YAPIM ĠġLERĠ ĠHALELERĠNDE AġIRI DÜġÜK TEKLĠF DEĞERLENDĠRMESĠNDE KARġILAġILAN ZORLUKLAR

Murat ARAPGİRLİ YAPIM ĠġLERĠ ĠHALELERĠNDE AġIRI DÜġÜK TEKLĠF DEĞERLENDĠRMESĠNDE KARġILAġILAN ZORLUKLAR 1. GĠRĠġ Kamunun mal ve hizmet alma ile yapım işleri yaptırma yöntemlerinden birisi ihale usulüdür. Kamu ihtiyaçlarını temin ederken kamu kaynaklarını etkin ve verimli kullanmak için en düşük fiyattan almaya çalışır. Buna karşılık ihtiyaç konusu işin belli bir kalitede olması ve başlamış işlerin yarıda bırakılmadan zamanında tamamlanması da göz önünde bulundurulması gereken önemli hususlardandır. Yine ihalede gerçekleşen fiyatların çok düşük olması nedeniyle yüklenicilerin zarar etmesi hem kamunun vergi gelirlerinin azalmasına hem de sosyal sorunlara neden olurken aşırı düşük teklifler yıkıcı rekabetin önlenmesi bakımından da önemlidir. 1 Kamu İhale Kurulu kararları incelendiğinde idareler ile istekliler arasında ihtilafa neden olan konuların başında aşırı düşük teklif değerlendirmesinin geldiği görülmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 Aşırı düşük teklifler başlıklı 38 inci maddesinde, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük teklif sahiplerinden yazılı açıklama isteneceği, bu açıklama sonucunda açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği hükmedilmiştir. Aşırı düşük teklif değerlendirmesi ile ilgili olarak Kurulun ilk zamanlardaki kararlarında yazılı tüm açıklamaları kabul ettiği görülmektedir. Kurulun daha sonraki dönemlerde yazılı açıklamalarda yer alan fiyatlarla piyasada oluşan fiyatlar arasında anlamlı farkların olmasını ileri sürülerek bu yazılı açıklamaları hayatın olağan akışı ve piyasa şartlarına uygun olmadığı gerekçesiyle kabul etmediği görülmektedir. 3 Bununla birlikte ihalelere konu işlerdeki maliyet bileşenlerinin sayıca çok olması ve Kurulun tüm bu girdilerin fiyatlarına ilişkin piyasa araştırması yapmasının pratikte mümkün olmaması nedeniyle değinilen bu gerekçe Kurul kararlarının nesnelliği konusunda tereddüde yol açmıştır. Örneğin bir ihalede istenen kıyafetlere ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının hayatın olağan akışı ve piyasa şartlarına uygun olmadığı gerekçesiyle kabul edilmemesi için öncelikle Kurulun kıyafetlerin piyasa fiyatına ilişkin bir araştırma yapması ve bu araştırma neticesinde karar vermesi gerekmekte iken bu tür araştırmalar yapılmadan tahmini bir şekilde kararlar alınmıştır. Kurulun hayatın olağan akışı ve piyasa şartlarına uygun olmadığı gerekçesini ileri sürerek karar alması bazı sorunları da beraberinde getirmiştir. Her şeyden önce Kanunda yer alan yazılı açıklamaların kabul edileceği yönündeki hükme riayet edilmediği söylenebilir. Öte yandan uyuşmazlık kararının taraflarından idareler, tekliflerin değerlendirmesi aşamasında, istekliler ise teklif fiyatı oluşturma sürecinde kullanabilecekleri nesnel ölçütler olmadığından tereddüde düşmüşlerdir. Hayatın olağan akışı ve piyasa şartlarına uygun olmama gibi öznel bir gerekçe ihale sürecinde öngörülebilirliği azalttığı gibi Kanunun Temel ilkeler başlıklı 5 inci 1 GÜNBAY, Serdar. Türkiye de Yapım ĠĢleri Ġhalelerinde AĢırı DüĢük Tekliflerin Tespit Edilmesi ve Değerlendirilmesi. Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, 2008. s.15 2 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 3 Örneğin Kamu İhale Kurulunun 29.01.2007 tarihli ve 2007/UH.Z-288 sayılı Kararında olduğu gibi. 1

