AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARAR İNCELEMESİ Emin RUSUM(*) GİRİŞ 12-14 Şubat 2013 tarihleri arasında HSYK tarafından organize edilen AİHM kararları hakkında farkındalıkların artırılması projesi kapsamında aşağıda metnini verdiğim ŞERİFE YİĞİT-TÜRKİYE davasında verilen kararı inceleme konusu yaptım. KARARIN KONUSU Kararın konusu olan olayda davacı olan ŞERİFE YİĞİT 1976 yılında geleneksel olarak imam nikahı ile evlenmiş, bu evliliği 2002 yılına kadar devam etmiş, bu birliktelikten 6 tane çocukları doğmuş, imam nikahlı eşi 2002 yılınde vefat etmiştir. Vefat eden eş Bağ kur sigortalısıdır. Vefattan sonra Şerife Bağ kur Hatay İl Müdürlüğüne müracaat ederek eşinin Sosyal Güvenlik Sigortasından bu arada dul maaşından yararlanmak istemiş, Bağ Kur İl Müdürlüğü bu talebi reddetmiş, davacı bu kez Hatay İş Mahkemesine müracaat etmiş, İş Mahkemesi de davayı reddetmiştir. Hem Bağ Kur İl müdürlüğünün hem de mahkemenin red gerekçesi taraflar arasında Medeni Kanun anlamında resmi olarak yapılmış bir evliliğin olmamasını göstermiştir. Davacının temyiz talebine istinaden Yargıtay da aynı gerekçe ile mahkeme kararını onamıştır. Türkiyedeki yargısal yolları tamamen tüketen davacı AİHM' ne başvurmuş, AİHM 'de aşağıdaki kararı vermiştir. KARAR METNİ: AİHM ŞERİFE YİĞİT -TÜRKİYE DAVASI İlgili Kavramlar ÖZEL HAYATIN VE AİLE HAYATININ KORUNMASI İçtihat Metni ŞERİFE YİĞİT -TÜRKİYE DAVASI (Başvuru no:3976/05) KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ STRAZBURG KARAR TARİHİ:20 Ocak 2009 İşbu karar AİHS'nin 44/2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.
(*) Konya 1. İş Mahkemesi Hakimi USUL Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (3976/05) no'lu davanın nedeni (T.C. vatandaşı) Şerife Yiğit'in (başvuran) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne 6 Aralık 2004 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme'nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi - AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur. Adli yardımdan yararlanan başvuran, Antakya Barosu avukatlarından H. Akbaht tarafından temsil edilmektedir. OLAYLAR I. DAVANIN KOŞULLARI Başvuran 1954 doğumludur ve Gaziantep'te ikamet etmektedir. Başvuran, 1976 yılında Ömer Koç (Ö.K.) ile imam nikâhı yoluyla evlenmiş ve bu birliktelikten altı çocukları dünyaya gelmiştir. Ö.K. 10 Eylül 2002 tarihinde vefat etmiştir. A. İslahiye Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen dava Başvuran, 1 Eylül 2003 tarihinde kendi ve kızı Emine adına İslahiye İdare Mahkemesi önünde Ö.K. ile evliliğinin resmi olarak tanınması ve kızının nüfus siciline merhumun kızı olarak kaydedilmesi talebiyle dava açmıştır. İslahiye Asliye Hukuk Mahkemesi, 26 Eylül 2003 tarihinde aldığı kararda, başvuranın evliliği hakkındaki talebini reddetmiş ancak kızı Emine'nin Ö.K.'nın kızı olarak nüfus kayıtlarına geçirilmesini kabul etmiştir. Herhangi bir temyiz başvurusu bulunmadığından, bu kararla birlikte yargılama süreci sona ermiştir. B. Hatay İş Mahkemesi'nde görülen dava Bilinmeyen bir tarihte başvuran, kendisi ve kızı Emine'nin merhum eşinin emekli maaşı ile sağlık sigortasından yararlanması için Bağ-Kur Hatay İl Müdürlüğü'ne başvurmuştur. Yine bilinmeyen bir tarihte Bağ-Kur, başvuranın talebini reddetmiştir. 