Kiinin özgürlük ve güvenlik hakkı

Kiinin özgürlük ve güvenlik hakkı Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 5. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz Monica Macovei nsan hakları kitapçıkları, No. 5 nsan hakları kitapçıkları serisinden daha önce basılan kitaplar: Kitapçık No. 1: Özel hayatın ve aile hayatının korunması. Avrupa nsan Hakları

Sözlemesinin 8. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz (2001). Kitapçık No. 2: fade özgürlüü. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 10. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz (2001). Kitapçık No. 3: Âdil yargılanma hakkı. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 6. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz (2001). Kitapçık No. 4: Mülkiyet hakkı. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 1 No.lu Ek Protokolünün 1. Maddesinin uygulanmasına ilikin kılavuz (2001). Bu yayında belirtilen görüler yazara ait olup bu görülerden ötürü Avrupa Konseyi sorumlu tutulamaz. Bu görülerin, bu yayında dile getirilen hukukî enstrümanlar üzerinde ve üye devletleri, Avrupa Konseyi nin yasal organlarını ya da Avrupa nsan Hakları Sözlemesi çerçevesinde kurulmu dier organları balayıcı resmî yorumlar içerdii varsayılamaz. Directorate General of Human Rights Council of Europe F-67075 Strasbourg Cedex Council of Europe, 2002 Digital imagery 2002 Photodisc/Getty Images Birinci baskı, Mart 2002 Almanya da basılmıtır 2

çindekiler Sözleme Ne Diyor:...8 I. Bölüm: özgürlük karînesi; hukuka uygunluk artı; alıkoyma kavramı...13 1. Özgürlük karînesi...13 2. Alıkoyma halinin hukuka uygunluu...14 Ulusal Hukuka Resmen Uygunluk...15 Hukukî zeminin muhafaza edilmesinin önemi...17 ç hukuk uygulamalarına yanlı yönelimle itibar edilmesi...18 Sözlemeye uyum. Sözlemenin hukuka uygunluk anlayıı...20 Sözleme hükümlerine uymamak...21 Yetkinin keyfî kullanımı...22 Eriilebilirlik, öngörülebilirlik ve dier teminatlar...25 3. Özgürlükten mahrumiyete neler yol açar?...30 Yakalama ve alıkoyma...30 Alıkoyulma halinin mevcut olduunu kanıtlayan unsurlar...30 3

Hapsin özellikleri...31 Uygulamadan etkilenen kiinin statüsü...33 Özel kiilerin fiilleri...35 Denizaırı fiiller...36 II. Bölüm: Cezaî sürecin bir parçası olarak özgürlükten mahrumiyet...39 1. Genel görüler...39 2. Suç ilediinden üphelenilen kiiler...40 Yetkili yasal mercilere ibraz...41 Makul üphe...45 Yargılama öncesi alıkoyma ihtiyacı...48 Yargılanma öncesi kiiyi alıkoyma gerekçeleri...50 Kiinin Kaçması Riski...51 Yargı sürecine müdahale riski...55 Suçu önleme ihtiyacı...57 Kamu düzenini koruma ihtiyacı...59 Kefalete ilikin artlar...60 Yargılama öncesi alıkoyma süresinin uzunluu...62 3. Hüküm giymi suçlular...67 4

4. Kiinin adesi...71 III. Bölüm: Dier özgürlükten mahrumiyet gerekçeleri...75 1. Mahkeme emri ve kanunen tanımlanan yükümlülük...75 2. Küçüklerin alıkoyulması...77 3. Aklî dengesi yerinde olmayan, alkolik, uyuturucu baımlısı, serseri kiilerin alıkoyulması ya da bulaıcı hastalıkların yayılmasını önlemek amacıyla alıkoyma 79 IV. Bölüm: Yakalanma sebebinin anında kiiye bildirilmesi görevi...84 1. Açıklama yapma görevi ne zaman ortaya çıkar...84 2. Açıklamanın özellikleri...85 3. Açıklamanın anlaılabilirlii...87 4. Zamanlama...88 5

V. Bölüm: Alıkonulan kiilerin, makul bir süre içinde en kısa sürede bir yargı yetkilisi huzuruna ve mahkeme önüne getirilmesi ya da salıverilmesi görevi...90 1. Yetkili yasal merciin özellikleri...90 2. Yetkili yasal merciin görevi...93 3. Yargı gözetiminde zamanlama...95 4. Acil Durumlar...100 5. Yargı gözetiminin devam etmesi...103 VI. Bölüm: Alıkoyma uygulamasının yasallıına itiraz...105 1. Mahkemeye çıkma ihtiyacı...105 2. Bizzat mahkemeye çıkarılmak...107 3. Hukukî yardım, nizalı dava ve silâhların eitlii imkânlarına eriim...107 4. Yasallıın tespiti...110 5. Kararların süratle alınması gerekir...112 6. Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafıyla Balantı...115 6

VII. Bölüm: Tazminat...117 7

Sözleme Ne Diyor: Sözlemenin 5. Maddesi: özgürlük ve güvenlik hakkı 1. Herkesin kii özgürlüüne ve güvenliine hakkı vardır. Aaıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dıında hiç kimse özgürlüünden yoksun bırakılamaz: a) Yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine bir kimsenin usulüne uygun olarak hapsedilmesi; b) Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduu bir yükümlülüü yerine getirilmesini salamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması; c) Suç iledii hakkında geçerli üphe bulunan veya suç ilemesine ya da suçu iledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluu inancını douran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması; d) Bir küçüün gözetim altında eitimi için usulüne uygun olarak verilmi bir karar gerei tutulması veya yetkili merci önüne çıkarılmak üzere usulüne uygun olarak tutulması; e) Bulaıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir 8

alkoliin, uyuturucu madde baımlısı bir kiinin veya bir serserinin usulüne uygun olarak tutulması; f) Bir kiinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alıkoyulması veya kendisi hakkında sınır dıı etme ya da geri verme ileminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması; 2. Yakalanan her kiiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladıı bir dille bildirilir. 3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkes hemen bir yargıç veya adlî görev yapmaya yasayla yetkili kılınmı dier bir görevli önüne çıkarılmalıdır; kiinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adlî kovuturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin durumada hazır bulunmasını salayacak bir teminata balanabilir. 4. Yakalama veya tutulma nedeniyle özgürlüünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde, kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye bavurma hakkına sahiptir. 5. Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmı bir yakalama veya tutma ileminin maduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır. 4 Numaralı Protokolün 1. Maddesi 9

Hiç kimse yalnızca sözlemeden doan bir yükümlülüünü yerine getiremedii gerekçesiyle özgürlüünden mahrum edilemez. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 5. Maddesi, bireyin insan haklarının korunmasına ilikin önemli bir hususa iaret etmektedir. Kiisel özgürlük, herkesin genel olarak faydalanması gereken temel kouldur. Kiisel özgürlükten mahrumiyet, aile hayatı ve özel hayat hakkından, toplantı özgürlüü, dernek kurma özgürlüü, ifade özgürlüü ve serbest dolaım özgürlüü gibi pek çok dier hak ve özgürlükten istifade edilmesini dorudan ve olumsuz olarak etkileyebilecek bir eydir. Ayrıca, herhangi bir özgürlükten mahrumiyet, söz konusu kiiyi son derece hassas bir konuma düürerek ikence ve insanlık dıı ve küçük düürücü muameleye maruz kalma riskiyle karı karıya bırakacaktır. Hâkimler, özgürlük teminatının anlamlı olabilmesi için, herhangi bir özgürlük mahrumiyetinin istisnaî, objektif gerekçesi olan ve mutlak surette gerekenden daha uzun süreli olmaması gerektiini her zaman hatırda tutmalıdır. Özgürlük ve güvenlik hakkı benzersiz bir haktır ve bu ifade bir bütün olarak deerlendirilmelidir. Kiinin güvenlii fiziksel özgürlük balamında algılanmalı ve farklı çerçevelerde deerlendirilmemelidir (meselâ, devletin kiiyi dier kiilerin saldırılarından koruma görevi ya da sosyal güvenlik hakkı gibi). Kiinin güvenlii teminatı, Strazburg daki mercilerin 5. Madde çerçevesinde özgürlük hakkı hükmüne yorum ve açıklık getirirken gelitirdikleri bir artı vurgulamaya yöneliktir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, özgürlük ve güvenlik hakkının önemini pek çok davada vurgulamıtır. Örnein, Kurt-Türkiye 1 davasında Mahkeme u kararı vermitir: Sözlemeyi kaleme alanlar, özgürlükten mahrumiyet kararının baımsız yargı 1 Kurt-Türkiye davası, 25 Mayıs 1998 tarihli karar, 123. paragraf 10

denetimine tâbi tutulması ve bu kararı veren mercilerin sorumlu kılınması vasıtasıyla, özgürlükten mahrumiyet kararlarının keyfî bir hüviyet taıması riskini asgarî seviyeye indirebilmeye yönelik bazı temel hakların teminat altına alınması yoluyla, kiinin keyfî bir ekilde özgürlüünden mahrum edilmesine karı korunmasını vurgulamılardır. [ ] Gerekli olan, yalnızca kiilerin fiziksel özgürlüklerinin korunması deil, aynı zamanda, bu tür teminatların bulunmadıı ve hukukun üstünlüü ilkesinin tahrip edilebilecei ve alıkonulan kiilerin en temel hukukî koruma yöntemlerine eriemeyecei bir konuma düebilecei hallerde kiisel güvenliklerinin de korunmasıdır. 5. Madde hükümlerinde öngörülen artlara geçerlilik kazandırma çabalarında, Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin bu karar metninin yorumlanması hayatî önem taımaktadır. Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin bütün maddelerinde olduu gibi, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, 5. Maddenin tüm hükümlerini belli bir niyetle ve dinamik bir ekilde yorumlamı ve hangi hükümlerin dikkate alınması gerektiini belirlerken kaçınılmaz olarak bir hükmü Sözleme metninin kelime anlamının ötesine taıyarak deerlendirmitir. Bu tür pek çok Sözleme hükmüne Mahkeme tarafından özerk bir anlam kazandırılmıtır. Bu maksatlı yorumlar, 5. Madde ve dier hükümlerinin öngördüü artları belirlemede Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin esası ve maksadına ulama dorultusunda gerçekletirilir. Bu yaklaım, antlamaların yorumlanmasına ilikin kurallara uygun olup Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin anayasal ruhunu da yansıtmaktadır. Dolayısıyla, 5. Madde hükümlerinin getirdii kısıtlamaları dar anlamda deerlendirilecek kısıtlamalar olarak görmek uygun olmayacaktır. Sözlemenin amacı kiilerin gerçek haklarını güvence altına almaktır; bu da, bu hakların müstakil haklar olması ve yalnızca resmî bir teminatla iktifa edilemeyecek haklar 11

olması gerektii anlamına gelmektedir. Netice itibarıyla, özgürlük hakkına getirilecek kısıtlamalar, istisnaî olarak deerlendirilmeli ve yalnızca kısıtlamayla ilgili ikna edici bir gerekçe olduunda bu kısıtlamalara müsaade edilmelidir. Bu kısıtlamalar, kamu mercilerinin öngördüü herhangi bir düzenlemenin uygun olduu varsayımından hareketle uygulamaya konulamaz. Sözleme hükümlerinin dinamik bir ekilde yorumlanması, daha önceden yorumlanmı bir hükmün deien artlar çerçevesinde yeniden yorumlanmasına istekli olmayı da gerektirir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin hukukî metinleri yorumlamasının önemi göz ardı edilemez. 5. Madde hükümlerine (ve tüm Sözleme hükümlerine) tam olarak riayet edilebilmesi için hâkimlerin, Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin dinamik içtihatlarını da dikkate alması gerekir. Kitapçıkta bundan sonraki bölümlerde, Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 5. Maddesinde yer alan temel ilke ve kurallara, Strazburg da bulunan Mahkemenin somut durumlarda bu ilke ve kuralları yorumlama ve uygulaması çerçevesinde deinilmektedir. 12

I. Bölüm: özgürlük karînesi; hukuka uygunluk artı; alıkoyma kavramı 1. Özgürlük karînesi Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin 5. Maddesi 1. Paragrafında, herkesin özgürlük hakkından istifade etmesi gerektii ve dolayısıyla, kiinin bu hakkından yalnızca istisnaî durumlarda mahrum edilebilecei karînesi yer almaktadır. Bu paragraf, bu hakkın koulsuz artsız ve kesin bir ekilde ortaya konmasıyla balamaktadır: herkesin kii özgürlüüne ve güvenliine hakkı vardır. Paragrafta daha sonra u ifade yer almaktadır: Aaıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dıında hiç kimse özgürlüünden yoksun bırakılamaz. Ayrıca, özgürlük karînesi, özgürlüün mutlak surette gerekenden daha uzun süre kaybının söz konusu olamayacaı ve bu tür bir kaybın gerekçesi olmaması halinde de tazmin edilebilmesinin teminat altına alınması yoluyla, 5. Maddede dile getirilen kesin artla vurgulanmaktadır. lk husus, paragrafta yer alan u cümlede net bir ekilde ortaya konmaktadır: suç iledii hakkında geçerli üphe bulunan kiiler makul bir süre içinde yargılanma hakkına sahiptirler. kinci husus da aynı madde içinde u ekilde tanımlanmaktadır: Özgürlüünden mahrum edilen herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde, kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye bavurma hakkına sahiptir. Dolayısıyla, bir kiiyi özgürlüünden mahrum eden merci, hem bu mahrumiyet kararının 5. Madde hükümleri çerçevesinde salanan yetkiye dayanılarak verildiini hem de mahrumiyet kararının uygulandıı durumun yine bu madde 13

hükümlerinde belirlenen bir durum olduunu ispat etmekle yükümlü kılınmıtır. Söz konusu ispat yükü, özgürlük mahrumiyetine yol açabilecek ekilde bu yetkiyi kullanacak merciler açısından bir öz-eletiri gerektirmekte ve bu yetkinin kullanılması halinde de 5. Maddede öngörülen sınırlara her zaman uyulmasını salamaktadır. Ancak, böyle bir özdeerlendirmenin hem gerçekletirilmesi hem de geçerli olması, hâkimlerin, 5. Maddenin 3. ve 4. Paragraflarında kendilerine atfedilen önemli gözetim ilevini yerine getirirken üpheci bir yaklaım benimsemelerine önemli ölçüde balıdır. Her durumda, özgürlükten mahrumiyet kararı söz konusu olduunda bir hâkimin, bu durumdan etkilenen kiinin aslen özgür olması gereinden hareket etmesi esastır. Böyle bir varsayımdan hareketle, hâkimin yalnızca kiinin özgürlüünden mahrum edilme gerekçelerini tespit etmesi deil, aynı zamanda bu gerekçelerin mahrumiyet tedbiri dourup dourmadıını da belirlemek üzere bu gerekçeleri yakından incelemesi gerekir. Bunların yapılmaması, hukukun üstünlüü ilkesinin terk edilerek keyfî uygulamaya teslim olunması anlamına gelir. Bu istikamette olduu belirlenen herhangi bir temayülün kabul edilemez olduu Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin Mansur-Türkiye 2 davasında, kiinin devam eden alıkoyulma halinin haklı bulunmadıı dorultusunda vardıı kararda ortaya konmaktadır: bu davada ulusal mahkeme müteaddit olarak, genellikle detaylandırılmadan aynı ifadeler, hatta aynı kalıplar kullanarak kiinin alıkoyulma halinin devamı dorultusunda karar vermitir. Bu tür bir yaklaımla hâkim adeta, kolluk kuvvetlerinin kararını onaylamı; (ve) baımsız ve eletirel bir karar verememitir. Bu tavır, hiçbir zaman özgürlükten mahrumiyet kararının bir gerekçeye dayanması esasına uygun olamaz. 2 8 Haziran 1995. 2. Alıkoyma halinin hukuka uygunluu 14

