HUKUK DERGÝSÝ YIL: 3 SAYI: 33 / EYLÜL 2012 Hukuki Makaleler Yüksek Mahkeme Kararları Mevzuat Hukuk Haberleri Kültür Sanat YAZILIM TÝCARET LÝMÝTED ÞÝRKETÝ
LEGES HUKUK DERGİSİ Leges Yazılım Tic. Ltd. Şti. adına Sahibi ve Sorumlu Müdür Ömer Faruk KAHRAMAN Genel Yayın Yönetmeni: Av. Zehra Birsen YAMAK Av. Aytekin DÜRMELİ Yayın Danışmanı Av. Yıldıray SAYAR Reklam Koordinatörü Sertaç Koray SUNGUR Kültür - Sanat Danışmanı Av. Zehra Birsen YAMAK Satış Direktörü Hasan ORUÇ Yıl : 3 Sayı : 33 ISSN 1309-9620 Yayın Türü: Yaygın Süreli Yayın Her ay yayımlanır. Basıldığı Yer: Yıldız Matbaacılık ve Baskı Sistemleri Ziya Gökalp Mah.42/4 Sok.No:18/2 Zeytinburnu - İSTANBUL - TÜRKİYE Tel.: 0212 558 01 05 416 09 39 Yönetim Yeri: Sümer mah. 29/5 sok. No:2 Nur Apt. K: 4 D:11 Zeytinburnu-İstanbul-TÜRKİYE Tel: 0212 547 60 80 Fax: 0212 547 60 82 www.legeshukukdergisi.net e-posta: leges@leges.com.tr Kapak Tasarım : Nurmuhammed Madaminov Dizgi - Tasarım : Nurmuhammed Madaminov Düzeltmen : Ali KALFA Copright 2010 - Bu derginin tüm yayın hakları Leges Yazılım Tic. Ltd. Şti. ye aittir. Her hakkı saklıdır. Alıntılarda kaynak göstermek zorunludur. YILLIK ABONELİK BEDELİ (12 SAYI): PEŞİN 400 TL - VADELİ 450 TL
DANIŞMA KURULU u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u Prof. Dr. Tekin AKILLIOĞLU Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Şebnem AKİPEK Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ali AKYILDIZ Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Prof. Dr. Aydın AYBAY Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kurucu Dekan Prof. Dr. Ufuk AYDIN Anadolu Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuk Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Ali Şafak BALI Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Mehmet DEMİR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Prof. Dr. Abdullah DİNÇKOL Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Yücel ERTEKİN Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Nüvit GEREK Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı Prof.Dr. Halil KALABALIK Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. İsmail KAYAR Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. M. Macit KENANOĞLU Fatih Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Prof. Dr. Ahmet M. KILIÇOĞLU Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölüm Başkanı Prof. Dr. Köksal KOCAAĞA Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Nevzat KOÇ İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Didem ALGANTÜRKLIGHT İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Tekin MEMİŞ İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Hayrettin ÖKÇESİZ Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Mesut ÖNEN İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hava ve Uzay Hukuku Prof. Dr. Demet ÖZDAMAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER Selçuk Üniversitesi İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Av. Prof. Dr. Mustafa TOPALOĞLU (Adana Barosu) Prof. Dr. Devrim ULUCAN Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Ali Dursun ULUSOY Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Prof. Dr. Feridun YENİSEY Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Müslüm AKINCI Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Ramazan ÇAĞLAYAN Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Mustafa ÇEKER Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Yüksel METİN Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Pervin SOMER Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Reyhan SUNAY Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Kemal ŞENOCAK Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Metin TOPÇUOĞLU Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Ahmet Haluk ATALAY Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yard. Doç. Dr. Mustafa AVCI Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Mesut AYGÜN Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Özel Hukuk Anabilim dalı Yard. Doç. Dr. Fatma KOCABAŞ Anadolu Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. İbrahim SUBAŞI Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Yüksekokulu Sigortacılık Bölümü İş Hukuk ve Sosyal Güvenlik Hukuku Öğretim Üyesi Yard. Doç. Dr. Filiz TEPECİK Anadolu Üniversitesi Hukuk Mali Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Esra YAKUT Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Yard. Doç. Dr. Bülent YÜCEL Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı
KATKIDA BULUNANLAR u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u u M. Handan SURLU Yargıtay Onursal 1. Başkanvekili (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanı) Derya KONAK (Adana Hakimi) Av. Özgür AKIŞ (Iğdır Barosu) Av. Burhan AKSOY (Bitlis Barosu) Av. Tuncer AKTAŞ (Erzurum Barosu) Av. Türkay ASMA (Ankara Barosu) Av. Yahya BİÇER (Elazığ Barosu) Av. Turan ÇINAR (Erzurum Barosu) Av. Boran ÇİÇEKLİ (İstanbul Barosu) Av. Ali DİLBER (Düzce Baro Başkanı) Av. Demircan DİLEK (Sakarya Barosu) Av. Murat Volkan DÜLGER (İstanbul Barosu) Av. Şerafettin EKİCİ (İstanbul Barosu) Av. Ahmet ERKUL (Batman Barosu) Av. Mevlüt GÜL (Malatya Barosu) Av. Sema GÜLEÇ (Ankara Barosu) Av. Aşkın Bora GÜNDÜZ (İstanbul Barosu) Av. Gazanfer GÜNLER (Bolu Baro Başkanı) Av. Mahmut GÜVEN Mardin Barosu) Av. Sadrettin HAŞILOĞLU (Erzurum Barosu) Av. Fatma KALSEN (Tunceli Baro Başkanı) Av. Hüseyin KANDEMİR (Şanlıurfa Barosu) Av. Tahsin KILIÇ (Bursa Barosu) Av. Yaşar MEYVACI (Balıkesir Baro Başkanı) Av. Kaan POLAT (Edirne Barosu) Av. Nuri POLAT (İstanbul Barosu) Av. İlker ONAY (İstanbul Barosu) Av. Tülay ÖMERCİOĞLU (Çanakkale Baro Başkanı) Av. Ali Musa SARIÇİMEN (İstanbul Barosu) Av. Aydoğan SEZER (Sakarya Barosu) Av. İbrahim SÜLÜN (Kütahya Barosu) Av. Fevzi ŞEN (Balıkesir Barosu) Av. Hamit ŞEREFOĞLU (Van Barosu) Av. Necati TAŞTAN (Hatay Barosu) Av. Ejder TEKEREK (Kahramanmaraş Barosu) Av. Can TEKİN (Erzincan Baro Başkanı) Av. İbrahim Ulvi TÖRE (Eskişehir Barosu) Av. Bayram Veli UYSAL (İstanbul Barosu) Av. Halis YAŞAR (Ağrı Barosu) Av. Ertuğrul H.YEŞİLDAL (Antalya Barosu)
İÇİNDEKİLER r r r r HUKUKİ MAKALELER Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Mülkiyet Hakkı ve Sınırlandırılması Esasları Burcu BULUT Anayasa Mahkemesi Raportör Yardımcısı Adayı...11 Çocuk Suçluluğunun Sosyolojık Boyutu Yusuf YAĞBASAN Sosyolog...33 Belediye Kanununa Göre Vekalet Ücretlerinin Avukatlara Ödenmesinde Son Durum Av.M.Lamih ÇELİK Şanlıurfa Belediyesi Hukuk İşleri Müdürü...37 İşçi Patentleri Av.Füsun KİMİRAN...49 r Sağlıklı Yaşam Hakkı ve Hukuk Av.Yıldıray SAYAR... 52 r r r r MEDENİ HUKUK Kamulaştırma Bedelinin Tespiti - Dava Konusu Taşınmazın İmar Parseli, Emsal Taşınmazın Kadastro Parseli Olması Durumunda, Emsal Mukayesesinde, İmar Düzenleme Ortaklık Payına Tekabül Edecek Miktarda Zayiat Oranı İlavesine İlişkin Hesap Yönteminin Kullanılması Gerekeceği - Zayiat Oranı Tespiti - Taşınmazın Metre Kare Bedeli...69 Hüküm Lehinde Olan Tarafın, Hüküm Fıkrasına Zorunlu Bir Şekilde Bağlı Olan ve Bu Nedenle Kesin Hüküm Teşkil Eden Gerekçeyi de Temyize Hakkı Olduğu ve Temyiz İsteminin İncelenmesi Gerektiği - Hüküm Davacının Yararına Uygun Olmakla Birlikte, Gerekçesi Davacının Aleyhine Olduğunda, Davacının Hükmü Temyizinin Feragat Niteliğinde Sayılamayacağı - Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması - Bozma İlamına Karşı Karar Düzeltme İsteminde Bulunulması...74 Yasa Hükümleri Gereğince Yasal Hasım Durumunda Sayılanların Yargılama Giderlerinden Sorumlu Tutulamayacakları - Taşınmazın Vakıf Adına Tescili - Kayyum Şerhinin Kaldırılması ve Tapu İptali ve Tescil Davası... 104 Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılmasına Sebebiyet Veren Olaylarda Tarafların Talepleri Açısından Kusur Tespitinin Önem Arzedeceği - Uzun Süre Cinsel İlişkinin Kurulamaması - Boşanma...107
r r r r r r r r Basın Özgürlüğü - Basın Yoluyla Kişilik Haklarına Saldırı - Basın Özgürlüğü İle Kişilik Değerlerinin Karşı Karşıya Geldiği Durumlarda Üstün Tutulması Gereken Yararın Temel Ölçütünün Kamu Yararı Olduğu...112 Zilyetliğe Dayalı Taşınmaz Kazanımı - Tanık Sözleriyle Tespiti Gereken Bir Yön İçin, Tanık Dinlenmeden Bilirkişi Bilgisi İle Yetinilemeyeceği - Kazandırıcı Zamanaşımı Zilyetliği - Belgesizden Edinilen Taşınmazl...123 Tarafın Esnaf ve Sanatkar Olması Durumunda Uyuşmazlığın İş Kanunu Kapsamında Sayılıp Sayılamayacağı Ölçütü - Gönderme Kararından Sonra Yargılama Giderlerine O Mahkemece Hükmedileceği, Bir Başka Mahkemede Davaya Devam Edilmemiş Olması Halinde Talep Üzerine Davanın Açıldığı Mahkemece, Davacının Yargılama Giderleriyle Sorumlu Tutulacağı - İşçi Alacağı Davası - Birden Fazla Gelir Kaynağının Bulunması...128 MEDENİ USÜL HUKUKU Hüküm Lehinde Olan Tarafın, Hüküm Fıkrasına Zorunlu Bir Şekilde Bağlı Olan ve Bu Nedenle Kesin Hüküm Teşkil Eden Gerekçeyi de Temyize Hakkı Olduğu ve Temyiz İsteminin İncelenmesi Gerektiği - Hüküm Davacının Yararına Uygun Olmakla Birlikte, Gerekçesi Davacının Aleyhine Olduğunda, Davacının Hükmü Temyizinin Feragat Niteliğinde Sayılamayacağı - Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması - Bozma İlamına Karşı Karar Düzeltme İsteminde Bulunulması...74 Hukuki Yararın Dava Şartlarından Olduğu - Tespit Davasında Hukuki Yararın Varlığı, Davacının Bir Hakkının Veya Hukuki Durumunun Güncel ve Ciddi Bir Tehlike İle Tehdit Edilmiş Olmasına Bağlı Olduğu - Sigortalılık Süresinin Tespiti - Yeniden Tespit İstenmesinde Hukuki Yarar Şartı...90 Müteselsil Talep Olmadıkça Tahsile Mütesaviyen Hükmedilmesi Gerekeceği - Talep Aşılarak Karar Verilemeyeceği - Temyizde Kesinlik Sınırı... 109 Mirasçılık Belgesi Verilmesine İlişkin Davalarda Duruşma Yapılmaksızın Karar Verilemeyeceği - Miras Bırakanın Sağ Mirasçılarının Bulunması - Duruşma Yapılması Zarureti... 119 Zilyetliğe Dayalı Taşınmaz Kazanımı - Tanık Sözleriyle Tespiti Gereken Bir Yön İçin, Tanık Dinlenmeden Bilirkişi Bilgisi İle Yetinilemeyeceği - Kazandırıcı Zamanaşımı Zilyetliği - Belgesizden Edinilen Taşınmazlar... 123
