E-İMZA. H. Mehmet ÇEKİCİ - Sayıştay Başdenetçisi Serkan KAYA - Sayıştay Başdenetçisi. Giriş. E-imza nedir?

Transkript

1 H. Mehmet ÇEKİCİ - Sayıştay Başdenetçisi Serkan KAYA - Sayıştay Başdenetçisi Giriş TDK sözlüğünde Bir kimsenin herhangi bir belgeyi yazdığını veya onayladığını belirtmek için her zaman aynı biçimde kullandığı işaret. 1 olarak tanımlanan imza, günlük hayatta çoğunlukla kişinin ad ve soyadının tamamı ya da bir bölümünün elle yazılmış hali olarak karşımıza çıkmaktadır. El ürünü imza olarak da ifade edilebilecek bu imza türü hayatın hemen her alanında kullanılmaktadır. El ürünü imza, faydaları bir tarafa aslında maliyetleri arttıran ve bu yönüyle hayatı zorlaştıran bir yapıya sahiptir. Örneğin iki tarafı olan bir sözleşmenin el ürünü imza ile imzalanması özellikle taraflar arasında bir mesafenin varlığı halinde ortaya ciddi maliyetler çıkarmaktadır. Hızla gelişen teknoloji ise birçok alanda olduğu gibi el ürünü imza için de daha az maliyetli bir alternatifi, elektronik imzayı ortaya çıkarmıştır. 1 TDK, (2012). Bu çalışmada; e-imzanın önce tanımı yapılacak, ardından e-imza mevzuatının oluşum sürecine, elektronik sertifika hizmet sağlayıcılarına, e-imzanın hukuki sonuçlarına ve nihayetinde e-imza uygulama alanlarına ilişkin ayrıntılara yer verilecektir. E-imza nedir? Elektronik imza geniş anlamda; en basitten en komplekse kadar kişinin elektronik ortamda tanınmasını sağlayan her türlü işarettir. Bu bakımdan en basit çözüm olarak kişinin kendi el yazısı ile attığı imzanın tarayıcı vasıtasıyla bilgisayara aktarılarak hazırlanan metinlerin altına eklenmesi de geniş anlamda elektronik imza kavramına dahildir. 2 Elektronik imzanın bugün en çok kullanılan ve bilinen şekli dijital imzadır. Günümüzde elektronik imza 2 Soysal, T. (2006), Teknik Ve Hukuki Açıdan Elektronik İmza, Tekirdağ, s TEMMUZ - AĞUSTOS - EYLÜL 2011

2 denildiği zaman genellikle dijital imza kastedilir, ancak dijital imza elektronik imza türlerinden yalnızca birisi olup elektronik imza dijital imzayı da içine alan daha geniş bir kavramdır. Dijital imza, imzalanacak metni şifreleme ve sıkıştırma mantığıyla çalışan, açık ve gizli iki anahtarlı şifreleme (kriptoloji) tekniği ile sayısal karakterlere dönüşmüş özetinin şifreli olarak belge altına eklenmesi suretiyle kullanılan bir imzadır. 3 Elektronik imza; imza dosyaları ve biyometri tekniği (kullanıcının parmak ya da el izi, göz retinası vb. kişiye has özellikler) kullanılarak gerçekleştirilen elektronik imza olarak da gerçekleştirilebilmektedir sayılı Elektronik İmza Kanununda ise elektronik imza, Başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan veri olarak tanımlanırken ayrıca bir elektronik imza türü olarak güvenli elektronik imza kavramı üzerinde de durulmuştur. 3 Kayıhan, Ş,Yıldız, H.(2004) Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, Seçkin Yaynları, Ankara, s Ahi,G. Hukuki Bakımdan Dijital İmza, com/bilimsel/kitaplar/sayisalimza.htm Elektronik İmza Kanununda yer alan güvenli elektronik imza aslında bir dijital imzadır. Kanun Güvenli Elektronik İmza; Münhasıran imza sahibine bağlı olan, Sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan, Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan, İmzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan, Elektronik imzadır. Şeklinde tanımlama yapmıştır. Çalışmanın bundan sonraki bölümünde çoğunlukla bir dijital imza olan güvenli elektronik imzadan söz edilecektir. Elektronik İmza Mevzuatı Yabancı Mevzuat Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından hazırlanmış olan Elektronik İmza Model Kanunu Tasarısının 12 Aralık TEMMUZ - AĞUSTOS - EYLÜL 2011