5. Madde 1. Paragrafta, özgürlükten mahrumiyetin yasada belirlenen yollara (usule) uygun olması gerektii belirtilmitir. Ayrıca, özgürlükten mahrumiyete hangi artlarda izin verildiinin belirtildii dier tüm alt paragraflarda bu tedbirin usulüne (hukuka) uygun olması gerektiine iaret edilmektedir. Hukuka uygunluk artı, hem usul hem de esasa yönelik olarak yorumlanmıtır. Ayrıca, hukuka uygunluk, herhangi bir özgürlük mahrumiyetinin ulusal hukuka ve Avrupa nsan Hakları Sözlemesine uygun olması ve keyfî olmaması gerektii eklinde anlaılmaktadır. Ulusal Hukuka eklen Uygunluk Bir kii özgürlüünden mahrum edilmise, elbette, öncelikle ilgili ulusal kanunun gereklerinin yerine getirilip getirilmediini tespit etmek esastır. Bu tespit, temel bir usule uygun davranılıp davranılmadıının ya da alınan tedbire ilikin yasada bir hüküm bulunup bulunmadıının belirlenmesi için gerçekletirilebilir. kinci husus, belli bir yasa hükmünün kapsamını yorumlamak anlamına geldii kadar, böyle bir hükmün uygulandıı durumun fiilen mevcut olduunun kanıtlanması da demek olabilir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin, bu ilemlerin gerçekletirilmedii ve dolayısıyla, mesnedin olumadıına dair çok sayıda kararı bulunmaktadır 3. Örnein, Van der Leer- Hollanda 4 davasında, bir kadın bir psikiyatri hastanesine kapatılmı, ancak bu emri veren hâkim, kadının karardan önce ifadesinin 3 Her ne kadar bir kanunun yorumlanması ve uygulanmasının ilke olarak bir Devletin yetkili merciinin özellikle de mahkemelerinin yetkisinde olduunu kabul etse de AHM, bu kanuna uyulup uyulmadıının tespitine dair yetkisi saklı tutar; aaıda belirtilen bazı davalarda, Mahkeme ulusal mercilerin kararlarından farklı kararlar vermitir. 4 21 ubat 1990. 15

dinlenmesine ilikin yasal artı yerine getirmemitir. Hatta, AHM nin de iaret ettii ekilde hâkim, bu kadını tedavi eden psikiyatrın kadının hâkim huzuruna çıkmasının maksadına ters dümeyecei ya da tıbben sakınca oluturmayacaı eklindeki kanaatinden neden farklı davrandıını açıklama gerei bile hissetmemitir. Bu durumda, Avrupa nsan Hakları Sözlemesi hükümlerinin uygulanması bakımından, kadının hastaneye kapatılma gerekçelerinin 5. Madde hükümlerinde yer alan mahrumiyet gerekçelerine uygun ve uyumlu olabileceini ileri sürmek mümkün deildir; kiiyi özgürlüünden mahrum etmeden önce yerine getirilmesi gereken usule ilikin bir artın dikkate alınmadıı durumlarda, yakalama ya da alıkoyma halini uygun telâkki etmemek gerekir. Eski bir Bulgaristan babakanının bazı kamu fonlarını gelimekte olan ülkelere aktarmı olması sebebiyle özgürlüünden mahrum edilmesine ilikin ulusal mahkeme kararının görüüldüü Lukanov-Bulgaristan 5 davasında da benzer bir durum söz konusudur. Her ne kadar bir cürümden ötürü verilen bir özgürlükten mahrumiyet kararının Sözlemeyle badama ihtimali bulunsa da bu davada, özgürlükten mahrumiyet tedbirine yol açan fiilin bir cürüm olduu, hatta aslen hukuka aykırı bir fiil olduu bile kanıtlanamamıtır. Dolayısıyla, bavuru sahibinin bu tartımalı fiili, Bulgaristan kanunlarına göre kiinin özgürlüünden mahrum edilmesi için bir mesnet tekil etmemektedir. Ayrıca, her ne kadar bu tür baılar yoluyla kiinin kendisi için bir avantaj salamasının suç oluturma ihtimali bulunsa da (ki böyle görünmüyor), babakanın böyle bir avantaj peinde olduunu gösteren makul bir üphenin varlıına iaret eden hiçbir bilgi ya da kanıt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, babakanın özgürlüünden mahrum edilmesinin hiçbir hukukî dayanaı yoktur ve bu durum kesinlikle 5. Maddenin ihlâlidir. 5 20 Mart 1997. 16

Benzer bir durum, silâh satılarıyla ilgili bir protesto gösterisi esnasında broür ve pankart bulundurmak sebebiyle tutuklanan kiilerce açılan Steel-Birleik Krallık 6 davasında bavuru sahiplerinin bir kısmı için de söz konusudur. Her ne kadar asayi ihlâli tespit edildiinde kiiyi yakalama yetkisi bulunsa da, bavuru sahiplerinin davranıları polisin böyle bir gelimeden endielenmelerine yol açacak haklı bir sebep tekil etmemektedir; bu kiilerin konferansa katılmak isteyenleri ciddî bir biçimde engelledikleri, engellemeye çalıtıkları ya da insanları iddete yöneltebilecek herhangi bir provokasyona bavurduklarına dair hiçbir kanıt bulunmamaktadır. AHM, bavuru sahiplerinin asayii ihlâl ettikleri gerekçesiyle yakalanmaları ve sonra da alıkoyulmalarının hukuka aykırı olduuna karar vermitir. 7 6 23 Eylül 1998. 7 Bkz. Raninen-Finlandiya davası, 16 Aralık 1997. Bu davada kamu hizmetini yerine getirmeyi reddeden bir kii tutuklanmıtır. Ancak kendisine daha önceden kamu Hukukî zeminin muhafaza edilmesinin önemi Herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasında hukukî zemin, bu mahrumiyet devam ettii sürece muhafaza edilmelidir. Pek çok kez, ilk bata hukuka uygun olmakla birlikte, özgürlükten mahrumiyet uygulamasında hukukî zeminin bir süre sonra ortadan kalkmı olması sebebiyle ihlâller tespit edilmitir. Örnein, Quinn-Fransa 8 davasında, daha önce tamamen Fransız kanunlarına uygun olarak alıkoyulmu olan bir kii için mahkeme tahliye kararı vermitir. Ancak, mahkemenin bu kararından on bir saat kadar sonra bavuru sahibinin alıkoyulma hali hâlâ devam etmi ve kendisine ne mahkeme kararı bildirilmi, ne de kararın infazıyla ilgili herhangi bir harekete geçilmitir. Öyle hizmetini yerine getirmeyi reddinde ısrar edip etmediinin sorulmaması, Finlandiya kanunlarına aykırıdır. 8 22 Mart 1995. 17

anlaılıyor ki bu süre zarfında savcılık, mahkemenin tahliye kararının uygulanmasından kaçınmaya yol açacak ekilde, söz konusu kiinin baka bir ülkeye iade edilmesiyle ilgili ilemlerle uramıtır. AHM, böyle bir mahkeme kararına uyulmasında bir miktar gecikme olabileceine iaret etmi, ancak yine de bu davada söz konusu olan gecikmenin 5. Maddede öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi anlamına geldii kararına varmıtır. Labita-talya davasında, bavuru sahibinin hapishaneden tahliyesinde yaanan 10 saatlik gecikmenin, kiiyi alıkoymaya yönelik baka bir sebep olup olmadıını tespit etmekle yükümlü kayıt memurunun o anda orada bulunmamasından kaynaklanmasının 5. Maddenin ihlâli anlamına geldii görülmütür. 9 K.-F. Almanya 10 davasında ise, ulusal kanunlar kimlik tespitinin yapılabilmesi için bir kiinin on iki saate kadar alıkoyulmasına müsaade ederken, 9 6 Nisan 2000. 10 27 Kasım 1997. bavuru sahibi bu on iki saatlik süreden kırk dakika daha uzun bir süre alıkoyulmutur. Alman Devleti, bu sürenin söz konusu kiiye ait bilgilerin kaydedilmesi için gerektiini iddia etmitir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, kiiye ait bilgilerin kaydedilmesinin de kimlik tespit ilemlerinin bir parçası olduuna iaret ederek, bu amaçla kanunen tanınan süre dahilinde bu ilemin gerçekletirilmesi gerektiini belirtmitir. Bu artlar altında, bavuru sahibinin alıkoyulma hali hukuka uygun olmaktan çıkmıtır. Mahkeme bu durumda, 5. Maddenin ihlâl edildii kararına varmıtır. 11 ç hukuk uygulamalarına yanlı yönelimle itibar edilmesi 11 Bkz. Engel ve Dierleri-Hollanda davası, 8 Haziran 1976. Bu davada, kanunlara göre tanınan azamî yirmi dört saatlik gözaltı süresi yirmi iki ve otuz saat arasında deien sürelerle aılmıtır. 18

Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, pek çok davada ulusal mercilerin hukuka uygunluu bile sorgulanmamı ve uzun süreden beri devam eden uygulamalara itibar etmesi sebebiyle 5. Madde ihlâlleri tespit etmitir. Örnein, Baranowski-Polonya 12 davasında, bavuru sahibi ilk bata usule uygun bir ekilde yakalanmı, daha sonra ise kendisine isnat edilen suç sebebiyle (dolandırıcılık suçu) gözaltına alınmıtır. Ancak, kiinin alıkoyulma hali, savcılıın iddianameyi hazırlamasından sonra mahkeme tarafından ele alınmamıtır. Polonya da alıkonulan kiinin mahkemeye çıkarılmasına yönelik uygulama çerçevesinde, soruturma aamasında verilen alıkoyma emri belirsiz bir süre uzatılmı olmaktadır; mahkeme, kendi alacaı kararda o esnada devam eden alıkoyma halinin uzatılıp uzatılmaması dorultusunda ayrıca karar vermek zorunda deildir. Bu uygulama, üphesiz ve anlaılır bir ekilde bir boluu giderme amacıyla 12 28 Mart 2000. düünülmütür, ancak ne yasalarda ne de içtihatta bu uygulamayı destekleyen herhangi bir dayanak bulunmamaktadır. Bu uygulamanın hukuka uygunluunun daha önce hiç incelenmemi olması üphelidir, zira alıkoyma halinin devam etmesi ihtiyacı açıktır ve muhtemelen de Avrupa nsan Hakları Sözlemesine son derece uygundur. Bu uygulamanın gelitirilmi olması, bir uygulamanın genel anlamdaki meruiyetinin, kiiyi nasıl söz konusu uygulamanın meru olup olmadıını göz ardı etmeye ya da meru olmaması halini sorgulamamaya sevk edebileceinin iyi bir göstergesidir. Bu davada Mahkeme, öngörülebilirlik ve kesinlikten uzak olması ve dolayısıyla keyfîyete mahal verebilecei gerekçesiyle, söz konusu uygulamanın 5. Madde 1. paragraf hükümlerini ihlâl ettii kararına varmıtır. 13 Jius-Litvanya 14 13 Hukuka uygunluk mefhumunu ekillendiren dier unsurlar daha sonraki bölümlerde ele alınmaktadır. Bu sebepten ötürü, 5. Madde 1. paragraf hükümlerinin ihlâli 9 Ocak 2001 tarihli Kawka-Polonya davasında da görülmütür. Bu davalarda mahkeme kararından önce, söz 19

davasında, bavuru sahibinin katil zanlısı basavcı yardımcısının onayladıı bir gözaltı süresi sona ermi olmasına ramen alıkoyulmaya devam edilmitir. Bu durum, davalarda sık rastlanan bir uygulama olup Sözlemenin gerekleriyle badamayan bir alıkanlık halidir. AHM, bavuru sahibinin özgürlüünden mahrum edilmesinin hukukî kesinlik ve kiinin keyfî uygulamalardan korunması ilkeleriyle badamadıı kararına varmıtır. 15 konusu uygulamalara son verilmi ve yeni bir uygulama getirilmitir. Yeni uygulamaya göre, soruturma safhasında kiinin alıkoyulmasına ilikin karar aldırmak üzere mahkemeye bavurulması ve mahkemenin kiinin alıkoyulma halinin devam edip etmemesine ilikin yeni bir karar vermesi kuralı getirilmitir. Bu ekilde, Sözlemede öngörülen hukuka uygunluk ve yargı gözetimi ilkelerine uygunluk salanmıtır. 14 31 Temmuz 2000. 15 5. Madde 1. paragraf hükümlerinin benzer bir ekilde ihlâli, 10 Ekim 2000 tarihli Grauslys-Litvanya davasında da görülmektedir. Sözlemeye uyum. Sözlemenin hukuka uygunluk anlayıı Ulusal hukuka tamamen uyulması artının yanı sıra, herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasının potansiyel olarak daha kapsamlı Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin hukuka uygunluk anlayııyla da badaması gerekir. Bu anlayı öncelikle, 5. Maddede öngörülen özel artların bu artlar ulusal mevzuatta bulunmasalar dahi gözetilmesi endiesiyle balantılıdır. Özgürlükten mahrumiyet uygulamasının bu mahrumiyetin kiinin Avrupa nsan Hakları Sözlemesi tarafından güvence altına alınan dier hak ve özgürlüklerini de etkilemesi, bu mahrumiyetin keyfî bir ekilde uygulanan bir kanun hükmünden kaynaklanması ya da özü itibarıyla mahrumiyet uygulamasının yetersiz bir gerekçeden kaynaklanması hallerinde bu tür bir mahrumiyet uygulaması kabul edilemez. Kurt-Türkiye davasında, AHM u karara varmıtır: 20

...herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasının yalnızca ulusal hukuka esas ve usul olarak uyması deil, aynı zamanda kiinin keyfî uygulamalardan korunmasına ilikin hükümler bulunan Sözlemenin 5. Maddesinin amacına da uygun olması gerekir. 16 Ulusal makamların alıkoyma uygulamasıyla ilgili bir gerekçe gösteremedikleri durumlarda, AHM, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii kararını verecektir. Denizci ve Dierleri-Kıbrıs davasında, bavuru sahipleri, dier taleplerinin yanı sıra, tutuklanmaları için kendilerine hiçbir gerekçe bildirilmediini iddia etmilerdir. AHM de ilgili devletin bavuru sahiplerinin yakalanmaları ve alıkoyulmalarıyla ilgili olarak hukuka uygun davranmadıından hareketle, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildiini tespit etmitir. 17 Sözleme hükümlerine uymamak Sözlemenin 5. Madde 1. Paragrafında belirtilenler haricinde, ulusal düzeyde yasal gerekçelere dayandırılan bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması, 5. Madde 1. Paragraf hükümleriyle ters düecei için kesinlikle hukuka aykırı bulunacaktır. Alıkoyulma amacının yargılama olmadıı durumlarda, zanlılara karı önleyici tedbir alınması eklinde gerekçeler kabul edilemez. 18 Bu tür bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması, her ne kadar ulusal düzeyde yasal olsa da 5. Madde 1. Paragrafa ters düer. Ancak, özgürlükten mahrumiyet uygulamasının Sözlemede öngörülen gerekçelere dayandırıldıı hallerde bile, Sözleme bu uygulamanın toplam süresinin kabul 16 28 Mayıs 1998. 17 23 Mayıs 2001. 18 Jius-Litvanya davası. 21

edilebilirlii açısından sınırlayıcı olarak deerlendirilebilir. Bu durum, 5. Madde 3. Paragrafta, davası devam eden kiilerin alıkoyulma halinin devamıyla ilgili hükümde, davanın mahkeme tarafından makul bir sürede görüülmesi artıyla ortaya konmutur. Sınır dıı ya da baka bir ülkeye iade edilmek ve ilgili ilemlerin gerçekletirilmesi için alıkoyulan kiilerin durumunda ise bu hüküm, ilgili mercilerin gerekli titizlii göstermesi yükümlülüünü getirmektedir. Yetkinin keyfî kullanımı Özgürlükten mahrumiyet uygulamasına yetki veren bir ulusal kanunun bu tür itirazlara yol açmaması ve bu ulusal kanunun dier açılardan tamamen Avrupa nsan Hakları Sözlemesiyle uyumlu olması halinde bile, bu kanunun belli artlarda uygulanması, keyfîyet unsuru içerebilecei için hukuka uygun addedilmeyebilir. Bu tespit, bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması gerçekten gerekli olmadıı hallerde bu dorultuda yetki kullanılması durumunda ya da bu uygulama yasadıı bir amaca yönelik olduunda kesinlikle geçerli olacaktır. lk duruma örnek olarak Witold Litwa-Polonya 19 davası verilebilir. Bu davada, bir gözü tamamen kör, dier gözü ise görme yeteneini önemli ölçüde yitirmi bir kii, sarho bir ekilde, kendisine ait gönderilerin bulunduu paketlerin açılarak içindekilerin boaltıldıı ikayetinde bulunduu posta idaresi görevlilerine saldırgan davranılar göstermesi sebebiyle, posta görevlilerince çarılan polis tarafından bir ayıltma merkezine kapatılmıtır. Ancak, her ne kadar bavuru sahibinin alıkoyulması 5. Madde 1. Paragraf (e) fıkrası hükümlerine uygun alkoliklerin alıkonulması bir gerekçeyle gerçekletirilmi olsa da kiinin kendisi ya da kamu için tehdit unsuru oluturmaması, âmâ olması ve daha ziyade karıık bir durumun söz 19 4 Nisan 2000. 22

konusu olması sebebiyle, bu örnekte alıkoyma yetkisinin kullanılması net bir ekilde gereksizdir. Ayrıca, kanunlarda bu tür bir madde etkisi altında olan kiilere ne ekilde muamele edileceine dair daha az zalim tedbirlere ilikin hükümler de bulunmaktadır. Örnein, bu kiinin bir salık kurumuna sevk edilmesi ya da evine gönderilmesi gibi. Bu davada ise bu tedbirlerin hiç dikkate alınmadıı görülmektedir. Sonuç olarak, bu örnekte özgürlükten mahrumiyet uygulaması, formel hukukî zemine ramen yetkinin keyfî kullanımına dönümütür ve bu haliyle hukuka aykırıdır. Benzer bir sonuç, örnein, daha önceden zaten polisin tanıdıı bir kiinin o anda üzerinde kimlii bulunmadıı gerekçesiyle kimlik tespiti amacıyla alıkoyulması dorultusunda yetki kullanılması hali için de geçerlidir. Bu tür durumlarda ısrarla ve gereksiz bir ekilde yetki kullanımı keyfî olarak deerlendirilir. Bu tür bir gerekçesiz yetki kullanımı, Tsirlis ve Kouloumpas-Yunanistan 20 davasında da görülmektedir. Bu davada aslen iki Yehova ahidi olan bavuru sahipleri, kendilerine askerlik görevlerini yapmak üzere celp gönderilmi olmasına ramen, birliklerine katılmayı ve askerî üniformayı giymeyi reddettikleri için itaatsizlik gerekçesiyle hüküm giyerek hapse atılmılardır. Bavuru sahipleri sürekli olarak din adamı olduklarını ve bu sebeple de askerlik hizmetinden muaf olduklarını söylemilerdir. Bu tür bir muafiyetin Yehova ahitleri için uygulanmasına ilikin Yunan yüksek idare mahkemesi içtihadı olmasına ramen, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, bavuru sahiplerinin davasını inceleyen askerî mahkemelerin bu içtihadı kasten görmezden geldiini tespit etmitir. Bu artlar altında, bavuru sahipleri hakkında yürütülen ve bu kiilerin özgürlüklerini yitirmeleriyle sonuçlanmı olan takibat, 5. Madde 1. Paragraf hükümleri çerçevesinde keyfî ve dolayısıyla 20 29 Mayıs 1997. 23

hukuka aykırı bir uygulama olarak deerlendirilmitir. Ayrıca, hukuka uygun bir yetkinin özellikle yasadıı bir amacı gerçekletirmek üzere kullanımı, bu ekilde bir ulusal yasa hükmünün söz konusu ülkede itiraz edilebilir olup olmadıından baımsız olarak, Sözleme hükümleri çerçevesinde kabul edilemez. Örnein, Bozano-Fransa 21 davasında 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii tespit edilmitir. Bu davada bavuru sahibi, sözde sınır dıı edilmek üzere alıkoyulmu, ancak alıkoyulma hali kiinin bir baka ülkeye iadesiyle ilgili kısıtlamalardaki boluktan yararlanmak amacıyla kullanılmıtır. Bu ekilde, söz konusu kiinin talya ya iadesi Fransız mahkemesi tarafından reddedilmitir. Ancak, Fransız mahkemeleri tarafından serbest bırakılmasından bir aydan daha uzun bir süre sonunda, bavuru sahibi tutuklanmı ve kendisine, aslen gözaltında tutulduu esnada, ülkesine iadesiyle ilgili ilemler sürerken 21 18 Aralık 1986. çıkartılmı bir sınır dıı bildiriminde bulunulmutur. Bavuru sahibi daha sonra, spanya sınırı çok daha yakında olmasına ramen sviçre sınırına getirilmi ve sviçre polisine teslim edilmitir. Bu ülkede kiinin talya ya iade ilemleri tamamlandıktan sonra da bavuru sahibi cezasını çekmek üzere talyan hapishanesine kapatılmıtır. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, tüm bu ilemlerin keyfî olduunu tespit ederek 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii kararına varmıtır. Bu karara varmada Mahkemenin vurguladıı çeitli unsurlar vardır: sınır dıı ilemlerinde, bavuru sahibinin durumunu düzeltecek hiçbir etkili giriimde bulunamamasına yol açacak kadar gecikme olması; sviçre ve talya ya yapılan ilemlerin önceden bildirilmi olduunun ortaya çıkması; bavuru sahibine, oturma izni talebi reddedildikten sonra kendisi hakkında sınır dıı emri çıkartıldıının bildirilmemi olması; ve bavuru sahibinin anî bir ekilde yakalanmı olması, ei ya da avukatıyla görütürülmemesi; sınır dıı edildikten sonra kendisine gidecek bir 24

ülke seçenei sunulmamı olması. Tüm bunların ııında, bu tür bir örtülü iade ileminin, bavuru sahibinin özgürlüünden keyfî bir ekilde mahrum edildii ve bu uygulamanın 5. Madde 1. Paragraf hükümlerine göre hukuka aykırı olduu açıktır. Ancak, her ne kadar bu dorultuda pek çok kanıt varsa da her bir kanıt en temel anlamda hukukun gözetilmediini göstermektedir ve bu kanıtlardan herhangi biri bile tek baına bu anlamda keyfî uygulamanın mevcudiyetini ortaya koymada yeterli olacaktır. 22 22 Bkz. Murray-Birleik Krallık davası, 28 Ekim 1994. Bu davada, bavuru sahibinin tutuklanmasının 5. Madde 1. Paragraf hükümleri çerçevesinde suç ilediinden üphelenilen bir kiinin yetkili yasal merci huzuruna çıkartılmak amacıyla deil, Sözlemeye göre hiçbir yetkiye dayanmaksızın, tamamen genel anlamda bilgi toplamak için sorgulanmak üzere gerçekletirildii iddia edilmitir. AHM, ulusal mahkemelerin tutuklama kararının arkasında herhangi bir gizli ve uygunsuz maksat bulunmadıı dorultusundaki kararlarından farklı yorumlanacak herhangi bir somut unsur görmemekle beraber, tutuklamanın bu tür bir gizli ve uygunsuz maksatla gerçekletirilmesi halinin Sözleme çerçevesinde hukuka Eriilebilirlik, öngörülebilirlik ve dier teminatlar Ancak, bir konuda yetki olsa ve bu yetki kötüye kullanılmasa bile, ilgili yasada Avrupa nsan Hakları Sözlemesi açısından herhangi bir aykırı olacaı sonucuna varmıtır. Ayrıca, Jius-Litvanya davasında, ulusal mahkemenin kötü niyet taımıyor olması da Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin kiisel bavuruya konu olan ve net bir yasal dayanaı olan bir alıkoyma süresinin Sözleme çerçevesinde hukuka aykırı olmadıı dorultusundaki kararında dikkate aldıı hususlardan biridir. Benzer bir ekilde, 10 Haziran 1996 tarihli Benham-Birleik Krallık davasında da AHM, ulusal mahkemenin hapis kararının kötü niyetle ya da ilgili kanunların doru bir ekilde uygulanmasının ihmali neticesinde alınmı bir karar olmadıı için keyfî olduu iddiasını kabul etmemitir. 12 Ekim 1999 tarihli Perks- Birleik Krallık davasında ise, AHM, mahkemenin takdir yetkisinin kısıtlı kullanımının ya da davayla ilgili bir kanıtın dikkate alınmamasının formel olarak aslen hukuka uygun bir kararı keyfî bir uygulamaya dönütürebileceine iaret etmitir. 25

kanunun kabul edilebilir olmasında temel tekil eden niteliklerin bulunmaması durumunda AHM, özgürlükten mahrumiyet uygulaması için bu kanunun gerekli yasal dayanaı temin etmediine hükmeder. Bu da yasalarda eriilebilirlik, öngörülebilirlik ve kesinlik ilkelerinin gözetilmi olması ve bu yasalara tâbi olan kiilerin keyfî muameleye maruz kalma riskine karı dier bazı teminatların bulunmasını gerektirir. Özgürlükten mahrumiyet uygulaması gizli ya da yayınlanmamı bir yasal hükme göre gerçekletirilmise, yasanın eriilebilirlii ilkesi gözetilmemi demektir. Eriilebilirlik artı, bir yasanın uygulanmasına ilikin tâlî kurallar için de geçerlidir. Bu tür tâlî kurallar mevcut deilse, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii kararını verebilir. Bu duruma örnek olarak Amuur- Fransa 23 davasını gösterebiliriz. Bu davada Mahkeme, aslen yayınlanmamı bir sirkülerin 23 25 Haziran 1996. yabancıların transit bölgede tutulmasıyla ilgili yegâne hukukî metin zaten çok yetersiz olduunu ve kanun hükmü taıması için gereken teminatları barındırmadıına karar vermitir. Söz konusu yasa somut deildir, dolayısıyla, bu tespitten hareketle sirküler yayınlanmadıı için yasanın eriilebilirlii söz konusu deildir. Ancak kukusuz, bu unsur pek çok dier durumda da dikkate alınan önemli bir unsurdur. Bu tür durumlarda, ilgili yasal metnin içerii, gözden kaçan kurala eriilememesinin önlenmesi ve özgürlükten mahrumiyetin hukuka uygun bulunması açısından yetersiz kalacaktır. Yasada kesinlik, itibar edilen herhangi bir kuralın, içinde bulunulan artlar çerçevesinde, kiinin belli bir fiilin sonuçlarını makul derecede öngörebilmesini uygun bir tavsiye eklinde de olabilir salayacak ekilde, yeterince sarih olmasını gerektirir. Bu artın yerine getirilmemi olduunu ki bu art, kanunun içeriini keyfî muamele kapsamını sınırlayacak ekilde oluturmak olarak da düünülebilir Baranowski-Polonya ve Jius-Litvanya 26

