4734 SAYILI KANUN BAKIMINDAN ĠHALEYE KATILMA YASAKLARINDAN BĠRĠ: HISIMLIK

Transkript

1 Murat ARAPGİRLİ 1. GĠRĠġ 4734 SAYILI KANUN BAKIMINDAN ĠHALEYE KATILMA YASAKLARINDAN BĠRĠ: HISIMLIK İdareler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) na 1 göre yapılacakları ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. İhaleye katılan kişilerin eşit şartlarda yarışması, ihalelerde güvenirliğin tesis edilmesi ve ihaleye katılanlar arasında eşit muameleyi sağlamak adına KİK in 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar arasında ihale yetkilisi, ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ile bu kişilerin belli bir dereceye kadar hısımlarının ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. 2. MEDENĠ HUKUKTA HISIMLIK Hısımlık (akrabalık) sadece gerçek kişiler hakkında söz konusu olan bir hukuki durumdur. Hısımlık doğal olarak veya sözleşme ya da yargısal kararla kurulan ilişkiler sonucunda meydana gelen ve belli kimseleri birbirinin yakını haline sokan doğal ve hukuki bir bağdır. 2 Akrabalık, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) nun 3 17 ve 18 inci maddelerinde düzenlenmiştir. Hısımlık kan esasına göre doğal olarak meydana gelebileceği gibi evlenme veya evlat edinme yoluyla da yapay bir şekilde oluşabilir. Kan hısımlığı, bir kimsenin, ana ve babası ile onların ailesi ile olan doğal ve hukuki bağıdır. 4 Kan hısımlığı üstsoy-altsoy (usul-füru) hısımlığı ve yansoy (civar) hısımlığı olmak üzere ikiye ayrılır. Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır. Buna göre örneğin anne-baba ile çocuk arasında üstsoy-altsoy hısımlığı varken, kardeşler arasında yansoy hısımlığı söz konusudur. Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur. Buna göre kişinin çocukları ve anne-babası arasında birinci derece kan hısımlığı; torunları, büyük anne-büyük babası ve kardeşleri arasında ikinci derece kan hısımlığı; büyük dede-büyük nene, torunlarının çocukları, hala, amca, teyze, dayı ve yeğenleri arasında üçüncü derece kan hısımlığı vardır. Sıhri hısımlık (kayın hısımlığı) evlenme suretiyle oluşan hısımlıktır. Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur. Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz. Eşler arasında ise hısımlık yoktur. Kişinin eşinin anne ve babası kendi arasında birinci derece kayın hısımlığı; kişinin eşinin büyük anne-babası, kayınbirader, baldız ve görümceleri arasında ikinci derece kayın hısımlığı vardır tarih ve sayılı Resmî Gazete de yayımlanmıştır. 2 Jale G. AKİPEK, Turgut AKINTÜRK, D. Ateş KARAMAN, Türk Medeni Hukuku BaĢlangıç Hükümleri KiĢiler Hukuku, Birinci Cilt, 8. Baskı, İstanbul, Beta Yayınevi, 2011, ss tarih ve sayılı Resmî Gazete de yayımlanmıştır. 4 AKİPEK, AKINTÜRK, KARAMAN, a.g.e., s

2 TMK nın 315 inci maddesi kapsamında mahkemelerin evlat edinilmesine karar vermesiyle de hısımlık oluşur ve bu tür hısımlığa öğretide yapay hısımlık da denilir. 3. ĠHALELERDE HISIMLIĞA ĠLĠġKĠN HUSUSLAR 3.1. Ġhaleye Katılamayacak Olanların Hısımlık Derecesi 4734 sayılı Kanunun İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 11 inci maddesinde bazı kişiler ile bu kişilerin belli bir dereceye kadar olan hısımlarının doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda ihaleye katılamayacak olanlardan birisi KİK in 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen ihale yetkilisi ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerdir. İhale yetkilisi idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileridir. KİK in 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların da ihaleye katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. İhale işlemleri arasında malzeme istek fişinin tanzimi 5, yaklaşık maliyetin tespiti, ihale dokümanının hazırlanması, ihale onay belgesinin tanzimi, ilan veya