maddesinde belirtilen rekabet, eşit muamele, güvenirlik gibi temel ilkelere de aykırılık teşkil etmiştir. 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 4 ile Kamu İhale Kurumunun aşırı düşük tekliflerle ilgili aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinde 5 22.08.2009 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan değişikliler ile yapım işleri ihalelerindeki aşırı düşük teklif açıklama sisteminde esaslı değişikliklere gidilmiş ve bugün kullanılmakta olan esas ve usullerin temeli oluşturulmuştur. 30.07.2010 tarihinde yapılan son değişiklik ile aşırı düşük teklif açıklamalarına nihai şekli verilmiştir. Söz konusu bu değişikliklerin en olumlu tarafı, şimdiye kadar süregelen öznel değerlendirmeye son verilerek nesnel değerlendirmeye geçilmesi olmuştur. Bununla birlikte yürürlükte olan aşırı düşük teklif değerlendirme yöntemi gerek bir kısım belirsizlikler içermesi gerekse uygulamasındaki çok katı şekil kuralları nedeniyle eleştirilebilir. 2. AġIRI DÜġÜK TEKLĠFLEĠRĠN TESPĠTĠ Yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ile ilgili olarak Tebliğin Aşırı düşük teklif değerlendirmesi başlıklı 45 inci maddesinde açıklamalar mevcuttur. Buna göre aşırı düşük teklif sınır değeri şu şekilde tespit edilecektir: Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra; Yaklaşık maliyetin %120 sinin üzerindeki ve %40 ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır. T ort1 : Geçerli tekliflerin (T n ) aritmetik ortalaması (T ort1 = ) σ : Geçerli tekliflerin standart sapması (σ = ) Aritmetik ortalamadan standart sapma çıkartılır ve eklenir. T ort1 - σ T ort1 + σ Aritmetik ortalama değerinin standart sapma kadar aşağısı ve standart sapma kadar yukarısı arasında kalan bölgede yer alan tekliflerin tekrar ortalaması alınmak suretiyle, ikinci aritmetik ortalama bulunur. ) T i : Standart sapma aralığında kalan teklifler : { T i : (T ort1 - σ T i T ort1 + σ)} T ort2 : Standart sapma aralığında kalan tekliflerin (T i ) aritmetik ortalaması (T ort2 = Hesaplanan ikinci aritmetik ortalama yaklaşık maliyete bölünmek suretiyle (C) değeri elde edilir. 4 07.06.2007 tarihli ve 26545 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 5 20.04.2011 tarihli ve 27911 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 2

C : T ort2 /YM (C) değeri aşağıdaki eşitliklerin ilgili olanında yerine konularak (K) değeri bulunur. C < 0,60 0,60 C 1,00 C > 1,00 Sınır değer aşağıdaki eşitlikten bulunur: SD (Sınır değer) 6 = 4734 sayılı Kanuna göre aşırı düşük teklifler yaklaşık maliyete veya diğer tekliflere göre tespit edilmektedir. Bu hesaplama yönteminde sınır değerin tespitinde (C) değerine göre yaklaşık maliyetin veya diğer tekliflerin ağırlığı değişmektedir. Yaklaşık maliyet piyasada oluşan fiyatları yansıtmalıdır. İhalede pek çok unsur doğrudan veya dolaylı olarak yaklaşık maliyetle ilgilidir. Yaklaşık maliyetin doğru bir şekilde tespit edilmesi ve tespit edilen bu tutarın her zaman doğru kabul edilmesi gerekir. Bu durumla ilgili olarak Kurulun aynı ihale için verdiği iki Karar bu konunun açıklanması bakımından iyi bir örnek teşkil etmektedir. Kurulun 12.11.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3516 sayılı ilk Kararında; Aşırı düşük teklif sınır değeri 10.217.178,34 TL olarak tespit edilmiştir. Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Atılım İnş. San. ve Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. denilmektedir. Bu Karara göre aşırı düşük teklif sınır değeri 10.217.178,34 TL olup, anılan isteklinin teklifi sınır değerin altında kalmaktadır. Kurulun 2011/UY.I-635 tarihli ve 07.02.2011 sayılı ikinci Kararında; Tüm bu tespitler çerçevesinde geçerli teklifler dikkate alınarak hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değeri 9.883.019,85 TL olmaktadır. Bu durumda da 12.11.