T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI BABALIK DAVASI. Yüksek Lisans Tezi.

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI BABALIK DAVASI Yüksek Lisans Tezi Zuhal Tokar Ankara 2004

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI BABALIK DAVASI Yüksek Lisans Tezi Tez Danışmanı: Doç. Dr. Şebnem Akipek Zuhal Tokar Ankara 2004

3 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI BABALIK DAVASI Yüksek Lisans Tezi Tez Danışmanı: Doç. Dr. Şebnem Akipek Tez Jürisi Üyeleri Adı ve Soyadı İmzası Tez Sınavı Tarihi...

4 İÇİNDEKİLER BİBLİYOGRAFYA KISALTMALAR CETVELİ GİRİŞ I. BÖLÜM GENEL OLARAK SOYBAĞI 1. GENEL OLARAK SOYBAĞI KAVRAMI ve ÇEŞİTLERİ I. GENEL OLARAK SOYBAĞI KAVRAMI ve ÇEŞİTLERİ... 3 II. SOYBAĞININ ÇEŞİTLERİ A. Doğal Soybağı - Hukuki Soybağı B. Gerçek Soybağı Yapay Soybağı C. Evlilik İçi (Sahih, düzgün) Soybağı Evlilik Dışı (Gayrisahih Düzgün olmayan) Soybağı Evlilik İçi Soybağı a. Baştan Sahih Nesep... 6 b. Nesebin Düzeltilmesi Yoluyla Sahih Nesep Kurulması aa. Evlenme İle Nesebin Düzeltilmesi... 7 bb. Mahkeme Kararıyla Nesebin Düzeltilmesi... 7 cc. İdari Yoldan (Özel Af Kanunları Yoluyla) Nesebin Düzeltilmesi c. Evlat Edinme Evlilik Dışı (Gayrisahih, Düzgün Olmayan) Soybağı a. Evlilik Dışı Sayılan Çocuklar b. Evlilik Dışı Çocuklar Açısından Soybağının Kurulması aa. Ana Yönünden Soybağının Kurulması aaa. Eski Medeni Kanun daki Düzenleme I

5 bbb. Yeni Medeni Kanun daki Düzenleme bb. Baba Yönünden Soybağının Kurulması aaa. Eski Medeni Kanun daki Düzenleme aaaa. Tanıma bbbb. Babalık Hükmü bbb. Yeni Medeni Kanun daki Düzenleme aaaa. Tanıma bbbb. Babalık Hükmü cccc.medeni Kanun un Babalık Davası Açısından Yürürlüğü II.BÖLÜM TÜRK MEDENİ KANUNU NA GÖRE BABALIK DAVASININ MADDİ ŞARTLARI 1.Genel Olarak Eski Medeni Kanun a göre Babalık Davasının Konusu ve Şartları I.Kişisel Sonuçlu Babalık Davası A.Kişisel Sonuçlu Babalık Davasının Konusu B.Kişisel Sonuçlu Babalık Davasının Alternatif Şartları Babanın Anaya Evlenme Vaat Etmiş Olması (EMK.m.310) Cinsi Münasebetin Cürüm Teşkil Etmesi (EMK.m.310) Babanın Ana Üzerindeki Nüfuzunu Kötüye Kullanması (EMK.m.310) Cinsel Münasebet Sırasında Kadının Evli Olmaması II

6 II Parasal (Mali) Sonuçlu Babalık Davasının Konusu ve Şartları Yeni Medeni Kanun daki Düzenleme I.Genel Olarak II.Babalığın İspatı A.Genel Olarak B.Babalık Karinesi Şartları a. Davalının Ana ile Cinsel İlişkide Bulunması b. Cinsel İlişkinin Kritik Devrede Meydana Gelmesi Babalık Karinesinin Çürütülmesi a. Babalığın İmkansız Olduğu Def i b. Bir Başkasının Baba Olma Olasılığının Kuvvetli Olduğu Def i c. Ananın Evli Olduğu İtirazı Çürüyen Karinenin Yeniden Güç Kazanması C. Babalığın Kan ve DNA Testi İle İspatı Kan Grupları ile Babalık Araştırmaları a. Klasik Kan Grupları Metodu b. MN Kan Grupları Metodu c. Rh (Rhe sus) Metodu Vücut Ölçülerinin Mukayesesi ile Babalığın Araştırılması (Antropobiyoloji-Antropobiyometri) Çocuğun Babaya Benzemesi Yöntemi (Similarite) DNA (Gen) Testi a. Gen İncelenmesi Nasıl Yapılır? b. DNA ve Kan Testi Sonuçlarının III

7 Bağlayıcılığı c. Türk Hukuku nda DNA Testi d. DNA ve Kan Testine Muvafakat e. DNA Testinin Yapılabileceği Yerler III. BÖLÜM TÜRK MEDENİ KANUNU NA GÖRE BABALIK DAVASININ USULÜ ŞARTLARI 1. GENEL OLARAK BABALIK DAVASININ TARAFLARI I. GENEL OLARAK TARAF EHLİYETİ II. DAVACILAR A. Ana Yeni Medeni Kanun daki Düzenleme Eski Medeni Kanun daki Düzenleme B. Çocuk C. Dava Haklarının Bağımsızlığı D. Dava Ehliyeti ve Temsil Ana Açısından Çocuk Açısından E. Ana Ve Çocuğun Mirasçıları Ananın Mirasçıları Çocuğun Mirasçıları F. Babanın Babalık Davası Açıp Açamayacağı Sorunu III. DAVALILAR A. Baba B. Babanın Mirasçıları YETKİLİ MAHKEME ve GÖREVİ MAHKEME I. YETKİLİ MAHKEME II. GÖREVİ MAHKEME SÜRE IV

8 I. GENEL OLARAK II. DOĞUMDAN ÖNCE III. DOĞUMDAN SONRA A. Sürenin Niteliği B. Sürenin Hesaplanması C. Sürenin Uzatılması ve Ek Süre BABALIĞIN TESPİTİ DAVASI IV. BÖLÜM BABALIK HÜKMÜNÜN SONUÇLARI 1. GENEL OLARAK BABALIK HÜKMÜNÜN NİTELİĞİ ÇOCUK AÇISINDAN BABALIK HÜKMÜNÜN SONUÇLARI I. GENEL OLARAK II. SOYADI III. VATANDAŞLIK IV. VELAYET V. KİŞİSEL İLİŞKİ KURULMASI A. Kişisel İlişkinin Sınırları B. Üçüncü Kişiler İle Kişisel İlişki Kurulması VI. ÇOCUĞUN MİRASÇILIĞI A. Genel Olarak B. Eski Medeni Kanun daki Düzenleme C. Yeni Medeni Kanun daki Düzenleme Babalarına Karşı Soybağı Kurulmuş Olan Çocuklar Babalarına Karşı Soybağı Kurulmamış Olan Çocuklar VII. NAFAKA A. Genel Olarak V

9 B. Nafaka Davası Açma Hakkı Olanlar C. İstenilebilecek Nafaka Miktarı D. Babalık Davasından Önce Nafakaya Hükmedilmesi E. Nafaka Davasında Geçici Önlemler F. Güvence Verilmesi ANA AÇISINDAN BABALIK HÜKMÜNÜN SONUÇLARI I. GENEL OLARAK II. ANANIN TAZMİNAT TALEBİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ A. Haksız Fiil Teorisi B. Babalık İhtimali Teorisi C. İrade Teorisi D. Çocuk Meydana Getirme Teorisi E. Nesep ve Babalık Teorisi III. ANANIN MALİ HAKLARI A. Genel Olarak B. Şartları C. Kapsamı Doğum Masrafları Geçim Masrafları Gebelik ve Doğumun Gerektirdiği Diğer Masraflar D. Süresi IV. MANEVİ TAZMİNAT HAKKI A. Genel Olarak B. Şartları C. Tazminatın Hesaplanması SONUÇ ABSTRACT VI