r r r r r r Tarafın Esnaf ve Sanatkar Olması Durumunda Uyuşmazlığın İş Kanunu Kapsamında Sayılıp Sayılamayacağı Ölçütü - Gönderme Kararından Sonra Yargılama Giderlerine O Mahkemece Hükmedileceği, Bir Başka Mahkemede Davaya Devam Edilmemiş Olması Halinde Talep Üzerine Davanın Açıldığı Mahkemece, Davacının Yargılama Giderleriyle Sorumlu Tutulacağı - İşçi Alacağı Davası - Birden Fazla Gelir Kaynağının Bulunması...128 BORÇLAR HUKUKU Haksız İktisap - İdarenin Herhangi Bir Şart Tasarrufuna Dayanmayan Salt Hatalı Ödemenin Borçlar Kanununun Haksız İktisap Kuralları Çerçevesinde Geri İstenebileceği - İdarece Yapılan Hatalı Ödeme İşlemi Nedeniyle Alacak Davası - Sebepsiz Zenginleşme...64 Kişilik Hakları - Manevi Tazminat - Kişilik Değerlerinin Kapsam ve Çerçevesinin; Hayatın Olağan Akışına, Yerleşik Değer Yargılarına ve Yaşam Deneyimine Bağlı Olarak Belirlenmesi Gerekeceği - Kişilik Haklarının İhlali Nedeniyle Manevi Tazminat - Bedensel ve Ruhsal Tamlık...98 Çekin Kambiyo Senedi Vasfını Taşıyabilmesi İçin Keşide Yeri Unsurunu Duraksamaya Yer Vermeyecek Biçimde İhtiva Etmesi Gerekeceği, Aksi Takdirde Mücerret Borç İkrarı Taşımayan Böyle Belgenin On Yıllık Zaman Aşımına Tabi Olacağı - Alacaklının Katılımı ve Alacaklı Olduğunu İleri Sürmüş Bulunduğu Borçlu Tarafından Açılmış Menfi Tespit Davasıyla Zaman Aşımının Kesileceği - Çeke Dayalı Takibe Karşı İcranın Geri Bırakılması İstemi - İcranın Geri Bırakılması - Zamanaşımı...141 Kefaletin, Kefilin Taahhüt Ettiği Miktarla Sınırlı Olduğu - Taraflar Yararına Hükmedilecek Vekalet Ücreti ve Yargılama Giderlerinin Dava Tarihindeki Haklılık Miktarlarına Göre Belirlenmesi Gerekeceği - Eğitim ve Öğretim Giderlerinden Kaynaklanan Alacağın Tahsili - Vekalet Ücreti... 159 İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU İş Kazası Sonucu Sürekli İşgöremezlik Nedeniyle Sigortalının Maddi Tazminatının Hesaplanmasında Gerçek Ücretin Esas Alınması Koşuldur - Gerçek Ücretin, İşçinin Kıdemi, Yaptığı İşin Özelliği ve Niteliğine Göre İşçiye Ödenmesi Gereken Ücret Olduğu - Ücret Miktarı Konusunda Çıkabilecek İhtilaflar - Maddi Tazminat...85
r Hukuki Yararın Dava Şartlarından Olduğu - Tespit Davasında Hukuki Yararın Varlığı, Davacının Bir Hakkının Veya Hukuki Durumunun Güncel ve Ciddi Bir Tehlike İle Tehdit Edilmiş Olmasına Bağlı Olduğu - Sigortalılık Süresinin Tespiti - Yeniden Tespit İstenmesinde Hukuki Yarar Şartı...90 r Eksik İnceleme ve Araştırmaya Dayalı Hüküm Kurulamayacağı - İş Kazası Sonucu Sürekli İşgöremezlik - Rücuan Tazminat - Çalışma Gücü Kaybı...135 r r Hizmet Tespiti Davalarının Nitelikçe Kamu Düzeninden Olması Karşısında, Çalışma Olgusunun Yeterli ve Gerekli Bir Araştırmayla Hiç Bir Kuşku ve Duraksamaya Yer Bırakmayacak Sağlıklı Bir Biçimde Belirlenmesi Gerektiği - Tanık Beyanları Arasında Uyuşmazlık - Zabıta Araştırması...163 İş Sözleşmesinin İşverence Haklı Feshi - Mahkemece, Şüphe Feshi Koşullarının Oluşup Oluşmadığının Nazara Alınması Gerekeceği - İşe İade Davası - İşyerinde Yapılan Mal Sayımında Açık Çıkması...166 r r r r İCRA İFLAS HUKUKU Şirket Hakkında İflas Kararı Verilmesi ile Taraf Sıfatı Hemen Sona Ermeyeceği, Tüzel Kişiliğinin Tasfiye Amacıyla Sınırlı Olarak Devam Edeceği, İflas Kapanış Onayı Yapılarak Ticaret Sicil Memurluğundaki Kaydının Silinmesiyle Şirketin Tüzel Kişiliğinin ve Dava Ehliyetinin Sona Ereceği - İcra Mahkemelerince Verilen Kararların Kesinleşmeden İnfaz Edilebileceği - İnkar Tazminatının Kesinleşmeden İcraya Konulmasına Dair Şikayet...59 Çekin Kambiyo Senedi Vasfını Taşıyabilmesi İçin Keşide Yeri Unsurunu Duraksamaya Yer Vermeyecek Biçimde İhtiva Etmesi Gerekeceği, Aksi Takdirde Mücerret Borç İkrarı Taşımayan Böyle Belgenin On Yıllık Zaman Aşımına Tabi Olacağı - Alacaklının Katılımı ve Alacaklı Olduğunu İleri Sürmüş Bulunduğu Borçlu Tarafından Açılmış Menfi Tespit Davasıyla Zaman Aşımının Kesileceği - Çeke Dayalı Takibe Karşı İcranın Geri Bırakılması İstemi - İcranın Geri Bırakılması - Zamanaşımı...141 Gerçeğe Aykırı Beyanda Bulunmak - Tebligatın Geçerliliğinin Saptanması Gerekeceği - Birlikte Oturma - Tebligat...153 Haczi Kabil Mal Bulunmadığına Dair Haciz Tutanağının Aciz Vesikası Hükmünde Olduğu - Aciz Belgesinin Dava Açılmadan, Dava Açıldıktan Sonra, Temyiz Aşamasında ve Temyizin Onama Veya Bozma Kararından Sonra Bile Sunulma Olanağının
r r r r r r Bulunduğu - Tasarrufun İptali Davası - Borca Yeter Miktarda Haczi Kabil Mal Bulunmaması...155 İhtiyati Haciz Sırasında Düzenlenen Anlaşmaların Haciz Tehdidi Altında Yapılmış Sayılamayacağı - Çek Tazminatından Cirantanın Sorumlu Tutulamayacağı - İtirazın İptali - Protokolün İhtiyati Haciz Sırasında Düzenlenmemesi...161 Hukuki Koşulları Havi İyileştirme Projesinin Mahkemeye Sunularak İflasın Ertelenmesinin İstenebileceği - İflasın Ertelenmesi Kararının Somut Veri ve Faaliyete Dayandığı, Fırsat ve Şans Kurumu Olmadığı - İflasın Ertelenmesi Kararı Kesinleşmeden Ertelemenin Uzatılmasına Karar Verilemeyeceği - İflasın Ertelemesi Talebi...169 TİCARET HUKUKU Şirket Hakkında İflas Kararı Verilmesi ile Taraf Sıfatı Hemen Sona Ermeyeceği, Tüzel Kişiliğinin Tasfiye Amacıyla Sınırlı Olarak Devam Edeceği, İflas Kapanış Onayı Yapılarak Ticaret Sicil Memurluğundaki Kaydının Silinmesiyle Şirketin Tüzel Kişiliğinin ve Dava