HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTISI RAPORU TOPLANTI YERİ : MIRACLE RESORT OTEL TOPLANTI TARİHİ : 23-25 KASIM 2012 GRUP ADI KONU GRUP BAŞKANI GRUP SÖZCÜSÜ : İDARE 7. GRUP : DANIŞTAY 14. DAİRE KONULARI : MUSTAFA GENÇ : CAFER ERGEN TOPLANTI RAPORU İMAR KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERDEN SONRA ORTAYA ÇIKAN UYUŞMAZLIKLAR Hukuki müzakereler kapsamında bu grupta, 3194 sayılı İmar Kanunu nun 27., 32. ve 42. maddeleri ile ilgili olarak müzakereler yapılmıştır. Bu maddelerden; 42. madde, 09/12/2009 tarih ve 5940 sayılı Kanunun 2.maddesi (17.12.2009 tarihli Resmi Gazete ile), 27. madde ise daha sonraki bir tarihte 08/08/2011 tarih ve 648 sayılı K.H.K.nin 22. maddesi ile değiştirilmiştir. Maddeler üzerinde genel müzakereler yapılmış ve en son olarak yasalaşma süreci devam eden 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile köy olan yerlerin mahalleye dönüştürülmesi sonucu karşılaşılması muhtemel problemler üzerinde durulmuştur. 1- İmar Kanunu nun 27. maddesinden yapılan son değişiklikler; 27. maddede yapılan değişiklik ile köy yerleşik alanlarında yapı ruhsatına bağlı olmadan yapı yapabilecek kişilerde aranan köy nüfusuna kayıtlı ve köyde sürekli oturma koşullarının kaldırıldığı, yine ruhsatsız yapı yapılabilecek yapı türlerinin artırıldığı, 27. maddede yapılan değişiklerle ilgili olarak henüz yönetmelik bazında düzenlemenin yapılmadığı, bu durumunda mevcut yönetmelik ve kanun arasında çelişki olduğu, 27. maddede ile ruhsatsız yapı yapılabilmesinin genel olarak iki sebebe dayandığı, bunlardan bir tanesinin köy halkını yüksek miktarlı harçlardan kurtarmak olduğu, diğer hususun ise henüz kadastrosu yapılmamış olması nedeniyle zaten ruhsat alınmasının hukuken imkansız olduğu,
27. maddenin yeni haliyle imar planı ve yapı ruhsatı alınması dışında belediye ve mücavir saha içinde ruhsatlı yapı için aranan tüm hususların yerine getirilmesinin istenildiği, Aranacak koşullara bakıldığında, köy yerleşik alanının tespit edilmesi, zemin etüdünün yapılması, yapının projelerinin hazırlanması, bu etüt ve projelerin valilikçe incelenmesi, muhtarlıktan yazılı izin alınması ve bu yapıların yöresel doku ve mimari özelliklere, fen, sanat ve sağlık kurallarına uygun olması zorunlu olduğu, dolaysıyla sadece yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninin hariç tutulduğu, Bu madde ile ilgili olarak muhtarlık izinin olmasına rağmen fenne uygunluğun olmaması halinde yapının yıkılıp yıkılamayacağı, yöresel dokuya aykırılık durumu, imar para cezasının hesabında ve fazla kısımların yıkılmasında yapının ruhsatsız olarak yapılabilecek kısımlarının hesaba katılıp katılmaması durumlarının tartışılması gereken konulardın olduğu, Sonuç olarak, 27. maddede yapılan değişiklik sonucu yeni hükümlerin daha lehe olduğu, lehe olan düzenlemelerinde geriye yürütülebileceği, ancak bunun için tek koşulun yapı yapılan yerin halen köy statüsünün devam etmesi gerektiği, 2- İmar Kanunu nun 42. maddesi genel değerlendirme; Bu madde ile ilgili olarak yapılan müzakerelerde, 42. maddenin yeni haliyle çıkan uyuşmazlıklarda her davada doğrudan keşif ve bilirkişi incelemesi gerekir denilebilir mi, keşif ve bilirkişi yapılabilmesi için ilkeleri konulabilir mi, imar para cezalarında kısmen iptal kararı