20 Şubat 2003 tarihinde başvuran, İslahiye İş Mahkemesi'nde iptal davası açmıştır. Bu mahkeme, 20 Mayıs 2003 tarihinde Hatay İş Mahkemesi lehine görevsizlik kararı vermiştir. Hatay İş Mahkemesi 21 Ocak 2004 tarihli kararında başvuranın talebini kısmen reddetmiş ve İslahiye Asliye Hukuk Mahkemesi'nin verdiği karara dayanarak ilgili şahsın Ö.K. ile olan evliliğinin geçerli olmadığını bildirmiştir. Bu karara göre, imam nikâhı yasal olmadığı için başvuran merhumun yerine bu haklardan yararlanamaz. Mahkeme buna karşın, Bağ-Kur'un Emine ile ilgili verdiği kararı iptal etmiştir. Dolayısıyla, Emine'nin ölen babasının emekli maaşı ile sağlık sigortasından yararlanmasına onay vermiştir. Başvuran, 10 Şubat 2004 tarihinde davayı temyiz etmiştir. Başvuran, nüfus kayıt örneğinde, Kerküt köyüne kayıtlı Ö.K.'nin eşi olarak yazıldığını belirtmiştir. Ayrıca başvuran, Ö.K. ile 1976 yılında gelenek ve göreneklere uygun olarak evlendiklerini ifade etmiştir. Bu evlilikten sırasıyla 1977, 1980, 1981, 1982, 1985 ve 1990 doğumlu altı çocuk dünyaya gelmiştir. İlk beş çocuk 1985 yılında babalarının nüfus kütüğüne işlenmiş, ancak son çocuk olan 1990 doğumlu Emine, 2002 yılında kendi nüfus kütüğüne kaydedilmiştir. Başvuran, tam da resmi nikâh kıymaya hazırlandıkları sırada, 10 Eylül
2002 tarihinde, eşinin yakalandığı hastalığa yenik düşerek vefat ettiğini belirtmektedir. Ölen eşinin emekli maaşı ve sağlık sigortasından yararlanamadığının altını çizen başvuran, buna karşın altı çocuğunun bu haklardan yararlandığını vurgulamıştır. Başvurana 28 Haziran 2004 tarihinde tebliğ edilen 3 Haziran 2004 tarihli kararla Yargıtay mahkemenin kararını onanmıştır. HUKUK I. AİHS'NİN 8. MADDESİNİN İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA Başvuran, çocuklarının babası olan merhum eşinin emekli maaşı ile sağlık sigortasından yararlanma hakkının ulusal mahkemeler tarafından reddedilmesi nedeniyle AİHS'nin aşağıdaki gibi kaleme alınan 8. maddesi anlamında aile hayatı hakkının ihlâl edildiğini ileri sürmektedir : Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir. A. Kabuledilebilirliğe ilişkin Hükümet, iç hukuk yollarının tamamen tüketilmediğini ve davanın kabuledilemez olduğunu iddia etmektedir. Hükümet, Hatay İş Mahkemesi'nin verdiği karara esas teşkil eden İslahiye Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 26 Eylül 2003 tarihli kararının başvuran tarafından bir üst mahkemeye taşınmadığını vurgulamaktadır. Başvuran bu konuda bir görüş bildirmemektedir. AİHM, başvuranın merhum eşinin emeklilik maaşı ve sağlık sigortasından yararlanma talebinin Hatay İş Mahkemesi'nin 21 Ocak 2004 tarihli kararıyla reddedilmesinden şikâyetçi olduğunu tespit etmektedir. Bu karar, 3 Haziran 2004 tarihinde Yargıtay tarafından onanmış ve 28 Haziran 2004 tarihinde başvurana tebliğ edilmiştir, oysa ilgili şahıs başvurusunu AİHS'nin 35. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen altı aylık süre sınırlaması içerisinde kalarak 6 Aralık 2004 tarihinde yapmıştır. Bu itibarla Hükümet'in bu itirazı reddedilmelidir. AİHM, başvurunun AİHS'nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmektedir. AİHM diğer taraftan, şikâyetin başka herhangi bir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını vurgulamaktadır. Dolayısıyla, kabuledilebilir ilan edilmesi doğru olacaktır. B. Esasa ilişkin Hükümet, ulusal yasaların imam nikâhını tanımadığını ileri sürmekte ve yalnızca resmi nikâhın geçerli olduğunu vurgulamaktadır. Hükümet diğer taraftan, önce yasal geçerliliği olan resmi nikâhı yapmadan imam nikâhıyla evlenen herkesin yeni Ceza Kanunu'nun 230. maddesi kapsamında suç işlediğini bildirmektedir. Hükümetin görüşüne göre, AİHS'nin 12. maddesinde öngörülen hakkın kullanımı konusunda Savunmacı Devletin takdir hakkı bulunmaktadır. Hükümet ayrıca, Anayasa'nın 41. maddesine göre evliliğin Türk toplumunun temelini oluşturduğunu ve yasalar vasıtasıyla evlilik için getirilen kısıtlama ve şartların demokratik bir toplum için gerekli olduğunu vurgulamaktadır. Hükümet, Türkiye Cumhuriyeti'nin laik bir devlet yapısına sahip olduğunu ve dini nikâhın resmi nikâh olarak geçerli olmadığını bildirmektedir. Zaten, böyle bir evlilik hem geçersiz ve hem de yok