Ehliyetinin Sona Ereceği - İcra Mahkemelerince Verilen Kararların Kesinleşmeden İnfaz Edilebileceği - İnkar Tazminatının Kesinleşmeden İcraya Konulmasına Dair Şikayet...59 Ticari İşlerde, Temerrüt Durumunda Avans Faizi Talep Edilebileceği, Ancak Reeskont Faizi Nispetinde Temerrüt Faizi Talep Edilmişse Reeskont Faizine Hükmedilip Yasal Faize Hükmedilemeyeceği - Çeke Dayalı Tazminat Taleplerinde, Alacaklının Öncelikle Çek İlgililerinden Temel İlişki ve Kıymetli Evrak Hukukuna Göre Çek Bedellerini Talep Edeceği, Alacaklının Bu Kişilerden Alacağını Tahsil Edememesi Halinde Fiili Kusuru Bulunan Banka Aleyhine Dava İkame Edebileceği, Kısaca, Fiili Kusuru Bulunan Banka Aleyhine Dava Açabilmede, Davacının Zararının Gerçekleşme Şartı Aranacağı - Bankanın Çekle İlgili Hatalı Beyanda Bulunması - Banka Aleyhine Dava...136 Davacının İhtirazi Kayıt İleri Sürmeksizin Konutu Teslim Almış Olmasının Ya Da Davalıya Teslim Öncesi İhtarda Bulunmamasının, Geç Teslimden Ötürü Tazminat İsteme Hakını Kullanmasına Engel Teşkil Etmeyeceği - Konutun Geç Teslimi - İhtirazi Kayıt İleri Sürülmemesi...145 Menfi Tespit - Davacı, Bonodan Dolayı Açtığı Menfi Tespit Davasında, Lehdara Karşı Senedin Bedelsiz Kaldığını, Hamile Karşı İse Senedin Bedelsizliğini bile bile Hamil Tarafından Davacı Zararına Kullanıldığını İspat Zorunda Olduğu - Borçlu
r r r r r r r r r Olmadığının Tespiti - Bono Hamilinin Davacının Zararına Hareket Etmesi...147 İhtiyati Haciz Sırasında Düzenlenen Anlaşmaların Haciz Tehdidi Altında Yapılmış Sayılamayacağı - Çek Tazminatından Cirantanın Sorumlu Tutulamayacağı - İtirazın İptali - Protokolün İhtiyati Haciz Sırasında Düzenlenmemesi... 161 Hukuki Koşulları Havi İyileştirme Projesinin Mahkemeye Sunularak İflasın Ertelenmesinin İstenebileceği - İflasın Ertelenmesi Kararının Somut Veri ve Faaliyete Dayandığı, Fırsat ve Şans Kurumu Olmadığı - İflasın Ertelenmesi Kararı Kesinleşmeden Ertelemenin Uzatılmasına Karar Verilemeyeceği - İflasın Ertelemesi Talebi...169 CEZA HUKUKU CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU Gerçeğe Aykırı Beyanda Bulunmak - Tebligatın Geçerliliğinin Saptanması Gerekeceği - Birlikte Oturma - Tebligat...153 Gönüllü Vazgeçme - Suça Teşebbüs - Etkin Pişmanlık - Kasten Öldürmeye Teşebbüs - Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma...177 Nitelikli Suç Bileşik Suç - Bileşik Suçlarda Gerçek İçtima Hükümlerinin Uygulanamayacağı - Suçun Konutta İşlenmiş Olması Yağma - Bileşik Suç...188 Haksız Tahrik Hükümlerinin Hakkaniyet ve Nısfetle Bağdaşması Gerektiği - Eşini Öldürme - Resmi Nikahlı Eşi İle Yaşadığı Eve Evlilik Dışı İlişki Yaşadığı Kadını Getirmek...197 Zincirleme Biçimde Nitelikli Zimmet Suçu - Aleyhe Temyiz Yasağı - Velayet Vesayet ve Kayyımlık Yetkileri - Koşullu Salıverme... 200 İDARE HUKUKU VE İDARİ YARGILAMA USULÜ HUKUKU İdare ve Vergi Mahkemelerinden Verilen Kararların Temyizen İncelenerek Bozulabilmesi İçin İdari Yargılama Yasasının 49uncu Maddesindeki Nedenlerin Bulunması Gerekeceği - Askere Tebliğ - Erata Yapılacak Tebliğler...207 Bolu Barosu Başkanı Sayın Av.Gazanfer Günler İle Söyleşi...213 MEVZUAT r Bakanlar Kurulu Kararları... 221 r Yönetmelikler... 232
r Tebliğler... 242 r Milletlerarası Andlaşmalar... 246 r Genelgeler... 248 r Tüzükler... 248 HUKUK HABERLERİ r Hakime İşaret Parmağı Sallamanın Cezası 2 Yıl... 251 r Adli Hizmet Uzmanı Geliyor...252 r Avukatlar En Çok Sözlü Fiili Saldırıdan Şikayetçi... 253 r Yargıtay dan Avukatlara Kötü Haber... 255 r Yargıtay: İşverenin Ödemediği Primler Yaşlılık Aylığına Engel Değil... 255 r Yargıtay dan Emsal Alkollü Sürücü Kararı... 256 r Tüketici Kanununda Neler Değişiyor... 258 ÖNEMLİ BİLGİLER r Kıdem Tazminat Tavanı... 269 r Dönemler İtibariyle Asgari Ücret... 269 r Asgari Ücret Ve Dönem Tutarları... 270 r Asgari Ücret Uygulamasında Yeni Dönem... 271 r Yıllık Ücretli İzin Süreleri... 273 r İhbar Tazminatı (akdin Fesfinde Bildirim Süreleri)... 274 r İşsizlik Sigortası Primi... 274 r Gelir Vergisi Tarifesi... 274 r Katma Değer Vergisi Oranları... 276 r Kurumlar Vergisi Oranları... 276 r Vergi Usul Kanununa Göre Yeniden Değerleme Oranı... 276 r Yasal Faizler Ve Yürürlük Süreleri... 277 r Ticari Temerrüt (Avans) Faiz Oranları... 277 r Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun a Göre Gecikme Zammı Oranları... 278 r Kira Artışına Yargıtay ca Uygulanan Endeksler... 279
r Enflasyon Oranları (%) (Tuik Verilerine Göre)... 279 r Enflasyon Oranları (Aylara ve Yıllara Göre)... 279 r Değerli Kağıtlar... 283 r Damga Vergisi Harçları... 284 r Yargı Harçları... 285 r Noter Harçları... 290 r Vergi Yargısı Harçları... 292 r Tapu Ve Kadastro Harçları... 294 r Asgari Geçim İndirimi Tutarları... 297 r Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi... 297 r CMUK Avukatlık Ücret Tarifesi... 301 r Üretici Fiyat Endeksi (2003-100) (ÜFE)... 301 r Üretici Fiyat Endeksi (2003-100) (TÜFE)... 301 r Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Döviz Kurları (ABD Doları)... 302 r Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Döviz Kurları (EURO)... 303 r HUMK Ve İİK Parasal Sınırları... 304 r İYUK Parasal Sınırları... 304 r Karşılıksız Çeklerde Bankaların Ödemekle Yükümlü Oldukları Tutarlar... 304 r 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanun unda Süreler... 306 r Yargıtay ın Yeni Telefon Rehberi...306 ARAMA İNDEKSLERİ r Kanun Maddelerine Göre Arama İndeksi... 311 r Kavramlara Göre Arama İndeksi...315
