Kamu İhale Mevzuatında Mühendis ve Mimarların Sorunları, Sorumlulukları ve Çözüm Önerileri The Problems And Responsıbılıtıes Of Engıneers And Archıtects In Publıc Procurement Legıstatıon; A Recommendatory Approach Abstract Dr. Yu k. Mu h. Hu seyin GENCER 1 In this study; the problems and responsibilities of engineers and architects in public procurement legislation have been investigated and various solutions have been suggested. Keywords: Public Procurement Law, Estimated Cost, Contracting Procedurs, Lump Sum Contract, Unit Price Contract, Tender Özet Mu hendis ve mimarlar kamu yapım ihalelerine gerçek kişi ve/veya tu zel kişi istekli olarak katılabilmektedir. Mu hendis ve mimarların mezuniyet belgeleri ile denetledikleri veya yönettikleri işler için aldıkları iş denetleme belgesi, iş yönetme belgeleri ihalelerde iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmektedir. Yapımla ilgili danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihaleye katılan isteklilerin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler kapsamında asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel istenilmektedir. Mu hendis ve mimarlar bir yapım işinin sözleşme yönetimi kapsamında gerek yu klenici bu nyesinde ve gerekse mal sahibi idarede şantiye şefi, proje mu du ru, saha mu hendisi, yapı denetim mu hendisi, yapı denetim şefi ve yapı denetim amiri, muayene ve kabul komisyonlarında, ihale komisyonlarında da görev almaktadırlar. Bu kapsamda görevli mu hendis ve mimarların cezai sorumlulukları, zarar ve ziyanın kendilerine tazmin sorumluluğu bulunmaktadır. Mu hendis ve mimarlar kamuda personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalelerinde teknik personel olarak da çalıştırılmaktadır. Gerek bu hizmetler kapsamında kamuda çalışan mu hendis ve mimarların ve gerekse yapım işlerinde şantiye şefi, proje mu du ru, saha mu hendisi olarak görev yapan mu hendislere ödenen u cretler ve kıdem tazminatı konularında da sorunlar yaşanmaktadır. Bu çalışmada, Kamu İhale Kanunu nda ve ikincil mevzuatta yapılan değişikliklerin mu hendisler açısından olumlu ve olumsuz yönleri araştırılmış, uygulamada ortaya çıkan sorunlar ortaya konularak çözu m önerileri sunulmuştur. 1 Dr..Y. Mu h., GENCER Mu hendislik & Mu şavirlik &Danışmanlık. Bağdat Cad. Bağdat Park Apt. B Blok D:31 Maltepe-İST. Tel: (0542)2330649 gencerhuseyin@hotmail.com 06-07 Ekim 2017, Samsun 399
Anahtar sözcükler: Kamu İhale Kanunu, iş deneyim belgesi, iş denetleme ve iş yönetme belgesi, mezuniyet belgesi, anahtar teknik personel, şantiye şefi, proje mu du ru, saha mu hendisi, yapı denetim mu hendisi, yapı denetim şefi, yapı denetim amiri, muayene ve kabul komisyonu, ihale komisyonu, u cret, kıdem tazminatı. Giriş Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının harcamalarını içeren yapım işleri, danışmanlık hizmet alımı ve hizmet alımı işlerinin ihale öncesi ve ihale aşaması proje yönetimi 01.01.2003 tarihinde yu ru rlu ğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yu ru tu lmektedir [1]. Sözleşmenin imzalanmasından işin tamamlanmasına kadar geçen su reçteki sözleşme yönetimi de yine 01.01.2003 tarihinde yu ru rlu ğe giren 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre yu ru tu lmektedir [2]. Mu hendis ve mimarlar hizmet alımı, danışmanlık hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinin ihale öncesi, ihale aşaması ve sözleşme yönetimi su recinde çeşitli kademelerde görev almaktadırlar. Mu hendis ve mimarlar yapım işi ihaleleri ile yapımla ilgili danışmanlık hizmet alım ihalelerine istekli sıfatıyla teklif verebilmektedirler. İsteklilerin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenebilmesi için, yapım işlerinde ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren iş deneyim belgelerinin istenilmesi zorunludur. İş deneyim belgeleri; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi, iş yönetme belgesi ile mu hendis ve mimarların mezuniyet belgeleridir. Mu hendis ve mimarlar bir yapım işinin sözleşme yönetimi kapsamında gerek yu klenici bu nyesinde ve gerekse mal sahibi idarede şantiye şefi, proje mu du ru, saha mu hendisi, yapı denetim mu