10 BİBLİYOGRAFYA ACABEY, MEHMET BEŞİR: Soybağı (Kurulması, Genel Olarak Sonuçları Özellikle Evlilik Dışında Doğan Çocukların Mirasçılığı), İzmir AKINTÜRK, TURGUT: Türk Medeni Hukuku, C.2, Aile Hukuku, B.6., Ankara AKİPEK, JALE G./AKINTÜRK, TURGUT: Türk Medeni Hukuku, Birinci Cilt- İkinci Cüz, Şahsın Hukuku, Ankara AKSOY, MUAMMER: Kötü Durumlu Evlilik Dışı Çocuklar, Ankara ANSAY, SABRİ ŞAKİR: Hukuk Mahkemeleri Usülü, Ankara ARPACI, ABDÜLKADİR: Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), İstanbul ARSLAN RAMAZAN: Bilirkişi Uygulaması ve Bu Uygulamaya Yargıtay ın Etkisi YD. (Özel Sayı), 1989, s.1-4.(tezde bu eser için bilirkişi kısaltması kulanılmıştır.) ARSLAN, RAMAZAN: Medeni Usul Hukukunda Yargılanmanın Yenilenmesi, Ankara ARTUS, AMİL: Babalık Davaları, AD., S.2. s AYİTER, NUŞİN / KILIÇOĞLU, AHMET: Miras Hukuku, Genişletilmiş 2.B, Ankara AYİTER, NUŞİN: Medeni Kanun un Nesebe İlişkin Düzenlemesinin Yeni Eğilim ve Gereksinimler Karşısında Değerlendirilmesi, M.K. un 50.yılı, Bilimsel Hafta, Nisan 1976, Ankara 1977, s BAŞAKLAR, EMİN: Uygulamada Babalık Davalar, YD C.II. S.2 s BAYGIN, CEM: Kan Bağına Dayanan Soybağı AÜEHFD., C.IV, S.1-4, A.Ü.H.F. nin 15. Kuruluş Yılına Armağan, Erzincan, 2002 s VII

11 BELGESAY, MUSTAFA R. : Türk Kanunu Medenisi Şerhi, Aile Hukuku, C.II, Hısımlar-Velayet, B.3. İstanbul BERKİ, ŞAKİR: Medeni Hukuk, (Umumi Esaslar, Şahıs ve Aile Hukuku), Ankara BİNATLI, YUSUF ZİYA: Türk Medeni Hukuku, B.2., Ankara DURAL, MUSTAFA: Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul ERTAŞ, ŞEREF: Manevi Tazminatın Hukuki Niteliği ve Miktarının Tespiti Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu na Armağan, İstanbul 1990, s ERTEN, RIFAT /ACIR, BİRSEN / TAŞVEREN, SEMA: Gen (DNA) testinin İspat Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, AÜHFD., 1996/1-4, s FEYZİOĞLU, NECMETTİN F.: Aile Hukuk, B.3. İstanbul GÜLTEPE, HİLAL: Soybağı Tayininde Genetik İnceleme, İBD., C. 78., S.2, 2004, s GÖNENSAY, SAMİM: Medeni Hukuk, C.II. Aile Hukuku, İstanbul HATEMİ, HÜSEYİN / SEROZAN, RONA: Aile Hukuku, B.4. İstanbul İNAN, ALİ NAİM / ERTAŞ, ŞEREF: Miras Hukuku, 4.B, İstanbul KANAY, BEHÇET TAHSİN: Babalığın Araştırılması Problemi, AD. 1958, S.1 s KARAHASAN, MUSTAFA REŞİT: Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.2., Tazminat Hukuku, İstanbul KILIÇOĞLU, AHMET: Manevi Tazminatın Hukuksal Niteliği, ABD., 1984, S.1, s KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, NECİP: Miras Hukuku, 3.B., İstanbul KOÇHİSARLIOĞLU, CENGİZ: Salt Biyolojik Babalık ve Yasal Mirasçılık, AÜHFD., , S.1-4 s VIII

12 KONURALP, HALÛK: Medeni Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara KÖPRÜLÜ, BÜLENT / KANETİ, SELİM: Aile Hukuku, B.2. İstanbul KUNTER, NURULLAH: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, B.9 İstanbul KURU, BAKİ: Hukuk Muhakemeleri Usulü El Kitabı, İstanbul (Tezde bu eser için el kitabı kısaltması kullanılacaktır.) KURU BAKİ: Hukuk Mahkemeleri Usulü, C.I-VI, İstanbul KURU, BAKİ / ARSLAN, RAMAZAN / YILMAZ, EJDER: Medeni Usul Hukuku, B.10, ANKARA NOURAUS, GEORGES (Çeviren Server Tanilli): Babalığın İspatı ve Bu Konuda İlmin Getirdiği Yenilikler, İÜHFM., 1960, S.1-4, s OĞUZMAN, KEMAL / DURAL, MUSTAFA : Aile Hukuku, İstanbul OĞUZMAN, KEMAL: Evlilik Dışı Çocukların Babalarına Mirasçılığı Sorunu Prof. Dr. İlhan Öztrak a Armağan, AÜSBFD., C.49, S.1-2 Ocak-Haziran 1996, s OĞUZOĞLU, HÜSEYİN CAHİT: Medeni Hukuk, C.2., Aile Hukuku, B.3, Ankara ÖLMEZ, SEVİM: Babalığın Tayini (Kan Grubu ve Faktörleri) AD., 1972, C. 63, s ÖZDAMAR DEMET / BİÇER ŞENAY, Reşit Çocuk Babalığın Tespitini Her Zaman İsteyebilir mi? İz.BD. 2002/2, s ÖZEN, CAHİT: Babalık Araştırmaları Ceza ve Kriminoloji Dergisi, 1978, s ÖZSUNAY, ERGUN: Evlilik Dışı Çocuk Adına Kayyım Tarafından Açılan Babalık Davasında Dava Süresinin Başlangıcı, İÜHFM., 1962, S.1-2 (s ). IX

13 ÖZSUNAY, ERGUN: MK. m. 296 daki Bir Yıllık Sürenin Geçirilmesine Rağmen Babalık Davasının İstisnaen Açılabileceği Durumlar, İÜHFM. 1963, s.1-2, s ÖZTAN, BİLGE: Aile Hukuku, 2.B., Ankara ÖZUĞUR, ALİ İHSAN: Velayet,Vesayet, Soybağı ve Evlat Edinme Hukuku, Ankara ÖZUĞUR, ALİ İHSAN Velayet, Vesayet, Soybağı ve Evlat Edinme Hukuku Ankara PEKCANITEZ, HAKAN / ATALAY, OĞUZ / ÖZEKES, MUHAMMED: Medeni Usul Hukuku, 2.B., Ankara SAYMEN, FERİT H./ELBİR, HALİT: Türk Medeni Hukuku, C. 3., Aile Hukuku, B.2., İstanbul SAYMEN, FERİT: Manevi Zarar ve Tazmini Sureti, Doktora Tezi, İstanbul SEROZAN, RONA: Çocuk Hukuku, İstanbul ŞATIROĞLU, MUAMMER: Babalık Davasında Maddi ve Manevi Tazminat YD., 1980 S.4 s ŞATIROĞLU, MUAMMER: Babalık Davasında Maddi ve Manevi Tazminat YD., 1981 S.3., s ŞENER, ESAT: Babalık Davası ve Af Kanunu ile Tescillerde İspat, Velayet, Nafaka ve Kişisel İlişki Üzerine Düşünceler YHD., 1981/ 2, s ŞENER, ESAT: Türk Medeni Kanunu Kanunu (Açıklamalı İçtihatlı), Ankara ŞIPKA, ŞÜKRAN: Büyükanne ve Büyükbabalar İle Torunları Arasındaki Hukukî İlişki, Güncel Hukuk Dergisi, S. 5, Mayıs 2004, s TANDOĞAN, HALÛK: Aile Hukuku Ders Notları (Teksir), Ankara TEKİNAY, SELAHATTİN SULHİ: Medeni Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul X

14 TEKİNAY, SELAHATTİN SULHİ: Evlilik Dışı Nesep Meselelerine Toplu Bakış, Medeni Kanun un 50. yılı Bilimsel Haftası, Nisan 1976, Ankara 1977 s TEKİNAY, SELAHATTİN S.: Türk Aile Hukuku, B.4, İstanbul TİRYAKİ, FUAT: Nesebin Reddi Davası, Basılmamış Doktora Tezi, Ankara TUNALI, İBRAHİM: Adli Tıp, Ankara VELİDEDEOĞLU, HIFZI VELDET: Türk Medeni Hukuku, C.2., Aile Hukuku, B.5 İstanbul YANBAKAN, ERKAN: Türkiye de Evlilik Dışı Birleşmelerden Doğan Çocuklar, ABD. 1998/2 s YAZICI HİLMİ / ATASOY HASAN: Şahıs, Aile ve Miras Hukuku nda Yargıtay Tatbikatı, , Ankara ZEVKLİLER, AYDIN / ACABEY, MEHMET B. / GÖKYAYLA, EMRE: Medeni Hukuk (Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku), Aile Hukuku, B, 6, Ankara ZEVKLİLER, AYDIN: Evlilik Dışı Çocukların Miras Hakkı, İzm.B.D., 1993, s ZEVKLİLER, AYDIN: Medeni Hukuk, B.4. İzmir Türk Medenî Kanunu, Türk Medenî Kanunu nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ve Gerekçeleri, Adalet Bakanlığı Yayını,C.II, Ankara 2002 (Hükümet Gerekçesi). tr.net/genel-sağlık-genom-shtml( ). (dnatesti.html.) ( ). ( ). XI