3 H.Mehmet ÇEKİCİ - Serkan KAYA tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda kabul edilmesiyle birlikte elektronik imza kavramı Birleşmiş Milletler mevzuatında ilk kez açıkça yer almıştır. Her ne kadar elektronik imza kavramı Birleşmiş Milletler mevzuatında ilk kez bu Kanunla açıkça zikredilmiş olsa da aslında 16 Aralık 1996 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen Elektronik Ticaret Model Kanununda da elektronik imza kavramına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 7 nci maddesinde yer alan; imzanın göndericinin kimliğini tespit etmesi ve mesajın o kişi tarafından gönderildiği bilgisini muhteva etmesi durumunda veri mesajı şeklinde göndermek yolu ile atılan imzanın da ulusal hukuk sistemlerinin aramış olduğu imza şartını yerine getireceğine ilişkin hükümle aslında elektronik imza kavramı örtülü olarak ilk kez Birleşmiş Milletler mevzuatında yer almıştır. Avrupa Birliğinde ise; elektronik ticareti güvenilir kılma ve topluluk içerisinde elektronik imza ile ilgili genel çerçeve belirlemek amacıyla Birleşmiş Milletler UNCIT- RAL Model Kanunu Tasarısı çalışmalarından da faydalanılarak hazırlanan Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Elektronik İmza Direktifi 13 Aralık 1999 tarihinde kabul edilmiştir. Direktif Topluluk Resmi Gazetesinde 19 Ocak 2000 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Direktifin 13 üncü maddesiyle üye devletler 19 Temmuz 2001 tarihinden önce bu direktife uyum sağlamak üzere gerekli kanun, düzenleme ve idari hükümleri yürürlüğe koymakla yükümlü tutulmuştur. Bu Direktifin yanı sıra üye devletler arasında bilgi toplumu hizmetlerinin serbest dolaşımını sağlayarak pazarın düzgün işleyişine katkıda bulunmak ve elektronik ticaretin geliştirilmesi amacıyla 8 Haziran 2000 tarihinde Elektronik Ticaret Direktifi kabul edilmiş ve Direktif 17 Haziran 2000 tarihinde Topluluk Resmi Gazetesi nde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Direktifin 22 nci maddesi ile üye devletler 17 Ocak 2002 tarihinden önce bu direktife uyum sağlamak üzere gerekli kanun, düzenleme ve idari hükümleri yürürlüğe koymakla yükümlü tutulmuşlardır. 5 Ülke düzeyinde ise; elektronik imzaya ilişkin düzenlemeler bugün birçok ülke mevzuatında yer almaktadır. ABD, Almanya, İtalya, İsveç, Hollanda, Belçika, İrlanda, Kanada, Avusturya, Japonya, Arjantin, Fransa, Danimarka, Macaristan, Çek Cumhuriyeti bu ülkelerden bazılarıdır. 6 5 Soysal, T. (2006), Teknik Ve Hukuki Açıdan Elektronik İmza, Tekirdağ, s Berber,L. (2004), E-Sözleşme Bağlamında Dijital İmza ve ETKK Yasa Taslağı Açısından Türkiye de Durum, İstanbul, s.52. Ülkemiz Mevzuatı Türkiye de elektronik imzaya ilişkin mevzuat çalışmaları Bilim ve Teknoloji Yüksek Kurulunun tarihili kararıyla Başbakanlık Dış Ticaret Müsteşarlığı koordinasyonunda çalışacak olan Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulunun (ETKK) oluşturulmasıyla başlamıştır. İlk toplantısını de gerçekleştiren Kurul; dünyadaki gelişmeleri de dikkate alarak ülkemizde elektronik ticaret ve elektronik imza alt yapısının kurulması için yapılması gerekenleri ortaya koyduğu ETKK Hukuk Çalışma Grubu Raporunu tarihinde yayınlamış ve ardından «Elektronik Veri, Elektronik Sözleşme ve Elektronik İmza Kanunu Tasarısı Taslağı» adı altında bir taslak kanun hazırlamıştır. Adalet Bakanlığı ise ETKK da yapılan çalışmalardan bağımsız olarak yürüttüğü elektronik imza mevzuatı çalışmaları sonucu; Avrupa Birliği Elektronik Ticaret Direktifi ile