hendisi, yapı denetim şefi ve yapı denetim amiri, muayene ve kabul komisyonlarında, ihale komisyonlarında da görev almaktadırlar. Bu kapsamda görevli mu hendis ve mimarların cezai sorumlulukları, zarar ve ziyanın kendilerine tazmin sorumluluğu bulunmaktadır. Mu hendis ve mimarlar kamuda personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalelerinde teknik personel olarak da çalıştırılmaktadır. Gerek bu hizmetler kapsamında kamuda çalışan mu hendis ve mimarların ve gerekse yapım işlerinde şantiye şefi, proje mu du ru, saha mu hendisi olarak görev yapan mu hendislere ödenen u cretler ve kıdem tazminatı konularında da sorunlar yaşanmaktadır. Kamu İhale Kanununda ve ikincil mevzuatta zaman zaman yapılan değişiklikler ile mu hendis ve mimarların hak kaybına uğradıkları göru lmektedir. Yazarın mu hendis ve mimarların hak kayıpları u zerine yazdığı makaleler ve bildiriler doğrultusunda Kamu İhale Kurumu tarafından ikincil mevzuatta zaman zaman değişiklikler yapılmıştır [3]. Ancak sorunlar devam ettiğinden bu bildiri ile mu hendis ve mimarların bildiride açıklanan hususlar ile ilgili hem bilgi sahibi olmaları hem de mevzuatta değişiklik yapılması için Kamu İhale Kurumuna duyurulması amaçlanmıştır. 400 Uluslararası Katılımlı 7. İnşaat Yönetimi Kongresi
Mühendis ve Mimarların Kamu İhalelerine Katılmalarında Ortaya Çıkan Sorunlar Mu hendis ve mimarların istekli sıfatıyla ihalelere katılmalarında, sözleşme yönetimi su recinde yapı denetim görevlileri olarak çalışmalarında, muayene ve kabul komisyonlarında, ihale komisyonlarında da görev almalarında, kamuda personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalelerinde teknik personel olarak da çalıştırılmalarında ortaya çıkan sorunlar ve sorumlulukları araştırılmıştır. Mezuniyet Belgeleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nde, yapım işi ihalelerine yönelik olarak isteklilerin iş deneyimini tevsik etmek u zere mezuniyet belgelerini sunabilecekleri du zenlenmiştir [4]. 4734 sayılı Kanun un 62 nci maddesinin (h) bendinde, iş deneyimi bulunmayan mu hendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam su resi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yılın anılan Kanun maddesinde belirlenen tutar u zerinden hesaplanmak u zere Kanun un 10 uncu maddesi kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu su renin iş deneyimi bulunan mimar ve mu hendisler için uygulanmayacağı, ayrıca bu bent kapsamında elde edilen deneyimin mu hendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tu zel kişiler tarafından da kullanılabileceği hu ku m altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun un bahse konu maddesinde yer alan mezuniyetten sonra geçen her yıl ifadesinden ne anlaşılması gerektiği hususunda gerek Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nde gerekse Kamu İhale Genel Tebliğinde herhangi bir hu ku m bulunmamaktadır[5],[6]. Bahse konu ifadeden ne anlaşılması gerektiği hususunda oluşan belirsizliğin ihalelerde değerlendirme hatalarına yol açtığı göru lmu ştu r. Kamu İhale Kurumu 31.08.2016 tarih ve 2016/DK.D-179 sayılı kararında; 4734 sayılı Kanun un bahse konu hu kmu nu n, mu hendis ve mimarların yapım mu teahhitliği sektöru ne girişlerini kolaylaştırmak ve ihalelerdeki rekabet ortamını arttırmak amacını taşıdığı hususu ile birlikte değerlendirildiğinde mezuniyetten sonra geçen her yıl ifadesi uyarınca, mezuniyet tarihinden ihale tarihine kadar geçen su renin tespitinde yıl, ay, gu n u zerinden kıst hesaplama yapılması gerektiği, aksi durumda sadece yıl u zerinden hesaplama yapılmasının eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edeceği sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Yapım işi ihalelerine yönelik olarak aday ve isteklilerin iş deneyimini tevsik etmek u zere mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda, mezuniyetten sonra geçen su reye ilişkin deneyimin tespitinde yıl, ay ve gu n u zerinden kıst olarak hesaplama yapılmasına, karar verilmiştir. Denilmiştir. Bu kapsamda, mezuniyet tarihinden ihale tarihine kadar geçen su reye ilişkin deneyimin tespitinde yıl, ay, gu n u zerinden hesaplama yapılırken; Tam yıl sayısının 4734 sayılı Kanun un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar ile çarpılması, 06-07 Ekim 2017, Samsun 401