sayılmaktadır. Hükümet, yasaların gereğini tam olarak yerine getirmeyen bir kimsenin evlilik haklarından yararlanamayacağını açıklamaktadır. Hükümet, mevcut davada başvuranın Ö.K. ile resmi olarak evli bulunmadığının altını çizmektedir. Hükümete göre, Ö.K. ile 1976 yılında imam nikâhıyla evlenen başvuranın aile hayatı hakkına müdahale edilmemiştir. Zira, birlikte yaşamaları hiçbir zaman engellenmemiştir ve kendileri beraber geçirdikleri otuz altı yıllık müşterek yaşamları boyunca durumlarını resmi hale getirmek için sayısız fırsat yakalamışlardır. Hükümet, AİHM'nin İrlanda aleyhine Johnston ve diğerleri davasındaki (18 Aralık 1986, prg. 68, seri A no 112) içtihadına atıfta
bulunarak, 8. maddenin yasadışı evlilik kategorisi için özel bir sistem kurma zorunluluğu getiriyor şeklinde yorumlanamayacağını ileri sürmektedir. Son olarak Hükümet, başvurana yapılan uygulamanın benzer durumdaki diğer kimselere yapılan uygulamalarla aynı olduğunu, bu konuda ilgili şahsa getirilen kısıtlamaların yasalarla belirlendiğini ve demokratik toplumlarda bu gibi önlemlerin gerekli olduğunu vurgulamaktadır. Hükümetin iddialarına itiraz eden başvuran, nüfus kütüğünde Ö.K.'nın eşi olarak kayıtlı olduğunu ileri sürmektedir. Kızlık soyadının Yiğit olmasına rağmen, mahkeme kararlarında ve duruşma tutanaklarında soyadının eşininki gibi Koç olarak yazıldığını vurgulamaktadır. Başvuran, imam nikâhının gelenek ve göreneklere dayalı bir Türkiye gerçeği olduğunu savunmaktadır. Başvuran, kendisinin Ö.K. ile resmi nikâhlı olmaması gerekçe gösterilerek sosyal haklardan mahrum edilmesine itiraz etmektedir. Ayrıca, böyle durumlarda erkeklerin değil sadece kadınların mağdur olduğunun altını çizmektedir. Bu konuda, yasaların kadınları korumadığını ileri süren başvuran, ulusal makamların durumdan haberdar olduğu halde bu durumu düzeltmek için herhangi bir girişimde bulunmadıklarını vurgulamaktadır. Başvuranın kanaatine göre, nüfus kütüklerini tutan resmi makamların yürürlükteki yasa gereğince kendisinin bu durumunu yetkili makamlara bildirmesi gerekirdi. AİHM'ne göre, 8. madde aile hayatının korunmasını teminat altına alırken bir ailenin mevcut olduğunu varsaymaktadır. Bu, hem " gayrımeşru " ailenin ve hem de " yasal " ailenin " aile hayatı " için geçerlidir (Belçika aleyhine Marckx davası, 13 Haziran 1979, prg. 31, seri A no 31, ve Johnston ve diğerleri davası, sözkonusu bölüm, prg. 62). Bir "aile hayatının" mevcut olup olmadığı konusu, yakın kişisel bağlar gerçeğine dayanan olgusal bir meseledir (Finlandiya aleyhine K. ve T. davası [GC], no 25702/94, prg. 150, CEDH 2001 VII). Aslında, "aile" kavramı yalnızca resmi nikâh üzerine kurulu ilişkilerle sınırlı olmayıp, evlilik dışı birlikte yaşayan çiftlerde olduğu gibi diğer fiili de facto " ailesel " ilişkileri de içine alabilmektedir (Johnston ve diğerleri davası, sözkonusu bölüm, prg. 55, İrlanda aleyhine Keegan davası, 26 Mayıs 1994, prg. 44, seri A no 290, ve Bulgaristan aleyhine Al- Nashif davası, no 50963/99, prg. 112, 20 Haziran 2002). Bu nedenle, bir ilişkinin " aile hayatı " olarak kabul edilip edilemeyeceğine karar vermek için, çiftin birlikte yaşayıp yaşamadıkları, ne zamandan beri birlikte yaşadıkları ve müşterek çocuklarının olup olmadığı gibi bazı belirleyici unsurların dikkate alınması gerekebilir (Birleşik Krallık aleyhine X, Y ve Z davası, 22 Nisan 1997, prg. 36, Karar ve Hükümlerin derlemesi 1997 II, ve Fransa aleyhine Merger ve Cros davası, no 68864/01, prg. 45, 22 Aralık 2004). Mevcut davada AİHM, başvuranın 1976 yılında Ö.K. ile imam nikâhı yoluyla evlendiğini, bu birliktelikten altı çocuğun dünyaya geldiğini ve ilk beş çocuğun babalarının nüfus kütüğüne işlendiğini, ancak en son doğan çocuğun başvuranın nüfüs kütüğüne kaydedildiğini tespit