15 ( ). ( ). / medeni yasa bant çözümleri velayet hukuku htm ( ) sayfa=hukuk bölüm haberler ( ). htm( ). sp=body ( ). XII

16 KISALTMALAR ABD. AD. aşa. AÜEHFD. AÜHFD. AÜSBFD. Ankara Barosu Dergisi Adalet Dergisi aşağı Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi B. Baskı BK. Bkz. Borçlar Kanunu Bakınız C. Cilt dn. dipnot E. Esas EMK. Eski Medenî Kanun f. fıkra HD. HGK. İBD. İKİD. Hukuk Dairesi Hukuk Genel Kurulu İstanbul Barosu Dergisi İlmi ve Kazai İçtihatlar Dergisi XIII

17 İÜHFM. İzm.BD. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İzmir Barosu Dergisi K. Karar m. Madde MK. RG Sayılı Türk Medenî Kanunu Resmî Gazete s. sayfa S. Sayı T. Tarihli YD. YHD. YİBK. YKD. vd. Yargıtay Dergisi Yasa Hukuk Dergisi Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı Yargıtay Kararları Dergisi ve devamı XIV

18 BABALIK DAVASI GİRİŞ Tarih boyunca bütün toplumlarda evlilik kutsal sayılmış, sağlam temellere oturtularak korunmak istenmiştir. Buna bağlı olarak da toplumun temel taşı sayılan birey ile ana-babası arasındaki soybağının belirlenmesi günümüze kadar gelen tam anlamıyla çözülememiş bir sorundur. İsviçre den alınan ve tarihinde yürürlüğe giren Medeni Kanun bu konuda büyük bir rol oynayıp, evlilikte resmi nikah öngörerek hem kadın hem de doğacak çocuklar açısından önemli bir güvence teşkil etmiştir. Ancak resmi nikahın şart koşulması, resmi nikahsız birleşmelerin ve bu tür evlilik dışı birleşmelerin ürünü olan çocukların gün geçtikçe artmasının önüne geçememiştir. Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından 1993 verileri esas alınarak yapılan Toplumsal Cinsiyet İstatistikleri ne göre; Türkiye genelinde sadece dini nikaha dayanan beraberliklerin oranı %7.5, kırsal kesimde %12.9 olarak belirlenmiştir. Nikahsız beraberliklerin oranı ise Türkiye genelinde %3 tür. 1 Bu oranlardan da anlaşıldığı gibi, evlilik dışı çocukların sayısı ülkemiz için gözardı edilemeyecek oranlara ulaşmaktadır. Bu tür beraberlikler hiç şüphe yok ki, evlilik birliği içinde ya da dışında doğmasında hiçbir rolü olmayan çocukları mağdur etmektedir. Ülkemiz açısından da bu çocukları koruyan yasalar yeterince işlevini görememektedir. Çocukların, mağdur olmalarındaki en önemli neden ana ve babası ile aralarındaki soybağı ilişkisinin kurulmasından kaynaklanmaktadır. Bunun yanı sıra toplumumuzun, bu tür beraberliklere ve bu tür beraberlikler sonucu doğan çocuklara bakış açısı da rol oynamaktadır. Evlilik birliği içinde ya da dışında doğan çocuk için ananın tespiti kolaydır. Çocuğu doğuran kadın ana dır. Fakat babanın tespiti bu kadar kolay olmamaktadır. 743 sayılı eski Medeni Kanun a göre çocuk ile ana baba arasındaki soybağını ifade eden nesep ; sahih-sahih olmayan nesep olarak ikiye ayrılıyordu. Evlilik birliği içinde doğan çocuk, hem anasına hem babasına karşı sahih nesepli sayılırken, evlilik birliği dışında doğan 1 D.İ.E. Toplumsal Cinsiyet İstatistikleri, Acabey, Mehmet Beşir: Soybağı (Kurulması Genel Olarak Sonuçları, Özellikle Evlilik Dışında Doğan Çocukların Mirasçılığı), İzmir 2002, s

19 çocuk, anasına karşı gayri sahih nesepli sayılıyordu. Bu çocuklar ile doğal baba arasında soybağı (gayrisahih) kurulabilmesi için kanunun aradığı şartların gerçekleşmesi gerekiyordu. Bu koşullar gerçekleşmediği takdirde çocuk doğal babaya karşı nesepsiz sayılıyordu tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Medeni Kanun ile artık sahih-gayri sahih ayırımı ortadan kalktı ve çocuk ile ana baba arasında tek bir soybağı öngörüldü. Bu kanun ile evlilik dışında doğan çocukların durumu 743 sayılı Medeni Kanun da yer alan düzenlemeye göre daha iyi bir konuma kavuştu. İsviçre Medeni Kanunu nda, 1978 yılında yapılan nesep hukukuna ilişkin köklü değişiklikler sonucu düzgün olmayan (gayri sahih nesep) neseple ilgili fasıl kaldırılmış bunun yerine nesebin genel hükümleri başlığı altında hem düzgün hem de düzgün olmayan nesebi kapsamak üzere aynı doğrultuda hükümlere yer verilmiştir sayılı Medeni Kanun da bu doğrultuda hareket edilmiş, çocuk haklarına uygun, ikili uygulamalara son veren düzenlemeler getirilmiştir. 2 Zevkliler, Aydın: Medeni Hukuk, B.4., İzmir 1995, s.861; Tekinay, Selahittin Sulhi: Türk Aile Hukuku, B.4, İstanbul 1982, s

20 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK SOYBAĞI I. GENEL OLARAK SOYBAĞI KAVRAMI VE ÇEŞİTLERİ I. Genel Olarak Soybağı (Nesep) Kavramı 743 sayılı eski Medeni Kanun da soybağını ifade etmek için nesep kelimesi kullanılmıştı sayılı Medeni Kanun da ise aynı anlamı ifade eden soybağı kelimesi tercih edilmiştir. Geniş anlamda soybağı; bir kimsenin üstsoyu ile olan kan bağını, biyolojik bağlılığı ifade eder. Bu anlamda soybağı; bir kimsenin ana-babası, büyük ana-büyük babaları, nine ve dedeleriyle olan bağlılığı ifade eden, bunları içine alan bir terimdir. 3 Dar anlamda soybağı ise; bir kimse ile sadece ana babası arasındaki bağı ifade eder. 4 Eski Medeni Kanun da nesep sözcüğü dar anlamda kullanılmış, hısımlar başlığı altında 241 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Yeni Medeni Kanun da soybağına ilişkin hükümler, Aile Hukuku kitabının Hısımlık başlığını taşıyan 2. kısmının 1. bölümünde 282 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 5 II. Soybağının Çeşitleri Yukarıda açıklananlar ışığında çocukla ana baba arasındaki hukuki ve doğal (kan) bağdır 6 şeklinde tanımlanabilen soybağı, değişik yönlerden çeşitli ayırımlara tabi tutulmuştur. Çocuk ile baba arasındaki soybağının hukuk düzeni tarafından tanınıp, değer 3 Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet: Türk Medeni Hukuku, C. 2, Aile Hukuku, B.5, İstanbul 1956 s.312; Feyzioğlu Necmettin F: Aile Hukuku, B.3, İstanbul 1996, s.147; Saymen Ferit H / Elbir Halit: Türk Medeni Hukuku, C.3, Aile Hukuku, 1957, B.2 s Öztan Bilge: Aile Hukuku, Ankara 1983, B.2 s. 301; Acabey, s.5; Velidedeoğlu, s.312; Köprülü, Bülent / Kaneti Selim: Aile Hukuku, B.2, İstanbul 1989, s Acabey, s.5 6 Zevkliler, s.860; Oğuzman, Kemal/Dural, Musafa: Aile Hukuku, İstanbul 1994, s.197; Tekinay (Aile), s.406 ; Acabey, s.15; Baygın, Cem: Kan Bağına Dayanan Soybağı, AÜEHFD., C. IV, S. 1-4, A.Ü.E.H.F nin 15. Kuruluş Yılına Armağan, Erzincan, 2002, ( ), s