Tam yıl dışında kalan ve kıst hesaba konu olan tam ay sayısının, Kanun un anılan maddesinde belirtilen tutarın 12 ye bölu nmesi ile elde edilen tutar ile çarpılması, Tam yıl ve tam ay dışında kalan ve kıst hesaba konu olan gu n sayısının, Kanun un anılan maddesinde belirtilen tutarın aylık kısmına tekabu l eden meblağın 30 a bölu nmesi ile elde edilen tutar ile çarpılması, yıl, ay, gu n u zerinden yapılan hesaplamalar sonucu bulunan tutarların toplamının, virgu lden sonra iki ondalık basamaklı olacak şekilde yuvarlama yapılmadan dikkate alınması gerekmektedir. Örnek: 07.10.2017 tarihinde gerçekleştirilen bir yapım işi ihalesine katılan ve iş deneyimini mezuniyet belgesi ile tevsik etmek isteyen bir isteklinin mezuniyet tarihinin 01.07.2010 olduğu varsayıldığında, mezuniyet tarihi ile ihale tarihi arasındaki su re 5 yıl, 3 ay 6 gu n olmaktadır. 01.02.2017 31.01.2018 döneminde, mezuniyetten sonra geçen her yıl için esas alınacak tutarın 216.681,- TL olduğu dikkate alındığında; a. 5 yıla esas deneyim tutarının 5 x 216.681,00TL = 1.083.405,00TL, b. 3 aya esas deneyim tutarının 3 x 18.056,75 (216.681,00 TL / 12) = 54.170,25TL, c. 6 gu ne esas deneyim tutarının ise 6 x 601,89 (18.056,75 TL / 30) = 3.611,34 TL İlgilinin iş deneyim tutarının 1.141.186,59 TL (a + b + c) olarak hesaplanması gerekmektedir. Bu du zenleme ile mezuniyetten henu z bir yıl geçmeden mezuniyet belgelerinin iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesine olanak sağlanmıştır. Ancak amaç, mu hendislerin mezun olur olmaz o yıl için geçerli iş deneyim belgesine sahip olmalarına olanak sağlayacak değişikliğin yapılmasıdır [7]. 4734 sayılı Kanunda, mu hendis ve mimarların mezun oldukları tarihte geçerli Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar iş deneyime sahip olmaları şeklinde değişiklik yapılarak yeni mezun mu hendis ve mimarların hak kayıpları önlenmelidir [8]. Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin (h) bendi; Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mu hendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mu hendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tu zel kişiler tarafından da kullanılabilir. Hu kmu doğrultusunda sadece mu hendisten söz edilmiş, mimardan söz edilmemişti. Yapılan bu du zenleme mimarların %50-%50 ortak olması veya bir mu hendis ile bir mimarın %50 -%50 ortak olması halinde bu tu zel kişiliklerde mezuniyet belgelerinin kullanılmasına olanak sağlanmıyordu. [9]. Madde metninde yer alan veya her iki ortağın da mu hendis olup % 50-% 50 ortak olduğu şeklindeki ibare, 10/12/2013 tarih ve 28847 sayılı RG de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 10.07.2013 tarihli ve E:2012/104;K: 2013/87 sayılı Kararı ile 10/06/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak u zere iptal edilmiştir. Bu karar ile her iki ortağın da mu hendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tu zel kişiler tarafından da mezuniyet belgelerinin kullanımı iptal edilerek yu zlerce mu hendisin hak kaybına sebep olunmuştur [10]. Tu zel kişi tarafından iş deneyimini göstermek u zere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mu hendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bu nyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali mu şavir ya da serbest muhasebeci 402 Uluslararası Katılımlı 7. İnşaat Yönetimi Kongresi
mali mu şavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra du zenlenen ve du zenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur. Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen su renin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur. İş Denetleme ve İş Yönetme Belgeleri Düzenleme Koşulları Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. Maddesine göre; Geçici kabulu yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mu hendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi du zenlenir. Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80 ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mu hendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi olarak du zenlenir [7]. İlk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mu hendislere, bu görevlerde bulundukları su rede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre du zenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi du zenlenir. İdarenin izni ile devredilen ve geçici kabulu yapılan işlerde; İlk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mu hendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi du zenlenir. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tu zel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tu zel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, ticaret ve sanayi odası/ ticaret odası bu nyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali mu şavir ya da serbest muhasebeci mali mu şavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra du zenlenen ve du zenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması ve teminat su resince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. İş Denetleme ve İş Yönetme Belgeleri Düzenlemesi İçin Gerekli Belgeler İş Denetleme ve İş Yönetme Belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla; İş deneyim belgesi du zenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhu tte bulunan yu klenici bu nyesinde mu hendis veya mimar olarak görev alanlar; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası u ye kayıt belgesi, işin ihale doku manında veya sözleşmesinde istenmiş olması halinde mu hendis veya mimarın işin başında idareye vermiş olduğu noterden taahhu tname, mu teahhidin teknik personel bildirimi, sosyal gu venlik prim ödemelerini gösteren belgelerini, 06-07 Ekim 2017, Samsun 403
Özel sektöre taahhu tte bulunan yu klenici bu nyesinde mu hendis veya mimar olarak görev alanlar; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası u ye kayıt belgesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal gu venlik prim ödemelerini gösteren belgelerini, İş deneyim belgesi du zenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhu tte bulunan, anonim şirketlerde; genel mu du r, murahhas mu du r, yönetim kurulu u yesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde şirket mu du ru olarak görev alan mimar ve mu hendisler için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası u ye kayıt belgesi, görevlerini aralıksız en az beş yıl yaptıklarını tevsik eden, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bu nyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, serbest muhasebeci, yeminli mali mu şavir veya serbest muhasebeci mali mu şavir tarafından du zenlenen belgelerini, İş deneyim belgesi du zenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhu tte bulunan yu klenicilerde proje mu du ru olarak görev yapan mimar ve mu hendisler için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası u ye kayıt belgesi, sözleşme konusu iş kapsamında proje mu du ru olarak bildirildiğine ilişkin belge, sosyal gu venlik prim ödemelerini gösteren belgeleri, Özel sektöre taahhu tte bulunan yu klenici bu nyesinde proje mu du ru olarak görev yapan mimar ve mu hendisler için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası u ye kayıt belgesi, sözleşme konusu iş kapsamında proje mu du ru olarak bildirildiğine ilişkin belge, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal gu venlik prim ödemelerini gösteren belgeleri dilekçelerine ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar. İş Denetleme ve İş Yönetme Belgeleri Kimlere Verilir? İş denetleme ve iş yönetme belgesine sahip olmanın ilk koşulu mu hendis veya mimar olmaktır. a) İş Denetleme Belgesi; 1) İş deneyim belgesi du zenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mu hendisi, şantiye mu hendisi ve kontrol şefine, 2) İş deneyim belgesi du zenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhu tte bulunan yu klenici bu nyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mu hendisi ve şantiye şefine, 3) Özel sektöre taahhu tte bulunulan işlerde, yu klenici bu nyesinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mu hendisi ve şantiye şefine tek sözleşme ile ilişkili olarak du zenlenir ve verilir. Kamu kuruluşlarının ihale ettikleri işlerde, yurt içinde veya yurt dışında idare adına danışmanlık hizmeti veren kontrol teşkilatında görev yapan kontrol mu hendisi, kontrol şefi ve kontrol amirine iş denetleme belgesi du zenlenmemektedir [8]. 404 Uluslararası Katılımlı 7. İnşaat Yönetimi Kongresi