verilebilir mi hususlarının tartışıldığı, Bunlardan imar para cezaları ile ilgili olarak para cezasının hesaplanmasında bir hata olduğunun belirlenmesi sonucunda tamamen iptal kararı mı yoksa kısmen iptal kararı mı verilip verilemeyeceği hususunda eski görüşün kısmen iptal kararı verilemez şeklinde olduğu, ancak yeni durumda iki ayrı görüşün ortaya çıktığı, bunlardan birinci görüşün eski görüşün devamı niteliğinde olduğu ve işlemin hatalı olduğunun ortaya çıkması nedeniyle tamamının iptalinin gerektiği, ikinci görüşün ise artık imar para cezası miktarının belirlenmesinin bir hesaplama işi olduğu, bu nedenle tıpkı ecrimisil davalarında olduğu gibi kısmen iptal kararının verilebileceği şeklinde olduğu, İmar para cezalarına karşı açılan davalarda her olayda keşfe gitmeyi gerek bulunmadığı, davanın durumuna iddia ve savunmalara göre gerekirse keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, aksi halde hakimin de hukuki bilgisiyle para cezası miktarını hesaplaması gerektiği, Ruhsatlı yapıda kaçak kısmın yapılmış olması halinde yapı ruhsatında yapının niteliğinin belirtildiği, ancak tamamen ruhsatsız yapıda yapının niteliğinin taraflar arasında uyuşmazlık yaratabileceği, Bu kapsamda baz istasyonlarının tartışılmaya açıldığı, para cezası miktarı yönünden 42/a kapsamında konteynır alanına göre hesaplama yapıldığı, baz istasyonları ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararından sonra sertifikaya dayalı olarak yapılan baz istasyonlarının korunmasının mümkün olmadığı, bunların yapı niteliğinde olduğu, bu hususun gerekirse keşif ve bilirkişi incelemesi ile ortaya konulabileceği, ancak Anayasa Mahkemesi kararından önce sertifikaya dayalı olarak yapılanlara para cezası verilmemesi gerektiği, öte yandan yapı ruhsatı açısından kazanılmış hak kapsamında da olmadığı,
İmar para cezasının dayanağı hangi madde ise bu durumun kararda belirtilmesi gerektiği, ayrıca hesaplama yönteminin de belirle olması gerektiği; 3- İmar Kanunu nun 32. maddesi uyarınca tutulması gerekin yapı tatil tutanakları; Yapı tatil tutanaklarının hem yıkım kararına ve hem de para cezasına dayanak olduğu, bunun için nasıl düzenlendiğinin önemli olduğu, bu tutanaklarda ne gibi özellikler bulunması gerektiğinin müzakereye açıldığı, ancak tutanağa atılan imzanın da tutanaktaki hususların kabulü anlamına gelmeyeceği, bu imzanın sadece tutanağın tebliğ edildiği ve yapı yerine asılma koşuluna gerek bulunmadığını ortaya koyduğu, Yapı tatil tutanaklarının ayrıntılı düzenlenmesi gerektiği, yapı tatil tutanağının usulüne uygun olmaması halinde hem yıkım işleminin ve hem de para cezasının iptalin gerektiği, para cezası açısından mutlaka aykırı durumun m 2 lerinin gösterilmesi gerektiği, Tartışmalar üzerine keşif ve bilirkişi konusuna değinildiği, Keşif ve bilirkişi ücreti yatırılmamasının davanın reddi sonucunu doğurmayacağı, sadece davacının bu yöndeki iddiasını ispatlayamadığı, dosyadaki mevcut delillere göre hakimin dosyayı inceleyerek bir karar vermesi gerektiği, Keşif harcı konusunun yeni bir konu olduğu, keşif harcının yatırılmamış olması halinde keşif yapılamayacağı, hazineden istenen paradan keşif harcının yatırılıp yatırılamayacağı konusunun tartışılması gerektiği, Diğer taraftan, dosyada keşif ve bilirkişi incelemesi yapılacak ise dosyanın