21 taşımasına göre, doğal soybağı-hukuki soybağı; ana ile çocuk arasındaki bu bağın kan bağına dayanıp dayanmamasına göre, gerçek soybağı-yapay soybağı; eski Medeni Kanun da da esas alınan çocuğun ana babasının birbiriyle evli olup olmamasına göre, sahih-gayri sahih soybağı olmak üzere çeşitli ayırımlara tabi tutulmaktadır. A. Doğal Soybağı-Hukuki Soybağı Doğal soybağı; çocuk ile ana-baba arasında doğumla oluşan bağı ifade eder. Bu bağ biyolojik bağ olarak doğrudan doğruya oluşmakta, çocuk ile ana-baba arasında bir kan bağlantısı olarak ortaya çıkmaktadır. 7 Hukuki soybağı ise; biyolojik soybağının hukuk düzeni tarafından da tanınıp, buna sonuçlar bağlamasını ifade eder. Yani hukuki soybağı; kan bağına ilave olarak, yasanın aradığı koşulların da gerçekleşmesiyle soybağının hukuki değer kazanmasıdır. 8 Doğal soybağı ile hukuki soybağı bir arada ise, başka bir deyişle soybağı hukuk düzeni tarafından da tanınmışsa, bu durumda bir sorunla karşılaşılmaz. Fakat, evlilik dışı çocuklar açısından doğal soybağı kendiliğinden kurulmasına rağmen, ilk etapta bu çocuklar hukuki açıdan babaya karşı nesepsizdir. 9 Çocukla baba arasında hukuki soybağı (nesep) kurulabilmesi için kanunun aradığı şartların mevcut olması gerekir. Baba (doğal baba) çocuğu kendi rızasıyla tanırsa (MK. m. 301) ya da babaya karşı açılan babalık davası (MK. m. 301 vd) sonucunda babalık hükmü elde edilirse, çocuk evlilik dışında doğmasına rağmen baba ile aralarında nesep bağı kurulabilir. Bu soybağını (nesep), eski Medeni Kanun da gayri sahih nesep olarak nitelendirilirken, yeni Medeni Kanun da soybağı olarak ifade edilmiştir (MK 282 vd). 7 Akıntürk, Turgut: Türk Medeni Hukuku, C. 2, Aile Hukuku, B.6. Ankara 2002, s.314; Tekinay (Aile) s.405; Baygın s Acabey, s.7; Feyzioğlu s.519; Zevkliler, s Velidedeoğlu, s.315; Zevkliler, Aydın/Acabey, M.Beşir/Gökyayla, Emre: Medeni Hukuk (Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku) Aile Hukuku, B.6, Ankara 1999, s.1046; Feyzioğlu, Feyzi / Özakman, Cumhur/Sarıal, M.Enis: Aile Hukuku, B.3, İstanbul 1986, s

22 B. Gerçek Soybağı-Yapay Soybağı Gerçek soybağı temelinde kan bağına dayanıp da yasanın aradığı koşulların tamam olmasıyla hukukilik kazanan soybağıdır. 10 Buna karşılık, çocuk ile ana baba arasında kan bağına dayanan bir bağ olmaksızın temelde bir hukuki işlem olan ve bu işleme dayanarak (evlatlık sözleşmesi) kurulan soybağı yapay (sun i) (akdi) soybağıdır. 11 C. Evlilik İçi (Sahih, Düzgün) Soybağı-Evlilik Dışı (Gayrisahih, Düzgün Olmayan) Soybağı Eski Medeni Kanunumuzda evlilik içi ve evlilik dışı çocuklar arasında soybağı açısından bir ayırım yapılarak, evlilik içinde doğan (ya da ana rahmine düşen) çocuklar sahih nesepli sayılırken, evlilik dışında doğan bazı çocuklar gayrisahih nesepli sayılmış ve farklı hükümlere tabi tutulmuştur (EMK. m. 241, MK. m. 290 vd) 1. Evlilik İçi (Sahih) Soybağı Eski Medeni Kanun da daha evvel de değinildiği gibi soybağı; sahih-gayrisahih olarak ikiye ayrılmasına rağmen her iki soybağı da; hukuki soybağını ifade eder ve her ikisi de temelde kan bağına dayanır. 12 Sahih (düzgün) soybağı çocuk ile baba arasında daha güçlü ilişkiler kurmaktaydı ve eski Medeni Kanun un 241., 247., 249., maddelerinde düzenlenmişti. a. Baştan Sahih Nesep Çocuğun evlilik birliği içinde doğması ya da ana rahmine düşme durumudur. 13 Çocuk ana rahmine düştüğü ya da doğduğu tarihlerden birinde ya da bu tarihler arasında ana baba evli ise, çocuk baştan sahih nesepli sayılır, evliliğin geçerli veya batıl olmasının önemi yoktur Zevkliler, s.860; Acabey s.11; Tekinay (Aile) s.405; Öztan s.303; Velidedeoğlu s.313; Köprülü/ Kaneti s Öztan, Bilge: Aile Hukuku, B.2, Ankara 1983, s. 303; Acabey s.12; Velidedeoğlu s.314; Oğuzoğlu H.Cahit: Medeni Hukuk, C.2 (Aile Hukuku), B.3, Ankara 1956, s Zevkliler, s.861; Öztan s.303; Tekinay (Aile) s.410; Zevkliler s.862; Feyzioğlu s Akıntürk, s Zevkliler, s.878;.öztan s.303,tekinay (Aile)s.448; Zevkliler s

23 b. Nesebin Düzeltilmesi Yoluyla Sahih Nesep Kurulması Eski Medeni Kanun döneminde, evlilik dışında doğmuş ve bu nedenle doğal babalarına karşı hukuken nesepsiz veya gayrisahih nesepli çocukların, bazı durumlarda neseplerinin düzeltilmesi ve sahih nesepli duruma gelmeleri mümkündü. Bu dönemde, nesebin (soybağının) düzeltilmesi üç yolla mümkündü. Bunlar; ana babanın evlenmesi, hakim hükmü ve özel yasalarda öngörülmüş olan idari yoldan nesebin düzeltilmesiydi (EMK m.252). Bu yollardan biriyle nesebi (soybağı) düzeltilen çocuk, hem anne hem de babasına karşı sahih nesepli hale geliyordu. 15 Yeni Medeni Kanun da sahih-gayrisahih nesep (soybağı) ayırımı ortadan kalktığı için, artık nesebin düzeltilmesi kurumuna da yer verilmemiştir. 16 Çünkü kurulan nesep (soybağı) ister anne babanın evlenmesi, ister hakim hükmü ile kurulsun aynı sonuçları doğuracaktır. Daha önce babalık hükmü ile babaya bağlanan çocuğun babası daha sonra ana ile evlendiğinde soybağında değişiklik veya düzeltme olmayacaktır. Bu nedenle yeni MK açısından açısından nesebin düzeltilmesi kavramından değil, nesebin kurulması kavramından söz edilebilir. aa. Evlenme ile Nesebin Düzeltilmesi Eski Medeni Kanun a göre nesebi sahih olmayan çocuğun anne ve babasının evlenmesiyle birlikte, başka bir işleme gerek kalmadan çocuk, sahih nesepli hale geliyordu (EMK. m. 247). Ancak evlenme ile nesebin düzeltilmesinde çocuk ananın zinası sonucu doğmuşsa, evvelki kocanın çocuğu reddetmesi gerekiyordu. Çocuk, babanın zinası sonucu doğmuşsa, erkeğin karısını boşayıp, ana ile evlenmesi halinde, çocuk ana babaya karşı sahih nesepli oluyordu. 17 Burada çocuğun sahih nesepli olması için babanın ya da çocuğun, irade açıklaması aranmadığı gibi,evliliğin de mutlaka geçerli bir evlilik olması şart değildi Acabey, s.156; Oğuzman /Dural, s.228; Velidedeoğlu, s Acabey, s Tekinay (Aile), s.447; Tepeci, Kamil: Notlu ve İzahlı Türk Kanunu Medenisi, C.1, B. 2, Ankara 1955, s.266; Zevkliler, s.871; Feyzioğlu, s Oğuzman/Dural, s.226; Köprülü/Kaneti: Aile Hukuku, B.2., İstanbul 1989, s.220; Tekinay s