davalarında görmekteyiz. Bu davalarda Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, yukarıda açıklanan görüe ramen, söz konusu uygulamaların ulusal hukukta bir mesnedi olduu varsayımından hareketle incelemelerine balamıtır. Ancak yine de Mahkeme, bu davalarda görülen uygulamaların hukuka aykırı olduunu tespit etmitir. Baranowski davasında, hem soruturma aamasında verilen alıkoyma emrinin mahkeme aamasında süresinin uzatılabilmesinin doru olup olmadıına dair net bir yasal hüküm bulunmaması böyle bir hüküm varsa da yasada hangi artlarda bu hükmün uygulanacaının belirtilmemi olması sebebiyle, hem de kiinin kanunda boluk olması sonucu ortaya çıkan bu uygulama çerçevesinde, belirsiz ve öngörülemeyen bir süre için alıkonulmu olması ve bu uygulamanın herhangi bir yasa hükmüne ya da yargı kararına istinaden gerçekletirilmemi olması sebebiyle bu durumu görmekteyiz. Jius davasında ise, alıkonulan kiinin durumuyla ilgili net kurallar olmaması sebebiyle, yasal kesinliin bulunmadıı tespit edilmitir. Bu davada, yargı yetkisi olmaksızın, yalnızca davanın asliye mahkemesine intikal ettiine itibar ederek bir kiiyi belirsiz bir süre için alıkoymak 5. Madde 1. Paragraf hükümlerine aykırı bulunmutur. Ancak, ceza kanununda yer alan bir maddeyi ileterek alıkoyma süresini gerekçelendirmek giriimi de yasada kesinlik bulunmadıı eklinde telâkki edilmitir. Böyle bir giriimde, söz konusu yasa hükmünün alıkoyma haline ne ekilde yetki verdii konusunda savcılık, kamu denetçisi (ombudsman) müessesesi, Yargıtay ceza dairesi bakanı ve idare üç farklı açıklama getirmitir. Gerekçe arayıında bu tür bir görü ayrılıını gidermeye çalımaktansa, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, haliyle yetkili Devlet makamları arasında karııklıa yol açacak kadar mulak bir yasa hükmünün hukuka uygunluk artını taımaması gerektii sonucuna varmıtır. 24 24 Bkz. 19 Ekim 2000 tarihli Wloch-Polonya davası. Bu davada AHM, yalnızca hakkında birbiriyle çelien 27

Özgürlükten mahrumiyet kararında mesnet tekil edecek yasada kesinlik olması artı, her ne kadar hukukî hiyeraride 25 aynı konumda olmasa da yasayla ilgili dier kurallarda ya da belli bir yasa hükmünün nasıl yorumlanacaına dair açıklama getiren içtihatta da salanabilir. kinci duruma örnek olarak Steel-Birleik Krallık 26 davası verilebilir. Bu davada asayii bozan bir kiinin tutuklanması söz konusudur. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, asayii görüler olan ve herhangi bir belirleyici içtihat bulunmayan bir yasa hükmüne istinaden gerçekletirilen bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasının hukuka aykırı olacaı kanaatine varmıtır. 25 Amuur-Fransa davasında söz konusu olan sirküler, hukukî hiyerarideki konumu sebebiyle deil, içerdii hükümlerin sarih olmaması sebebiyle özgürlükten mahrumiyet kararı verilmesi için yetersizdir. 26 Her ne kadar resmen bir suç olarak tanımlanmamı olsa da bu davada bavuru sahibi hakkında yürütülen takibatın özellikleri gerei, asayii bozmak suç addedilmi polisin ve birinci derece ceza mahkemelerinin devreye girmi olması sebebiyle ve asayii bozan kiilerin hapsedilmesi dorultusunda yetki kullanılmıtır. bozmak kavramının son yirmi yılda alınan ulusal yargı kararlarında netletiini ve bu durumun yalnızca can ve mala zarar veren ya da verebilecek olan ya da hareketlerinin sonucu dier kiileri iddete tevik eden kiiler için geçerli olduunu dikkate almıtır. Bu gelime neticesinde, oldukça mulak olan bir kavramın (asayii bozmak) yeterli bir ekilde tanımlanmı, net bir kavram haline dönütüünü görmekteyiz. Wloch-Polonya davasında, hakkında net bir içtihat ya da ortak bir hukukçu kanaati bulunmayan bir yasa hükmünün yorumlanması ne keyfî ne de makul olmayan bir uygulama telâkki edilmitir. Ancak, bu tür mahkeme kararları, nasılsa gelecekte görülecek davalarda yasaya netlik kazandırılacak diyerek bir yasa hükmünün hukuka uygun olup olmadıının sorgulanmaması çarısında bulunmak deildir. Yine de Sözleme çerçevesinde geni kapsamlı bir yasa hükmünü hukuka uygun kılabilmek için dar anlamıyla yorumlamak yetkisini kullanmak tamamen merudur. 28

Elbette, bazı durumlarda bu tür teminatlara çok ihtiyaç duyulabilir. Örnein, Amuur-Fransa davasında bu davada iltica talebinde bulunan kiiler yirmi gün boyunca alıkoyulmulardır AHM, yabancıların transit bölgede tutulması kararında temel alınan hukukî metinlerin hiçbirinin ulusal mahkemelerin bu kiilerin ne artlar altında alıkoyulduunu incelemesine ya da gerekirse, bu uygulamayı gerçekletiren ulusal mercilere alıkoyma süresiyle ilgili bir kısıtlama kararı getirmesine imkân vermediini üzülerek gözlemlemitir. Ayrıca, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, bu davada söz konusu olan kanun metinlerinin, iltica talebinde bulunan yabancıların gerekli adımları atabilmesi için yasal, insanî ve sosyal yardıma ve bu tür bir yardımla ilgili usul ve sürelere eriimine olanak tanımadıını da tespit etmitir. Dolayısıyla, bu yasalar, bu tür bir yardım imkânı mevcut olmadıında özellikle hassas bir konumda olacak bir grup kiinin özgürlük hakkının teminat altına alınması konusunda yetersiz olarak deerlendirilmitir. Bunlar çok temel artlar olmakla birlikte son derece önemlidir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi de müteaddit olarak, herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasında doru ve güvenilir kayıt tutulması gerektiine iaret etmitir. Bu endie, kolluk kuvvetleri tarafından yakalandıktan sonra baına ne geldii bilinmeyen kiilerle ilgili olarak açılan çeitli davalarda Mahkeme tarafından dile getirilmitir. 27 Gözaltına alınan kiilerle ilgili herhangi bir resmî kayıt bulunmaması sebebiyle kiinin baına neler geldiinin tespit edilmesi zorlamı ve bu durum da bu kiilerin özgürlüklerinden mahrum edilmelerinden sorumlu mercilerin kiilerin baına gelenler açısından sorumluluklarından kaçınmalarını kolaylatırmıtır. Dolayısıyla, kiinin özgürlükten mahrumiyetinin söz konusu olduu uygulamalarda ilk yakalanma anından 27 Bkz. 8 Temmuz 1999 tarihli Kurt-Türkiye davası, 13 Haziran 2000 tarihli Timurta-Türkiye davası ve 14 Kasım 2000 tarihli Ta-Türkiye davası. Kiinin bu ekilde ortadan kaybolması, Sözlemenin 2. Maddesine göre yaam hakkının da ihlâli anlamına gelir. 29

gözaltında tutulduu bir yerden herhangi baka bir yere sevk edilmesine varıncaya kadar her bir detayın sistematik olarak kaydının tutulması, keyfî muameleye karı hayatî önem taıyan bir güvencedir. Kayıt tutma sürecinin kurumsallaması kiinin ortadan kaybolması gibi vahim bir suiistimal riski söz konusu olmadıı hallerde bile tüm özgürlükten mahrumiyet uygulamalarında temel arttır. mahrum etmeye yönelik her tür tedbir olarak deerlendirilmektedir. AHM, 5. Maddede yer alan yargı gözetimi teminatı artını kiinin özgürlüünden mahrum edildii ilk andan itibaren aramaktadır. Bunun aksi bir yaklaım Sözlemenin ihlâli anlamına gelir. Temel art, çeitli süreçlerin ne ekilde adlandırıldıı deil, bu süreçlerde neyin elde edildii üzerinde durmaktır. 3. Özgürlükten mahrumiyete neler yol açar? Yakalama ve alıkoyma Yakalama ve alıkoyma terimleri, Sözlemenin 5. Maddesinin tüm hükümlerinde sık sık kullanılmaktadır. Bu terimler ulusal hukuktaki anlamları ne olursa olsun Sözlemede, temelde kiiyi özgürlüünden Alıkoyulma halinin mevcut olduunu kanıtlayan unsurlar Özgürlükten mahrumiyete neyin yol açtıının sebebi yakalama da olsa, alıkoymak da olsa ve bu uygulamanın ne zaman baladıının net olması gerekir. Zira Sözlemenin 30

5. Madde hükümleri, böyle bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması baladıı anda geçerli olacaktır. Bu durum aikâr olmakla birlikte, özellikle kiiye hiçbir fiziksel kısıtlama getirilmedii durumlarda kiiyi özgürlüünden mahrum etmekten sorumlu olan mercilerin bu durumun mahrumiyet anlamına geldiini takdir etmedikleri haller olabilecei için, yine de vurgulanmasında fayda vardır. Cezaî yargılama balamında kiinin ne zaman özgürlüünden mahrum edildiinin anlaılması özellikle önemlidir, zira cezaî yargılamada hem kiinin hâkim önüne çıkarılana dek ne kadar bir süre alıkoyulduunun, hem de dava herhangi bir mahkemede görüülmeye balanmadan önce toplam alıkoyma süresinin ne olduunun tespit edilmesi gerekir. Hapsin özellikleri ve bu uygulamadan etkilenen kiinin durumu gibi unsurlar, belli bir uygulamanın özgürlükten mahrumiyet özellii taıyıp taımadıının belirlenmesinde esastır. Hapsin özellikleri Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, hapsin ne özellikler taıdıını da dikkate alacaktır. Kiinin bir karakolda ya da hapishane hücresinde zorla alıkonulması halinde, kesinlikle bir özgürlükten mahrumiyet söz konusu olacaktır. Ancak, 5. Madde hükümleri tanımına giren çok çeitli hapis türleri de bulunmaktadır. Örnein, zor kullanarak ya da kullanmayarak kolluk kuvvetlerinin bir kiiye bir yerden ayrılamayacaını ya da kendileriyle baka bir yere gelmek zorunda olduunu söyledii haller. Bu durum, bir kiinin yolda durdurulduu ya da kendi özgür iradesiyle karakola geldikten sonra buradan ayrılamayacaının kendisine söylendii haller için de geçerlidir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, bu tür durumlarda asıl önemli unsurun kiiyi mecbur kılma olduuna De Wilde, Ooms ve Versyp-Belçika 28 davasında iaret 28 18 Haziran 1971. 31

etmitir. Bu ekilde alıkoyulma, hiçbir ekilde kiinin kendi rızasıyla teslim olmasının bir sonucu olamaz. Ayrıca, özgürlüünden mahrum edilen kiinin bu durumdan haberdar olmaması da önemli deildir; önemli olan kiinin artık bulunduu mekânı terk edemeyecek olmasıdır. Kiinin belli bir noktadan ister sokakta ister baka bir açık alanda ayrılamaması ya da belli bir araç ya da odada (mutlaka bir hücre olmak zorunda deil) kalmaya zorlandıı ve bu ekilde kiinin tamamen belli bir mekâna hapsedildii durumlarda genellikle 5. Madde hükümlerine bavurmak söz konusu olacaktır. Ancak, kiinin hapsedildii mekânda bir miktar hareket özgürlüüne sahip olması da 5. Madde hükümlerinin uygulanamayacaı anlamına gelmez. Bu durum, Ashingdane-Birleik Krallık 29 davasında görülmütür. Bu davada, zorla akıl hastanesinde tutulan bir kii, zorla alıkonulduunun belli olmaması için kapıları kilitli olmayan bir kouta tutulmakta ve yanında 29 28 Mayıs 1985. kimse olmadan gündüzleri ve hafta sonları hastane dıına çıkmasına izin verilmektedir. Guzzardi-talya 30 davasında da benzer bir durum görülmektedir. Bu davada, ıssız bir adada çevresi çitle çevrilmemi 2,5 km 2 lik bir arazide kendisi gibi örgütlü suça katıldıından üphelenilen dier kiilerle birlikte tutulan bir kii söz konusudur. Bu kii her ne kadar o mekânda karısı ve çocuuyla birlikte yaayabilse de kiinin tecrit edilmi ve kısıtlanmı olması sebebiyle, bu davada bir özgürlükten mahrumiyet uygulaması söz konusudur. Tecrit ve kısıtlanma, mekândan daha önemlidir. Dolayısıyla, Giulia Manzoni- talya 31 davasında olduu gibi yargı süreci devam ederken de olsa, Kıbrıs-Türkiye 32 davasında olduu gibi, son derece katı bir sıkıyönetim uygulaması sebebiyle yalnızca görevlilerin eliinde kiilerin evlerinden dıarı çıkmasına izin verilen durumlarda da olsa, 30 6 Kasım 1976. 31 1 Temmuz 1997. 32 Bavuru No. 6780/74 ve 6950/75 (Komisyon Raporu). 32

kiinin kendi evinde alıkoyulduu haller de 5. Madde hükümleri kapsamına girecektir. Belli bir köy ya da kasabada tutulma haline tecridin elik etmedii durumlar bu durum Guzzardi davasında söz konusudur özgürlükten mahrumiyetten ziyade hareket özgürlüüne müdahale olarak deerlendirilir. Aynı ekilde, bir ülkeye giri yapmak isteyen kiilere getirilen kısıtlamalar yabancıların muhafaza edildii özel bir merkezde zorla tutulmalarından ziyade, havaalanında belli bir mekânda tutulmaları hali genellikle özgürlükten mahrumiyet olarak deerlendirilmez, zira bu durumda bu kiilerin hâlâ baka bir ülkeye gitme imkânları bulunmaktadır. Ancak, baka bir ülkeye gitme imkânının da gerçekçi olması gerekir. Yani bu kiiyi kabul edecek baka bir ülke yoksa ya da söz konusu kii iltica talebinde bulunuyorsa ve baka bir ülke kiinin o anda sınırından geçmek istedii ülkenin saladıı korumayı temin etmiyorsa, böyle bir imkândan söz edilemez. Bu durum, Amuur- Fransa davasında görülmektedir. Bu davada, kiinin Fransa dan baka gidebilecei tek ülke Suriye dir ve kiinin Fransa ya kabulü yalnızca diplomatik ilikilerin çapraıklıına balı deildir, aynı zamanda Suriye, Mültecilerin Statüsü Hakkındaki Cenevre Sözlemesine taraf olmadıı için, kiinin zulüm görmekten korktuu ülkeye iade edilmeyeceinin hiçbir garantisi olmaması da dikkate alınmak zorundadır. Uygulamadan etkilenen kiinin statüsü Uygulamadan etkilenen kiinin statüsü de bir uygulamanın özgürlükten mahrumiyet anlamı taıyıp taımadıının belirlenmesinde önemlidir. Bu durum, özellikle silâhlı kuvvetlerde görevli kiilerin normal disiplin uygulamasının bir parçası olarak belli bir yerde tecrit edilmelerinde dikkate alınmıtır. Örnein, Engel-Hollanda davasında, askerlerin her ne kadar görev saatleri dıındaki hayatlarını silâhlı kuvvetlere ait 33