niteliğine göre inşaat mühendisi, mimar gibi uzman kişilerin değerlendirilmesi gerektiği, örneğin binanın statiğinden kaynaklanan bir uyuşmazlık var ise inşaat mühendisinin bilirkişi seçilmesi gerektiği, özetle, dava dilekçesinde yer alan iddialar, olayın ve uyuşmazlığın kaynağına göre bir heyet oluşturulması gerektiği, 4-42. madenin esasına ilişkin uyuşmazlıklar; Aykırılığın tespitinden sonra 10 işgünü içinde para cezasının encümence verileceği, 10 günlük süreden sonra makul süre içinde de verilebileceği, örneğin daha sonra yıkım ile ilgili karar verirken de verebileceği, Bununla ilgili olarak en son ne zamana kadar verilebileceği hususunun tartışıldığı, Bir görüşün makul bir süre içinde verilmesi gerektiği şeklinde olduğu, diğer görüşün Kabahatler Kanununda düzenlenen zamanaşımına bağlı olarak verilebileceğinin söylendiği ancak tartışmanın devam ettiği, 5- Yapı sahibi ile müteahhidin aynı kişi olması halinde; Burada yapı sahibi ile müteahhide ayrı ayrı ceza verilip verilemeyeceği hususunun tartışıldığı, azınlık görüşün fiilin aynı olduğu ve tek ceza verilmesi gerektiği şeklinde olduğu, ikinci ve çoğunluk görüşün ise yapı sahibi ile müteahhit aynı kişi ise tek ceza, ayrı kişi ise her birine ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiği şeklinde oluştuğu,
Diğer taraftan, örneğin mülkiyetine sahip olduğu dükkan, market vs. gibi yerlerde işyerini kiraya veren ve kira sözleşmesini yaparken de imara aykırı olarak inşaat yapılması durumunda kendisinin sorumlu olmayacağı yönünde sözleşmeye hüküm koyan ve ortaya çıkan imara aykırı durumu idareye ihbar eden mülk sahibinin imar para cezasıyla cezalandırılamayacağı, 6-42/b nin hangi işlere uygulanacağı; Mekânsal olarak ölçülemeyen yerlerde b fıkrasının uygulandığı, üç boyutlu olmayan uygulamalar için kullanılan bir yöntem olduğu, Bu bendin yapı alanı kazanılamayacağı durumlarda uygulanması gerektiği, örneği, bahçe duvarı, pencere kapatılması, kapı açılması gibi durumlarda bu bendin uygulanması gerektiği, 7-42/c-2 Kamuya veya başkasına ait bir parselde yapılması durumunda; Kamuya veya başkasına ait bir alana yapılmışsa %40 ı yani bir inşaat alanının bir kısmını kendine ait alanın üzerine bir kısmını kamuya veya başkasının alanına yapıldığında nasıl bir uygulama yapılacağı, kamuya ait alan üzerinde kalan alan üzerinden mi ceza uygulanmalı yoksa tüm alan üzerinden mi ceza uygulanmalı hususunun tartışıldığı, iki ayrı görüş oluştuğu, çoğunluk görüşünün buradaki artırım nedeninin bölünemeyeceği şeklinde olduğu, azınlık görüşünün ise kamuya yapılan oranda bölünmesi gerektiği şeklinde oluştuğu, 8-42/c-1 Hisseli parselde diğer maliklerin muvafakati alınmaksızın yapılmış ise; Bir artırım nedeni olarak hisseli taşınmazlarda diğer hissedarlardan muvafakat alınmamayı idarenin kararını verirken işlemine gerekçe olarak ortaya koyması gerektiği, sonradan elle tutulan tutanak ile muvafakatin geçerli olmayacağı, eğer yapıdan önce noterden alınmış ise geçerli olacağı, belediyelerin para cezasını vermeden yapı sahibinden bu durumu sorabileceği, burada ispat külfetinin doğrudan idareye yüklememekle birlikte idare işlemini düzenlerken bu hususu ortaya koyması gerektiği, Bu arada mevzuatta fotoğraflama yer almamış olsa da bir şekilde idareyi fotoğraflamaya zorlanması