24 Yeni Medeni Kanun da artık nesebin düzeltilmesi müessesesine yer verilmediğinden evlilik dışı çocuğun ana babasının evlenmesi de nesebin düzeltilmesi yollarından biri olarak düzenlenmemiştir. Fakat, ana babanın sonradan evlenmesine, yeni kanunda da hukuki sonuçlar bağlanmıştır. Medeni Kanun un 292. maddesine göre ana babanın sonradan evlenmesiyle, evlilik dışında doğan çocuk, kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tabi olacaktır. Bu durumdaki çocukların babalarıyla soybağı kurulabilmesi için tanıma veya babalık hükmüne de gerek kalmayacaktır. Anne ve babanın evlenmesiyle, soybağı kendiliğinden geçmişe etkili olarak kurulmuş olacaktır. 19 bb. Mahkeme kararıyla nesebin düzeltilmesi Eski Medeni Kanun a göre evlilik dışında doğan bir çocuğun ana ve babası birbirlerine evlenme vaadinde bulundukları halde bunlardan birinin ölümü veya evlenme ehliyetini kaybetmesi yüzünden evlenme gerçekleşmemişse çocuğun nesebi mahkeme kararıyla düzeltiliyordu (EMK. m.249). Karşılıklı evlenme vaadinden maksat esas itibariyle nişanlanma olup; bu vaadin çocuk doğmadan gerçekleşmesi zorunlu değildi. 20 cc. İdari Yoldan (Özel Af Kanunları Yoluyla) Nesebin Düzeltilmesi Eski Medeni Kanun un yürürlüğe girmesinden sonra özellikle kırsal kesimlerde resmi evlilik dışı doğan çocukların gayrisahih nesepli olmalarını önlemek amacıyla 1933 yılından bu yana beş-altı senelik sürelerle özel af kanunları çıkarılarak çocukların nesepleri düzeltilmiştir. 21 Sözü geçen yasalardan en sonuncusu tarihlidir. 22 Bu kanun bir eski af kanunu olan 2526 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarih ( ) ile 3716 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarih ( ) arasında doğan çocukları kapsayıp, nesebin düzeltilmesi 19 Acabey, s.155; Zevkliler, s.870; Tekinay (Aile) s.447; Öztan s Tekinay, s. 449; Zevkliler, s.872; Acabey, s.155; Öztan, s Acabey, s.160; Yanbakan, Erkan: Türkiye de Evlilik Dışı Birleşmelerden Doğan Çocuklar, ABD. 1988/2 s.220; Tekinay, s RG T. ve S

25 için çocukların ana-babalarının karı koca gibi birlikte yaşamış olma şartını aramış (m. 41/a) ve tarihinde yürürlükten kalkmıştır. 23 c. Evlat Edinme Eski Medeni Kanun da evlat edinme işlemiyle evlat edinen ile evlatlık arasında soybağı (nesep) kurulacağına ilişkin açık bir düzenleme olmamasına rağmen; doktrinde evlatlık ile evlat edinen arasında sahih nesebe benzer bir hukuki ilişki kurulduğu ifade edilmekte ve bu ilişki akdi nesep, yapay nesep olarak nitelendirilmekteydi. 24 Yeni Medeni Kanun da ise evlat edinme yoluyla soybağı kurulacağı 282 maddenin 3. fıkrasında soybağı, ayrıca evlat edinme yoluyla da kurulur şeklinde ifade edilmiştir. Evlat edinen ile evlatlık arasında da gerçek ana baba ile çocuk arasındaki hukuki ilişkiye benzer bir ilişki kurulmaya çalışılmıştır. Fakat MK ya göre evlat edinme yoluyla kurulan soybağının kanbağına dayanan soybağından farklı yönleri de belirtilmiştir. (MK m. 314/f.2,m 500/f.1/c.1) 2. Evlilik Dışı (Gayrisahih, Düzgün Olmayan) Soybağı Sahih olmayan nesep (düzgün olmayan nesep), çocuk ile baba arasındaki soy bağının baştan (doğumdan) itibaren kanunun aradığı, öngördüğü şekilde doğmamış olmasını, fakat sonradan hukuken kurulmasını ifade eder. 25 Evlilik dışında doğan çocuk ile ana arasındaki gayrisahih nesep doğumla birlikte kurulmaktadır. (EMK. m.290). Fakat evlilik dışı bir ilişkinin ürünü olan çocuğun doğal babası ile arasında doğumla birlikte hukuki bir nesep ilişkisi kurulmuş olmaz. 26 Sahih nesep kural olarak; evlilik içi doğuma (ya da ana rahmine düşmeye) dayandığı halde, gayrisahih nesep evlilik dışı ilişkiden kaynaklanmaktadır. 27 Kanunun sahih nesepli 23 Acabey s. 161 vd.; Zevkliler / Acabey / Gökyayla; s ;yanbakan, s Velidedeoğlu s ; Saymen / Elbir, s.292; Öztan, s.402; Köprülü / Kaneti, s.206; Acabey, s.168; Tekinay (Aile), s Akıntürk, s.315; Tekinay (Aile), s.525; Öztan, s.409 ; Acabey, s.226; Köprülü / Kaneti, s.270; Feyzioğlu / Özakman /Sarıal, s Feyzioğlu, s.518; Zevkliler s.898; Tekinay (Aile) s.533; Acabey, s.226 ; Öztan s Zevkliler, s.897; Tekinay (Aile) s.533; Acabey s.226 ;Öztan s

26 saymadığı çocukların nesebi babaya karşı ya gayrisahihtir ya da nesepsizdir. 28 Evlilik dışı çocukların durumu eski Medeni Kanun un maddelerinde Nesebi Sahih Olmayan Çocuklar başlığı altında düzenlenmişti. a. Evlilik dışı sayılan çocuklar Bir çocuğun evlilik dışı sayılması için aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerekir Annenin doğum anında veya doğumdan geriye doğru sayılan 300 gün içinde evli bulunmaması (sahih nesep karinesinden yararlanmaması) (EMK. m. 241) - Sahih nesep karinesinden yararlanmakla beraber, nesebinin reddedilmiş olması (EMK. m. 242) - Nesebin düzeltilmemiş olması (EMK. m. 247, 249) Evlilik dışı sayılan çocuklar ile baba arasında doğal soybağı mevcut olmasına rağmen hukuki soybağı mevcut değildi ve eski Medeni Kanun a göre kurulacak hukuki soybağı gayrisahih soybağı (düzgün olmayan nesep) idi. Gayrisahih soybağı da iki şekilde kurulmaktaydı. Bunlar: - Tanıma (EMK. 291 vd), - Babalık davası sonucunda verilen babalığa hüküm (EMK. m.295 vd) idi. b. Evlilik Dışı Çocuklar Açısından Soybağının Kurulması aa. Ana Yönünden Soybağının Kurulması aaa. Eski Medeni Kanun daki Düzenleme: Eski Medeni Kanun da evlilik içi çocuklar açısından olduğu gibi; çocuğun anasının, onu doğuran kadın olduğu 290. maddenin 1. fıkrasında Nesebi sahih olmayan çocuğun anası onu doğuran kadındır şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükme göre çocuk doğduğunda (veya ana rahmine düştüğünde) onu doğuran kadın evli ise çocuk ile ana arasında kurulan soybağı sahih (evlilik içi) soybağı idi. Doğduğunda 28 Öztan, s.409; Tekinay (Aile) s.532; Acabey s.227 ; Feyzioğlu, s Köprülü /Kaneti, s.262; Feyzioğlu, s.518; Tekinay (Aile) s.532; Öztan s