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3516 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi Atılım İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin teklifi aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde kalmaktadır ve açıklama sunmasına da gerek yoktur. Sonuçta başvuru sahibinin teklifinin tekrar değerlendirmeye alınması gerekir. denilmektedir. 6 Sınır değer eşitliğinde yer alan (N), sınır değer katsayısı nı temsil etmekte olup bu katsayı, 11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği nde yer alan B- Üstyapı (Bina) İşleri, C-Sıhhi Tesisat ve Mekanik Tesisat İşleri, D-Elektrik İşleri, E-Elektronik ve İletişim İşleri grubundaki yapım işleri ile bu işlerle ilgili tamamlama, onarım, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işlerinde (1,00), diğer yapım işlerinde (1,20) dir. İhale konusu yapım işinin kapsamında farklı katsayılara tabi iş kısımlarının bulunması durumunda; sınır değer katsayısı, söz konusu kısımlardan toplam yaklaşık maliyeti içindeki ağırlık oranı en fazla olana göre belirlenir. (Tebliğ m. 45.1.1.1) 3

İkinci Karara göre ise aşırı düşük teklif sınır değeri 9.883.019,85 TL olup, bahsi geçen isteklinin teklifi aşırı düşük teklif değildir. Söz konusu ihalede yaklaşık maliyet, isteklilerin teklifleri ve ihale günü geçerli fiyatlarda bir değişiklik olmadığı halde aşırı düşük teklif sınır değeri değişmiştir. Bu durum sınır değer hesaplamasında geçerli tekliflerin dikkate alınmasından kaynaklanmaktadır. Bir ihalede isteklinin teklifi piyasa fiyatını tam olarak yansıtsa ve dolayısıyla yaklaşık maliyete en yakın teklif olsa bile bu isteklinin teklifi iş deneyim belgesinin uygun olmaması gibi bir nedenden dolayı değerlendirme dışı bırakılırsa sınır değer hesabına dahil edilmemektedir. Oysaki değerlendirme dışı bırakılan bu teklif bir fiyatı içermektedir ve diğer tekliflerin yüksek ya da düşük olmasının değerlendirilmesi bakımından kullanılabilecek verilerden biridir. Öte yandan Tebliğe göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde karsız yaklaşık maliyetin altındaki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmektedir. 7 Bu tür hizmet alımı ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük teklif olup olmadığına karar verilirken diğer teklifler dikkate alınmamaktadır. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ve mal alımı ihalelerinde ise aşırı düşük tekliflerin nasıl belirlenmesi gerektiği konusunda mevzuatta herhangi bir hüküm ya da açıklama mevcut değildir. Burada ihale komisyonlarının takdir hakkı bulunmaktadır. Kısaca belirtmek gerekirse 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat incelendiğinde aşırı düşük tekliflerin tespiti ile ilgili üç farklı uygulamanın olduğu görülmektedir. Yapım işlerinde kullanılan hesaplama yönteminin hizmet alımı ve mal alımlarında kullanılmaması için herhangi bir engel bulunmamaktadır. 8 Bunun aksi bir yaklaşımla yapım işleri ve mal alımı ihalelerinde karsız yaklaşık maliyetin altında yer alan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesi gerektiği söylenebilir. Bu ikinci yaklaşımın benimsenmesinin 4734 sayılı Kanuna daha uygun görülmektedir. Karsız yaklaşık maliyetin altındaki teklif sahiplerinin zarar ettiği kabul edilmelidir. Kanun isteklilerin zararına iş yapmalarına imkan tanımamaktadır. 