HUKUKİ MAKALELER AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE MÜLKİYET HAKKI VE SINIRLANDIRILMASI ESASLARI Burcu BULUT Anayasa Mahkemesi Raportör Yardımcısı Adayı ÇOCUK SUÇLULUĞUNUN SOSYOLOJİK BOYUTU Yusuf YAĞBASAN Sosyolog BELEDİYE KANUNUNA GÖRE VEKALET ÜCRETLERİNİN AVUKATLARA ÖDENMESİNDE SON DURUM Av.M.Lamih ÇELİK Şanlıurfa Belediyesi Hukuk İşleri Müdürü İŞÇİ PATENTLERİ Av.Füsun İMİRAN SAĞLIKLI YAŞAM HAKKI VE HUKUK
SAYI: 33 AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ... 11 AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE MÜLKİYET HAKKI VE SINIRLANDIRILMASI ESASLARI Burcu BULUT Anayasa Mahkemesi Raportör Yardımcısı Adayı GİRİŞ Mülkiyet, insanların birbiriyle ve doğayla olan ilişkilerini temsil eden, ekonomik boyutunun yanı sıra sosyal ve ahlaki yönü olan bir kavramdır. İnsanın yaşamını idame ettirebilmesi büyük ölçüde, maddi gereksinimlerinin karşılanmasına bağlıdır. Bu yönüyle adeta yaşam hakkının bütünleyicisi olarak görülebilecek mülkiyet hakkı, temel insan haklarından biri olarak sayılmış, ulusal ve uluslararası belgelerde düzenlenip, koruma altına alınmıştır. Bu bağlamda çalışmamızın ilk bölümünde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında mülkiyet hakkı kavram ve içeriği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bakış açısıyla ele alınıp anlatılmaya çalışılacaktır. Tarih boyunca birçok toplum ve hukuk sistemi, mülkiyet hakkını kutsal ve dokunulmaz saymış, bireyin özgür olmasının ve kendisini geliştirmesinin teminatı olarak görmüştür[1]. Bu yönüyle devletlere düşen ödev, mülkiyet hakkını bireylerin birbirlerinden gelecek tecavüzlere karşı korumanın yanında, devlet tarafından yapılacak müdahalelere karşı da korunmasını teminat altına almaktır. Çalışmamızın ikinci kısmında, mülkiyet hakkının korunması, Mahkemenin bu konuya içtihatlarıyla kazandırdığı yeni boyutlar eşliğinde incelenecektir. Mülkiyet hakkının sosyal boyutu gereği, malik tasarrufta bulunurken, toplumda söz sahibi diğer bireylere karşı da ödevli konumda bulunmaktadır. Bu nedenle bazı durumlarda toplum yararı gözetilerek, mülkiyet hakkının sınırlandırılması meşru sayılabilmektedir. Çalışmamızın son bölümünde ise, Mahkeme kararları ışığında mülkiyet hakkının sınırlandırılması esasları ele alınacaktır. I. MÜLKİYET HAKKI TANIMI VE İÇERİĞİ A. Genel Olarak Mülkiyet Hakkı Mülkiyet, kişi ile eşya arasında kurulan, hukuk düzeni tarafından korunup düzenlenen, eşya üzerinde kurulmasına izin verilen en geniş hâkimiyet hakkıdır[2]. Bu nedenle herkese karşı ileri sürülebilir. Kişiye, sahip olduğu
12 LEGES Hukuk Dergisi EYLÜL 2012 şey üzerinde kullanma, yararlanma ve onu yok etme hakkı tanıyan, verdiği bu yetkilerin beraberinde ödevler de yükleyen bir ayni haktır[3]. Mülkiyet hakkı, tarihsel süreçte gerek nitelik gerekse kapsam olarak büyük değişikliğe uğramıştır. Genel anlamda bir değerlendirme yapıldığında, mülkiyetin kime ait olması gerektiği noktasında temel olarak üç yaklaşımdan bahsedebiliriz. İlk yaklaşım, daha çok jandarma devlet anlayışının hâkim olduğu yani bireylerin özel mülkiyetinin mutlak ve dokunulmaz sayıldığı klasik mülkiyet anlayışıdır. İkinci yaklaşım, sosyalist devlet anlayışının bir uzantısı olan mülkiyetin toplumun her kesimine eşit olarak tanındığı dolayısıyla özel mülkiyet anlayışının yerini toplu mülkiyetin aldığı kolektif mülkiyet anlayışıdır. Üçüncüsü ise karma mülkiyet anlayışı, bir diğer ifadeyle, sosyal nitelikli mülkiyet anlayışıdır. Bu yaklaşım, bireylere özel mülkiyetin tanınmasını ancak bu hakkın mutlak olmadığını yani kamu yararı nedeniyle sınırlanabileceğini öngören sosyal devlet anlayışını yansıtır[4]. Modern toplumda mülkiyet anlayışına baktığımızda, ekonomik ihtiyaçların derin bir şekilde değiştiğini bu nedenle hukuki bir kurum olan mülkiyetin de değişmesi gerektiği savunulmuştur. Duguit ye göre bu değişim mülkiyetin sosyalize olması şeklinde tezahür etmelidir. Yani mülkiyet hakkının süjesi, mülkünde bulunan nesneyi kişisel ihtiyaçları, fiziki, entelektüel, ahlaki vb. gelişimi için kullanmaya yetkilidir. Öte yandan, malik bu hakkını kullanırken toplumsal gerekleri gözetmeli ve eşyayı milli toplumun ihtiyaçlarına uygun şekilde kullanmalıdır[5]. Sosyal nitelikli mülkiyet hakkının yansımasını, ulusal ve uluslararası belgelerde, sınırlanabilir mülkiyet şeklinde görmekteyiz[6]. Şöyle ki, 1982 Anayasası Madde 35- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. denilerek mülkiyet hakkının sosyal amaçlarla sınırlanabilen nispi bir hak olduğuna vurgu yapılmaktadır[7]. 