davetin yapılması, tekliflerin değerlendirilmesi gibi işlemler yer almaktadır. Bu itibarla sayılan bu işlemleri yapan kişilerin ihaleye katılmaması gerekir. Ancak ön yeterlik dokümanının veya ihale dokümanının satın alınması ihaleye katılım olarak değerlendirilmemelidir. İhale süreci, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreçtir. İhale süreci her ne kadar ihale onay belgesinin düzenlenmesi ile başlasa da ihale işlemleri ihale onay belgesi düzenlenmesinden önce başlamaktadır. İhale konusu işe ilişkin ihtiyaç ortaya çıktıktan sonra teknik şartnamenin hazırlanması, yaklaşık maliyetin tespit edilmesi, diğer ihale dokümanının hazırlanması gerekir. Bu nedenle ihalenin herhangi bir aşamasında görevli olanların görev aldıkları ihalelere katılması mümkün değildir. Kamu İhale Kurulu kişinin ihalede görevli olmasını sadece evraklarda imzası olmasına bağlamamaktadır. Kişinin ihale evraklarında imzası olmasa bile ihalede görevli kişilerin amiri olması dolayısıyla ihale işlemlerine vakıf olmasını da kişinin ihalede görevli olması olarak kabul etmektedir. Kurulun tarih ve 2008/UY.Z-2464 sayılı kararında bu hususta; Söz konusu işe ait projenin Etüt ve Proje Başmühendisliği tarafından hazırlandığı, Etüt ve Proje Başmühendisliği nin 2006 yılı görev dağılımına ilişkin yazıda bölge müdür yardımcısı a (yeğen) bağlı olduğu, her ne kadar ın söz konusu işe ait projede herhangi bir imzası bulunmamakta ise de ın kendisine bağlı olan bir birim tarafından hazırlanan projeye ilişkin çalışmalara ve sürece vakıf olmamasının ve bu aşamalara ilişkin görevi gereği bilgi sahibi olmamasının düşünülemeyeceği, bu çerçevede bölge müdür yardımcısı ın ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar kapsamında yer aldığı, bu nedenle, ın üçüncü dereceye kadar olan kan hısımlarının ortağı olduğu şirketlerin (Kanun un 11 inci maddesinde belirtilen istisnalar hariç) anılan idarenin ihalesine katılamayacaklar kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. denilmiştir. KİK in 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre (c) ve (d) bendinde belirtilen kişilerin eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın 5 Örneğin Kamu İhale Kurulunun tarih ve 2011/UM.I-33 sayılı kararı. 2

3 hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin de bu kişilerin görev aldıkları ihalelere katılması mümkün değildir. Burada açıklığa kavuşturulması gereken husus kadar ibaresinin üçüncü derece kan ve ikinci derece kayın hısımlarını içerip içermediğidir. Kamu İhale Kurulunun tarihli ve 2003/UK.Z-669 sayılı kararında; Başvuruya konu ihalede; şikayetçi ile yaklaşık maliyetin hesaplanmasında görev alan personelden biri arasında dördüncü dereceden kan ve ikinci dereceden kayın hısımlığı bulunduğu, anılan hükümde yer alan yasaklamanın dördüncü derece kan ve ikinci derece kayın hısımlığını kapsamadığı anlaşıldığından idarenin bu nedenle şikayetçini teklifini değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata uyarlık görülmemiştir. denilmiştir. Bu karara göre Kurul üçüncü derece kan ve ikinci derece kayın hısımlığını ihaleye katılma yasakları kapsamında değerlendirmemiştir. Buna karşılık Kurul tarihli ve 2006/UM.Z-1661 sayılı kararında; Bahse konu şirket ortakları ile şirketi temsile yetkili kişinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi belediye başkanının üçüncü dereceye kadar kan hısımları olmadığının dördüncü dereceden kan hısmının olduğunun görülmesi nedeniyle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır. demek suretiyle kadar ibaresinin üçüncü derece kan ve ikinci derece kayın hısımlarını kapsadığını belirtmiştir. 