tesislerde belirli ancak kilitli olmayan bir mekânda tecrit edilerek geçirmeleri istenmi olsa da bu davada 5. Madde kapsamında bir tutulma hali olmadıı görülmektedir. Askerler ancak, daha katı bir tutulma hali olması durumunda, örnein normal hayatlarını idame ettiremeyecekleri ekilde bir hücreye kapatıldıkları durumda özgürlükten mahrumiyet iddiasında bulunabileceklerdi. Bu kararda dikkate alınan varsayım udur: askerlik hizmeti kiiye kaçınılmaz olarak daha düük seviyede özgürlük tanıdıı için, sivil kiiler için 5. Maddede öngörülen özgürlük kısıtlaması eii askerler için daha yüksektir. Hâlihazırda hapishanede bulunan bir kii için daha fazla özgürlük kısıtlaması getirilmesinin örnein, daha hafif güvenlik tedbirlerinin uygulandıı bir cezaevinden mahkûmların çok katı bir ekilde tecrit edildii baka bir cezaevine mahkûmun nakli yoluyla 5. Madde hükümleri kapsamında özgürlükten mahrumiyet olarak deerlendirilmesi mümkün deildir, zira kii zaten hüküm giyerek ya da baka bir hapis kararıyla özgürlüünden mahrum edilmi durumdadır. Bu durumda AHM, bir mahkûmun her zamanki gibi dier mahkûmlarla birlikte olma serbestisinden mahrum edilerek hücrede tecrit edilmi olmasını özgürlükten mahrumiyet olarak deerlendirmemitir. Ancak, Bollan-Birleik Krallık 33 davasında AHM, istisnaî koullarda bir hapishanede alınan tedbirlerin özgürlük hakkına müdahale edildiini ortaya koyabileceini kabul etmitir. Mahkeme ayrıca, artlı tahliye edilen bir mahkûm özgürlüünü yeniden kazandıını ve bu kiinin artlı tahliyeden sonra tekrar hapsedilmesinin, 5. Madde hükümleri çerçevesinde özgürlükten mahrumiyet olarak deerlendirileceini de benimsemitir. Weeks-Birleik Krallık 34 davasında Mahkeme bu görüünü açık bir ekilde ortaya koymu ve her davanın kendi içinde deerlendirilmesi gereine iaret ederek, kiinin artlı tahliye edilmi, belli bir denetime tâbi olan 33 4 Mayıs 2000 (davanın kabul edildiine dair karar). 34 2 Mart 1987. 34

ve yetkililere bildirimde bulunması gereken bir kii olmasının, 5. Madde hükümleri kapsamında özgür bir kii olarak deerlendirilmesine engel tekil etmeye yeterli olmadıı kararına varmıtır. Bu davada bavuru sahibinin çok özel bir amaca örnein bir cenaze törenine katılmak gibi yönelik olarak serbest bırakılmamı olması ve birtakım artlara balı olarak normal bir hayat sürdürebilecek olması kukusuz çok önemlidir. Özel kiilerin fiilleri Her ne kadar 5. Madde hükümlerini yerine getirmede yaanan sorunların çou hâkim ve kamu görevlilerinin karar ve uygulamalarından kaynaklansa da özel kiilerin davranıları da bir endie kaynaı olabilir. Herhangi bir özel kiiye bir kiiyi yakalama yetkisi verilmesi hali de 5. Madde hükümleri çerçevesinde sınırlanmalıdır. Kendisine bir suç ilediinden üphelenilen bir kiiyi yakalama yetkisi verilen (bu yetki ister genel uygulama alanı olan, ister özel güvenlik hizmetleri hakkında bir kanun çerçevesinde verilmi olsun) bir özel kii, tıpkı kolluk kuvvetlerinin yapmak zorunda olduu gibi, özgürlüünden mahrum bırakılan kiinin cezaî yargıya sevk edilmesini salamalıdır. Ayrıca, kamu görevlileri 5. Madde hükümlerine aykırı bir uygulama söz konusu olduunda, kenara çekilerek kiinin özgürlüünden mahrum edilmesine göz yumamaz. Kamu görevlilerinin bu tür bir ihlâle rıza göstermesi durumu Riera Blume ve Dierleri-spanya 35 davasında görülmektedir. Bu davada, bavuru sahiplerinin aileleri bir tarikata üye oldukları düünülen bavuru sahiplerini bir otelde alıkoymu ve bir psikolog ve psikiyatr tarafından beyinlerinin yıkanacaı düünülmütür. Bu davada söz konusu fiil, bavuru sahiplerinin ilk adlî soruturma aamasında yakalanmalarını takiben mahkemenin 35 14 Ekim 1999. 35

önerisiyle gerçekletirilmitir; ancak ne bu karar ne de ailelerin yaptıı eyle ilgili yasal bir yetki bulunmamaktadır. Yetkili makamların faal ibirlii olmadan böyle bir eyin yapılamayacaından hareketle, bu davada spanya nın 5. Madde hükümlerini ihlâl ettiine karar verilmitir. 5. Madde hükümlerine aykırı bir ekilde kiinin özgürlüünden mahrum edilmesiyle neticelenecek hiçbir özel eyleme kamu görevlilerince müsaade edilmemesi gerekir. Kamu mercileri de hiçbir zaman özel kiileri, gerçekletirmeleri yasaklanmı olan fiillere tevik etmemelidir. 36 Denizaırı fiiller 36 AHM ayrıca, 10 Mayıs 2001 tarihli Kıbrıs-Türkiye davasında, Devlet namına bir kamu merciinin özel kiilerin dier kii/kiilerin haklarını ihlâl etmelerine göz yumması ya da müsamaha göstermesi halinde, söz konusu kamu merciinin Sözleme hükümleri çerçevesinde yetkisi dahilinde sorumlu tutulacaını vurgulamıtır. Ancak bu davada bu tür bir göz yumma ya da müsamaha gösterme olduu tespit edilememitir. Avrupa nsan Hakları Sözlemesine taraf olan bir Devlet, Sözlemenin 1. Maddesine göre yetki alanı dahilinde herkesin hak ve özgürlüklerini güvence altına aldıını taahhüt eder; söz konusu Devlet, yetkisini kullanabilecei her yerde, uluslararası hukuka göre tanınan ya da anayasasıyla belirlenmi sınırları dahilinde herhangi bir yerde gerçekletirdii fiillerde bu fiillerle ilgili yasal bir dayanak bulunmasından baımsız olarak, bu taahhütle balı kalacaktır. Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin Loizidou-Türkiye 37 davası kararında net bir ekilde ortaya koyduu gibi, Sözlemenin amacı itibarıyla yetki alanı bir Taraf Devletin kendi topraklarıyla sınırlı deildir. Dolayısıyla, bir Taraf Devlet yetkililerinin etkisi baka bir yerde ortaya çıkan fiilleri ya da ihmalleri neticesinde de Taraf Devlet sorumlu tutulabilir. Özellikle, bu 37 18 Aralık 1996. 36

davada da görüldüü üzere, bir baka Devletin sınırları dahilinde bir Taraf Devlet tarafından gerçekletirilen bir askerî harekât, dier Devlet sınırları içinde belli bir bölgeyi Taraf Devletin etkin bir ekilde kontrol altına almı olması, o bölgenin Taraf Devletin yetki alanı dahilinde olduu ve dolayısıyla o bölgede de Sözleme hükümleri çerçevesinde kiilerin hak ve özgürlüklerini güvence altına almakla yükümlü olduunu kanıtlamak için yeterlidir. Bu sonuç, Kıbrıs-Türkiye davasında da görülmektedir. Bu davada ihtilâf aynı sebeplerden kaynaklanmaktadır: bir askerî harekât neticesinde ortaya çıkan igal sebebiyle, bir Âkit Taraf, söz konusu topraklarda Sözlemeden doan yükümlülüklerini yerine getiremez duruma gelmitir. Bu toprakların Türkiye nin yetki alanına girdiinin düünülmemesi, o bölgede yaayan kiilerin insan hakları güvencesi sisteminden faydalanmalarıyla ilgili bir boluk ortaya çıkmasına yol açar. Yetki alanı kavramının olayın özüne inmeye yönelik bu tür gerçekçi bir yaklaımla ele alınması, 5. Madde hükümlerinin her zaman, her tür özgürlükten mahrumiyet uygulamasında dikkate alınması gerektii anlamına gelir. Dolayısıyla, 5. Madde hükümleri, örnein kolluk kuvvetlerinin bir baka ülkeye giderek yargılanmak ya da cezasını çekmek üzere bir kiiyi kendi ülkelerine getirmeleri halinde de uygulanacaktır. Örnein, zanlının Saint Vincent te bir askerî uçakta Fransız polisine teslim edildii Reinette-Fransa 38 davasında, 5. Madde hükümlerinin dikkate alınması gerekmitir. Fransız polisine teslim edildikten sonra bavuru sahibinin özgürlüünden mahrum edilmi olması, her ne kadar teslim etme ilemi Saint Vincent te de gerçeklemi olsa, Fransız makamlarının yetkisi dahilinde cereyan etmi olduu için 5. Madde uyarınca Fransa idaresinin yetki alanına girmektedir. 38 63 DR 189 (1989) (davanın kabul edildiine dair karar). 37

Bir kiinin yasadıı yollarla yakalandıı ya da kaçırıldıı durumlarda da cezaî yargılamaya tâbi tutulmasını salamak ya da bir çocuun ebeveynlerinden birine teslim edilmesi amacıyla ya da bu tür bir fiilin Devlet makamları tarafından herhangi baka bir amaçla gerçekletirildii ya da bir ekilde Devlet makamlarına atfedilebilecei hallerde de 5. Madde hükümleri uygulanır. Ayrıca, Kıbrıs- Türkiye davasında görüldüü gibi, bir baka ülke topraklarında gerçekletirilen askerî bir harekât esnasında ortaya çıkan herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasında da 5. Madde hükümleri uygulanır. Bu davada Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin Kıbrıs tarafından suçlanan Türkiye nin gerçekletirdii askerî harekâtta 5. Madde hükümlerini ihlâl etmediine karar vermesinin tek sebebi, Kıbrıs ın, söz konusu harekât esnasında Kıbrıs Rum toplumundan hiç kimsenin fiilen alıkoyulduu iddiasında bulunmamı olmasıdır. 38

II. Bölüm: Cezaî sürecin bir parçası olarak özgürlükten mahrumiyet 1. Genel görüler Sözlemenin 5. Madde 1. Paragrafında, cezaî süreç esnasında özgürlükten mahrumiyetin haklı bulunduu üç durumdan bahsedilmektedir: bir suça itirakinden üphelenilen bir kiinin yakalanması (c fıkrası); bir suç iledii için ceza olarak bir kiinin hapsedilmesi (a fıkrası); ve bir kiinin bir baka ülkeye gönderilmesi talebini takiben o kiinin tutulması (f fıkrası). Her ne kadar bu dorultuda neyin suç tekil ettii aslen ulusal hukuku ilgilendiren bir mesele olsa da, 39 bu durum Sözlemenin amacına göre özerk bir anlam taıyan bir kavram olarak deerlendirilmektedir. Bu çerçevede, bazı durumlarda ceza kanunlarının uygulanmasının orantısız olabilecei ve dolayısıyla keyfî uygulamaya yol açabilecei düünülebilir. Elbette, ceza olarak kiinin hapsedilmesi, genellikle Sözlemede belirtilen bir baka özgürlük hakkına aırı bir müdahale anlamına gelmekte 40 olup üpheli bir kiinin yakalanma koulları benzer ekilde deerlendirilebilir. Dolayısıyla, çou durumda bir sorun tekil etme ihtimali bulunmasa da söz konusu suçun Sözlemede öngörülen özgürlükten mahrumiyet gerekçeleriyle uyumlu olduunu varsaymamak gerekir. 39 Kiinin baka bir ülkeye iade edilmesi halinde, iade talebinde bulunan ülke kanunları da dikkate alınır. 40 Örnein, 25 Austos 1998 tarihli Hertel-sviçre davasında ve 8 Temmuz 1999 tarihli Sürek-Türkiye davasında, hapis ihtimalinin, belli kısıtlamaların ifade özgürlüü hakkını ihlâl etmesi açısından önem kazanacaına deinilmektedir. 39