UNCITRAL Elektronik İmza Model Kanunu da dikkate alan Elektronik İmza Kanun Taslağını hazırlamıştır. Adalet Bakanlığınca hazırlanan söz konusu kanun taslağı TBMM tarafından tarihinde kabul edilmiş ve 5070 sayılı «Elektronik İmza Kanunu» mevzuatımızdaki yerini almıştır. Bu Kanunun kabulünün ardından Elektronik İmza Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kuşkusuz teknolojinin hızla ilerlemesinin karşısında, gelecekte ticaretin büyük bir bölümünün elektronik ortama kayacağını gören birçok ülke elektronik imzaya dair düzenlemelerini çok önce tamamlamışken; Türkiye de Elektronik İmza Kanunu nun kabul tarihinin , olduğu göz önüne alındığında, dünyada birçok ülkenin gerisinde bulunduğumuz söylenebilir. 7 Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısı Güvenilir elektronik imza için güvenilir üçüncü kişilere ihtiyaç vardır ki bunlar Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcılarıdır(ESHS). Elektronik imza müessesesinin en önemli parçası olan Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısı Kanunda; elektronik sertifika, zaman damgası ve elektronik imzalarla ilgili hizmetleri sağlayan kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri olarak tanımlanmıştır. 7 Ekici, Ş. (2006), Özel Sektöre Açıldıktan Sonra Türk Telekomünikasyon Hukuku, İstanbul, s TEMMUZ - AĞUSTOS - EYLÜL 2011

4 ESHS olmak isteyen kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri söz konusu taleplerini içerir dilekçe ve ilgili yönetmelikte belirtilen belgelerle birlikte Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna başvurur. EHS ler yapacakları bildirimlerde; güvenli ürün ve sistemleri kullandıklarını, hizmeti güvenilir bir biçimde yürüteceklerini ve sertifikaların taklit ve tahrif edilmesini önlemekle ilgili her türlü tedbiri alabileceklerini ayrıntılı bir şekilde göstermek zorundadırlar. Yapılan bildirimin ardından Kurum başvuru sahibinin şartları taşıyıp taşımadığını iki ay içerisinde tespit eder. Şartları sağladığı tespit edilenler, başvuru tarihinden itibaren iki ay sonra ESHS olarak faaliyete geçerler. Kurum başvuruda bir eksiklik görmesi halinde ise ilgililere eksiklikleri gidermek için 1 ayı geçmemek üzere süre verir. Sürenin sonunda eksiklikleri giderenler ilk başvuru tarihinden itibaren iki ay geçtikten sonra ESHS olarak faaliyete geçer. Elektronik sertifika hizmet sağlayıcıları, Kurumun belirleyeceği ücret alt ve üst sınırlarına uymak zorundadırlar. ESHS lere Kanunun 10 uncu maddesi ile bazı yükümlülükler getirilmiştir. Bunlardan en önemlileri; İmza oluşturma verisinin sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından veya sertifika talep eden kişi tarafından sertifika hizmet sağlayıcısına ait yerlerde üretilmesi durumunda bu işlemin gizliliğini sağlama veya sertifika hizmet sağlayıcısının sağladığı araçlarla üretilmesi durumunda, bu işleyişin güvenliğini sağlama, Nitelikli sertifika verdiği kişilerin kimliğini resmi belgelere göre güvenilir bir biçimde tespit etme, yükümlülükleridir. Bunlarla birlikte ESHS lere üretilen imza oluşturma verisinin kopyasını almama ve bu veriyi saklamama yasağı getirilmiştir. Elektronik İmza Kanununun 13 üncü maddesi ile ise ESHS lerin sorumlulukları düzenlenmiştir. İlgili madde ESHS lerin elektronik sertifika sahibine karşı sorumluluğunu genel hükümlere tabi tutmuş ve ESHS leri üçüncü kişilerin uğradığı zararları tazmin etmekle yükümlü kılmıştır. Kanun bu noktada kusur sorumluluğunu benimsemiş ve ESHS lerin kendisine bir kusur atfedilemeyeceğini ispatlaması halinde sorumluluktan kurtulacağını ve tazmin