6 Kanaatimizce kadar ifadesi üçüncü derece kan ve ikinci derece kayın hısımlarını içerdiğinden yukarıda belirtilen Kurulun ikinci görüşü Kanuna daha uygun düşmektedir. KİK in 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ihaleye katılamayacak olanların kapsamını daha da genişletmiştir. Anılan (f) bendine göre (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin de ihaleye katılması mümkün değildir. Ancak bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler yasak kapsamı dışında tutulmuştur. Anonim şirketler dışında diğer şirketler için ortaklık veya yönetim bakımından bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bu nedenle, örneğin bir limited şirketin, ortaklık oranına bakılmaksızın, herhangi bir ortağının üçüncü dereceye kadar kan hısımının görev aldığı ihaleye katılması mümkün değildir. Mevzuatta yer alan hısımlıktan doğan yasak, idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişileri ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli kişiler ile ihaleye katılan kişiler arasında olan hısımlıktan kaynaklanmaktadır. Bu itibarla ihaleye katılanların hısım olması aynı ihaleye teklif vermelerine mani olmaz. 7 Burada ihale komisyonunun yedek üyelerinin durumuna da değinmek gerekir. Komisyonun yedek üyeleri asıl üyelerin herhangi bir nedenle komisyon üyeliğine devam edemediği durumda asıl üye sıfatını kazanarak komisyon çalışmalarına katılmaktadırlar. Yedek üyeler, asıl üyenin yerine görev yapmadıkları sürece yani yedek oldukları sürece ihale ile ilgili herhangi bir işlem yapmazlar. Bu nedenle ihaleye katılan istekliler ile yedek üyeler arasında hısımlık bulunmasının ihaleyi katılım bakımından engelleyici bir durum olmadığı kanaatindeyiz. Yedek üyelerin asıl üye olması halinde ise ihaleye katılan olan hısımlığı incelenmelidir. Diğer taraftan idare tarafından gerek görüldüğü takdirde yedek üyelere de ihale işlem dosyasının birer örneği verilebilir. 8 Yedek üyelere ihale işlem dosyasının birer örneğinin verildiği hallerde yedek üyeler ihale işlemlerinden ve özellikle belirtmek gerekir ki yaklaşık maliyetten haberdar olacaklardır. Bu durumda yedek üyeler ile ihaleye katılan kişilerin hısımlığı önem kazanacaktır. 6 Bu konuda Kurulun tarih ve 2007/UY.Z-1405 sayılı kararı ile tarih ve 2008/UY.Z-2464 sayılı kararına bakılabilir. 7 Örneğin Kurulun tarih ve 2008/UY.Z-3553 sayılı kararı 8 Kamu İhale Genel Tebliği madde 5.10 ( tarih ve sayılı Resmî Gazete de yayımlanmıştır.) 3

4 3.2. Ġhalelere Doğrudan, Dolaylı veya Alt Yüklenici Olarak Katılım 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun 9 40 ncı maddesinde yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçlarının doğrudan doğruya temsil olunanı bağlayacağı hüküm altına alınmış ve 41. maddesinde ise başkası adına ve hesabına temsil kamu hukukundan doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesinin bu konudaki yasal hükümlere; temsil hukuksal bir işlemden doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriğinin ve derecesinin o hukuksal işleme göre belirleneceği belirtilmiştir. Temsilcinin kendi iradesiyle yaptığı hukuki işlemin hüküm ve neticelerinin temsil olunana ait olması iradi temsilde temsil olunan tarafından temsilciye bahşedilmiş bulunan temsil yetkisine istinat eder. Diğer bir tabirle, temsilin esası, temsilcinin kendisine has iradeyi izhar etmek maksadıyla yaptığı muamelenin temsil olunanın hukuki sahasında hüküm ve netice meydana getirmesinde tecelli eder. Doğrudan doğruya temsilde ikinci bir işleme gerek kalmaksızın yapılan hukuki muamele, hüküm ve sonuçlarını doğrudan doğruya temsil olunan şahsın hukuki alanında doğurmaktadır. Temsilci, temsil olunan nam ve hesabına hareket etmektedir. Dolaylı temsilde ise hukuki muamele dolaylı temsil yetkisine dayanılarak mümessil adına, fakat temsil olunan hesabına yapılır. Dolaylı temsil ilişkisinden söz edebilmek için, dolaylı temsilcinin dolaylı temsil yetkisine sahip olması, kendi adına fakat başkası (dolaylı temsil