9 O halde burada öncelikle düzenlenmesi gereken nokta mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değer hesaplamalarının aynı yaklaşımla ele alınarak düzenlenmesidir. İkinci olarak ise aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde olduğu gibi yaklaşık maliyetin öncelikli olarak kullanılmasıdır. Unutulmamalıdır ki, bir ihale sürecinde idarenin işlemlerini gerçekleştirirken doğru olarak kabul edebileceği en önemli verilerden birisi belki de ne önemlisi yaklaşık maliyettir. 3. AġIRI DÜġÜK TEKLĠFLERĠN AÇIKLANMASI Aşırı düşük teklif olarak belirlenen tekliflere ilişkin açıklamaların nasıl yapılması gerektiği Tebliğin Aşırı düşük teklif değerlendirmesi başlıklı 45 inci maddesinde 7 Tebliğ m. 79.4 8 Buna karşı görüş olarak hizmet alımı ihalelerinde teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin olduğu, aşırı düşük tekliflerin diğer tekliflere göre değil öncelikli olarak asgari işçilik maliyeti göz önüne alınarak tespit edilmesi gerektiği ileri sürülebilirse de kamu tarafından belirlenen ve uyulması zorunlu fiyatlar hem yapım işleri hem de mal alımı ihalelerinde olabilir. 9 Hatta isteklilere mal ya da hizmet sunan kişilerin bile maliyetin altında ya da satış fiyatının %80 inin altında mal satması mümkün değildir. (Tebliğ m. 45.1.13.1 ve 45.1.13.2) 4

açıklanmıştır. Anılan madde incelendiğinde tevsik yöntemlerindeki zaman boyutuna, tasdik şekline ve metrajlara değinilmesi gerekmektedir. 3.1. Açıklamalarda zaman İhaleye teklif veren istekliler teklif fiyatlarını ihale gününden itibaren geçerli olmak üzere verirler. Bununla birlikte istekliler fiyatlarını oluştururken sadece ihale günü geçerli olan fiyatları değil işin toplam süresini dikkate alırlar. O halde verilen teklifler değerlendirilirken yalnızca ihale günü dikkate alınmamalı, ayrıca işin yapılması sürecinde fiyatlarda meydana gelecek muhtemel artış ya da azalışlar da göz önünde bulundurulmalıdır. 3.1.1. ĠĢçilik ücretlerinde zaman Tebliğin Aşırı düşük teklif değerlendirmesi başlıklı 45 inci maddesine göre, iş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen işçilik rayiçlerinin kullanılmaması durumunda, teklif edilen işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz. 10 Asgari ücret 4857 sayılı İş Kanununun 11 Asgari ücret başlıklı 39 uncu maddesine göre en geç iki yılda bir belirlenmektedir. Asgari ücretin belirlenmesi ile ilgili genel uygulama incelendiğinde asgari ücretin yılın birinci ve ikinci yarısı için ayrı ayrı olmak üzere her yıl belirlendiği görülmektedir. İhaleye konu yapım işinin tamamlanması belli bir zaman almakta ve genelde yıllara sari işler olarak birden fazla yıla yayılabilmektedir. O halde verilen tekliflerin işin süresinin de dikkate alarak değerlendirilmesi, buna bağlı olarak da işçi ücretleri hesaplanırken sadece ihale tarihi itibariyle geçerli ücret değil, işin tamamındaki ödenecek ücretin esas alınarak değerlendirme yapılması gerekir. Bu bağlamda Kurul kararları 12 incelendiğinde Kurulun ihale tarihi itibariyle geçerli asgari ücreti dikkate aldığı, işin yapımı sürecindeki ücret artış ya da azalışlarını hesaba katmadığı görülmektedir. 