27 (veya ana rahmine düştüğünde) anası evli olmayan veya nesebi reddedilen çocuk ile ana arasındaki soybağı gayrisahih (evlilik dışı) soybağıydı 30 (EMK. m.299, m. 311/f.2) bbb. Yeni Medeni Kanun daki Düzenleme Evlilik içi-evlilik dışı çocuk ayırımını ortadan kaldıran yeni Medeni Kanun un 282. maddesinde de çocuk ile ana arasındaki soybağı doğumla kurulur hükmü getirilerek, çocuğun anasının onu doğuran kadın olduğu ilkesi kabul edilmiştir. Bu hüküm gereği çocuk ile ana arasındaki soybağı doğumla birlikte (kanun gereği) kurulur ve bu soybağı aynı zamanda hukuki soybağını oluşturur. 31 Bu hükme göre, çocuk doğduğunda (veya ana rahmine düştüğünde), ana ister evli olsun ister olmasın çocuk ve ana arasında kurulan soybağı tektir. Artık bu soybağı, gayrisahih soybağı değil, sadece soybağı olarak ifade edilmektedir (MK. m.282/f.1) bb. Baba Yönünden Soybağının Kurulması aaa. Eski Medeni Kanun daki Düzenleme Evlilik birliği dışında doğan çocuğun babası yönünden soybağının kurulması, anne yönünden kurulmasında olduğu gibi kendiliğinden gerçekleşmiyordu. Baba yönünden soybağının kurulabilmesi için ya tanıma gibi bir hukuki işleme ya da hakim hükmüne ihtiyaç vardı (EMK. m. 282 ve 290). 32 Kurulan bu soybağı evlilik birliği içinde doğan (ya da ana rahmine düşen) çocukların babalarına karşı olan soybağından farklı olarak sahih değil evlilik dışı (gayri sahih) soybağı idi. aaaa. Tanıma Tanıma, babanın veya babanın babasının (bazı durumlara özgü) kanunun tespit ettiği şekle uygun yaptığı tek taraflı yenilik doğuran bir hukuksal işlemle evlilik dışı çocuğun babalığını kabul etmesi idi. 33 Bu anlamda tanıma; yalnızca bir düşünce açıklaması değil, aynı 30 Acabey, s.157; Öztan, s.409; Tekinay (Aile) s.533; Acabey s.197; Zevkliler / Acabey / Gökyayla s Acabey, s.198;baygın, s.256; Akıntürk, s Acabey, s. 226; Baygın, s.258; Tekinay (Aile) s.536; Öztan s Saymen, / Elbir, s.412; Köprülü / Kaneti, s.264; Zevkliler s.885; Öztan s.410; Feyzioğlu, s

28 zamanda evlilik dışı bir ilişkinin ürünü olan çocuğun nesep durumunu değiştiren hukuksal bir işlemdir. 34 bbbb. Babalık Hükmü Kanun koyucu eski Medeni Kanun da sahih-gayrisahih soybağlı çocukların durumunu farklı şekilde düzenlemişti. Sahih soybağlı çocuklar daha ayrıcalıklı konumdaydı. Şöyle ki; baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk veya alt soyu, babasının nesebi sahih alt soyu ile birlikte mirasçı olursa, gayri sahih nesepliler, sahih neseplilere düşen hissenin yarısını alıyorlardı. Anayasa Mahkemesi nin tarih ve 1/18 sayılı kararıyla eski Medeni Kanun un bu hükmü (EMK. m. 443/f. 1 in 2. cümlesi, f. 2) iptal edildi ve yapılan değişiklikle miras konusunda eşitsizlik giderildi. 35 bbb. Yeni Medeni Kanun daki Düzenleme Yeni Medeni Kanun ile eşitsizliklerin giderilmesinde daha önemli adımlar atıldı. Bu kanuna göre, daha önce de değinildiği gibi, bir çocuk ister evlilik içinde ister evlilik dışında doğsun, soybağı açısından eşit statüdedir ve anne babasına aynı soybağıyla bağlanır. MK ya göre, evlilik dışında doğan çocukların anne yönünden soybağı doğumla birlikte kurulmasına rağmen, baba yönünden soybağı; anneyle evlilik, tanıma veya babalık davası sonunda verilen babalık hükmüyle birlikte kurulur. Soybağının hem anne hem baba yönünden kurulmasının başka bir yolu da eskiden olduğu gibi evlat edinme işlemidir (MK. m.282). aaaa. Tanıma Tanıma, babanın, nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvurusu ya da resmi senetle veya vasiyetnamesinde yapacağı beyanla olur (MK. m.295/f. 1). Bu hükümle getirilen en önemli yenilik, babanın babasının, çocuğu tanıma yetkisinin kaldırılmasıdır. Çocuk ile baba arasında soybağı kuran tanıma işleminde babanın babasının iradesine hukukî sonuçlar bağlanması, tanımanın şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olması ile bağdaştırılamaz. Bu hüküm 34 Köprülü / Kaneti,, s.264; Tekinay (Aile) s.537; Acabey, s RG.T , S

29 ile, tanıma hakkını kullanacak olan babanın iradesine üstünlük tanınması gereğine uygun hareket edilmiş; yerinde bir düzenleme yapılmıştır. Fakat, madde 298 gereği, ilgililerin dâva hakkı sonucu, büyükanne ve büyükbaba tanımaya itiraz davası açabilecekleri gibi, tanıyan (oğulları) ölmüşse, onlara karşı da bu dâva açabilecektir. Bu davalarda ilgililer tanıyanın gerçek baba olmadığını ispat etmek zorundadırlar. 36 bbbb. Babalık Hükmü Gerek eski Medeni Kanun gerekse yeni Medeni Kanun da çocuğun babası (eski Medeni Kanun a göre babasının babası) tarafından tanınmaması halinde; bu çocuğun babasına nesep bağıyla bağlanması (ya da eski Medeni Kanun a göre mali bir takım haklar elde etmesi) amacıyla babalığa hükmen karar verilmesi düzenlenmiştir (EMK. m.295 vd, MK m.301 vd). ccc. Yeni Medeni Kanun un Babalık Davası Açısından Yürürlüğü Bu konuda değinilmesi gereken bir noktada; yeni Medeni Kanun un yürürlüğe girmesinden önce açılan babalık davalarıdır tarih ve 4722 sayılı. Türk Medeni Kanunu nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun a 37 göre: Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan babalık davaları bu kanun hükümlerine göre karara bağlanır (Yürürlük Kanunu m.13). Türk Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden önce olumlu karara bağlanmış olan mali sonuçlu babalık davalarında, çocuğun soybağı yürürlülük tarihinden başlayarak bu kanun hükümlerine göre kurulmuş olur (Yürürlük Kanunu m.13). Ayrıca Yürürlük Kanunu nda Soybağı başlığı altında 12. maddede şu hüküm yer almaktadır: Türk Medeni Kanunu nun yürürlüğe girmesinden önce sahih olmayan nesepli çocuklar yürürlük tarihinden başlayarak bu kanunun soybağına ilişkin hükümlerine tabi olurlar (Yürürlük Kanunu m. 12/f.1). 36 Şıpka, Şükran: Büyükanne ve Büyükbabalar İle Torunları Arasındaki Hukukî İlişki, Güncel Hukuk Dergisi, S. 5, Mayıs 2004, s , s RG.. T , S

30 Yürürlük Kanunundan anlaşıldığı üzere, eski Medeni Kanun zamanında sahih olmayan nesepli çocuklar, tarihinden itibaren artık yeni Medeni Kanun un soybağı nı düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Aynı zamanda eski kanun zamanında açılan parasal (mali) ve kişisel sonuçlu babalık davaları; Yeni Medeni Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılacaktır. Bundan çıkan en önemli sonuç da, kişisel sonuçlu babalık hükmü elde edebilmek için eski Medeni Kanun madde 310 da aranan ağır şartlar artık aranmayacaktır. (Yürürlük Kanunu m 13) eski Medeni Kanun zamanında açılan babalık davası, mali (parasal) sonuçlu olsa da artık çocukla baba arasında soybağının kurulması şeklinde sonuçlanabilecektir. Yeni Medeni Kanun babalık davasındaki ikili ayırıma son vererek, soybağını kuran tek bir babalık davasına yer vermesi babalık davasına ilişkin eleştiri ve tartışmaların çoğuna son vermiştir. 13