Ayrıca, Sözlemenin amacı dorultusunda, cezaî sürecin tümüyle askerî suçları ve bu suçlarla ilgili takibatları 41 da kapsadıını ve dolayısıyla, aaıda belirtilen artlara uyması gerektii de hatırda tutulmalıdır. 42 Daha önce de görüldüü ekilde, bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasının ilke olarak 5. Maddede belirtilen gerekçelere uygun olması gerçei, böyle bir tedbirin uygulanmasında keyfîyet unsurunun aranmasının göz ardı edilmemesi gereini deitirmez. Dolayısıyla, bu bölümden sonra gelen bölümlerin 41 Bkz. 22 Mayıs 1984 tarihli De Jong, Baljet ve Van Den Brink-Hollanda davası, 18 ubat 1999 tarihli Hood- Birleik Krallık davası. 42 Engel ve Dierleri-Hollanda davasında, takibat sürecinin disiplin uygulaması olarak deerlendirilmi olmasına ramen, uygulanan ceza itibarıyla, bu sürecin Sözlemenin amacı dorultusunda cezaî uygulama addedilmesi için yeterli bulunmutur. Ancak, ulusal kanunlarda disiplin ve cezaî takibat arasında farklılıklar bulunmasının, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinde belirtilen artların tamamının yerine getirilmesini engelledii açıktır. de bu önemli yükümlülük ııında okunması gerekir. 2. Suç ilediinden üphelenilen kiiler Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrasında, özgürlükten mahrumiyet uygulamasının, suç ilediinden üphelenilen bir kiinin ya bu tedbiri haklı kılan söz konusu suç ilenmeden önce ya da bu suçu takiben gerçekletirilebileceine deinilmektedir. Ancak, Lukanov-Bulgaristan davasında da görüldüü ekilde, bu gerekçenin geçerli olabilmesi için, ulusal kanunlarda bir kiinin özgürlüünden mahrumiyeti tedbirine zemin tekil eden bir suç unsurunun bulunması gerekmektedir. Bu art, bir suçun gerçekten ilendiinin kanıtlanması gerektii anlamına gelmez; ancak özgürlükten mahrumiyet tedbirinin alınmasına neden olan bu davranıın hâlihazırda kanunda belirtilen bir suç 40

kapsamına girdiinin öne sürülebilmesi gerekmektedir. Bu temel arta ilâveten, iki önemli art daha bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, üpheli kiinin yakalanma amacının bu kiinin yetkili yasal merci huzuruna çıkartılmak olması, ikincisi ise suçun ilendiine dair üphenin makul olmasıdır. Bu artlardan baka, kiinin söz konusu suçtan yargılanmadan önceki özgürlükten mahrumiyetinin toplam süresinin aırı uzun olmamasının salanması ile bu esnada salıverilebilmesi ihtimâlinin bulunduu da dikkate alınmalıdır. Yetkili yasal mercilere ibraz Her ne kadar bir suç ilendii üphesi, bir suçun ilenmesini ya da üpheli kiinin kaçmasının önlenmesi gerei, bir kiinin özgürlüünden mahrum edilmesinin gerekçesi olsa da bu tür bir mahrumiyet tedbirinin 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası hükümlerine uygun olabilmesi için, bu tedbirin söz konusu kii hakkında cezaî yargılama amacıyla alınmı olması gerekir. Bu durum, Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrasının 5. Madde 3. Paragraf hükümleriyle ayrılmaz bir ekilde balantılı olmasından kaynaklanmaktadır; bu paragraflardan ilkinde özgürlükten mahrumiyet tedbirine yetki verilirken, ikincisinde ise bu tür bir tedbir alınırken, söz konusu kii derhal bir yargıç veya adlî görev yapmaya yasayla yetkili kılınmı dier bir görevli önüne çıkarılmalıdır ve kiinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adlî kovuturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır denilerek gözetilmesi gereken kurallar sıralanmaktadır. 5. Madde 3. Paragrafta belirtilen hâkim ya da görevli ifadesi, 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrasında belirtilen yetkili yasal merci terimini açıklamaktadır ve kiinin yetkili merci huzuruna çıkarılmasının, neticede yargılanmaya giden süreçte bir aama olması ve özgürlükten mahrumiyetin aslen cezaî bir süreç olması gerektii vurgulanmaktadır. 41

Bu durum, özgürlükten mahrumiyet tedbirinin 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası hükümlerine uygun olması için, mahrumiyetten sonra mutlaka cezaî takibat yargılanma ya da yalnızca resmî suçlama ya da iddia olması gerektii anlamına gelmez. Dikkate alınacak en önemli husus, böyle bir mahrumiyetin ortaya çıkmasındaki amaçtır. Dolayısıyla, netice itibarıyla bu amacın gerçekletirilip gerçekletirilmedii önemli olmayacaktır. Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin ilk hususun dierinden daha önemli olduuna iaret etmi olması, cezaî süreci douran unsurlara yaklaımı yansıtmaktadır; mahrumiyet tedbiri alındıı andaki üpheler geçerli olsa da olmasa da, bu tür bir takibatın balatılması gereksiz (üpheli fiilin ortadan kalkması sebebiyle), imkânsız (çok önemli kanıtların bulunamaması sebebiyle) ya da arzu edilmeyen (yargılanmanın üphelinin salıı açısından sorun tekil etmesi sebebiyle) bir hal alabilir. Örnein, hem Brogan-Birleik Krallık 43 43 29 Kasım 1989. hem de Murray-Birleik Krallık davasında, özgürlüklerinden mahrum edilen kiilerin, haklarında hiçbir suçlamada bulunulmadan ya da yetkili yasal merci huzuruna çıkarılmadan salıverilmi olmaları sebebiyle AHM 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası hükümlerinin ihlâl edilmi olduu kararına varmamıtır. Bu davalarda Mahkeme, yetkili mercilerin söz konusu kiilerin sorgulanmalarından sonra haklarındaki üpheleri kanıtlamanın imkânsız olduu ve bu artlarda herhangi bir suçlama getirilemeyecei kararına vardıklarını gözlemlemitir. Yine de bu sonuç, takibatın gerekip gerekmeyecei ancak özgürlüünden mahrum edilen kii sorgulandıktan sonra belirlenebilecei için, takibatın amacının üpheli olduu anlamına gelmez. 44 44 Bu davalarda takibatın baarısı önemli ölçüde üphelilerin ifadelerine balıydı. üpheliler sorulara cevap vermedikleri için, herhangi bir suçlamada bulunmak mümkün olmayacaktı. 42

Dolayısıyla, bir kiinin özgürlüünden mahrum edilmesine yönelik bir tedbirin ceza kanunun herhangi bir hükmü uyarınca alındıı öne sürülmekle beraber eer hiçbir ekilde kiinin bu kanun hükmüne tâbi tutulması söz konusu olmamısa, bu tür bir mahrumiyet tedbiri 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası uyarınca kabul edilemez. 45 Örnein, Ciulla-talya 46 davasında, hakkında herhangi bir takibat balatma amacı dıında bir amaç güdülerek özgürlüünden mahrum edildikten sonra kiinin hâkim karısına çıkarılması söz konusu olmutur. Bavuru sahibi yakalanmı ve mafya-benzeri davranıları sebebiyle zorunlu ikâmet emri çıkartılması amacıyla hâkim karısına çıkartılmıtır. Bu tür Mafya-benzeri davranıların çeitli suçlara yol açabilmesi söz konusu olmasına ramen, ikâmet 45 Bir kiinin yakalanması dorultusunda yetki kullanımı, o dorultuda bir niyet olmadan gerçekletirilmise, bu durum hem 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrasına, hem de keyfî uygulamaların genel anlamda yasaklanmasına ilikin hükümlere aykırı olur. 46 22 ubat 1989. emri artının aranması ve bu emrin çıkarılması ve takibatın aslen bu emre dayandırılması kanıtlanmamı bir üpheye dayanmaktadır; bu emir, bavuru sahibinin o anda somut ve belli bir suça karımı olmasına deil, geçmite iledii aır suçlara ve bu sebeple gelecekte de toplumsal açıdan tehdit oluturabilecei ihtimaline dayandırılmıtır. Dolayısıyla, bavuru sahibinin özgürlüünden mahrum edilmesi, yargı öncesi kiinin alıkonulmasını gerektirecek herhangi bir fiilden ziyade, önleyici bir tedbirden kaynaklanmaktadır. Bu kiinin daha sonra hâkim karısına çıkartılmı olması, kii hakkında alınan mahrumiyet tedbirinin cezaî yargılamanın bir parçası olmadıı gerçeini deitirmez. Ciulla davasında görülen özgürlükten mahrumiyet, zorunlu ikâmet emrinin çıkartılması amacıyla bu tür bir mahrumiyet tedbirinin [bir kiinin] herhangi bir suç ilemesini... önlemek üzere makul ölçüde gerekli olduu telâkki edilen... bir tedbir olmaması sebebiyle, 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrasına da aykırıdır. Bunun sebebi, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinde kabul edilen 43

önleyici tedbir yetkisi, ceza kanunun uygulanmasına da balıdır ve bu yetkinin kullanımı belirli somut suçların ilenmesinin önlenmesine yönelik olmalıdır. 47 Özgürlükten mahrumiyet yetkisinin kullanımında bu tür bir art aranması, tabii ki hem söz konusu fiilin, hem de özgürlüü kısıtlanan kiinin bu fiili gerçekletirme ihtimalinin sarih olmasını gerektirmektedir. Ciulla davasında, Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin aldıı karar, 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası hükümlerini teyit eder mahiyettedir; Sözlemenin bu hükmüne istinaden alınan bir özgürlükten mahrumiyet tedbirinin haklı bir önleyici tedbir olarak addedilebilmesi için, bu tedbirin somut ve belirli bir suçun önlenmesine yönelik olarak alınmı olması gerekir. 47 Bu arta göre, özgürlükten mahrumiyeti haklı kılan fiilin söz konusu suçun ilenmesine yönelik bir teebbüs olması gerekir ki pek çok ülke kanunlarında bu durum balı baına bir suç addedilmektedir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin Ciulla davasıyla ilgili kararının bir benzeri de Jius-Litvanya davasında görülmektedir. Jius- Litvanya davasında, bavuru sahibi cinayet zanlısıdır. Ancak dava kanıt yetersizlii sebebiyle tıkanmıtır. Bunun üzerine bavuru sahibi, ceza usul kanununda yer alan, suç örgütleriyle balantı yoluyla bir kiiyi tehdit etmek olarak tanımlanan ve önlenmesine yönelik olarak kiinin alıkonulabilmesine yetki verilen, haydutlukla ilgili bir hüküm çerçevesinde gözaltına alınmıtır. Bu hüküm çerçevesinde hareket eden basavcı yardımcısı, altmı günlük bir gözaltı emri çıkarmı ve bavuru sahibinin bu emri temyiz bavurusu da mahkeme tarafından reddedilmitir. Bavuru sahibi aleyhinde belirli hiçbir suçlama getirilmemi ve bu önleyici gözaltı uygulamasıyla ilgili olarak da hiçbir soruturma yapılmamıtır. Gözaltı emrinin çıkarılmasından bir ay sonra, kiinin hakkında yeniden cinayet suçlamasında bulunulmu ve bu suçlama bavuru sahibinin gözaltında tutulmasının gerekçesi haline gelmitir. AHM, 44

hiç tereddütsüz, ilk önleyici gözaltı sürecinin cezaî takibatın yürütülmesiyle alâkalı olmamasından hareketle, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildiini tespit etmitir. 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası hükümlerine göre özgürlükten mahrumiyet tedbirinin amacının yalnızca cezaî yargılama sürecini balatmak olmaması gerekir. Yasal çerçevenin de, eer hâlâ serbest bırakılmadıysa, alıkonulan kiinin yetkili merci huzuruna çıkartılmasının özgürlükten mahrumiyet tedbirinin otomatik sonucu olmasına imkân vermesi gerekir. Yetkili merciin görevi, yargılama öncesi alıkoyma halinin devam edip etmeyeceine ve eer devamına karar verilirse de süresine karar vermektir. Kitapçıın bundan sonraki bölümlerinde, alıkoyma halinin devam ettirilmesi ve toplam süresinin belirlenmesinde hangi gerekçelerin arandıı konusuna deinilmektedir. Ancak bu sürecin, zanlıların özgürlüklerinden mahrumiyetiyle ilgili düzenlemelerin ayrılmaz bir parçası olması gerekmektedir. Örnein, AHM aslen bu artın gözetilmemi olması sebebiyle, Engel ve Dierleri-Hollanda davasında, bavuru sahibi askerlerin iledikleri iddia edilen suçların disiplin suçu mahiyetinde olması ve özgürlükten mahrumiyet tedbirinin yetkili yargı makamının denetimine tâbi olmaması neticesinde 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii kararına varmıtır. Sonuç olarak bu mahrumiyet, zanlıların yakalanması yetkisine istinaden haklı çıkarılamaz. Makul üphe Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrasında yer alan, kiinin bir suç ilediine dair makul bir üphe bulunması sebebiyle özgürlüünden mahrum edilebilecei ifadesi, yalnızca bu üphenin mesnetli olduu ve bu hükmün keyfî olarak uygulanmadıı durumları kapsamaktadır. üphe daima geçerli bir sebebe dayanmalıdır AHM, Murray-Birleik Krallık davasında, üphede dürüstlük ve iyi niyet 45

ilkelerinin aranmasının üphenin makul olmasında ayrılmaz bir unsur olduuna iaret etmitir; ancak söz konusu üphenin makul olabilmesi için üphelenilen kii ile söz konusu suç arasında objektif bilgilere ve gerçeklere dayalı bir iliki olması gerekir. Dolayısıyla, söz konusu kiiyi dorudan suçla ilikilendirecek fiillere ait kanıt, belge ya da bu tür adlî bulgular olması gerekmektedir. Yani, bir kiinin bir suç ilemesinde bir gösterge olarak ne kadar güvenilir olursa olsun duygu, içgüdü, varsayım ya da (etnik, dinî ya da dier) önyargılara dayandırılan bir gerekçeyle özgürlükten mahrumiyet gerçekletirilemez. Ancak bu durum, kanıtların kii hakkında hüküm verilmesine ya da bir suçlamada bulunulmasına yeterli olması gerektii anlamına gelmez; daha önce de ifade edildii gibi, Brogan- Birleik Krallık ve Murray-Birleik Krallık davalarında da görüldüü ekilde, 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası uyarınca alınmı bir özgürlükten mahrumiyet tedbiri çerçevesinde yürütülen bir sorgulama sürecinin amacı yalnızca, bu aamada kaçınılmaz olarak kesinleemeyecek olan suçla ilgili mevcut üphenin kanıtlanması ya da bertaraf edilmesine yönelik olası bir suçla ilgili takibatın derinletirilmesi olabilir. Ancak yine de, itibar edilen üphenin belli bir gerekçeye dayanması gerekir. Dolayısıyla, tek baına, kiinin geçmite bir suç ilemi olması benzer bir suç bile olsa gerçei, Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin Fox, Campbell ve Hartley-Birleik Krallık 48 davasıyla ilgili kararında da iaret ettii üzere, makul bir üphe için yeterli bir gerekçe oluturamaz. Bu davada, bavuru sahipleri geçmite terör suçundan hüküm giymilerdir. AHM, bu durumun dier bulgulardan da hareketle üpheleri güçlendirebileceini kabul etmekle beraber, aslen bavuru sahiplerinin özgürlüklerinden mahrumiyetinin yalnızca bu durumdan kaynaklandıını tespit etmitir. üphenin kiinin mevcut fiiliyle ilgili olması 48 30 Austos 1990. 46