etmektedir. Başvuran ile çocuklarının, 2002 yılında vefat edene kadar Ö.K. ile birlikte yaşadıkları hususunda tarafların herhangi bir itirazı bulunmamaktadır. AİHM kendisinin, Türk hukukunda imam nikâhının yeri ve rolü ile bunun toplumda doğurduğu sonuçlar hakkında herhangi bir karar verme yetkisi olmadığını vurgulamaktadır. AİHM'nin kanaatine göre, başvuran, Ö.K. ve müşterek çocuklarının AİHS'nin 8. maddesi anlamında " aile " oluşturacak şekilde beraber yaşadıklarının tespit edilmesi yeterlidir. AİHM, mevcut davanın özel şartlarında, Hatay İş Mahkemesi tarafından 21 Ocak 2004 tarihinde verilen kararın başvuranın aile hayatını etkileyecek nitelikte olup olmadığını incelemelidir. AİHM, Avrupa Konseyi'ne üye bazı ülkelerde geleneksel resmi nikâh dışında istikrarlı bir müşterek yaşam sürdüren nikâhsız çiftler veya medeni ortaklıkların makul karşılandığı, hatta kabul gördüğü bir sosyal eğilimin yasama organı tarafından da desteklendiğini tespit etmektedir. Bununla birlikte AİHM, Türk hukukunda aynı veya ayrı cinsiyetten iki kişinin resmi nikâh dışında medeni ortaklık oluşturarak resmi nikâhlı bir çiftle aynı veya benzer haklara sahip olmalarını sağlayacak hukuki bir düzenleme bulunmadığını anımsatmaktadır. AİHM, Sözleşmeci Devletlere tanınan takdir hakkı nedeniyle bu alanda yasal düzenlemeler yapılmasını talep edemez. Halihazırda, yürürlükteki ulusal
kanunlara göre bir imam tarafından kıyılan imam nikâhı üçüncü şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yükümlülük oluşturamaz. Başvuranın ileri sürdüğü savlardan bağımsız olarak, buradaki esas belirliyici unsur, uzun süreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil, tüm hak ve yükümlülüklerin akdî olarak belirtildiği resmi bir taahüdün var olup olmadığıdır. Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın yokluğunda, Türk yasama organının sadece resmi nikâhı koruma altına alması mantıksız sayılamaz. Bu bağlamda AİHM, daha önceki kararlarında da evlilik kurumunun evli çiftlere özel bir statü tanıdığının genel kabul gördüğüne hükmettiğini anımsatmaktadır (Birleşik Krallık aleyhine Burden davası [GC], no 13378/05, prg. 65, 29 Nisan 2008, ve Birleşik Krallık aleyhine Joanna Shackell davası (karar), no 45851/99, 27 Nisan 2000). Ayrıca, AİHS'nin 8. maddesi, nikâhsız çiftler kategorisi için özel bir sistem kurma zorunluğu getiriyor şeklinde yorumlanamaz. (Johnston ve diğerleri davası, sözkonusu bölüm, prg. 68). Mevcut davadaki özel koşullar çerçevesinde AİHM, ölüm yardımları konusunda resmi nikâhlı çiftler ile evli olmayan çiftler arasında gözlemlenen farklı uygulamaların meşru bir amacı gözettiğini, geleneksel resmi nikâhla kurulan ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağının olduğunu dikkate almaktadır (İspanya aleyhine Antonio Mata Estevez davası (karar), no 56501/00, 10 Mayıs 2001). Bu gerekçelerle AİHS'nin 8. maddesi ihlâl edilmemiştir. BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AİHM, 1.Oybirliğiyle, başvurunun kabuledilebilir olduğuna; 2.Üçe karşı dört oyla AİHS'nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine; KARAR VERMİŞTİR. İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM'nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 20 Ocak 2009 tarihinde yazıyla bildirilmiştir. Mevcut karar ekinde, AİHS'nin 45. maddesinin 2. paragrafı ve İçtüzüğün 74. maddesinin 2. paragrafına uygun olarak Yargıç F. Tulkens, Yargıç V. Zagrebelsky, ve Yargıç A. Sajo'nun ayrık oy görüşleri yer almaktadır. YARGIÇ TULKENS, ZAGREBELSKY VE SAJO'NUN AYRIK OY GÖRÜŞÜ Mevcut davada, çoğunluğun AİHS'nin 8. maddesinin ihlâl edilmediği yönünde açıklanan görüşüne katılmıyoruz. Başvuran, eşi Ö.K. ile 1976 yılında gelenek ve göreneklere uygun bir şekilde imam nikâhı kıyarak