31 II.BÖLÜM TÜRK MEDENİ KANUNU NA GÖRE BABALIK DAVASININ MADDİ ŞARTLARI 1.Genel Olarak Babalık davası esas itibariyle; evlilik dışında doğan bir çocuğun kendisi, annesi veya mirasçıları tarafından, baba olduğu iddia edilen kişiye karşı çeşitli hukuki sonuçlar elde etmek amacıyla açılan bir davadır. Yeni Medeni Kanun ve eski Medeni Kanun da öngörülen evlilik içi-evlilik dışı çocukların hukuki statülerindeki farklılığı ortadan kaldırdığı için, bu davanın konusu ve sonuçları açısından da yeni Medeni Kanun da önemli değişiklikler olmuştur. Eski Medeni Kanun. a göre babalık davası ikiye ayrılmıştır. Bunlardan birincisi soybağı kişisel sonuçlu babalık davası (EMK. m.310), diğeri ise mali sonuçlu babalık davası (EMK. m.297) idi. Yeni Medeni Kanun da ise bu ikili ayırma son verilmiş; çocukla baba arasında soybağı kuran, ana ve çocuk lehine çeşitli mali haklar içeren tek bir babalık davası düzenlenmiştir. (MK. m. 301 vd.) 2.Eski Medeni Kanun a göre Babalık Davasının Konusu ve Şartları Eski Medeni Kanun un 297. maddesinin 1. fıkrası ile babalık davasının konusu açıkça ifade edilmiş, aynı zamanda da sınırlandırılmıştır. Kanunun bu hükmüne göre; Dava, ana ve çocuk lehine babanın nakdi tediyatta bulunması talebine dair olabileceği gibi, kanunun tayin ettiği hususlarda, bu taleple birlikte veya ayrıca babalığın ahvali şahsiyeye müteallik bütün netaiciyle hükmen tayinine dair de olabilir Buradan da anlaşılıyor ki; eski Medeni Kanun da iki tür babalık davası öngörülmüştü. Birincisi; soybağı meydana getirmeyen sadece bazı mali sonuçlar düzenleyen babalık davası, diğeri ise soybağı kuran yani kişisel sonuçlar doğuran 13

32 babalık davasıydı. 1 Babalık davası mali ve şahsi sonuçları kapsayacak şekilde açılabiliyordu. (EMK. 297) I. Kişisel Sonuçlu Babalık Davası Kişisel sonuçlu babalık davasına doktrinde; Büyük Babalık Davası, 2 Şahsi Hal Sonuçlu Babalık Davası 3 Tüm Sonuçlarıyla Babalık Davası 4 şeklinde de ifade edilmiştir. Doğal babanın tespit edilmesi, babayı tazminata ve nafakaya mahkum eden parasal sonuçlu babalık hükmü elde edilmesi, çocukla baba arasında hukuki anlamda soybağı kurmaya yetmiyordu. 5 Hukuki açıdan böyle bir soybağı kurulması için kişisel sonuçlu babalık davası (Büyük Babalık Davası) açmak gerekiyordu. Bu dava inşai (yenilik doğuran) bir dava niteliğindeydi. 6 A. Kişisel Sonuçlu Babalık Davasının Konusu Bu davada amaç, babalığa hükmedilmesi ve çocukla babası arasında gayrisahih soybağı kurulmasıydı. Bunun neticesinde de çocuk babasının soyadını taşıyacak, babanın vatandaşlığını kazanacak, onun ailesine girerek gerek babanın gerekse babanın hısımlarının kanuni mirasçısı olabilecekti 7 (MK 312). B. Kişisel Sonuçlu Babalık Davasının Alternatif Şartları 1 Y.GH.D., T, E 1723, K 1843 (Y.K.D, 1978, S.6,s. 894) Tekinay (Aile) s.571; Baygın s.255; Acabey, s. 278; Köprülü / Kaneti, s Hatemi Hüseyin / Serozan Rona : Aile Hukuku, B.4, İstanbul 1982, s Tekinay, s.572; Baygın s Öztan, s Hatemi / Serozan, s.536; Baygın, s.25; Köprülü / Kaneti, s Sungurbey İsmet: Medeni Hukuk Eleştirileri, İstanbul 1963, s.31-32; Tekinay (Aile) s.571; Öztan s Öztan, s ; Tekinay(Aile), s ; Zevkliler s.913, Feyzioğlu, s.570, Hatemi / Serozan, s.397; Köprülü / Kaneti, s

33 Bu dava istisnai bir dava niteliğindeydi ve eski Medeni Kanun un 310. maddesinde sıralanan özel şartlara bağlıydı. 8 Bu şartlar yoksa, çocukla baba arasında gayrisahih soybağı de kurulamıyordu. Koşulları varsa; babalığa hükmedilmenin yanı sıra ana lehine tazminata da hükmediliyordu ve bu durum davanın kişisel sonuçlu olma özelliğini ortadan kaldırmıyordu Babanın Anaya Evlenme Vaat Etmiş Olması (EMK. m.310/1) Kişisel sonuçlu babalığa hükmedilebilmesi için kadının doğuma sebep olan cinsi münasebete razı olması, erkeğin bir irade açıklaması sonucu (evlenme vaadi) ya da kusurlu bir davranışı sonucu olmalıydı. 10 Burada aranan evlenme vaadi; erkeğin tek taraflı irade açıklaması olan evlenme vaadiydi. 11 Kanun koyucu burada; tarafların evli olup olmamalarını aramamış sadece babanın anaya evlenme vaadinde bulunmasını yeterli saymıştır. 12 Davalının bu vaadi yaptığı sırada temyiz kudretine sahip olması dava için yeterli olup, davalının mümeyyiz küçük veya mahcur olması halinde, evlenme vaadine kanuni temsilcisinin izin vermiş olup olmaması aranmıyordu. 13 Fakat evlenme vaadinde bulunan baba (davalı) temyiz kudretine sahip olmasa bile, ana eğer bu yokluğun farkına varamamışsa, ananın iyi niyeti korunuyor ve doğan çocuk için babalık davası açılabilmesi mümkün görülüyordu. 14 Evlilik vaadinin ne zaman yapılmış olması gerektiğine ilişkin doktrinde farklı görüşler vardı. Eski Medeni Kanun un 305. maddesinde evlenme vaadinin cinsel münasebetten önce yapılması şartı aranırken; 310. maddesinde ise vaadin zamanı konusunda belirlilik mevcut değildi. 8 Feyzioğlu, s.587; Tekinay, (Aile) s.572; Öztan, s.426; Oğuzman / Dural s.325; Zevkliler s Zevkliler s.904; Acabey, s. 234; Oğuzman / Dural s.351; Köprülü / Kaneti, s Oğuzman / Dural, s.359; Tekinay (Aile), s.573; Öztan, s.427; Feyzioğlu, s Öztan, s.427; Oğuzman / Dural, s.359; Tekinay (Aile), s.573; Feyzioğlu, s Öztan, s. 427; Tekinay(Aile), s.573; Zevkliler, s.905; Köprülü / Kaneti, s Tekinay (Aile), s.573; Öztan, s.427; Zevkliler, s Öztan, s.427; Velidedeoğlu, s

34 Doktrindeki bir görüş buradan yola çıkarak; doğuma kadar yapılacak evlenme vaadinin kişisel sonuçlu babalık hükmü için yeterli olacağını savunmaktaydı. 15 Diğer bir görüş ise; vaadin cinsel ilişkiye kadar, en geç cinsel ilişki zamanında gerçekleşmesi gerektiğini savunmaktaydı. 16 İsviçre Federal Mahkemesi evlenme vaadinin, gebe kalmadan önce veya en geç cinsi münasebet anında yapılmış olmasını aramaktadır. Ancak, yüksek mahkeme prensibine bağlı kalmakla birlikte bu görüşünü bazı kararlarla yumuşatmış; vaadin kritik devrede meydana gelmesini, gebe kalmadan önce yapılmasına karine saymıştır Cinsi Münasebetin Cürüm Teşkil Etmesi (EMK. m. 310/1) Burada cebren ırza geçme, kız veya kadın kaçırma, fuhuşa teşvik ve 18 yaşından küçük kadın (kız) ile cinsi münasebette bulunmak gibi Türk Ceza Kanunu nun suç saydığı fiillerden biri mevcut olmalıdır. 18 Erkeğin bu suçlardan dolayı mahkum olması gerekmez. Böyle bir fiil sonucunda gebe kalma olayı gerçekleşmişse, erkek aleyhine, kişisel sonuçlu babalık davası açılabilir. 19 Yargıtay a göre zina bu dava için yeterli görülmüyordu. Çünkü, zina kadına karşı değil, aileye karşı işlenen bir suçtu. 20 Baba cinsel münasebet sırasında temyiz kudretinden yoksun sayılsa bile, söz konusu fiil sonucunda gebe kalma olayı gerçekleşmişse, babaya karşı babalık davası 15 Oğuzman / Dural, s.361; Tekinay(Aile), s Köprülü / Kaneti, s.280; Feyzioğlu, s BEG 73 II 141, 84 II 69, 94 II, 138 (Naklen Oğuzman / Dural, s.361). 18 Tekinay (Aile), s.574; Öztan, s.427; Köprülü / Kaneti, s.283; Zevkliler, s.905; Oğuzman / Dural, s.361; Feyzioğlu, s Öztan, s.427; Köprülü / Kaneti, s.283; Zevkliler; s.905; Feyzioğlu, s.564; Tekinay(Aile), s.575; Başaklar, Emin: Uygulamada Babalık Davaları YD.,1976, C.2, S.2, s H.D , 1951/2093 (YKD 1983, C. IX, s.280). 16