gerektiği, 9-42/c-4 Mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit edip etmemesi; Bu açısından idarece teknik rapor alınmasının gerekli olup olmadığının tartışıldığı, Bu binalar için asıl yaptırımın yıkım olduğu, kanunda ayrıca para cezasının uygun görüldüğü ve 42. Madde uyarınca artırıcı nedenlerin de olduğunu, bütün bu hususların idarenin kaçak yapıyı denetlerken artıcı sebeplerin var olup olmadığını bildiren dökümanların olması gerektiği, bunun tespit edilebildiğini ispatla idarenin yükümlü olduğu, ama her olayda keşfe gitmeye gerek bulunmadığı, bunu bir şablona oturtmanın zor olduğu, özetle bu
durumun ya tutanakta belirtilmesi veya ayrı bir rapor ile belgelendirilmesi gerektiği, dolaysıyla bu bendin otomatik uygulanamayacağı, bu kapsamda çatıdaki reklam panolarının yapı niteliğinde olduğunu da vurgulamak gerektiği, 10-42/c-6, 7 Yapılaşmaya yasaklanmış bir alanda yapılmış veya Özel kanunlar ile belirlenmiş özel imar rejimine tabi bir alanda yapılmış ise; Bu alanlar, sit alanları, özel çevre koruma alanları, havza alanları gibi özel rejime tabi alanlar olduğu, 11-42/c-8 Ruhsatsız ise cezanın % 180'i artırımı ise; Bu bend ile ilgili olarak iki sorun oluştuğu, birinci sorunun bu bendin mükerrer cezalandırma öngörülmüş olması nedeniyle anayasaya aykırı olup olmadığı, diğer sorunun ise bu bend uygulamasının nasıl yapılacağı; Mahkemelerin hiç ruhsat alınmadan yapılan yapıya bu bendi uyguladığı, ruhsatlı yapıdaki kaçak kısım için ise bu bendin uygulanamayacağı, Yine bu bendin anayasaya aykırılığı konusunda çoğunluk görüşünün oluştuğu, madde sistematiğine de uyulmadığı, 12-42/c-11 ve 12 İnşai faaliyetlerin tamamlanıp kullanma durumuna göre c artırma; Bu bendler açısından, belediyelerin kullanılıyor kullanılmıyor şeklinde tutanakta belirtmesi gerektiği, 13-42/c-13 Çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet verilip verilmemesi; Bu bend uygulaması bakamından yapılan kısım ruhsata bağlanabilecekse artırım uygulanmaz denilebilir mi hususunun tartışıldığı, bununla ilgili olarak bir açıklama yapılması gerektiği, yoksa doğrudan bu artırımın uygulanamayacağı; 14-42/c13 son aykırılıktan etkilenen alan; Bu bendin yukarıdaki 42/b de uygulanamayacağı, çünkü 42/b de kazanılan bir alanın olmadığı bu nedenle 42/a ya göre hesaplama yapılan durumlarda uygulanabileceği, örneğin balkon kapatılmış ve mutfak ile aradaki duvar kaldırılmış ise aykırılıktan etkilenen alan balkon ile mutfağın toplam alanı olduğu, dolaysıyla etkilenen alanı belirlerken daha çok mekansal olarak bakıldığı, bazen de statik açıdan bakıldığı, zeminde kolonların kesilmesi durumunda binanın tümünün etkilenebileceği gibi merdiven boşluğuna yapılan asansörün binanın statiğini etkilemiyor ise mekansal bakılması gerektiği, perde duvarlarla yapılmış olan bir binada duvarın kaldırılmasının tüm binayı etkileyeceği, çatı katına yapılan baz istasyonunun binanın tamamını etkilediğini söylenemeyeceği, çoğu kez aykırılıktan etkilenen alanın bilirkişi aracılığıyla çözümlenebileceği, ancak aykırılıktan etkilenen alan kavramının tanımının yapılmamış olması nedeniyle bilirkişi tarafından her zaman doğru sonuca ulaşılamayabileceği,