evlenmiştir ve bu birliktelikten 1977 ile 1990 yılları arasında altı çocukları dünyaya gelmiştir. Ö.K.'nin 2002 yılında vefat etmesinden sonra başvuran, yetkili makamlara müracaat ederek merhum eşinin emekli maaşı ile sağlık sigortasından yararlanma talebinde bulunmuştur. Bu talep, önce Hatay İş Mahkemesi'nin 21 Ocak 2004 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Daha sonra temyize gönderilen bu karar, başvuran ile Ö.K. arasındaki nikâh resmileştirilmediği ve dolayısıyla yasal geçerliliği olmadığı gerekçesiyle 3 Haziran 2004 tarihinde Yargıtay tarafından onanmış ve başvuranın merhuma ait haklardan yararlanamayacağı açıklanmıştır. Başvuran, AİHM önünde dile getirdiği iddialarda, ulusal mahkemelerin çocukların da babası olan merhum eşine ait bazı sosyal haklardan yararlanmasını engellemek suretiyle AİHS'nin 8. maddesinde teminat altına alınan aile hayatı hakkının özü itibariyle 14. maddeyle birleştirilebilecek şekilde ihlâl edildiğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda AİHM, dini ve resmi nikâhın Türk hukukundaki yeri ve rolü üzerinde herhangi bir yargılama yapmaksızın, yalnızca AİHS'ndeki düzenlemeleri dikkate alarak karar vermelidir.
AİHM'nin aile hayatı kavramıyla ilgili yerleşik içtihadına göre, başvuranın Ö.K. (vefatına kadar) ve çocuklarıyla birlikte sürdürdüğü bu müşterek yaşam AİHS'nin 8. maddesi anlamında bir aile hayatı oluşturmaktadır. Gerçekten de AİHM, resmi nikâha dayanan ilişkilerin yanısıra fiili birlikteliklerin de aile hayatı kavramı içerisinde değerlendirildiğini (22 Aralık 2004 tarihli Fransa aleyhine Merger ve Cros davası kararı, prg. 44) ve hukuki bağları bulunmayan fiili durumların bazen geleneksel aile hayatı olarak kabul edilebileceğini defalarca açıklamıştır. Bu noktada dikkate alınması gereken faktörler, özellikle müşterek yaşamın var olup olmadığı, bu müşterek yaşamın süresi ve daha genel anlamda örneğin müşterek çocukların mevcudiyeti gibi eşler arasındaki güçlü bağı kanıtlayan unsurlardır (20 Haziran 2002 tarihli Bulgaristan aleyhine Al-Nashif davası kararı, prg. 112) ve mevcut davada tüm bu unsurlar birarada bulunmaktadır. Başvuranın hayatta kalan eşlere normal olarak tanınan sosyal haklardan mahrum edildiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Hükümet, savunmasında " yasaların öngördüğü şartları yerine getirmeyen bir kimse evlilikten doğan haklardan yararlanamaz " ilkesini savunmakla yetinmiştir. Başvuranın şikâyeti AİHS'nin 14. maddesiyle bağlantılı olarak 1 no'lu Ek Protokolün 1. maddesi kapsamında ele alınabilirdi. Bu çerçevede, AİHM'nin sosyal güvenlik alanında milliyete dayalı ayrımcılıkla ilgili kesin içtihadının anımsanması (16 Eylül 1996 tarihli Avusturya aleyhine Gaygusuz davası kararı ; 4 Haziran 2002 tarihli Hollanda aleyhine Wessels-Bergervoet davası kararı ; 11 Haziran 2002 tarihli Birleşik Krallık aleyhine Willis davası kararı ; 30 Eylül 2003 tarihli Fransa aleyhine Koua Poirrez davası kararı ; 25 Ekim 2005 tarihli Niedzwiecki davası kararı; 25 Ekim 2005 tarihli Almanya aleyhine Okpisz davası kararı ; 27 Kasım 2007 tarihli Polonya aleyhine Luczak davası kararı; v.b.). ve bu konunun medeni durum açısından incelenmesi gerekir. Evlilik alanında özellikle Devlet'in takdir hakkına dayalı oldukça genel bir mantık çerçevesinden bakan ve evliliğin evli çiftlere özel bir statü sağlaya bir kurum olduğuna atıfta bulunan çoğunluk, AİHS'nin 8. maddesinin ihlâl edilmediği yönündeki görüşünü yalnızca " mevcut davanın oluştuğu şartlarda, ( ) verilen yardım parası konusunda hayatta kalan resmi nikâhlı ve nikâhsız eşler arasında gözlemlenen farklı uygulamaların, evlilik bağıyla oluşturulan geleneksel aile hayatını korumak gibi meşru, objektif ve makul gerekçeleri olduğuna " dayandırmaktadır. AİHS'nin