arttır. Sadece, güvenilir ancak gizli bilgi bulunduu öne sürülerek Fox davasında olduu gibi özgürlükten mahrumiyet uygulamasının hukuka uygun olup olmadıını inceleyen mahkemeye bu bilgilerin iletilmemesi durumunda, makul bir üphe bulunduunun kabul edilmesi için yeterli bir gerekçe söz konusu olmayacaktır. K.-F.Almanya davasında bu tür bir makul üphe olduuna karar verilmitir. Bu davada ev sahibi, polise kiracılarının yükümlülüklerini yerine getirme niyetleri olmadıı iddiasıyla bavurmu, daha sonra bavuru sahibi olan kiracılar kira suçu iledikleri gerekçesiyle yakalanmılardır. Yapılan inceleme sonucunda, kiracıların verdikleri adresin bir posta kutusu numarasından ibaret olduu tespit edilmi ve kiracılardan birinin daha önceden iledii bir suçtan ötürü soruturmasının devam ettii görülmütür. Punzelt-Çek Cumhuriyeti davasında da AHM, makul bir üphe bulunduunu tespit etmitir. Bu davada, iki maazada görevli bir satıcının karılıksız olması sebebiyle tahsil edemedii iki çek söz konusudur. 49 Lukanov-Bulgaristan davasında AHM, bavuru sahibinin kamu fonlarının dier ülkelere tahsis edilmesinde ne kendisi ne de bir bakası için herhangi bir menfaat salama arayıında olduunu gösteren herhangi bir bilgi ya da bulgu olmadıını vurgulamıtır. Bu davada mulak bir ekilde belli pazarlıklar a atıf yapılmı olması da doal olarak Avrupa nsan Hakları Komisyonu tarafından bu tür bir gayri meru amaç güdüldüüne ilikin yeterli bir kanıt olarak deerlendirmemitir. Ancak, Lukanov davasında asıl mesele, bavuru sahibi hakkındaki suçlamaların çounun Bulgaristan kanunlarına göre cürüm tekil etmekte yeterli olmamasıdır. Bu durumda, bu davada bir suç söz konusu olmadıı nispeten net olmakla birlikte, AHM bazı durumların, ceza kanununa göre belirli bir suç kapsamına girmesi sebebiyle yasaklanmı fiiller olarak deerlendirilip 49 25 Nisan 2000. 47

deerlendirilmeyecei konusunun çok belirgin olmayabileceini de kaydetmitir. Yalnızca özgürlüünden mahrum edilen kii ve bir suç tekil edebilecek olaylar arasında bir iliki olduunu deil, aynı zamanda bu olayların iddia edilen suç kapsamına girdiini gösteren bulgulara da ihtiyaç vardır. Bu durum, özellikle yeni ya da pek bilinmeyen suç türleri için sorun yaratabilmektedir. Ancak, belli bir fiilin yasaklanmasına dair kanun hükmünün özellikle sıra dıı bir ekilde yorumlanması da üphenin makul olmadıı sonucuna varılmasına yol açabilir. Her ne kadar üphenin makul olup olmadıının tespiti, beklenen suçlar için söz konusu olmasa da bu gerekçeyle özgürlükten mahrumiyetin yalnızca belirli ve somut suçlar için geçerli olabilmesi ve bu tür bir mahrumiyetin suçun önlenmesi amacıyla makul ölçüde gerekli addedilmesine ilikin bu ortak art, kesinlikle, 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası hükümlerinin ihlâlinden kaçınmak için mahrumiyet tedbirinde de aynı düzeyde üphenin mevcudiyetinin kanıtlanması gerektii anlamına gelecektir. Dolayısıyla, kiinin gerçekletirdii fiilin bir suç ilenmesiyle balantılı olduunu gösterir yeterli objektif kanıta ihtiyaç duyulacaktır. Neler olabileceiyle ilgili birtakım önyargı ya da belirsiz korkulardan hareket edilmesi mümkün deildir. Yargılama öncesi alıkoyma ihtiyacı Her ne kadar bir suç ilediinden üphelenilen bir kii hakkında cezaî takibat balatmak ya da bir suçun ilenmesini önlemek, ilk bakıta üphelilerin özgürlüklerinden mahrum edilmelerinde haklı bir gerekçe olarak görülebilse de, bu durum bu amaçla balatılmı bir mahrumiyet tedbirinin sürdürülmesi için yeterli bir mesnet tekil etmez. Alıkoyma halinin devamı, hem bu uygulamanın ilk bata hem de hâlihazırda haklı olup olmadıını tespit etmek 48

üzere en kısa sürede yargı denetimine tâbi olmalıdır. Yalnızca, alıkonulan kiinin bir suç iledii ya da suç ilemeye teebbüs ettiine ilikin hâlâ makul bir üphenin geçerli olduu gerekçesiyle, alıkoyma uygulamasının hâlihazırda haklı olup olmadıı sorusunun cevabı müspet olamaz. AHM, ya hiçbir suç ilenmediinin anlaılması ya da kiinin bu suça itirak ettiine dair üpheleri bertaraf edebilmesi sebebiyle, kiinin ilk olarak özgürlüünden mahrum edilmesini takiben makul üphenin ortadan kalkabileceine iaret etmitir. AHM, müteaddit olarak bir üphenin mevcudiyetinin esas olduunu, ancak belli bir süre geçtikten sonra kiinin alıkoyulma halinin uzatılması için yeterli olmadıını belirtmitir. 50 Bunun sebebi, 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinde kiinin 50 10 Kasım 1969 tarihli Stögmuller-Avusturya davası, 12 Aralık 1991 tarihli Clooth-Belçika davası, 24 Austos 1998 tarihli Contrada-talya davası, Jius-Litvanya davası (asliye mahkemesi üphenin mesnetsiz olduu kararına varmıtır) ve 1 Austos 2000 tarihli Barfuss-Çek Cumhuriyeti davası. yargılanması sürerken salıverilmesi hakkının bulunmasıdır. Kiinin yargılanması devam ederken alıkoyulma halinin özgürlük karînesine ramen sürmesi de yalnızca, özgürlükten mahrumiyet tedbiriyle ilgili bir ya da birden fazla makul ve yeterli gerekçe olmasıyla mümkündür. Alıkoyma süresinin uzatılma sebepleri, yalnızca bu sebeplerin söz konusu kiinin içinde bulunduu artlara uygulanabilecei hallerle sınırlıdır. Dolayısıyla, hiçbir zaman, belli bir sabıka kaydı olan ya da bazı suçları ilediklerinden üphelenilen kiilerin yargılanmaları devam ederken salıverilme hakkından faydalanamayacaklarına dair bir kural getirilemez. Örnein, Caballero-Birleik Krallık davasında, bavuru sahibi tecavüze teebbüs suçundan tutuklanmıtır. Daha sonra, istisnasız tüm cinayet, katliam ve tecavüz zanlılarının kefaletle salıverilmelerini yasaklayan bir kanun hükmüne istinaden mahkeme tarafından bavuru sahibinin kefaletle tahliye talebinin reddedilmesi neticesinde de ngiltere idaresinin, 5. Madde 3. Paragraf hükümlerini ihlâl ettiine karar 49

verilmitir. 51 Böyle bir kanun kabul edilemez, zira bu kanun, mahkemenin kiinin özgürlüünden mahrum edilmesine ilikin artları dikkate almasını engellemektedir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin cinayet davalarında bile özgürlükten mahrumiyet süresinin uzatılmı olmasını haksız bulduunu hatırda bulundurmak gerekir. 52 Ayrıca, ilk bakıta özgürlükten mahrumiyet süresinin uzatılmasını haklı kıldıı düünülen sebepler, alıkoyma süresi uzadıkça haklılıını yitirebilir; bu sebeple tahliye taleplerinin önyargısız bir ekilde incelenmesi arttır. Alıkoyma süresinin uzatılmasıyla ilgili haklı sebeplerin artık mevcut olmaması ilk bata ya da daha sonraki bir aamada ancak hâlâ suçun ilendiine ilikin makul bir üphenin bulunması durumunda ise, kii kefaletle serbest bırakılmalıdır. Ancak bu durumda, tahliye, kiinin kovuturmaya katılmasının salanmasına yönelik bir takım teminatlara tâbi olabilir. Ancak, herhangi bir kii için özgürlükten mahrumiyet uygulamasının devamına ilikin hâlâ haklı sebepler gösterilebilmesine ramen, bu kiinin makul bir süre içinde mahkeme huzuruna çıkarılmasının salanması da gerekir. Bu art da bu tür bir özgürlükten mahrumiyet tedbirinin toplam süresini sınırlandırmaktadır. Yargılanma öncesi kiiyi alıkoyma gerekçeleri AHM, bir suç ilediine dair hakkında hâlâ makul üphe bulunan bir kiinin yargılanma 51 8 ubat 2000. 52 23 Eylül 1998 tarihli I.A.-Fransa davası; 26 Haziran 1991 tarihli Letellier-Fransa davası. 50

öncesi alıkoyulma halinin devamına ilikin dört gerekçe belirtmitir. 53 Bu gerekçeler: Kiinin kaçması riski; Yargı sürecine müdahale riski; Suçu önleme ihtiyacı; Kamu düzenini muhafaza etme ihtiyacıdır. Bir kiinin özgürlüünden mahrumiyet halinin devamı uygulamasını haklı göstermek için yukarıda belirtilen gerekçelerin bir ya da birkaçının kullanılmaması, bu gerekçelerin ancak kiinin durumuna gerçekten uygulanabileceinin yeterli ve açık bir ekilde 54 ortaya konmasından 53 Bir kiinin aleyhindeki delillerin gücü dikkate alınabilir ancak bu tek baına alıkoyma halinin devamı için yeterli bir gerekçe tekil etmez. Bkz. 27 Kasım 1991 tarihli Kemmache-Fransa davası (No.1 ve 2), Mansur-Türkiye davası ve 8 Haziran 1995 tarihli Sargın-Türkiye davası. 54 11 Temmuz 2000 tarihli Trzaska-Polonya davasında AHM, kiinin tahliye talebinin reddinde gerekçe olarak ileri sürülen tekrar suç ileyebilecei riskinin, ulusal makamların hiçbir kararında açık bir ekilde belirtilmemi olması sebebiyle geçersiz olduuna karar vermitir. sonra geçerli olması esastır. Bu gerekçelerin hiçbirinin geçerli olmaması halindeyse, 5. Madde 3. Paragraf hükümleri çerçevesinde kiinin tahliye edilmesi gerekir. Kiinin Kaçması Riski Kiinin kaçması riski, özellikle üphelinin ilk yakalanıı kolay olmamısa ve fırsatını bulduu anda kaçacak kiilerin söz konusu olması halinde, kolluk kuvvetlerini endielendiren bir unsurdur. Ancak, kaçmak için hiçbir engel olmasa bile özgürlükten mahrumiyet uygulamasını devam ettirmekte tek baına bu genel olasılıa itibar etmek yeterli deildir. 55 Her zaman, bu tür bir riskin mevcut olup olmadıını anlayabilmek için o davaya özgü 55 Bkz. Stögmuller-Avusturya davası. Bu davada, bir kiinin kanundan kaçması riskinin kaçma ya da ülke sınırları dıına çıkmasının kolay olması ya da bu ihtimalin bulunmasından kaynaklanmadıı belirtilmitir. 51

tüm koulların incelenmesi gerekir. lk dikkate alınacak koullar da elbette, sonuçları ve sonrasında kiinin katlanması gerekecek zararlar ne olursa olsun kiinin kaçmasına yol açabilecek olanlardır. Bu sonuç ve zararlar, söz konusu suç neticesinde kiiye verilecek cezanın özelliklerine balı olmakla birlikte, AHM, çok aır bir cezanın beklenebilecek olmasının tek baına alıkoyma halinin devamını haklı çıkarmayacaını müteaddit davalarda açıklamıtır. 56 Ayrıca, Mansur-Türkiye davasında AHM, kanıtların özelliklerinin iddia edildii ekilde bavuru sahibinin kaçması riskini dourmadıını tespit etmitir. 57 Geçmite, kiinin kendisine bir suç isnat edilmesini takiben kaçmı olduu durumlarda, takibatın sürdürülebilmesi için kiinin bir baka 56 Bkz. 10 Kasım 1969 tarihli Matznetter-Avusturya davası; Letellier-Fransa davası; 26 Ocak 1993 tarihli W.-sviçre davası; Yacı ve Sargın-Türkiye davası ve 17 Mart 1997 tarihli Muller-Fransa davası. 57 8 Haziran 1995. ülkeye iadesinin gerektii hallerde 58, net bir ekilde alıkoyulmaktan ikrah söz konusuysa, 59 belirli kaçma planlarının tespit edildii hallerde, 60 kiinin kaçmasını kolaylatıracak ekilde bir baka ülkeyle balantılarının olduu ya da takibatın kiinin bu tür balantılarının olmadıı bir ülkede sürdürüldüü durumlarda 61 58 Bkz. 25 Nisan 2000 tarihli Punzelt-Çek Cumhuriyeti davası. Bu davada, bavuru sahibi Almanya da yürütülen cezaî takibattan kaçmıtır. 59 Bu durum 10 Kasım 1969 tarihli Stögmuller-Avusturya davasında önemli bir unsur olarak tespit edilmitir. 60 10 Kasım 1969 tarihli Matznetter-Avusturya davası. Bu davada, kiinin ülke dıındaki bir hesaba havale gönderdii, yurtdıına bir ziyarette bulunduu ve bu ekilde yurtdıında balantılar kurduu tespit edilmitir. Ayrıca bkz. 6 Haziran 2000 tarihli eskz-çek Cumhuriyeti davası. Bu davada ise bavuru sahibi bir tanıdıına yüklü bir miktar para vermi, bir bakasının kimliini kullanarak bir otomobil satın almı ve sahte bir pasaport edinmitir. 61 26 Ocak 1993 tarihli W-sviçre davası. Bu davada bavuru sahibi bekâr bir erkektir ve ikâmetini Monte Carlo ya nakletmitir. Sık sık bir banka sahibi olduu Anguilla yı, ayrıca ngiltere, Almanya ve ABD yi ziyaret etmektedir. Bu ekilde sviçre dıında, kullanabilecei epey 52