yükümlülüğünün ortadan kalkacağını belirtmiştir. Söz konusu zararın, istihdam ettiği kişilerin davranışlarından kaynaklanması halinde ise ESHS lerin sorumluluğu kusursuz sorumluluk olarak belirlenmekle birlikte bu sorumluluktan Borçlar Kanunu 55 inci maddesinde öngörülen türden bir kurtuluş kanıtı getirerek kurtulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Kuşkusuz ESHS lere yüklenen bu sorumluluklar elektronik imza müessesesini güçlendirmek için oluşturulmuştur. Kanunun 15 inci maddesi ile ise ESHS lerin denetimi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bırakılmış ve ilgili Yönetmelikle de söz konusu denetimin en az iki yılda bir olacağı düzenlenmiştir. Hukuki Yönü İddianın ispatı için kullanılan deliller, kesin deliller ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İkrar, kesin hüküm, yemin ve senet kesin delil grubu içerisinde yer alır. Bu deliller üzerinde hakimin serbestçe takdir yetkisini kullanması söz konusu değildir. Hakim sunu- 70 TEMMUZ - AĞUSTOS - EYLÜL 2011

5 H.Mehmet ÇEKİCİ - Serkan KAYA lan delillerle bağlı olup, bu delilleri sunan taraf iddiasını ispatlamış sayılmaktadır. 8 Takdiri delillerde ise hakimin geniş takdir yetkisine bağlı olarak bu delillerin serbestçe değerlendirilmesi söz konusudur. Elektronik imza ile imzalanmış belgelerin, medeni usul hukukumuzda yer alan delil sistemi içerisinde hangi delil grubuna dahil olacağına ilişkin olarak doğacak tereddütleri gidermek açısından, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu 23 üncü maddesi ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa 295 inci maddeden sonra gelmek üzere 295/A maddesi eklenmiştir. Bu maddeye göre; Güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılır denmiştir tarihinde kabul edilerek 1086 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 205 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da benzer bir hükme yer verilmiş ve usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin, senet hükmünde olduğu açıkça belirtilmiştir. Yapılan bu düzenlemelerle önceden yalnızca yazılı delil başlangıcı olarak değerlendirilebilen güvenli elektronik imza artık kesin delil niteliği kazanmıştır. Bu nedenle de güvenli elektronik imza artık el ürünü imza ile aynı ispat gücüne sahip olmuştur. Öte yandan; 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 5 inci maddesinde güvenli elektronik imzanın elle atılan imza ile aynı sonucu doğuracağını ancak kanunların 8 Konuralp, H. (1988), Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil Başlangıcı,Ankara, s Biçkin,İ.(2007), Ankara Barosu Bilişim ve Hukuk Dergisi : Elektronik İmzanın Hukuk Sistemimizdeki Yeri,Ankara,s.51. resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmelerinin güvenli elektronik imzayla gerçekleştirilemeyeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla araç satış sözleşmesi, evlilik akti, tapuda yapılan taşınmaz tescili gibi kanunlarla resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler dışında güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı sonuçları doğurmaktadır. Uygulama Alanı Günümüzde; hayatın hemen her alanında elektronik imza uygulamalarına rastlamak mümkündür. Bir sınava başvururken (ALES, vs.), sosyal güvenlik uygulamalarında (e-bildirge, vs.), vergi işlemlerinde(e-beyanname, vs.), bankacılık işlemlerinde, e-ticaret uygulamalarında ve daha bunun gibi sayabileceğimiz pek çok işlemde e-imza karşımıza çıkmaktadır. Bu örneklere bakıldığında e-imza, Türkiye açısından çok eski bir mevzuat altyapısına sahip olmamasına rağmen, gerek kamu sektöründe