hem 8. hem 14. maddesi kapsamında değerlendirme yaparken kısmen de olsa üstü kapalı bir biçimde bu düşünce tarzını benimseyen AİHM'in bize göre hukuk ve olgudan yoksun bu argümanı inandırıcı olamaz. Mevcut davada resmi nikâhlı eşler ile nikâhsız eşler arasında uygulama farklılığı olduğunu tespit eden çoğunluk, bu durumun yalnızca " makul ve objektif bir gerekçe " ye dayandığını vurgulamakla yetinmektedir. Oysa AİHM, verdiği birçok kararda, orantılı davranma zorunluluğunun makul ve objektif gerekçe kavramının özünü teşkil ettiğini anımsatmış ve ihtilaflı uygulamanın zorunluluk içermesi ve genel olarak istenilen meşru amaca hizmet etmesi gerektiğini vurgulamıştır (24 Temmuz 2003 tarihli Avusturya aleyhine Karner davası kararı, prg. 41 ; 16 Kasım 2004 tarihli Türkiye aleyhine Ünal Tekeli davası, prg. 64 ve 65). Oysa, mevcut davada bu unsur somut olarak ortaya konulamadığı gibi değinilmemiştir bile. Diğer taraftan, AİHM'nin birçok kez anımsattığı gibi, AİHS'nin 8. maddesi ile bazı durumlarda 14. maddesi, Sözleşmeci Devletlere, teminat altına alınan hakkın etkin bir şekilde uygulanmasını ve gerçekleştirilmesini amaçlayan pozitif sorumluluklar yükleyebilir. Ancak, mevcut davada, red oyu veren çoğunluk, başvuranın nüfus kütüklerinde yeralan bilgilere göre ulusal makamların durumdan haberdar oldukları ve bu durumu meşru hale getirmek için hiçbir şey yapmadıkları yönündeki iddiasına cevap vermemektedir. Oysa, bu kayıtları tutan sorumluların durumu yetkili mercilere bildirmesi gerekmezmiydi? Son olarak, alınan kararda, başvuranın 14. maddeye atıfta bulunarak böyle bir durumda erkekler değil sadece kadınların mağdur edildiği ve dolaylı yoldan ayrımcılık yapıldığı yönündeki diğer iddiasına da değinilmemektedir (6 Ocak 2005 tarihli Hollanda aleyhine Hoogendijk davası kararı ). Burada, Avrupa Birliği'nin sosyal güvenlik alanında kadın ve erkeğe yapılan uygulamalarda kademeli olarak eşitlik sağlanmasıyla ilgili 19 Aralık 1978 tarih ve 79/7/CEE sayılı direktifi ile yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin kadın ve erkekler arasında eşitlik norm ve mekanizmalarıyla ilgili
olarak aldığı 21 Kasım 2007 tarih ve Rec(2007)17 sayılı Tavsiye Kararı'nın hatırlatılması yeterli olacaktır (B. belirli alanlardaki normlar, 6. Sosyal koruma, prg. 37 ve devamı). Daire Tarafından 20 Ocak 2009 tarihinde verilen bu red kararından sonra davacı bu kez Büyük Daireye başvurmuş, Büyük Daire de 02 Kasım 2010 tarihinde verdiği karar ile dairenin verdiği kararın yerinde olduğuna hükmetmiştir. Büyük Dairenin kararı gerekçesi itibari ile daha ayrıntılı olup sonuç olarak sözleşmenin 8 ve 14. maddeleri ile sözleşmeye ek 1 nolu protokolun ihlal edilmediğine karar vermiştir. ( Karar metni uzun olduğundan buraya alınmamış dileyenler Uyap mevzuat programından kararın ismini yazarak ulaşabilirler.) KONUYA DAİR İÇ HUKUKUMUZDAKİ YASAL DÜZENLEMELER: AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ (İNSAN HAKLARINI VE ANA HÜRRİYETLERİNİ KORUMA SÖZLEŞMESİ) Madde 8 - Özel hayatın ve aile hayatının korunması 1. Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir. 2. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette ancak milli güvenlik, âmme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartiyle vukubulabilir. Madde 14 - Ayırımcılık yasağı İşbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya her hangi diğer bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır. 506 SAYILI SOSYAL SİGORTALAR KANUNU Madde 68 - (Değişik madde: 21/06/1973-1753/2 md.) Ölen sigortalının aylık bağlanmasına hak kazanan kimselerine aşağıdaki hükümlere göre aylık bağlanır. I- Ölen sigortalının 67 nci madde gereğince tespit edilecek aylığının; A) (Değişik alt bent: 20/03/1985-3168/2 md.) Dul eşine %50'si, aylık alan çocuğu bulunmayan dul eşine %75'i, B) (Mülga alt bent: 20/03/1985-3168/6 md.) C) Çocuklardan: a) 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmamış olan veya çalışamayacak durumda malul bulunan ve Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan (...) çocuklarla yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve Sosyal Sigortaya,