b) İş Yönetme Belgesi; 1) İş deneyim belgesi du zenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari du zenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube mu du ru, proje mu du ru, kontrol amiri, inşaat ve tesisat mu du ru ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il mu du ru ve yardımcıları, bölge mu du ru ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/ veya teknik işlerden sorumlu genel mu du r yardımcıları ve genel mu du r olarak görev yapanlara, 2) İş deneyim belgesi du zenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhu tte bulunan; anonim şirketlerde genel mu du r, murahhas mu du r, yönetim kurulu u yesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde şirket mu du ru görevlerini aralıksız en az beş yıldır su rdu ren ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen görev yapan, en az beş yıllık mu hendis veya mimarlara, 3) İş deneyim belgesi du zenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhu tte bulunan yu klenicilerde; idareye bildirilmesi kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında sözleşme konusu işte proje mu du ru olarak görev yapan en az beş yıllık mu hendis veya mimarlara, 4) Özel sektöre taahhu tte bulunulan işlerde; işin sözleşmesinde proje mu du ru olarak belirtilmiş ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80 i oranında fiilen görev yapmış olmak kaydıyla en az beş yıllık mu hendis veya mimarlara tek sözleşme ile ilişkili olarak du zenlenir ve verilir. Yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu mu steşar yardımcısı ve mu steşar olarak görev yapanlara iş yönetme belgesi du zenlenirken yapılan değişiklikle artık iş yönetme belgesi du zenlenmemektedir. İş Denetleme ve İş Yönetme Belgelerinin Değerlendirilme Oranları İş denetleme belge tutarları 18.11.2002 tarihinden bu gu ne kadar çok değişikliğe uğramıştır. Başlangıçta beşte bir oranında, dokuz ay sonra tam olarak dikkate alınır şeklinde değişiklik yapılmıştır. Bundan tam dokuz sonra tekrar beşte bir oranında dikkate alınır şeklinde eskiye dönu ş yapılmıştır. Onsekiz ay sonra 25.11.2005 tarihinde tekrar tam olarak değerlendirilmiştir. 04.03.2009 tarihinde tekrar değişiklik yapılmıştır. Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sânatkar odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllar da tam olarak değerlendirilir. Hu kmu 16.07.2011 tarih ve 27996 sayılı Resmi Gazetede; b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, şeklinde değiştirilmiştir. Aynı Yönetmeliğin 7. bendi; 06-07 Ekim 2017, Samsun 405
İş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde altıncı fıkrada belirtilen belgeye hak kazanma tarihi olarak; a) Biten işlerde geçici kabul tarihi, b) Toplam sözleşme bedelinin % 80 inin ilk sözleşme bedelinden du şu k olduğu devam eden işlerde; 1) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih, 2) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih, esas alınır. Şeklinde du zenlenmiştir. Ancak 07.06.2014 tarihinde denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınır şeklinde değişiklik yapılmıştır. Bu gu n yu ru rlu kte olan Yönetmeliğe göre iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınmaktadır. Anahtar Teknik Personel Gerçek veya tu zel kişi tarafından, taahhu t ettiği işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca istihdam edilen ve şantiyede yu ru tu len çalışmaları yöneten kişi olarak tanımlanmıştı. Anahtar teknik personelin en az beş yıl deneyimli ve ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunlu idi. Öngöru lebilecek mimar veya mu hendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin; a) Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir, b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki, c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngöru ldu ğu belli istekliler arasında ihale usulu yle yapılan ihalelerde en fazla u ç olarak istenebilir iken 07.06.2014 tarihinde yapılan değişiklikle anahtar teknik personel istenilmesi mesleki ve teknik yeterlik kriteri olmaktan çıkarılmıştır. Ancak belli istekliler arası ihale usulu ile ihale edilen yapımla ilgili danışmanlık hizmet alım işi ihalelerinde anahtar teknik personel istenilebilmektedir [10]. Mühendis ve Mimarların Sorumlulukları Kamuda çalışan mu hendis ve mimarlar, yapım işi ihalelerinin yaklaşık maliyet komisyonlarında görev yapmaktadırlar. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale su reci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz. Gizlilik ilkesine aykırı hareket eden görevliler hakkında disiplin cezası uygulanır. Kamuda çalışan mu hendis ve mimarlar yapım işi ihalelerinde; ihale yetkilisi, ihale komisyonu başkanı ve ihale komisyonu u yesi olarak da görev yapmaktadırlar. İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve u yeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme 406 Uluslararası Katılımlı 7. İnşaat Yönetimi Kongresi
yapılmasına kadar ihale su recindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hu kmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hu ku mlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bu tu n kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar. İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her tu rlu ihale işlemlerini hazırlamak, yu ru tmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ile bu şahısların eşleri ve u çu ncu dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri o ihalelere katılamazlar. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri u zerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. Kamuda çalışan mu hendis ve mimarlar yapım işi ihalelerinde; yapı denetim görevlisi olarak da görev yapmaktadırlar. Yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl su re ile yu klenici ile birlikte mu teselsilen sorumludur. Kamuda çalışan mu hendis ve mimarlar yapım işi ihalelerinde; muayene ve kabul komisyonlarında başkan ve u ye olarak da görev yapmaktadırlar. Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve u yeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma su recindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hu kmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hu ku mlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hu ku m giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler. Mu hendis ve mimarlar; tasarım, tasarım kontrollu ğu, yaklaşık maliyet tespiti, yapı denetim hizmeti gibi konularda danışmanlık hizmet sunucusu olarak da görev yapmaktadırlar. Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yu ru rlu kteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini u stlenen yu klenici ve alt yu klenicilerle birlikte onbeş yıl su re ile mu teselsilen sorumludur. 06-07 Ekim 2017, Samsun 407
Mühendis ve Mimarların Ücret ve Kıdem Tazminatı Sorunları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki İdareler, bu Kanunu nun 62/e bendine göre, istihdam edilen personelin yeterli sayı ve nitelikte olmaması halinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmet kapsamında teknik personel çalıştırılması için ihaleye çıkmaktadırlar. Bu bağlamda yapılan ihalelerde, haftalık çalışma saatinin tamamını İdarede geçirecek personelin sayısı, niteliği ve bru t asgari u cretin % kaç fazlası u cret ödeneceği hususu İdareler tarafından İdari Şartnamenin 25. maddesinde açıklanmaktadır. TMMOB tarafından u cretli çalışan mu hendis, mimar ve şehir plancılarının asgari u cretleri her yıl belirlenmektedir. TMMOB ile Sosyal Gu venlik Bakanlığı Sosyal Gu venlik Kurumu Başkanlığı arasında u cretli çalışan mu hendis, mimar ve şehir plancılarının u cretlerinin TMMOB tarafından belirlenerek SGK`ya iletilen asgari u cretin altında olmaması için 2012 yılında protokol imzalanmıştır. Bu protokol yu ru rlu kte iken İdarelerin personel çalıştırmaya dayalı ihalelerinde TMMOB tarafından belirlenen asgari u cretin altında u cretlerle ihalelere çıktıkları gözlemlenmiştir. İdarelere TMMOB tarafından belirlenen asgari u cretin altında bir u cretle ihalelere çıkılamayacağı yönu nde yapılan şikayet başvuruları İdarelerce reddedilmiştir. Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvuruları da, kamu ihale mevzuatında ilgili oda tarafından belirlenen u cretlere göre ödeme yapılacağına dair bir du zenleme olmadığı, ihale doku manında çalışanlara verilecek u crete ilişkin olarak ihale tarihinde yu ru rlu kte bulunan asgari u cretin u zerinde bir belirleme yapılmasının gerekli ve yeterli bir koşul olduğu ileri su ru lerek itirazen şikayet başvuruları Kamu İhale Kurulu tarafından reddedilmiştir (KİK 2017/UH.I-746 sayılı Karar). Bu karar, u cretli çalışan inşaat mu hendislerinin kazanılmış haklarının ellerinden alınması anlamını taşımaktadır. Bu protokol Kamu İhale Kurulu tarafından yok hu kmu nde sayıldığından, Sosyal Gu venlik Bakanlığı Sosyal Gu venlik Kurumu Başkanlığı tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu`nun 39. maddesi gereğince belirlenen zorunlu asgari u crete alternatif bir u cret olarak algılandığı gerekçesi ile tek taraflı olarak feshedilmesi, uygulamada hiçbir anlam ifade etmemektedir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1 maddesine göre; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir. Şeklinde iken 07/06/2014 tarihinde 29023 R.G./ 39. md yapılan değişiklikle; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale doku manında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70 lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir. Şeklinde tanımlanmıştır. Kıdem tazminatı %3 sözleşme ve genel giderler içine dahil iken 07/06/2014 tarihinde 29023 sayılı R.G./ 39. md yapılan değişiklikle kıdem tazminatı %4 sözleşme ve genel giderler içinden çıkarılmış ve 6552 sayılı Kanun un 8. maddesinde kıdem tazminatının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, 10. maddesinde de personel çalıştırmaya dayalı hizmet tu rlerini belirlemede Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu belirtilmiştir. Ancak Bakanlar Kurulu bu gu ne dek bu hizmet tu rlerini belirlememiştir. 6552 sayılı Kanun un yu ru rlu ğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra, yaklaşık maliyetinin en az % 70 lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluşmayan ancak haftalık çalışma saatinin tamamını İdarede geçirecek personelin sayısı, niteliği ve bru t asgari u cretin % fazlası u cret ödeneceği belirtilmiş örneğin; kent temizliği hizmet alımları, park ve bahçelerin bakımı vb. hizmetlerde, 408 Uluslararası Katılımlı 7. İnşaat Yönetimi Kongresi
kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş çalışanların (mu hendis ve mimarlar da dahil) kıdem tazminatları bu hizmetlerin personel çalışmaya dayalı hizmetler olmadığı, bu tazminatların yu klenici tarafından ödenmesi gerektiği gerekçesi ile ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödenmemektedir. Bu durumdan çalışanlar mağdur olmaktadırlar. Halbuki Kamu İhale Genel Tebliğinde tanımlanan personel çalıştırmaya dayalı hizmetler aşırı du şu k sınır değerin hesaplanma yöntemine yöneliktir. Zira Kamu İhale Kanunu nda personel çalıştırmaya dayalı hizmetler için bir tanım bulunmamaktadır. İdari Şartnamenin 25. maddesinde haftalık çalışma saatlerinin tamamını İdarede geçirecek personelin sayısı ve nitelikleri ile bru t asgari u cretin % fazlası u cret ödeneceği belirtilmiş hizmetler için 6552 sayılı Kanun a göre kıdem tazminatları artık İdareye aittir. Sayıştay sorgusuna konu olmuş bu hizmetler için bile Sayıştay Genel Kurulu bu hizmetler için de kıdem tazminatının İdareye ait olduğuna karar vermiştir. Ancak hala kıdem tazminatı ödemeyen kamu kurum veya kuruluşları bulunmaktadır. Çözüm Önerileri 1. Devredilen ve devam eden işlerde işin ilk sözleşme bedelinin %80 ninde görev yapmış ancak geçici kabulu yapılmadan işten ayrılan mu hendis ve mimarlara iş denetleme ve iş yönetme belgesinin verilmesi sağlanarak hak kayıpları önlenmelidir [11]. 2.Mu hendis ve mimarların mezun oldukları tarihte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen o yılki tutar kadar iş deneyime sahip olmaları için 4734 sayılı Kamu İhale Kanun unda değişiklik yapılarak yeni mezun mu hendis ve mimarların hak kayıpları önlenmelidir. 