak ya da ortaklara, Belirtilen nitelikteki ortakla ilişkili kişilere, Belirtilen nitelikteki ortak ya da ortakla ilişkili kişilerle zararlı nitelikte yardım/aracılık ilişkisi bulunan üçüncü kişilere. Belirtilen nitelikteki ortaklara, ortakla ilişkili kişilere ve bunlarla zararlı yardım/aracılık kapsamında ilgisi bulunan üçüncü kişilere ödenen net finansman giderlerinin aynı dönemde yapılan toplam net finansman harcamalarının %10 unu aşması durumunda borçlanmanın zararlı nitelikte olduğu kabul edilir. Bu kapsamdaki kişilere ödenen finansman giderinin belirli bir oranı aşacak ölçüde olmasıyla gündeme gelen zararlı borçlanma yöntemi ya da borç ilişkisi durumunda bağımsızlık kuralına bakılmaksızın finansman gider sınırlaması hükmü devreye girer. - Çıkış kuralı (escape clause): Bir mükellef bir şirketler grubuna ait ya da aynı grubun üyesi olmakla birlikte varlık oranı (equity ratio) karşılaştırması testini geçmesi durumunda finansman gider sınırlaması dışında kalabilir. Buna karşın 22 Eleştiriler için bknz: Tischbirek, Düzenlemenin orjinal şeklinde bu sınır 1 milyon euro olmakla birlikte ekonomik kriz gerekçesiyle yürürlüğe konulan Vatandaşları Rahatlatma Yasası (The Citizen Relief Act) kapsamında 2008 ve 2009 yıllarında 3 milyon euro olarak uygulanması öngörülmüştür. 332 Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

18 T. ERDEM mükellefin bu imkândan yararlanabilmesi ancak zararlı borç yöntemini kullanmamış olmasına bağlıdır. Bu çerçevede borçla finansman yöntemini kullanan mükellefin UFRS ye göre hazırlanmış olup denetimden geçmiş önceki dönem mali tablolarındaki varlık oranının dahil olduğu grubun tamamına ait varlık oranından daha düşük olmaması durumunda finansman gider sınırlaması uygulanmaz. Dolayısıyla mükellefin önceki dönem mali tablolarındaki varlık oranının, dahil olduğu grubun tamamına ait varlık oranına eşit ya da üstünde olması durumunda varlık oranı testi geçilmiş sayılacaktır. Bu kapsamda varlık oranındaki %2 oranına kadar gündeme gelen farklılıklar göz ardı edilir. Zararlı borçlanma yöntemini kullanmış olan mükelleflerin çıkış kuralından yararlanması mümkün değildir İtalyan Vergi Sisteminde Finansman Giderlerinin Sınırlandırılmasına Yönelik Uygulamalar Güncel gelişmelerle birlikte ülkelerinde elde edilen gelir ya da kazançların vergilendirilmeden diğer ülkelere aktarımı konusunda risk taşıyan gelişmiş ülkeler finansman giderleri sınırlamasına yönelik mevcut kurallarını gözden geçirmeye başlamışlardır. Bu konuda Almanya da 2008 yılında gerçekleştirilen vergi reformu kapsamında getirilen finansman/faiz bariyeri kuralları diğer Avrupa ülkelerine de örnek teşkil ederek vergi sistemlerini etkilemiştir. Almanya nın hemen ardından İtalya da finansman bariyeri benzeri düzenlemeleri vergi sistemine dahil etmiştir. Önceki sisteminde yer alan ve diğer ülkelerde de yaygın olarak kullanılan finansman giderlerini borç/varlık oranlamasına dayalı olarak sınırlama yaklaşımını (debt-to-equity rules) yetersiz bularak yeni finansman bariyeri uygulamasında terk eden Almanya ya paralel şekilde İtalya da bu oranlamaya dayalı bir sınırlamayı etkinsiz görerek yeni oluşturduğu finansman sınırlaması modelinde terk etmiştir. Mükelleflerin borçlanma miktarlarına