durumu; 15-18, 28, 32, 33, 34, 36, 37, 40 ve 41. maddelerdeki mükellefiyetlere aykırılık 32. madde ile ilgili olarak Anayasa mahkemesi kararı olduğu, bu karar göre cezanın bir ay içinde yapısını ruhsatlı hale getirmeyene verileceği, dolaysıyla anayasaya aykırı olmadığı, 16-42/a son para cezası miktarlarının artırımı; 42/a daki miktarlarının artırımının, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında bir Türk Lirasının küsuru da dikkate alınmak suretiyle artırılarak uygulanacağı, dolaysıyla bu artırım şeklinin sadece a fıkrasını ilgilendirdiği, (Bu miktarlar her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında bir Türk Lirasının küsuru da dikkate alınmak suretiyle artırılarak uygulanır.) 17-42/8 Mahkumiyet durumunda para cezasının iade edilmesi; Madde metninde olduğu gibi tahsil olunan para cezaları faizsiz iade edileceği, burada iki görüş olduğu, Kişi mahkum olmuş ise para cezasını geri isteyebileceği, ancak hükmün açıklanmasının geriye bırakılmış olması halinde tahsil olunan para cezasının geri ödenmeyeceği, (Yukarıdaki fıkralar uyarınca tahsil olunan idari para cezaları, aynı fiil nedeniyle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesine göre mahkûm olanlara faizsiz olarak iade edilir.) 18- Köylerdeki yapılarda köyde sürekli oturanlar ile oturmayanlar açısından ruhsatsız yapı yapılmış olması halinde uygulanacak para cezası miktarı ceza farkı; 27. maddeye göre köy nüfusuna kayıtlı ve köyde sürekli oturanlar ile köy nüfusuna kayıtlı olmayan ve köyde sürekli oturmayan kişilere verilen cezada ayrım bulunsa da, köyde ruhsatsız yapı yapabilme açısından artık köyde sürekli oturma ve köy nüfusuna bağlı olma gerektirmediğinden, cezaların farklı uygulanmaması gerektiği, burada yorumun lehe yapılması gerektiği,
19- Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle idarelere vekalet ücreti; Anayasa Mahkemesinin imar para cezasını iptal etmesi nedeniyle verilen iptal kararlarında yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretinin idarelere yükletileceği, 20- Ödeme emirlerinde dava açma süresi; Ödeme emirlerinde 7 günlük dava açma süresi gösterilmemiş ise dava açma süresinin 60 gün olarak uygulanması gerektiği, ancak 60 günden sonra açılan davanın da süre aşımı nedeniyle red edilmesi gerektiği, 21- Eski ve yeni imar para cezası; Eğer eski kanun döneminde yapılan kısım için eski duruma göre hesaplama yapıldığında para cezası miktarı daha az ise lehe olan miktarın uygulanması gerektiği, 22-5 yıllık ruhsat süresinin dolması; 5 yıllık ruhsat süresinin dolmasından sonra idarece tespit amacıyla mühürleme yapılabileceği, para cezasının ise ancak böyle bir tespitten sonra yeni inşai faaliyet var ise o zaman verilebileceği, 5 yıl sonra inşaatın son durumunun tespit edilmeden tüm yapıya ceza verilemeyeceği; 23- İdari para cezasını verecek makam; İmar para cezalarının belediye encümenince verilmesi gerektiği, 24- Arazi üzerine atılan beton; Arazi üzerine atılan betonun yapı niteliğinde olduğu, ancak ahşap döşemenin yapı niteliğinde olmadığı, Temelin kazılmasının inşaat başlama için yeterli olacağı, 25- ÇED RAPORLARI; ÇED raporuna karşı açılan davada bilirkişi seçiminde en az bir çevre mühendisine yer verilmesi gerektiği, diğer bilirkişilerin ÇED Raporunu hazırlayanların alanına göre belirlenmesi gerektiği, bilirkişi sayısının 3 kişi ile sınırlı olmadığı, 5 adet de ( 7 kişi de olabilir) bilirkişi seçilebileceği,