3. Mezuniyet belgelerinin her iki ortağın da mu hendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tu zel kişiler tarafından kullanımını iptal eden karar iptal edilerek binlerce mu hendisin hak kayıpları önlenmelidir [12]. 4. Mezuniyet belgelerinin mu hendis ve mimarın en az % 51 hissesine sahip olduğu tu zel kişiler tarafından 5 yıl beklenilmeden kullanılabilmesi sağlanmalıdır. 5. İş denetleme belgesi tutarları; beşte bir oranında değerlendirilir şeklindeki değişiklik iptal edilerek belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirilmesi sağlanmalıdır. 6. Yu klenici kusurundan kaynaklanan fesihlerde gerek İdare bu nyesinde gerekse yu klenici bu nyesinde işin %80 inde denetleme görevinde bulunan mu hendislere iş denetleme belgesinin verilmesi sağlanmalıdır. 7. Yapım işlerinde kalitenin artırılması, genç mu hendis ve mimarlara istihdam sağlanması için, belli istekliler arası ihale usulu ile ihale edilen yapımla ilgili danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde olduğu gibi yapım işi ihalelerinde de anahtar teknik personel istenilmesi zorunlu hale getirilmelidir. 8. Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre; Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yu klenicinin, u stlenmiş olduğu işi bu tu nu yle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yu ku mlu lu klerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. 06-07 Ekim 2017, Samsun 409
Yu klenici, u stlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her tu rlu malzemenin nitelik bakımından yeterliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu u stlenmiş sayılır. Hu kmu ne göre tu m sorumluluk yu kleniciye ait olduğundan yapı denetimi teşkilatının yapım işini u stlenen yu klenici ve alt yu klenicilerle birlikte onbeş yıl su re ile mu teselsilen sorumluluğu kaldırılmalıdır. 9. Kamuda taşeron işçisi olarak u cretli çalışan inşaat mu hendislerinin kazanılmış haklarının ellerinden alınması önlenmeli, mu hendis ve mimarların u cret ve kıdem tazminatı sorunu çözu mlenmelidir. Kaynaklar [1] Bakanlar Kurulu, (2002), Kamu İhale Kanunu, Resmi Gazete Tarih/Sayı: 22.01.2002/24658, Ankara. [2] Bakanlar Kurulu, (2002), Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Resmi Gazete Tarih/Sayı: 22.01.2002/24658, Ankara. [3] Gencer, H., (2003), Yapım İşleri İhalelerinde Sözleşme Usulleri ve Yapılması Gereken Değişiklikler Mali Hukuk, Sayı: 107, Sh.: 48-56, Denetim Yayıncılık Ltd. Şti., Ankara. [4] Kamu İhale Kurumu, (2002), Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği, 16.07.2011 tarih ve 27996 sayılı Resmi Gazete İşlenmiş [5] Kamu İhale Kurumu, (2002), Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Resmi Gazete, Ankara. [6] www. kik.gov.tr. Kamu İhale Genel Tebliği: 20.04.2011/27911 [7] Gencer, H., (2003), Yapım İşi İhalelerinde İş Deneyimi, Mali Hukuk, Sayı:106, Sh.: 72-81, Denetim Yayıncılık Ltd. Şti., Ankara. [8] Gencer, H., (2007), Kamu ihale Kurulunun Verdiği Çelişkili Uyuşmazlık Kararları Üzerine Bir Araştırma TMMOB İnşaat Mu hendisleri Odası 4. İnşaat Yönetimi Kongresi, Sh.:45-61, 30/31 Ekim 2007, Su leyman Demirel Ku ltu r Merkezi, İstanbul [9] Gencer, H., (2009), Kamu İhale Kanununda Yapılan İş Deneyim Belgeleri ile İlgili Değişikliklerin Değerlendirilmesi, Gu ncel Mevzuat, Sayı: 36, Sh.: 16-20, Ankara. [10] Gencer, H., (2009), Mezuniyet Belgeleri ve Anahtar Teknik Personel İle İlgili Du zenlemelerin Değerlendirilmesi, Gu ncel Mevzuat, Sayı: 44 Sh.:3-8, Ankara. [11] Gencer, H., (2009), Kamu İhale Mevzuatında Yapılan Değişikliklerin Mu hendisler Açısından Tarihsel Su reçte Değerlendirilmesi TMMOB İnşaat Mu hendisleri Odası 5. Yapı İşletmesi/Yapım Yönetimi Kongresi, Sh.:83-93, 22/23 Ekim 2009, Eskişehir. [12] Gencer, H. (2011), Kamu İhale Mevzuatında Mu hendis ve Mimarlar Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözu m Önerileri, 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, 25-26-27 Kasım 2011, Sh: 70-83, TMMOB İnşaat Mu hendisleri Odası, Bursa. 410 Uluslararası Katılımlı 7. İnşaat Yönetimi Kongresi