göre sermayelerini artırmak suretiyle etrafını dolaşıp etkinsiz hale getirebildikleri bu oransal sınırlamanın yerine İtalya da Almanya dakine benzer bir sistem oluşturmuştur. İtalya Almanya dan esinlenerek oluşturduğu yeni modelde, finansman gider kısıtlaması için ölçü olarak kullandığı borç/varlık oranlamasını terk etmenin yanı sıra Almanya daki gibi mükelleflerin bir takvim yılı içindeki net finansman giderlerinin faiz, vergi ve amortisman öncesi kârın %30 u ile sınırlı kısmını indirebilmesine imkân tanımıştır. Ayrıca bu sınırlamanın Almanya uygulamasına benzer şekilde belirli nitelikteki ortaklar, ortaklarla ilişkili kişiler ve ilgili üçüncü kişiler dışında mükellefle ilişkili olmayan üçüncü kişi ya da finans kurumlarından (bankalardan) temin edilen borçları da kapsaması öngörülmüştür. Bununla birlikte İtalyan yasama organı üyeleri getirdikleri yeni düzenlemenin yerli ve yabancılar arasından ayrım yaratmayacak şekilde eşit uygulanmasını sağlamak ve AB sözleşmesinin teşebbüs/girişim özgürlüğünü ihlal etmemek üzere düzenleme çerçevesinde gerekli unsurları gözetme gayretiyle ilave adımlar atmıştır Diğer Seçilmiş Ülke Uygulamaları 24 Fransa, vergi hukuku alanında finansman giderlerinin indiriminin sınırlandırılmasına ilişkin kurallarını 2007 yılında yenilemiştir. Bu çerçevede 24 AB kapsamında ülke uygulamaları için bknz: Dourado, A.P. ve de la Feria, R. Thin Capitalization Rules In The Context of The CCCTB, Oxford University Centre For Business Taxation, WP 08/04, Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran

19 Vergi Hukukunda Finansman Giderlerinin Sınırlandırılması Sorunu Fransız vergi hukuku uygulamasında finansman giderlerinin indiriminin sınırlandırılması bakımından ikili kriter getirilmiştir. Buna göre bir mükellefin borç/öz sermaye oranının 1,5 i aşması ve aynı dönemdeki finansman giderinin de ilgili dönem vergi öncesi kârının %25 ini aşması durumunda aşan kısım için kısıtlama gündeme gelmektedir. Fransa da uygulanan yeni sistem içinde borç/öz sermaye oranlamasında öz sermayenin net değeri esas alınırken bu değerin dönem başı ya da sonundaki tutarının hesaplamada dikkate alınabilmesi konusunda mükellefe seçimlik hak tanınmıştır. Ayrıca oranlamada dikkate alınacak borç tutarı eski uygulamada sadece ortaklardan alınan borçları kapsamakta iken yeni uygulama ilişkili kişilerden alınan borçlara da teşmil edilmiştir. Mükelleflerin indirim sınırlamasına takılan finansman giderlerini izleyen dönemlere taşımalarına imkân tanınmıştır. Ancak izleyen iki yılın ardından yapılacak aktarımlar sırasında her yıl için %5 oranında ilave bir sınırlama getirilmiştir. 25 Bunun dışında, yeni sistemde ödenen faiz oranının/tutarının emsaline uygun olmayan kısmının indirimin sınırlandırılması da öngörülmektedir. 26 İngiltere de uygulanan örtülü sermaye düzenlemesinin ülkede yerleşik olan ve olmayan kurumlar açısından farklı vergilendirme sonuçları doğurması Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından Avrupa Birliği Anlaşmasının 43 üncü maddesinde düzenlenmiş olan girişim özgürlüğü hükmüne aykırı görülmesinin üzerine 27 İngiltere eşitsizlik yaratan bu hükümler yerine aşırı borçlanma ve finansman giderlerinin vergi hukuku alanında denetlenmesi ve sınırlandırılması için emsale ve piyasa koşullarına uygunluk kriterini uygulamaya geçmiştir. Bu kapsamda İngiltere de bir işletmenin yüksek tutarlı finansman giderlerine neden olacak şekilde emsallerine göre makul görünen borçlanma kapasitesinin üzerinde borçla finansmanı durumunda yetersiz/zayıf sermaye eleştirisi gündeme gelebilecektir. 