olunan) hesabına hareket etmesi gerekir. Bu tür temsil sonunda yapılan hukuki muameleden doğan haklar ve borçlar, önce mümessilin hukuki alanında hüküm ve sonuç doğurur, ancak, daha sonra ikinci bir işlemle bu hak ve borçlar, mümessil tarafından temsil olunana devir veya nakledilir. Bu çerçevede, doğrudan doğruya temsilde temsil olunan ile temsilci arasındaki ilişki muhatap tarafından bilinmekte, muhatap da temsil olunan ile hukuki ilişki kurduğunu bilmektedir. Ancak, dolaylı temsilde muhatap temsilci ile hukuki ilişki içerisinde olduğunu zannetmekte, ancak temsilci ile temsil olunan arasındaki anlaşma gereğince temsilci üçüncü kişi muhatapla yapmış olduğu sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçları temsil olunana nakletmektedir. Dolaylı temsilde, iki işlem bulunmaktadır. Bunlardan birincisi zahirdeki hukuki işlem, ikicisi ise birinci işlemden kaynaklanan hak ve borçların devrini içeren gizli işlem yer almaktadır. İşte, dolaylı temsilde, muhatap gizli işlemden haberdar değildir. 10 Hısımlık nedeniyle ihaleye katılamayacak kapsamında yer alan kişiler doğrudan ihaleye katılamadıkları gibi dolaylı olarak da yani vekil veya temsilci aracılığı ile de ihalelere katılamazlar. Bu yasak ihaleye vekil ve temsilci sıfatı ile katılanları da kapsamaktadır. Alt yüklenici, idarenin onayıyla sözleşme konusu işin nevi itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişidir. 11 Alt yüklenicilerin ihaleye teklif vermesi söz konusu değildir. KİK in 11 inci maddesi ile alt yüklenicilere getirilen bu yasakla sözleşmenin uygulanması aşamasında da ihale aşamasında görevli kişiler ile işin alt yüklenicileri arasında hısımlık bakımından belli bir mesafenin olması amaçlanmıştır Ġhaleye Katılanların Hısımlıktan Haberdar Olması İhaleler kamuoyuna iki şekilde duyurulur: Birincisi ihale ilanı, ikincisi davet. İhaleye katılacak kişiler ihale ilanı veya davete göre ihaleden haberdar olurlar. Ön yeterlik veya ihale dokümanını almış istekli olabileceklerin başvuru veya tekliflerini hazırlarken ihale yetkilisi ile tarihli ve sayılı Resmî Gazete de yayımlanmıştır. 10 Kurulun tarih ve 2011/UY.I-2405 sayılı kararı. 11 Hizmet İşleri Genel Şartnamesi madde 4. 4

5 ihale işlemlerini hazırlayan, yürüten, sonuçlandıran ve onaylayan kişilerin tamamını bilebilmesi mümkün değildir. Teknik şartnamenin hazırlanmasından, ihale komisyonuna kadar birçok kişinin görev aldığı ve görev alan kişilerin kamuoyuna duyurulmadığı bir süreçte ihaleye katılan kişilerin bunu bildiği kabul edilmekte ve kendilerinden hısımlık durumunda ihaleye katılmamaları beklenmektedir. Aksine ihalelerde gizliliğin ve güvenirliğin temini için ihaleye katılan kişilerin ihalede görevli kişileri bilmemesi gerekir. Bu bilgi sorunu idare tarafında da yaşanabilir. Şöyle ki teklifleri değerlendirecek olan ihale komisyonu ile ihaleyi onaylayacak ihale yetkilisinin ihalede görev alanların ihaleye katılan kişilerle hısımlığını araştırması gerekir. KİK in 6. maddesine göre kurulacak ihale komisyonlarında ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, KİK kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. Böyle bir durumda, yani başka bir idareden ihale komisyonu için üye istenildiği takdirde, bu kişinin hısımlarının da ihale aşamasında bilinmesi gerekir. Ayrıca hısımlık bakımından getirilen ihaleye katılım yasağının, idareler tarafından kolaylıkla bazı kişiler aleyhine de kullanılması mümkündür. İdare tarafından ihaleye katılması istenilmeyen kişilerin hısımları ihalenin herhangi bir aşamasında görevlendirilerek ihaleye katılma potansiyeli olan kişilerin ihaleye katılmaları bu şekilde önlenebilir Ġhaleye Katılamayacak Olanların Ġhale AĢamasında Tespiti Halinde Uygulanacak Müeyyideler KİK in 11 inci maddesinin son fıkrasında ihaleye katılamayacak olanların