13 İşçilik ücretleri ile değinilmesi gereken diğer önemli bir husus kamu kurum ve kuruluşları tarafından belirlenen birim fiyatlar kullanıldığında karşımıza çıkmaktadır. Tebliğin 45.1.5 inci maddesine göre, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen fiyatlar ilan veya davet tarihinde henüz güncellenmemişse, bu halde istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılabilir. Bu açıklamaya çerçevesinde istekliler aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında ihale tarihinden önceki yılın birim fiyatlarını kullanabileceklerdir. Bu fiyatlar bir yıl önceki piyasa koşulları esas alınarak tespit edilmiş fiyatlardır. Bu fiyatların gerek ihale tarihindeki gerekse işin yürütülmesi sırasındaki fiyatları yansıtmama olasılığı vardır. Bu Tebliğ açıklamasına göre önceki yılın birim fiyatlarındaki işçilik ücreti ihale tarihindeki asgari ücretten daha düşük bile olsa geçerli kabul edilecektir. 10 Tebliğ m. 45.1.9 11 10.06.2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 12 Örneğin Kurulun 11.07.2011 tarihli ve 2011/UY.III-2391 sayılı Kararı. 13 Yine işçilik ücretleri hesaplanırken ihale konusu işte fiyat farkı verilip verilmeyeceğine dikkat etmek gerekir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların Fiyat Farkı Hesabı başlıklı 6 ncı maddesine göre işçilik ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesaplanması mümkündür. Fiyat farkı hesaplama formülünde sabit katsayı olan (B) katsayısı 0,90 olarak belirlenmiştir. (B) katsayısının 1 den daha düşük belirlenmesi nedeniyle yükleniciye işçilik ücretlerindeki artışın tamamı değil, ancak %90 lık kısmı ödenebilecektir. 5

Kamu kurum ve kuruluşları tarafından belirlenen birim fiyatlar uygulanması zorunlu olmayan fiyatlardır. Buna karşılık asgari ücretin altında ücret verilmesi mümkün olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır. 3.1.2. Proforma fatura ve fiyat tekliflerinde zaman İstekliler aşırı düşük teklif açıklamalarında kamu kurum ve kuruluşları tarafından belirlenen fiyatları kullanabilecekleri gibi proforma fatura ve fiyat teklifi sunmak suretiyle de açıklamada bulunabilirler. Yine söz konusu imalatlarda kullanılacak mal ve hizmetleri kendileri üretmeleri ya da alıp satmaları halinde bunu belgelendirmek suretiyle de açıklamada bulunmaları mümkündür. Açıklamaya konu imalatta kullanılacak bir mala ilişkin proforma fatura düzenlenmesi halinde Tebliğin ekinde yer alan Ek-O.5 Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağının (Tedarikçiden Alınan Proforma Faturayla Açıklama) hazırlanması gerekmektedir. 14 Açıklamanın bir fiyat teklifi ile yapılması halinde ise Ek-O.6 Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı (Fiyat Teklifi Sunulması Suretiyle Açıklama) oluşturulur. 15 İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği Ek-O.7 Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı sunulacaktır. 16 İstekliler tarafından yapılan açıklamada; malın ihale tarihi itibariyle stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda, stokta bulunan mala ilişkin Ek-O.8 Stok Tespit Tutanağının sunulması zorunludur. 17 Bahsi geçen tüm bu tutanaklardan Ek-O.8 Stok Tespit Tutanağı hariç diğer tüm tutanaklar son geçici vergi beyanname dönemi esas alınarak hazırlanır. Ancak son geçici vergi beyanname döneminde, yasal defter ve belgelerde açıklama konusu mal veya hizmetlerle ilgili işlem bulunmaması durumunda, isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile stok tespit tutanağı hariç, söz konusu tutanaklar bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınarak düzenlenebilir. 18 Son geçici vergi beyanname dönemleri üçer aylık dönemlerdir. Örneğin Eylül ayı esas alındığında son geçici vergi beyanname dönemi Nisan, Mayıs ve Haziran ayları olmaktadır. Bu aylarda (son geçici vergi beyanname dönemi) bir işlem olmaması halinde Ocak, Şubat ve Mart aylarındaki fiyatlar kullanılabilir. Buna karşılık Eylül ayında yapılan bir ihalede Temmuz, Ağustos ve Eylül ayındaki fiyatlar kullanılamaz. Tebliğ açıklaması bu yönüyle teklif edilen fiyatlarla işin yapılabilirliğini ölçmekten çok uzak görünmektedir. 