35 açılabileceği kabul edilmekteydi. 21 Oğuzman-Dural a göre ise babanın cinsel ilişki sırasında temyiz kudretine sahip olmaması, babalık davasının açılmasına engeldi. 22 Eski Medeni Kanun un 310. maddesinde tanımayı düzenleyen, 292. maddesinden farklı olarak fücur mahsulü çocuklar için bir sınırlama getirilmediği için, bu çocuklar lehine de kişisel sonuçlu babalık davasının açılabileceği kabul edilmekteydi Babanın Ana Üzerindeki Nüfuzunu Kötüye Kullanması (EMK. m.310/1) Burada, davalının nüfuzunu kötüye kullanarak, anayı cinsel ilişkiye razı etmesi söz konusudur. Örneğin; bir müdürün sekreteri, bir işverenin yanında çalıştırdığı işçisi, bir öğretmenin öğrencisi, doktorun hastası üzerindeki nüfuzunu kötüye kullanarak, onu cinsel ilişkiye ikna etmesi daha doğrusu zorlamasında durum böyledir. 24 Kadın, cinsel münasebete razı olmadığı takdirde bundan kendisi için doğacak zararlı sonuçları engellemek için bu ilişkiye razı olmuşsa nüfuzun kötüye kullanılması söz konusudur Cinsel Münasebet Sırasında Babanın Evli Olmaması Eski Medeni Kanun un 310. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, kişisel sonuçlu babalık davası için babanın evli olmaması gerekiyordu. Bu hükme rağmen; doktrinde, evliliğin sona ermiş olması ve babanın da sahih nesepli çocuğu olmaması kaydıyla, bu davanın açılabileceği kabul edilmekteydi Öztan; s.428; Tekinay(Aile), s.575; Zevkliler, s.905; Velidedeoğlu, s.435; Feyzioğlu, s Oğuzman / Dural, s Oğuzman / Dural; s Köprülü / Kaneti, s.283; Başaklar, s.110; Öztan, s.428; Saymen / Elbil, s.457; Oğuzman / Dural, s Zevkliler; s.905; Velidedeoğlu s. 435; Saymen / Elbil s.457; Feyzioğlu, s Oğuzman / Dural, s.362; Tekinay (Aile), s.576; Velidedeoğlu,s.379; Saymen / Elbil, s.454; Hatemi / Serozan, s

36 Anayasa Mahkemesi nin T ve E. 1980/29 K. 1981/22 sayılı kararı 27 ile eski Medeni Kanun un 310/2. fıkrasında yer alan bu kural Anayasa nın eşitlik ilkesine, toplumun ahlak anlayışına, kötü durumlu çocukların korunmasına aykırı olması gerekçesiyle iptal edilmiştir. 28 Daha önce evli olan babaya karşı açılamayan dava artık diğer alternatif şartların mevcut olmasını halinde açılabilecektir. Kanımızca bu iptal kararı yerinde olmakla beraber, diğer alternatif şartların devam etmesi EMK un bu konudaki aksaklığını tam olarak giderememiştir. II. PARASAL (MALİ) SONUÇLU BABALIK DAVASININ KONUSU VE ŞARTLARI Eski Medeni Kanun a göre; çocukla baba arasında bir soybağı (gayrisahih nesep) kurulabilmesi için kişisel sonuçlu babalığa ilişkin bir hüküm elde edilmesi gerekiyordu. Fakat çocuğun doğal babası belirlense, yani bir erkek olduğu anlaşılsa bile, yukarıda belirtilen diğer koşullar yoksa kişisel sonuçlu babalığa hükmedilemiyordu. 29 Doğal babalığın saptandığı; fakat baba ile çocuk arasında soybağının kurulamadığı durumlarda parasal sonuçlu babalık davası açılabilmekteydi. Bu davaya doktrinde Mali Babalık Davası 30, Alelade Babalık Davası 31 olarak da anılmaktaydı. Bu tür babalık davasında, maddi babalık olayı tespit edildikten sonra ana lehine tazminat, çocuk lehine de nafaka verilmesi amaçlanmaktaydı. 32 Fakat, bu sonuç için de maddi (doğal) babalığın tespit edilmiş 27 RG. T , S.17432, s Öztan, s.426, dn. 102; Oğuzman / Dural, s. 363; Hatemi / Serozan, s. 392; Tekinay (Aile), s Zevkliler, s.906; Tekinay (Aile), s.579; Öztan, s.428; Baygın, s.256; Feyzioğlu s Tekinay (Aile), s.578; Oğuzman / Dural, s.351; Zevkliler, s Feyzioğlu, s.562; Öztan s Karahasan, M., R: Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.2, Tazminat Hukuku, İstanbul 1989, s.745; Feyzioğlu, s.562; Zevkliler, s.906; Tekinay(Aile), s.578; Öztan, s

37 olması gerekmekteydi. Bu durum ispat edilemezse tazminata ve nafakaya da hükmedilemiyordu. 33 Parasal sonuçlu babalık davasının, kişisel sonuçlu babalık davasından farkı, istisnai bir dava olmaması ve doğal (maddi) babalığın ispat edilebildiği tüm hallerde açılabilmesiydi. 34 Doktrindeki hakim görüşe göre, bu dava sonunda verilen karar ile herhangi bir nesep bağı olmadığı gibi, bu durumdaki çocuk doğal babanın ve onun hısımlarının, hukuki yönden hısımı da olmuyordu. 35 Doğal soybağı, bir mahkeme kararıyla tespit edilmiş olsa bile aralarında hukuki soybağı kurulmadığı sürece söz konusu çocuk ile babası hukuken birbirine yabancıdır. 36 Fakat aksi görüşe göre, mali sonuçlu babalık hükmüyle de çocuk ile babası arasında sahih olmayan nesep bağı ve dolayısıyla evlilik dışı hısımlık tespit edilmiş olur 37. Bu nedenle, eski Medeni Kanun nun 310. maddesinde aranan koşullar ise evlilik dışı nesep bağının kurulması için değil, kanunda öngörülmüş soyadı, vatandaşlık vb. hukuki sonuçların doğması için aranmıştır. 38 Yargıtay da, de verdiği İçtihadı Birleştirme Kararı 39 ile bu doğrultuda hareket etmiştir. Bu içtihada göre; hakkında mali sonuçlu babalık hükmü alınmış olan evlilik dışı çocukların, babalarına sahih olmayan nesep bağı ile bağlandıkları, bunun neticesinde de çocukların babalarına karşı mirasçı olacakları sonucuna varılmıştır. 33 Zevkliler, s.906; Tekinay (Aile), s.578; Öztan, s.428; Feyzioğlu, s Tekinay, s.57; Zevkliler, s.906; Acabey, s.236; Öztan, s.428; Feyzioğlu, s Acabey, s.236; Öztan, s.428; Baygın, s.256; Tekinay(Aile), s.578; Zevkliler; s.906; Öztan s.428; Zevkliler / Acabey / Gökyayla, s Feyzioğlu, s.568; Öztan, s.428; Koçhisarlıoğlu, Cengiz: Salt Biyolojik Babalık ve Yasal Mirasçılık, AÜHFD / 1-4, s.146; Tekinay (Aile), s.578; Zevkliler, s Oğuzman, Kemal Evlilik Dışı Çocukların Babalarına Mirasçılığı Sorunu Prof. Dr. İlhan Öztrak a Armağan, AÜSBFD., C.49, No 1-2 Ocak-Haziran/1994, s Oğuzman (Evlilik Dışı), s YİBK S.1/1 (YKD 1997/6, s 853 vd.) 19