Emekli Sandıklarına tabi bir işte çalışmayan, buralardan gelir veya aylık almayan kız çocukların her birine %25'i, b) (a) fıkrasında belirtilen ve sigortalının ölümü ile anasız ve babasız kalan veya sonradan bu duruma düşenlerle ana ve babaları arasında evlilik bağlantısı bulunmayan yahut sigortalı babanın ölümü tarihinde evlilik bağlantısı bulunmakla beraber anaları sonradan evlenenlerin her birine %50'si, Oranında aylık bağlanır. 1479 SAYILI KANUN EŞ VE ÇOCUKLARA, ANA VE BABAYA TAHSİS YAPILMASI: Madde 45 - (Değişik madde: 19/04/1979-2229/20 md.) Ölen sigortalının tahsis yapılmasına hak kazanan kimselerine aşağıdaki hükümlerde belirtilen oran ve koşullarla aylık bağlanır veya toptan ödeme yapılır. Ölen sigortalının 42 nci madde gereğince saptanacak aylığının veya 44 üncü madde gereğince saptanacak toptan ödeme tutarının, a) Dul eş için %50'si, aylık alan çocuğu bulunmayanların dul eşine %75'i, b) (Mülga bent: 14/03/1985-3165/11 md.) c) (Değişik bent: 04/10/2000 - KHK/619, md.21; İptal : Anayasa M.nin 26/10/2000 - E. 2000/61, K. 2000/34 S. K.; Değişik bend: 24/07/2003-4956 S.K./23. md.) Onsekiz yaşını, orta öğrenim yapması halinde yirmi yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde yirmibeş yaşını doldurmayan ve (18 yaşını doldurmayanlar hariç) bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malul olan çocuklarla, yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan kız çocuklarının her birine % 25'i, 5510 SAYILI KANUN ÖLÜM AYLIĞININ HAK SAHİPLERİNE PAYLAŞTIRILMASI Madde 34- Ölen sigortalının 33 üncü madde hükümlerine göre hesaplanacak aylığının; a) (Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./21.mad) Dul eşine % 50'si; aylık bağlanmış çocuğu bulunmayan dul eşine ise bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaması veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olması halinde % 75'i, b) (Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./21.mad) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış çocuklardan; 1) 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmayanların veya, 2) Kurum Sağlık Kurulu kararı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında yitirip malûl olduğu anlaşılanların veya, 3) Yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan kızlarının, her birine % 25'i,
TÜRK MEDENİ KANUNU İKİNCİ AYIRIM : EVLENME EHLİYETİ VE ENGELLERİ A - EHLİYETİN KOŞULLARI I. YAŞ Madde 124 - Erkek veya kadın onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemez. Ancak, hakim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir. II. AYIRT ETME GÜCÜ Madde 125 - Ayırt etme gücüne sahip olmayanlar evlenemez. B - EVLENME ENGELLERİ I. HISIMLIK Madde 129 - Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır: 1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında, 2. Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında, 3. Evlat edinen ile evlatlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında. II. ÖNCEKİ EVLİLİK 1. SONA ERDİĞİNİN İSPATI A. GENEL OLARAK Madde 130 - Yeniden evlenmek isteyen kimse, önceki evliliğinin sona ermiş olduğunu ispat etmek zorundadır. II. YAPILIŞI 1. TÖREN YERİ Madde 141 - Evlenme töreni, evlendirme dairesinde evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Ancak, tören evleneceklerin istemi üzerine evlendirme memurunun uygun bulacağı diğer yerlerde de yapılabilir. 2. TÖRENİN ŞEKLİ Madde 142 - Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur. Memur, evlenmenin tarafların karşılıklı rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklar. TÜRK BORÇLAR KANUNU Madde 1- Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir
Madde 6- Öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır. YASAL DÜZENLEMELERE GÖRE: Davacı kadının ölen eşinin kurum aylığından yararlanabilmesi için resmi nikahlı eş olması şarttır. Bu açıdan bakıldığında hem idarenin işlemi, hem hukuk mahkemesinin kararı yerindedir. Ancak AİHM' nin kararı sözleşmenin 8 ve 14. maddesi anlamında tartışılmalıdır. Zira aile kavramını sadece eş açısından yasal çerçevenin içine hapsetmesi, çerçeveyi eş açısından dar çocuklar açısından geniş yorumlaması fiili gerçeğe uygun düşmemektedir. Türk Hukukunda evlenme bir sözleşme olup taraflarının uygun irade beyanlarını bildirmeleri ile oluşur.(1) Başka bir tarife göre evlenme '' Tam ve sürekli bir hayat ortaklığı yaratmak üzere cinsiyetleri ayrı iki kişinin hukuk düzeninin belirlediği şekil ve şartlar çerçevesinde geçerli bir şekilde birleşmesi olup, toplumsal, ahlaki ve aynı zamanda hukuksal bir kurumdur.''(2) Türk Medeni Kanunu evlilik için şartlar öngördüğü gibi ( TMK md.125-ehliyet, TMK md.126- Yaş, TMK md.129-hısımlık, TMK md.130-önceki Evlilik, TMK md.133-akıl Hastalığı gibi.) şekil de ( TMK md.134-144 ) öngörmüştür. Davacı Şerife ile müteveffa eşi arasındaki birliktelik TMK daki şekil şartları dışında tam bir evliliktir. Yani evlilik için yaşları uygun,ehliyetleri tam, engel derecede hısımlıkları bulunmamakta ve her ikisinin de resmi başka evlilikleri yoktur. Eksik olan sadece resmi şekil ve merasimdir. Hukuk düzeninin sınırlı olarak bazı sonuçlar bağladığı bu birliktelik '' Evlilik dışı yaşam birliği ''(3) olarak nitelendirmiştir. SONUÇ VE BİR ÖNERİ: Yukarıdaki izahlara göre Şerife Yiğit in birlikteliği bir evlilik dışı yaşam birliğidir. Bu birliktelikte resmi evliliğin şekil şartı dışında tüm şartları mevcuttur. Resmi şeklin yokluğu tarafların birinin ya da her ikisinin ihmali, bilgisizliği ya da bilinmeyen başka sebeplerden doğmuş olabilir. Bu şekil eksikliğinin giderilmesi, birlikteliğin resmi evlilik gibi tescil edilmesi için taraflara mahkemede dava açma hakkı tanımak ve şartları var ise hakim e bu birlikteliği resmi evlilik olarak tescil yetkisi vermenin ilgililere daha faydalı ve yaşadıkları benzer mağduriyetlere çözüm olacağını düşünmekteyim. Bunun örnekleri hukukumuzda pek çoktur. Örnek olarak Zilliyetlik nedeniyle tapu tescili TMK md. 713, olağanüstü zamanaşımı nedeniyle tapu iptal tescil TMK md.712, aile konutu olduğunun tespiti TMK md.194, Babalık ve nesebin reddi TMK md.282 ve devamı gösterilebilir. Bu işlemlerde işlemin tesisi için tarafların resmi memur önünde belli merasime uygun olarak, uygun irade beyanında bulunmaları şart olmasına rağmen diğer şartlar mevcut olduğunda taraflardan birinin işlemi yapmaya yanaşmaması ya da bunun fiilen mümkün olmaması durumunda hak sahibi mahkemeye başvurarak hakkının ilgili sicile tescil edilmesini talep edebilmektedir. Yukarıda da beyan ettiğim gibi bunun için ön şart Türk Medeni Kanunundaki evlilik için öngörülen şekil ve törene dair şartlar dışındaki, şartlar olup ilave olarak başka şartlar öngörülebilir.(örneğin birlikteliğin süresi, çocukların varlığı gibi.) Bu hakkın verilmesi Türk Medeni Kanunun devrim yasası ve Laik karakterine aykırı düşmeyeceğini düşünüyorum. (1) Türk Özel Hukuku- Cilt 3 Aile Hukuku. Prof.Dr.Mustafa Dural vs.filiz Kitapevi 2005-1.Baskı sayfa 50 (2)Aile Hukuku Bülent Köprülü-Selim Kaneti-İstanbul Üniversitesi Yayınları 1. Basım 1985-Sayfa 65 (3)Aile Hukuku Bülent Köprülü-Selim Kaneti-İstanbul Üniversitesi Yayınları 1. Basım 1985-Sayfa 67