3.1.3. Kamusal fiyatlarda zaman Piyasa ekonomisinin uygulandığı ekonomik sistemlerde piyasa mekanizması tarafından belirlenen fiyatlar haricinde kamu tarafından çeşitli nedenlerle fiyatlar belirlenebilmektedir. Kamusal fiyatlar bazen üreticiyi bazen de tüketiciyi koruma amaçlı olabilir. Yine belirlenen 14 Tebliğ m. 45.1.13.1 15 Tebliğ m. 45.1.13.2 16 Tebliğ m. 45.1.13.6 17 Tebliğ m. 45.1.13.7 18 Tebliğ m. 45.1.13.12 6

bu fiyatların bazılarına uyulması zorunlu iken, bazılarına uyulması zorunlu değildir. Ülkemizde uyulması zorunlu fiyatların en tipik örneği asgari ücrettir. İhaleler açısından incelendiğinde bazı kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatlar belirledikleri görülmektedir. Örneğin bayındırlık birim fiyatları gibi uyulması zorunlu olmayan bu tür fiyatların ihalelerde yaklaşık maliyetin tespitinde sıkça kullanıldığı bilinmektedir. Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kamu tarafından belirlenen fiyatlar kullanmak mümkündür. Tebliğin 45.1.5 inci maddesinde göre, iş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar esas alınarak teklif sunulabilir ve bu kapsamda bunlar bir liste halinde aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulur. Bunların liste halinde belirtilmemesi durumunda ise, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur. Tebliğin anılan maddesine göre, ilan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın birim fiyatları kullanılabilir. Her şeyden önce kamu tarafından belirlenen bu fiyatlar uyulması zorunlu fiyatlar değildir. Bu nedenle de bu tür fiyatları kullanıp kullanmamak isteklinin takdirindedir. İlan veya davet tarihinde ihalenin yapıldığı yıla ait kamusal fiyatların yayımlanmamış olması halinde bir önceki yılın birim fiyatlarının kullanılabileceğine ilişkin açıklama tekliflerin ihale günü ve işin yapılma süresini dikkate alarak verildiği hususu ile uyumlu değildir. Serbest piyasa ekonomisinde girdilerin fiyatları gün içerisinde bile değişebilmektedir. Bu sebeple cari yılın kamusal fiyatları yayımlanmadığı durumlarda bir önceki yılın fiyatlarının kullanılmasına imkan tanıyan Tebliğ açıklaması piyasa koşullarıyla örtüşmeyebilir. Kamusal fiyatların piyasa fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığı ise ayrı bir tartışma konusudur. Tebliğin 45.1.13.3 üncü maddesine göre, isteklinin teklifine konu çimento veya demir ürünlerine ilişkin açıklamalarında çimento veya demir ürünleri üreticisinin ilan edilmiş fiyat tarifelerini kullanması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan bir tarifeyi gösterir belgeyi sunması; 45.1.13.4 üncü maddesine göre, isteklinin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilen fiyat tarifelerinde belirtilen fiyatları kullanması halinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan bir tarifeyi gösterir belgeyi sunması yeterlidir. Anılan bu maddelere göre ise açıklamalara esas alınması gereken dönem ilan/davet ile ihale tarihi arasındaki tarihtir. Görüleceği üzere, kamusal fiyatların kullanılması bakımından ihaleden bir önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıl ve ilan/davet ile ihale tarihi arasındaki tarih olmak üzere birbirinden farklı üç dönem esas alınarak aşırı düşük teklif açıklama sistemi oluşturulmuştur. 3.2. Açıklamalardaki tasdik unsuru Tebliğin 45 inci maddesine göre, açıklama kapsamında sunulan proforma fatura, fiyat teklifi, stok tespit raporu ve isteklinin kendi ürettiği ya da ticaretini yaptığı mallara ilişkin açıklamaların mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubunca tasdik edilmesi gerekir. Meslek mensubu ile serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) ve yeminli mali müşavir (YMM) kastedilmektedir. Sunulan bilgi ve belgelerde SMMM ve YMM tasdikinin istenmesi, beyanların içeriğinin daha gerçekçi ve doğru olmasını sağlaması bakımından fayda sağlayabilir. Meslek 7