28 İngiltere deki uygulamada emsaline uygun borçlanma kapasitesinin bulunması sırasında bir işletmenin çok uluslu bir şirketin parçası olarak değil kendi başına bağımsız üçüncü kişilerden borçlanabileceği tutar esas alınmaktadır. 29 İlişkili kurumlar arasındaki borçlanmalarda bunlar arasındaki ilişki bulunmaması durumunda; Söz konusu borçlanma işleminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceği, Borçlanma tutarının aynı miktarda olup olmayacağı, Faiz oranı ve diğer sözleşme koşullarının aynı içerikle yer alıp almayacağı sorgulanmaktadır. Kanada da ABD deki ilk örtülü sermaye düzenlemesinin zaman dilimine paralel şekilde 1969 yılında bu müessesenin uygulamaya geçirilmesi tartışmaya açılmıştır. Bu kapsamda Kanada daki bir şirketin borç/öz sermaye oranının 3 e 1 olması ve kendisine %25 ya da üzerindeki oranda pay sahibi olan yabancı (dar mükellef) ortaklarından borçlanması durumunda ödenen finansman giderlerinin sınırlandırılması önerisi getirilmiştir. Bu öneri 1972 yılında yasalaşarak uygulamaya 25 Webber, Bknz: Judgment of the Court (Grand Chamber), 13 March 2007, In Case C-524/04, ng=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid= INTM The main thin capitalisation legislation: Summary of sections specific to thin capitalisation 29 INTM The main thin capitalisation legislation: Separate entity basis for determining borrowing capacity Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran 2012

20 T. ERDEM girmiştir. 30 İlk etapta öngörülen 3/1 oranındaki borç/öz sermaye sınırı 2001 yılındaki değişiklikler 2/1 oranına çekilmiştir. Bu değişikliğe diğer ülkelerde bu oranın 3/1 oranının indirilmesine yönelik atılan adımların tespitini içeren Kanada Maliye Bakanlığı çalışması öncülük etmiştir. 31 Japonya da geçerli olan örtülü sermaye hükümleri ilk olarak 1992 yılında ihdas edilmiştir. Daha sonra 2006 yılında gerçekleştirilen vergi reformu kapsamında mevcut şeklini almıştır. Japonya da örtülü sermaye uygulaması bir şirketin borç/öz sermaye oranının 3/1 oranını aşması durumunda gündeme gelir. Örtülü sermaye uygulama hesaplamasına konu olan borç tutarı ortak ya da ilişkili kişilerden alınan borçları içermekle birlikte örtülü sermaye hükümleri hem Japon şirketlere hem de Japonya da faaliyet gösteren yabancı kurumlara uygulanır. 32 Belirli istisnai durumlarda 3/1 oranı yerine 2/1 oranı uygulanır. Belirlenen oranın üzerindeki borçlanmaya ilişkin finansman giderlerinin indirimine izin verilmemektedir. Japonya da 2011 yılı sonunda 2012 yılı önerilen vergi reform paketinde Almanya başta olmak üzere Avrupa da finansman ilişkileri kullanılarak kazanç aktarımına ve gizlenmesine karşı uygulanmaya başlayan finansman bariyeri benzeri hükümlerin Japonya da da yürürlüğe konulması gündemdedir Bknz: Kanada Gelir Vergisi Kanunu 18(4) ila 18(6) bölümler; 3.3/page-18.html#h Webber, Maliye Dergisi Sayı 162 Ocak -Haziran