ihalelere katılması halinde uygulanacak müeyyideler belirlenmiştir. Hısımlık yasağına rağmen ihaleye katılanlar ihale dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak henüz ihale kararı onaylanmamışsa bu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Diğer taraftan bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararı ve dolayısıyla ihale iptal edilir. Bu durumda isteklinin geçici teminatı da gelir kaydedilir. İhaleye katılamayacak olanların ihaleye katılmaları KİK in 17. maddesi kapsamında yasak fiil ve davranışlar içinde de sayılmıştır. İhalelerde yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında KİK in Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. Anılan Dördüncü Kısımda yer alan 58. maddeye göre 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar KİK in 2 ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. 5

6 3.5. Ġhaleye Katılamayacak Olanların SözleĢme Ġmzalandıktan Sonra Tespiti Halinde Uygulanacak Müeyyideler İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa 12 (KİSK) göre yürütülmektedir. İhaleye katılamayacak kişilerin ihale aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bu kişilerle sözleşme imzalanmış olabilir. KİSK in 21. maddesi bu durumda idarelerin izlemesi gereken yolu belirlemiştir. Anılan maddeye göre yüklenicinin, ihale sürecinde KİK e göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bazı koşullar altında sözleşmeye devam edilmesi de mümkündür. Sözleşmeye devam edilebilmesi için taahhüdün en az % 80 inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması halinde, ivediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması veya taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması ya da yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında KİSK in 26. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilerek kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. Sayılan bu koşullar gerçekleşse dahi ihale yetkilisi sözleşmeye devam etmek zorunda değildir. Sözleşmenin feshine karar verildiği durumlarda ise KİSK in 22. maddesine göre, hısımlığın tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihi izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce (Türkiye İstatistik Kurumu) yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edilir. Ayrıca yükleniciler hakkında KİSK in 26. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınır ve sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. 4. SONUÇ İhalelerde, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenirliği sağlamak amacıyla idarede görevli bazı kişiler ile bu kişilerin belli bir dereceye kadar hısımları ve bunların ortakları ile şirketlerinin ihalelere katılması yasaklanmıştır. İhaleye katılanların ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların tamamını bilebilmesi pratikte mümkün değildir. İhale yetkilisi ve komisyon üyelerinin de ihaleye katılanlarla ihale işlemlerinde görevli personel arasında bir hısımlık bulunup bulunmadığını tespit etmeleri zordur. Bahsedilen bu yasaklara uyulmamasının yaptırımı ise isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılarak teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tarih ve sayılı Resmî Gazete de yayımlanmıştır. 6

7 verilmesidir. İhaleye katılan kişilerin haberdar olmadıkları veya isteseler dahi haberdar olamayacakları bir husus dolayısıyla oldukça ağır müeyyidelerle karşı karşıya kalmaları mümkündür. Bu nedenle KİK in 11 inci maddesinin tekrar düzenlenmesi, yaptırımlar arasında sayılan teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi uygulamasına son verilmesi gerekmektedir. YARARLANILAN KAYNAKLAR AKİPEK, Jale G., Turgut, Akıntürk, Derya Ateş Karaman. Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, Birinci Cilt, 8. Baskı, İstanbul, Beta Yayınevi,