mensuplarının açıklamaları tasdik etmesinin olumlu rolünün yanında bazı olumsuz yönleri de mevcuttur. İlk olarak, meslek mensupları ile SMMM ve YMM kastediliyor oluşu yani serbest muhasebecilerin açıklama sisteminin dışında bırakılması serbest muhasebeci ile çalışan mükelleflerin proforma fatura ve fiyat teklifi düzenleyememesine neden olmaktadır. İhale mevzuatında ihaleye katılan aday veya isteklilerin SMMM veya YMM ile çalışma zorunluluğu getirilebilir. İhaleye katılan istekliler ihale mevzuatında belirlenen kriterlere uymak zorundadır. Buna karşılık proforma fatura veya fiyat teklifini düzenleyen kişiler Tebliğdeki açıklamalar nedeniyle ihaleye katılmamakta sadece ihaleye katılan kişilere mal veya hizmet sunmaktadırlar. SMMM veya YMM tarafından tasdik zorunluluğu serbest muhasebecilerle çalışan kişilerin mal veya hizmet satışlarını kısıtlamaktadır. İkinci olarak, proforma faturanın eki olan Ek-O.5 tutanağı ve fiyat teklifinin eki olan Ek-O.6 tutanağında yer alan bilgilerin ticari sır kapsamında olup olmadığı irdelenmelidir. İşletmeler bir malı kaça alıp sattıklarını ya da kaça malettiklerini açıklamak istemeyebilirler. Her ne kadar bu tutanaklar meslek mensubunca saklanmakta ve ihale komisyonu tarafından istenildiğinde ihale komisyonuna ibraz edilmekte ise de işletmeler bu bilgilerin üçüncü kişilere verilmesini istemeyebilirler. Çok uluslu şirketlerden bu belgelerin temin edilip edilemeyeceği ise belirsizdir. İhaleye teklif veren istekliye mal veya hizmet sunmayı taahhüt eden kişi, isteklinin ihaleyi kazanıp kazanmayacağı belli değilken SMMM veya YMM sine bir tutanak hazırlatmakta, ticari faaliyeti ile ilgili bilgileri üçüncü kişilere vermeyi taahhüt etmekte ve bu bilgilerin doğruluğundan SMMM veya YMM ile birlikte cezai anlamda sorumlu olmaktadır. Bu proforma faturayı veya fiyat teklifini düzenleyen kişiyi zor durumda bırakabilmekte ve işletmeler tarafından ihaleye katılan isteklilere anılan belgeleri düzenlemede isteksiz davranmasına yol açabilir. Burada değinilmesi gereken bir diğer husus ise, yurtdışından elde edilecek belgelerdeki tasdik işlemi ile ilgilidir. Türkiye de düzenlenecek belgelerde SMMM veya YMM tasdiki olacaktır. Yurtdışında düzenlenecek belgelerde ise bu belgeyi kimin onaylayacağı mevzuatta düzenlenmemiştir. Bu konuda mevzuatta düzenlemeye gidilmesi gerekmektedir. 3.3. Açıklamalardaki tutar ve miktarlar Tebliğin 45.1.2 nci maddesine göre, sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin %80 lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenmektedir. 45.1.2.1 inci maddeye göre bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacak, 45.1.3 üncü maddeye göre ise de, sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir. Bu açıklamalar çerçevesinde istekliler açıklama istenen kısımlar için açıklama verecek, açıklama istenilmeyen iş kalemleri/gruplarına ilişkin herhangi bir açıklama yapmayacaklardır. Sorgulamaya tabi tutulmayarak analiz istenmeyen iş kalemlerinin aşırı düşük teklif açıklamasında bir liste halinde gösterilip gösterilmeyeceğine ilişkin mevzuatta açık bir hüküm veya düzenleme bulunmamaktadır. Kurul 25.04.2011 tarihli ve 2011/UY.III-1421 sayılı Kararında aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında teklifin bir bütün olarak değerlendirilmesini ve teklif fiyatın nasıl oluşturulduğunun anlaşılmasına imkan sağlayan hesap cetvelinin sunulmasının zorunlu olduğu yönünde karar vermiştir. 8