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi Madde 17- Mülkiyet dokunulmaz ve kutsal bir hak olduğu için, yasaların belirlediği kamusal gereklilik açıkça doğmadıkça ve meşru bir tazminat ödenmedikçe kimse bu haktan yoksun bırakılamaz. denilerek, bireyin doğal ve zamanaşımına uğramayan haklarından biri olarak kabul edilen mülkiyet hakkının dokunulamaz ve kutsal bir hak olduğu ifade edilirken, istisnai koşullarda bu haktan yoksunluğun mümkün olabileceği belirtilmektedir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Madde 17-1. Herkesin tek başına veya başkalarıyla ortaklaşa mülkiyet hakkı vardır. 2. Hiç kimse keyfi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılamaz. denilerek herkesin tek başına veya başkalarıyla birlikte mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu haktan keyfi olarak mahrum bırakılamayacağı belirtilir. Benzer bir ifade Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1. Protokol Madde 1 de yer almaktadır: Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına
SAYI: 33 AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ... 13 saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. B.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne Göre Mülkiyet Hakkının Konusu ve Kapsamı Mülkiyet hakkı Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirgesi nde temel bir insan hakkı olarak yerini bulurken, bu belgeden daha gelişmiş koruma sistemine sahip Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin, ilk benimsenen halinde yer almamaktaydı. Bu durumun nedeni, söz konusu hakkın bir insan hakkı olduğu konusunda tereddüde düşülmesi değildi. Avrupa Konseyini kuran bazı devletler, 2. Dünya Savaşı nın yarattığı büyük yıkımların, özellikle ekonomik alanda karşılaşılan olumsuz durumların giderilmesi ihtiyacı karşısında, sosyal devlet anlayışını yaygınlaştırma ve geniş kapsamlı bir mülkiyet anlayışı tanımaları durumunda, ekonomik ve sosyal amaçlı girişimlerinin sekteye uğrayacağı endişesi taşımaktaydılar[8]. Ancak totaliter devletlerde bireyin mallarına keyfi bir biçimde el konulduğu göz önüne alınarak mülkiyet hakkının Sözleşmeyle güvence altına alınması konusunda görüş birliği sağlanmış[9], ekonomik konulara oldukça az yer verilen Sözleşmeye, mülkiyet hakkı Ek 1. Protokol ile dahil edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nde mülkiyet kavramı ulusal hukuktaki karşılığından bir hayli farklılık gösterir. Mahkeme içtihatlarına göre, Sözleşmede yer alan kavramlar özerk bir varlığa sahiptirler. Mahkemenin amaçladığı gerçek anlamda koruma sağlama ve dinamik yorum yapma ilkesi, Sözleşmede yer alan kavramların ulusal hukuktaki kavramlarla ismen benzer olsa dahi, içerik ve kapsam olarak, Sözleşme bağlamında ele alınma zorunluluğunu doğurur[10]. Bu noktada, otonom kavramlar doktrini[11] Sözleşmede yer alan mülkiyet kavramının, ulusal hukuktan daha geniş olarak anlamlandırılmasını sağlayarak, hakkın koruma alanını genişletmektedir[12]. Aslında Mahkemenin bu şekilde bir yorum izlemesi, kavramların taraf ülkelerde farklılık göstermesi nedeniyle, ortak bir anlam düzleminde buluşma çabasından kaynaklanmaktadır. Sözleşme hükmünde yer alan mal ve mülk deyimi, parasal değeri olan somut veya soyut her türlü konuyu kapsar. Böylece maddi varlığa sahip her türlü taşınır ve taşınmaz malları, soyut birer varlık olan, hak, menfaat gibi değerleri, kısaca mali değeri olan her şeyi mülkiyete dahil edebilmekteyiz[13]. Ek 1 No lu Protokolün 1. maddesi, mevcut (güncel) hakları koruma altına alır, kişiye hak kazanma yönünde bir garanti tanımaz[14]. Bu bağlamda Marckx & Belçika davasını incelediğimizde Mahkemenin önüne, evlilik dışı doğan çocukla evlilik içinde doğan çocuğun miras hakları bakımından farklı rejimlere tabi tutulmasına ilişkin bir şikâyet geldiğinde, başvurucunun yeni doğan bebeği ile arasındaki duruma ilişkin olarak...madde herkesemal ve mülkünün barışçıl kullanım hakkını tanımaktadır. Bu da sonuç olarak sadece
14 LEGES Hukuk Dergisi EYLÜL 2012 kişilerin hali hazırda mevcut olan, var olan mal ve mülklerini kapsar ve bunlara uygulanır. Bu madde mülk edinme hakkını korumaz mülkiyet hakkını korur. diyerek Belçika Medeni Kanunu nun evlilik dışı doğan çocuğun evlilik içinde doğan çocukla miras bakımından eşit tutulmamasını mülkiyet hakkını ihlal eden bir uygulama olarak görmemektedir[15]. Belli parasal karşılığı olan değerlerin mal, mülk sayılabilmesi için, somut olarak varlığı veya meşru beklenti şeklinde tezahürü gereklidir. Meşru beklenti, hakkın ileride mevcut olacağı konusunda hukuken anlam ifade eden bir durumdur. Bireyin sübjektif değerlendirmesiyle kendi lehine hak yaratma olgusu pek tabi, meşru beklenti kapsamına girmez. Burada bireyin beklentisinin objektif olarak doğrulanabilir olması gerekmektedir[16]. Meşru bir beklenti sadece bir umuttan öte, somut bir nitelikte olmalı ve bir kanun maddesine ya da yargı kararı gibi bir hukukî belgeye dayanmalıdır, yoksa bir mevzuat ya da içtihada dayanmayan beklentiler, uzak ve kesin olmayan beklenti olarak nitelendirilerek malvarlığı kapsamına dâhil edilmezler. Meşru beklenti kavramının mülkiyet hakkının konusuna dahil edilmesi, ekonomik hayatın gereklerine hizmet eder niteliktedir. Şöyle ki, oldukça yaygınlaşan taksitli satışlar, bir işletmenin müşteri çevresi, uluslararası rekabet ve sosyal