gerekse özel sektörde oldukça geniş bir uygulama alanı bulduğu açıktır. Sonuç Sözlükte Bir kimsenin herhangi bir belgeyi yazdığını veya onayladığını belirtmek için her zaman aynı biçimde kullandığı işaret. olarak tanımlanan imza, günlük hayatta çoğunlukla kişinin ad ve soyadının tamamı ya da bir bölümünün elle yazılmış hali olarak karşımıza çıkmaktadır. El ürünü imza olarak da ifade edilebilecek bu imza türü hayatın hemen her alanında kullanılmakla birlikte faydaları bir tarafa aslında maliyetleri arttıran ve zaman zaman da hayatı zorlaştıran bir yapıya sahiptir. 71 TEMMUZ - AĞUSTOS - EYLÜL 2011

6 Hızla gelişen teknoloji birçok alanda olduğu gibi el ürünü imza için de daha az maliyetli bir alternatifi, elektronik imzayı ortaya çıkarmıştır. Ülkemizde gerek Birleşmiş Milletler gerekse Avrupa Birliği bünyesinde yürütülen mevzuat çalışmalarının etkisi ile birlikte elektronik imza mevzuatı hazırlama çalışmaları başlamış ve tarihinde 5070 sayılı «Elektronik İmza Kanunu» kabul edilmiş ardından Elektronik İmza Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik tarihinde yayımlanarak ülkemiz mevzuatındaki yerini almıştır sayılı Elektronik İmza Kanununda elektronik imza, Başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan veri olarak tanımlanırken ayrıca bir elektronik imza türü olarak güvenli elektronik imza kavramına yer verilmiştir. İlgili Kanun güvenli elektronik imzayı açıkça tanımlamakla birlikte sistemde yer alması gereken güvenilir üçüncü kişileri yani ESHS leri de sorumluluklarıyla birlikte tanımlama yoluna gitmiştir. Elektronik İmza Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile elektronik imzanın ispat ve geçerlilik açısından hukuki değeri de net olarak ortaya konulmuştur. Yapılan düzenlemelerle birlikte güvenli elektronik imza; kesin delil niteliği kazanıp, el ürünü imza ile aynı ispat gücüne sahip olurken kanunlarla resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler dışında elle atılan imza ile aynı sonuçları doğuracağı hüküm altına alınmıştır. Türkiye açısından çok eski bir mevzuat altyapısına sahip olmamasına rağmen gerek kamu sektöründe gerekse özel sektörde oldukça geniş bir uygulama alanı bulan elektronik imza günümüzde sınav başvurusundan sigorta işlemlerine kadar hayatın hemen her alanında kullanılır hale gelmiştir. KAYNAKÇA Ahi,G. Hukuki Bakımdan Dijital İmza, Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Elektronik İmza Direktifi, Avrupa Birliği, Berber,L. (2004), E-Sözleşme Bağlamında Dijital İmza ve ETKK Yasa Taslağı Açısından Türkiye de Durum, İstanbul. Biçkin,İ.(2007), Ankara Barosu Bilişim ve Hukuk Dergisi : Elektronik İmzanın Hukuk Sistemimizdeki Yeri,Ankara. Birleşmiş Milletler Elektronik Ticaret Model Kanunu, Birleşmiş Milletler, Ekici, Ş. (2006), Özel Sektöre Açıldıktan Sonra Türk Telekomünikasyon Hukuku, İstanbul. Elektronik İmza Kanunu, , 5070, Resmi Gazete , Elektronik İmza Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, Resmi Gazete , Elektronik İmza Model Kanunu, Birleşmiş Milletler, Elektronik Ticaret Direktifi, Avrupa Birliği, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, , 6100, Resmi Gazete , Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (Mülga), , 1086, Resmi Gazete 02,03, , 622,623,624. Kayıhan, Ş,Yıldız, H.(2004) Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, Seçkin Yayınları, Ankara. Konuralp, H. (1988), Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil Başlangıcı,Ankara. Soysal, T. (2006), Teknik Ve Hukuki Açıdan Elektronik İmza, Tekirdağ. TDK, (2012) TEMMUZ - AĞUSTOS - EYLÜL 2011