İhale konusu işin %80 lik bölümü için açıklama istenilmesi işin küçük kısımlarını oluşturan ve nispeten daha önemsiz imalatların göz ardı edilmesiyle açıklamaların daha kolay yapılmasına olanak tanımaktadır. Diğer taraftan, idare tarafından açıklama istenen iş kalemlerinin toplam iş içerisindeki oranı ile, istekli tarafından bulunan bu kalemlerin toplam tutarının teklifine oranının aynı olması gerekli değildir. Örneğin idare açıklama istenen iş kalemlerinin oranını %85 olarak bulduğunda bu kalemler isteklinin teklifinde %99 a tekabül edebilir. Öncelikle idare tarafından açıklamaya konu işlerin ihale konusu işin tamamındaki yüzdeyle istekli tarafından açıklamada belirlenen bu yüzdeye eşit (veya yakın) olması gerekip gerekmediği hususu net değildir. Birim fiyatlı işlerde bu yüzdeler, anahtar teslim götürü bedel işlere göre nispeten daha yakın olacaktır. Açıklama veren istekli, birim fiyat teklif cetvelindeki miktar ve tutarlara bağlı kalarak açıklama yapmak zorundadır. Anahtar teslim götürü bedel işlerde ise idare tarafından belirlenen yüzde, istekli tarafından kendi teklifine kolayca uyarlanabilir. İş kalemlerinin tamamı yerine önemli kısımlarına ilişkin açıklama istenilmesi açıklama istenilen kısmın işin tamamına (%100) yaklaştığı durumlarda istenilen amaca hizmet edebilir. Aksi halde yaklaşık %20 lik kısımda istekli kolayca miktar ve fiyatlara müdahale edebilir. Metrajlar ile ilgili değinilmesi gereken ikinci önemli husus idarenin yaklaşık maliyetine esas teşkil eden metrajlarla istekli tarafından bulunan metrajlarda fark olması halinde izlenecek yolla ilgilidir. İdare, tespit ettiği metrajlara göre yaklaşık maliyeti hesaplamaktadır. Anahtar teslim götürü bedel işlerde isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasındaki metrajlar idarenin tespit ettiği metrajlarla bire bir aynı olmayabilir. Buna karşılık aşırı düşük teklif sınır değeri ya da bir teklifin kabul edilebilir bir teklif olup olmadığına yaklaşık maliyetteki metrajlar (yanlış olsa bile) esas alınarak karar verilmektedir. İdare ile istekli tarafından bulunan metrajlardaki farkın hangi orana kadar kabul edilmesi gerektiğine ilişkin mevzuatta herhangi bir hüküm ya da açıklama yoktur. 19 4. SONUÇ İhale mevzuatında aşırı düşük teklif ve açıklaması sorunlu konulardan biridir. Kurul Kararları ve ikincil mevzuat incelendiğinde bu konuda çok sık değişikliğe gidildiği görülmektedir. Şu anki mevzuat incelendiğinde aşırı düşük teklif açıklamalarının pek çok açıdan belirsizlik taşıdığı ve birbiriyle çeliştiği görülmektedir. Yukarıda örnek olarak verilen Kararlara konu ihalede aşırı düşük teklif sınır değerin üzerinde olan bir istekli bile teklifini açıklayamamıştır. Kısaca belirtmek gerekirse usul esasın önüne geçmiştir. Kısa dönemde yapılması gereken açıklamalardaki birbiri ile örtüşmeyen mevzuat hüküm ve açıklamalarının birbirine uyumlu hale getirilmesi, orta ve uzun dönemde ise sorunun yapısal nedenlerinin araştırılarak çözüm üretilmeye çalışılmasıdır. 19 Açıklama istenilmeyen iş kalemlerindeki metraj farklarının ihale komisyonu tarafından incelenip incelenemeyeceği hususu da açıklığa kavuşturulmalıdır. 9