güvenlik gibi konular mülkiyet hakkının kazanılmasında meşru beklentileri meydana getirir[17]. Dolayısıyla bu kavramların sırf somut varlığa sahip olmadığı gerekçesiyle mülkiyet hakkı dışında tutulması, bireylerin bu hak bağlamında Sözleşme korumasından yeterli derecede faydalanamamaları sakıncasını beraberinde getirecektir. Mahkeme, iktisadi bir değere sahip her türlü taşınır ve taşınmazları, yüksek enflasyonun yol açtığı kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesi nedeniyle uğranılan gelir kayıpları (Akkuş/Türkiye 1997), tahkim kararları (Stran Greek Rafineries ve Stradis Andreadis/Yunanistan 1994), hisse senetleri (Bramelid ve Malmström/İsveç 1979 ), doğal sit alanı kapsamına alınan taşınmaza getirilen kullanım sınırlamaları (Derlemaas/Hollanda 1991 ), avukat stajyerinin ücretsiz çalıştırılması (Van Der Muselle/Belçika 1983), bir zarardan doğan tazminat hakları, emekli maaş hakkı (Müller/Avusturya 1975), her türlü alacak hakkı, müşteri çevresi (Latridis/Yunanistan 1999), alkollü içki satma ruhsatı (Tre Traktörer AB/İsveç 1989), fikri mülkiyet hakları (Smith Kline ve French Laboratories/Hollanda 1990), imar planları ile getirilen geçici veya uzun süreli yapılaşma yasakları (Sporrong ve Lönnroth/ İsveç 1982) gibi hususları mülkiyet kapsamında değerlendirmektedir[18]. Ekonomik değer ifade eden bir malın, doğrudan mülkiyet kapsamına dâhil edilmesi de mümkün değildir. Buna ek olarak belli bir değer de olması gerekmektedir. Nitekim Mahkeme, Van Der Muselle & Belçika davasında, yoksul olan müvekkilleri için masrafta bulunan bir avukat stajyerinin, bu masrafların iadesi konusunda mülkiyet hakkına dayanan iddiasını yerinde görmesine rağmen, yapılan masrafların az olması nedeniyle mülkiyet hakkının
SAYI: 33 AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ... 15 ihlal edilmediğine karar vermiştir[19]. Ekonomik değeri olan bir mal veya eşyanın yanı sıra, somut bir varlığı olmayan hak veya menfaatin de mülkiyet kapsamında değerlendirildiğini belirtmiştik. Ancak bu mal veya menfaatin mülkiyet kapsamında kabul edilmesi için hukuka uygun şekilde kazanılması, yani ulusal mevzuata uygun olarak elde edilmesi gerekir. Mahkeme, hukuka aykırı olarak elde edilmiş menfaati, hakkın kötüye kullanılamaması ilkesi gereği Sözleşme korumasına almamaktadır[20]. Nitekim Phillips & Birleşik Krallık davasında uyuşturucu satan kişinin mallarının müsadere edilmesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmemiştir[21]. Mülkiyet hakkının kapsamına yalnızca özel mülkiyete konu olabilen mallar girer. Mahkeme, Karayazgan & Türkiye davasında özel mülkiyete elverişsiz kıyıların, mülkiyet hakkı dâhilinde olmadığına karar vermiştir[22]. Taşınmazların ve ulusal hukukta taşınmaz olarak kabul edilen unsurların[23] mübadeleye elverişli olması ve parasal bir değer ifade etmesi nedeniyle, Sözleşme bağlamında mülkiyet hakkı kapsamında sayıldığına kuşku yoktur. Taşınmazın bir kişinin malvarlığında sayılabilmesi için o kişi adına tapuda kayıtlı olması gerekir. Acaba mülkiyet hakkı iddia eden kişinin, taşınmazının adına kayıtlı olmaması durumunda hiçbir incelemeye gidilmeden doğrudan hakkın var olmadığı söylenebilir mi? Bu noktada Mahkeme, somut olay çerçevesinde inceleme yaparak sonuca ulaştığından, otonom kavramlar doktrinini işleterek, başka kanıtları da değerlendirmeye alıp, sonrasında taşınmazın kişiye aidiyeti hakkında karar vermektedir[24]. Mahkeme Öner Yıldız & Türkiye davasında, hazine arazisi üzerine inşa edilmiş tapuya kayıtlı olmayan gecekondunun, yakınlarındaki çöplük patlaması nedeniyle yok olması olayında, başvurucunun, mülkiyet hakkım ihlal edildi şeklindeki iddiasını incelerken yine somut olayın özelliklerini göz önünde bulundurarak gecekondunun malvarlığı kapsamında değerlendirilebileceğini ifade etmiştir. Mahkeme yaptığı incelemede patlamanın meydana geldiği mahale yakın,yasal olmayan biçimde inşa edilmiş konutların idare tarafından görmezden gelinmesini, buralara kamu hizmetlerinin ulaştırılmasını, gecekondulardan vergi alınmasını, davacının oturduğu sürenin uzunluğunu dikkate alarak, başvurucuda aile hayatını burada sürdüreceğine ilişkin haklı bir beklenti yarattığına karar vermiştir. Bu bağlamda, gecekondu kavramını mülkiyet kapsamına almış ve başvurucunun bu hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır[25]. Yine para, kıymetli evrak, altın, gümüş gibi değerli madenlerin ekonomik değer taşıyan birer taşınır olarak sözleşme anlamında mülkiyet hakkı kapsamında olduğu rahatlıkla söylenebilir[26]. Bunun dışında vergiler, para cezaları, diğer katkılar da madde kapsamına girmektedir. AİHM içtihatlarına göre yüksek enflasyon dönemlerinde kamulaştırma
16 LEGES Hukuk Dergisi EYLÜL 2012 bedellerinin geç ödenmesi nedeniyle uğranılan gelir kayıpları da mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmelidir[27]. Mahkeme şirket hissesini,kendisini elinde bulunduran kişiye, başta oy hakkı olmak üzere bazı haklar sağlayan ve aynı zamanda, şirketin bir bölümüne sahip olma imkânı tanıyan bir belge olarak nitelendirmektedir. Sahibine, şirket varlıkları üzerinde dolaylı bir alacak hakkı tanıması nedeniyle ekonomik değer taşıdığı için mülkiyet hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtir[28]. Taşıtlar, bitkiler, taşınır kültür varlıkları, enerji ve doğal güçler, fikri ve sınai mülkiyet hakları, tazminatlar, alacak hakları da mülkiyet hakkı kapsamındadır. Mahkeme, hayvanları birer eşya olarak görmektedir. Mahkeme içtihatlarına baktığımızda özellikle Türkiye nin güneydoğusunda yaşanan köy yakma olayları nedeniyle telef olan hayvanları için tazminat talep eden başvurucuların, bu başvurularının dikkate alınarak, lehlerine tazminata hükmedildiğini görebilmekteyiz[29]. Fikri ve sınaî mülkiyet haklarının da sözleşme kapsamına girdiği yönünde mahkemenin birçok içtihadı bulunmaktadır. Bu kapsamda telif hakları, markalar[30],patentler[31], siber mülkiyet gibi unsurlar da mülkiyet kapsamında değerlendirilmektedir[32]. ΙΙ. MÜLKİYET HAKKININ KORUNMASI A. Genel Olarak Mülkiyet hakkına getirilen koruma, Sözleşmede düzenlenen diğer hakların korunması sistemi ile benzerlik gösterir[33]. Önce genel kural konularak hak belirlenmiş, ardından genel kurala getirilen kısıtlamalar ve bu kısıtlamaların hangi koşullarda hukukça meşru sayılacağı ortaya konulmuştur. Gerçekten madde metnine baktığımızda: Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. denilerek çerçeve çizilmiştir. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. ifadesiyle de, korunması ve saygı gösterilmesi gereken mülkiyet hakkının, istisnai olarak ne koşullarda ve hangi yöntem izlenerek kısıtlanabileceği belirtilmiştir. Sporng ve Lönnroth & İsveç davasında[34], Mahkeme, mülkiyet hakkının kapsamını şu ifadelerle net bir şekilde belirtmiştir: Birinci Protokolün 1. Maddesi, üç ayrı kuralı kapsamaktadır. Genel nitelikte olan birinci kural, mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkını beyan etmektedir; bu kural birinci fıkranın birinci cümlesinde yer almaktadır. İkinci kural, mülkiyetten yoksun bırakmayı içermekte ve bunu belirli koşullara bağlamaktadır; bu kural, aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer almaktadır. Üçüncü kural Devletlerin, başka şeylerle birlikte, genel yarara uygun gördükleri yasaları çıkarmak
SAYI: 33 AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ... 17 suretiyle bu amaca uygun olarak mülkiyetin kullanılmasını kontrol etme hakkına sahip olduğunu tanımaktadır; bu kural ikinci fıkrada yer almaktadır. Mahkeme hükmünden de anlaşıldığı gibi madde, mülkiyetten barışçıl bir biçimde yararlanma hakkını yani mülkiyete saygı ilkesini, mülkiyetten yoksun bırakmayı ve üye devletlerin kamu yararına uygun olarak mülkiyetin kullanılmasını kontrol etme hakkına sahip olduğunu gösterir üç kurala yer vermektedir[35]. Bu üç kuralın açıklanmasına geçmeden önce genel olarak bir hakkın korunması konusunda Devletlere yüklenen negatif ve pozitif yükümlülüklere değinmekte fayda görmekteyiz. Esasında bu yükümlülüklere ek olarak Devlete, hak sahiplerini, üçüncü tarafların müdahalesine karşı korumayı ve faillerin cezalandırmasını öngören, koruma yükümlülüğü denilen bir üçüncü görev de yüklenmiştir[36]. Ancak Mahkeme, temelde negatif ve pozitif yükümlülük kavramlarını kabul etmektedir. Dolayısıyla 1 No lu Ek Protokolün 1. maddesi, devletin, bireylerin mülkiyet hakkına haksız müdahalede bulunmaması ve mülkiyet hakkını ihlal eden 3. kişilerin davranışlarının önüne geçilmesini öngören negatif ve pozitif yükümlülükleri kapsamaktadır[37]. B. Devletin Negatif Yükümlülüğü Mülkiyet hakkı Devletin müdahale etmemesi gereken negatif haklar kategorisinde yer alır. Sözleşmede ifade edilen her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesi ilkesi, Devletlere, mülkiyet hakkına saygı gösterme ve bu hakka müdahale etmeme ödevi yükler. Bu bağlamda, taraf devletler yasaların izin verdiği haller dışında mülkiyet hakkına haksız müdahalede bulunmamakla ödevlidir. Negatif yükümlülük hususu, mülkiyet konusu mala el konulması[38], mülkün tahrip edilmesi[39], mülkün geçici süreyle elde tutulması[40]gibi durumları da kapsamaktadır. C. Devletin Pozitif Yükümlülüğü Devletin, bireylerin mülkiyet haklarına haksız müdahalelerde bulunmaması gerektiğini ifade eden negatif yükümlülük kavramı ile Sözleşmenin etkili bir şekilde uygulanması ve Sözleşmeyle korunan haklara gerçek güvence sağlanması için Mahkemenin daha sonraları içtihatları yoluyla kabul ettiği pozitif yükümlülük kavramı birbirini tamamlar niteliktedir. Pozitif yükümler çerçevesinde Devletler, Sözleşmede güvence altına alınan hakları korumak için aktif bir rol üstlenerek, gereken tüm tedbirleri almalıdırlar. Mülkiyet hakkı konusunda da aynı durum söz konusudur. Mahkemeye göre hakkın gerçek ve etkili kullanımı için devletin yalnızca karışmama yükümlülüğünü yerine getirmesi yeterli olmaz aynı zamanda bu hakkın korunması için pozitif önlemler de alması gerekebilir[41]. Bireylerin mülkiyet hakkını kullanması ile bu hakkı kullanırken Devletten yasal olarak bekleyeceği tedbirler arasında doğrudan bağlantı var ise taraf devlet açısından bazı yükümlülükleri yerine getirme zorunluluğu da doğmuş olmaktadır[42].