ya da kiinin herhangi bir ülkeyle balantılı olarak birtakım problemler yaamasının söz konusu olduu durumlarda bir kaçma riskinden söz edilebilir. Ancak, cezanın iddetiyle ilgili olarak, bir kiinin özgürlüünden mahrumiyet halinin sürdürülmesinde tek baına kaçma riskini öne sürerek bu unsurlara istinaden bir gerekçe ortaya koymak mümkün deildir. Davanın kendine özgü koulları çerçevesinde bu tür bir (ya da birkaç) unsurun ne önem taıdıının tespit edilmesi gerekir yakın bir inceleme neticesinde bu unsurların bir bölümünün mevcut dahi olmadıı, dierlerinin yetersiz olduu ya da dier bazı unsurların kiinin fiilî davranılarıyla çeliki arz bir malî kaynak bulundurmaktadır ve ayrıca çeitli pasaportları da vardır. Punzelt-Çek Cumhuriyeti davasında ise, bavuru sahibinin yurtdıında çeitli ticarî temasları bulunmaktadır. 1 Austos 2000 tarihli Barfuss-Çek Cumhuriyeti davasında, bavuru sahibi Almanya ya kaçabilirse Alman vatandalıına geçebilecek ve bu da kendisinin Çek Cumhuriyeti ne iadesini imkânsız kılacaktır. ettii görülebilir. 62 Daha sonra ise, bu unsurun (ya da unsurların) fiilî durum itibarıyla kiinin kaçması riski bulunduunu ortaya koyup koymadıına bakarak önem derecesini belirlemek gerekir. Risk zaman geçtikçe azalacaından, yargılanma öncesi alıkoyulma süresi ne kadar uzunsa AHM de bu konudaki denetimini o kadar sıkı tutacaktır. Örnein, I.A.- Fransa davasında Mahkeme, be yıldan uzun sürdüü öne sürülen bir kaçma riskinin ortaya konu ekliyle ikna olmamıtır. Kiinin ailevî sebeplerden ötürü kalmak zorunda olduu ya da en azından kaçması ihtimalinin düük olduunun düünüldüü 62 10 Kasım 1969 tarihli Stögmuller-Avusturya davasında, bavuru sahibi (pilotluk brövesi olan bir kii) artlı tahliye edildii bir süre boyunca pek çok kez yurtdıına uçmu ve her seferinde geri dönmütür; bir seferinde geri dönüündeki ufak bir gecikmenin sebebi ise tatminkâr bir ekilde açıklanmıtır. Benzer bir ekilde, Letellier-Fransa davasında, bavuru sahibi daha önce serbest bırakıldıı dört haftalık bir süre boyunca hiçbir kaçma teebbüsünde bulunmamıtır. 53

durumlar olabilir. 63 Ayrıca, kiinin karakterinden, ahlâk anlayıından, statüsünden veya sorumluluklarından, 64 geride bırakmak zorunda kalacaı varlıı, geçmite serbest bırakıldıında gösterdii güvenilir tavırlar 65 ve adlî kovuturmaya katılmasını salamak için kendisine verilen teminatlardan 66 kaynaklanan 63 Bkz. Letellier-Fransa davası. Bu davada bavuru sahibi, küçük çocukları olan bir annedir. 64 Bkz. Letellier-Fransa davası. Bu davada bavuru sahibi, kendisinin tek gelir kaynaı olan bir irketin yöneticisidir. Matznetter-Avusturya davasında ise, bavuru sahibinin baka durumlarda kiinin kaçabilmesi ihtimalini önemli bir ekilde azaltacak ciddî bir rahatsızlıı olmasına pek itibar edilmemitir. Yacı ve Sargın-Türkiye davasında ise, bavuru sahipleri haklarında takibat açılması riskinin farkında olmalarına ramen kendi istekleriyle ülkelerine geri dönmülerdir. 65 Bkz. W-sviçre davası. 66 Wemhoff-Federal Almanya Cumhuriyeti davasında, bavuru sahibine sürekli olarak serbest bırakılmasını salamak için büyük miktarda bir kefalet temin edemeyecei intibaı verilmitir. Ancak, Letellier-Fransa davasında, ulusal mahkemeler kiinin serbest bırakılmasıyla ilgili yeterli güvencelerin bulunmadıını sebeplerden ötürü kaçma riski düük olabilir. Tüm unsurlar hem kaçmak hem de kaçmamakla ilgili dikkate alındıktan sonra genel bir risk deerlendirmesi yapılması gerekir. Elbette, neden kaçma riski bulunduu konusuna hiçbir açıklama getirilmeyen basmakalıp ifadelere dayalı bir yargı kararı hiçbir zaman AHM tarafından kabul edilebilir bulunmayacaktır. 67 Ayrıca, herhangi bir özgürlükten mahrumiyet tedbirinin sürdürülmesinde yegâne gerekçenin kiinin kaçması riski olması halinde, AHM, 5. Madde 3. Paragrafın son cümlesine göre, kiinin salıverilmesini durumada hazır bulunmasını salayacak bir teminata balamak mümkün olduunda, söz konusu kiinin serbest kanıtlayamamılardır. Ayrıca, Stögmuller-Avusturya davasında AHM, bavuru sahibinin netice itibarıyla teminatla tahliye edilmi olmasına ramen tahliyesinden uzun süre önce zaten kendisinin bu tür bir teminat verme talebinde bulunmu olduunu tespit etmitir. 67 Bkz. Yacı ve Sargın-Türkiye davası. 54

bırakılması gerektiini vurgulamıtır. 68 Ancak, bu tür teminatlar temin edilemese ya da güvenilir bulunmasa da, tüm davalarda, kiinin kaçmamasını salamak için özgürlükten mahrumiyet dıındaki dier uygun tedbirler de dikkate alınmalıdır. Bu tedbirler, kiinin belirli bir adreste ikâmet etmesinin istenmesi, seyahat evrakını ilgililere teslim etmesi veya sık sık polise bildirimde bulunmasının talep edilmesi eklinde olabilir. 69 endie olup, bu sebeple bir kiinin alıkoyulma halinin devamına karar verilmesi aırtıcı deildir. Sanık durumunda olan bir kii, rahatlıkla, serbest bırakılmasından istifade ederek, ahitlere aleyhte tanıklık yapmamaları dorultusunda baskı uygulama, 70 soruturmaya alınabilecek dier kiilere taktik verme, davaya karıan herhangi bir kiiye sorgulamada ne tür cevaplar vermesi gerektii konusunda hileye Yargı sürecine müdahale riski Yargı sürecine müdahale riski, yargı görevini yürüten herkesin paylatıı meru bir 68 27 Haziran 1968 tarihli Wemhoff-Federal Almanya Cumhuriyeti davası. 69 Stögmuller-Avusturya davasında AHM, bavuru sahibinin ülkeyi terk etmesinin önlenmesi için kendisinden pasaportunu teslim etmesi talebinde bulunulabileceini tespit etmitir. 70 Letellier-Fransa davasında, yargılamanın hazırlık aamasında ahitlere baskı uygulanması konusunda ciddî risk olduu kabul edilmi ancak bu riskin daha sonra azaldıı ve zaman içinde fiilen ortadan kalktıı tespit edilmitir. Bavuru sahibinin serbest bırakılması talebinin ilk olarak reddedilmesinden sonra bu davaya bakan tüm Fransız mahkemelerinin söz konusu riskle ilgili bu durumu gözardı etmi olması, bu riske istinaden özgürlükten mahrumiyet tedbiri alınmı olmasını kesinlikle haksız kılmaktadır. ahitlere baskı yapılması riski I.A.-Fransa davasında da tespit edilmitir. Ancak bu davada söz konusu riskin, yalnızca soruturmanın ilk aamasında geçerli olduu görülmütür. 55

bavurma 71 ve hatta çeitli belge ve dier somut kanıtları imha etme 72 veya tahkikatı kesintiye uratacak baka yöntemlere bavurma yoluyla 73 71 W.-sviçre davasında, bavuru sahibinin personelini sahte kanıt hazırlama ya da ahitlerle ibirlii yapma konusunda etkileme riski bulunduu tespit edilmitir. 72 Kanıtların gizlenmesi dorultusunda mahkemelerin duyduu endie, Wemhoff-Federal Almanya Cumhuriyeti davasında söz konusu suçların özellii (güvenin kötüye kullanılması ve bankaya ait malî kaynakların uygunsuz kullanımı) ve davanın son derece karıık olması sebebiyle haklı bulunmutur. Ancak, AHM, ulusal temyiz mahkemesinin bile bu riskin ortadan kalkıp kalkmadıına ilikin üpheleri olduunu tespit etmi ve takibatla ilgili hazırlıklarının tamamlanması aamasına ne kadar kısa sürede ulaılırsa mahkemenin bu endiesinin o ölçüde geçerli olamayacaına iaret etmitir. 73 Bkz. Clooth-Belçika davası. Bu davada AHM, bavuru sahibinin balangıçta birtakım farklı ve deiik ifadeler vermek suretiyle soruturmayı zorlatırmı olduunu tespit etmekle beraber, soruturmanın gerektirdii artların alıkoyma süresinin uzatılmasını haklı kılmadıını vurgulamıtır. Soruturma sürecinde alınması icap eden belirli tedbirlerin engellenmesi tehlikesinin bulunduu öne sürülüyorsa, bu tedbirlerin alınmasından sonra alıkoyma halinin devam etmesi haklı bulunmayacaktır. Clooth kendisi aleyhine bir dava açılmasını engelleyebilir. Ancak, bu ihtimallere yalnızca soyut düzeyde itibar edilemez; özgürlüünden mahrum edilen kii açısından bu ihtimalleri somut ve fiilî olarak destekleyen artların bulunması gerekir. 74 Ayrıca, çou durumda, bu ihtimaller soruturmanın ilerleyen aamaları ifadelerin alınması, bulguların teyit edilmesi tamamlandıktan sonra daha az geçerli olacak ve tüm soruturma süreci tamamlandıktan sonra da özgürlükten mahrumiyet uygulamasının sürdürülmesi için genellikle kabul edilebilir bir gerekçe olmaktan çıkacaktır. 75 Ancak, AHM her davasında bu artın yerine getirilmemi olması, 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildiine karar verilmesinde önemli bir unsur olmutur. 74 Trzaska-Polonya davasında, alıkoyma halinin devamında itibar edilen bu tür koullar bulunmadıı tespit edilmitir. 75 Bkz. Muller-Fransa davası. Bu davada, soruturma ve bavuru sahibinin mahkemeye çıkarılması, kiinin hüküm giymesinden yaklaık bir yıl önce gerçekletirilmitir. I.A.- Fransa davasında ise, bavuru sahibinin karısını 56

zaman, davaya özgü bulgular ııında deerlendirmesini yapacaktır. Bu bulgular bazı son derece istisnaî durumlarda, kiinin yargı huzuruna çıkarılıncaya kadar özgürlüünden mahrum edilmesini haklı kılabilir. 76 öldürürken yalnız olmayabilecei ihtimali balangıçta makul görülmekle birlikte, bu tezi destekleyen hiçbir kanıt bulunamaması sebebiyle, suçlunun herhangi bir ibirlii içinde hareket etmi olabilecei endiesi daha sonra ortadan kalkmıtır. 76 W.-sviçre davasında, davanın istisnaî içerii (altmı irketin yönetimini ilgilendiren bir dolandırıcılık suçu), el konulan belgelerin çok sayıda ve kasıtlı olarak karıık tutulmu olması, çok sayıda ahidin ifadelerinin alınmasının gerekmesi (bir bölümü yurtdıında olmak üzere), bavuru sahibinin sistematik olarak, salıverilme öncesi ve sonrası sorumlu tutulmasına yol açabilecek kanıtları ortadan kaldırma niyetini yansıtan davranıları (hesaplarda sahtecilik yapma ya da hesapları imha etme gibi), hâlihazırda bulunamayan kanıtların bavuru sahibi tarafından yok edilebileceine, sahte kanıt hazırlanabileceine ve ahitlerle suç ortaklıı yapılabileceine yönelik endieler ve soruturmanın Almanya da ilenen suçları da kapsaması sebebiyle, kiinin mahkemeye çıkartılıncaya kadar geçecek sürede bir ibirliine girmesi ciddî bir risk olarak tespit edilmitir. Bu çerçevede, üphesiz, takibatın çeitli safhalarında bavuru sahibinin kendisini aklayacak kanıtlar hazırladıı, evrak üzerine geçmi tarihler attıı ve ahitleri yönlendirdiine ilikin dava dosyasında yer alan Suçu önleme ihtiyacı Suçu önleme ihtiyacı, aır bir suçun söz konusu olduu durumlarda özgürlükten mahrumiyet uygulamasının sürdürülmesi için meru bir gerekçe olarak kabul edilir, ancak gelecekte suç ilenebilecei dorultusundaki endie haklı ve bu özel durumda alınacak tedbir de gerekli olmalıdır. Bu konularda deerlendirme yaparken, özellikle söz konusu kiinin geçmii ve kiilii bata olmak üzere, davayla ilgili tüm artların dikkate alınması gerekir. Dolayısıyla, bulgular önem kazanmaktadır. Ancak, bu durumun özgürlükten mahrumiyet halinin devamında yegâne gerekçe olmadıını vurgulamak gerekir; ayrıca bavuru sahibinin kaçması riski de bulunmaktaydı. sviçre idaresi bu davada ayrıca, bavuru sahibinin baka suçlar ilemesinin önlenmesi gereine de itibar etmitir. Bu gerekçelerle gerçekletirilen özgürlükten mahrumiyet uygulaması, bavuru sahibinin hileye müracaat etmesi ve kaçma riski haklı gerekçeler olarak deerlendirildii için ki AHM de bu görüü paylamaktadır, temyiz mahkemeleri tarafından incelenmemitir. 57

söz konusu kiinin geçmite davaya konu olan suça benzer ya da aynı tür suçtan hüküm giymi olması da, soruturmanın balangıç tarihinden itibaren kiinin alıkoyulması kararının verilmesine yol açan bir (ya da birkaç) suçtan hüküm giymesine kadar geçen sürede ilendii anlaılan dier suçlar da önem kazanacaktır. 77 Ancak, bu tür durumlarda kiinin alıkoyulma halinin devamı, söz konusu suçların tür ve iddetinin daha önceki suçlara benzerlik taımaması halinde doru olmayacaktır. 78 Ayrıca, kiinin artlı tahliye edildii dönemde baka suçların ilenmi olduu ihtimallerinin alıkoyma halinin devamı için öne sürülebilir 77 Assenov-Bulgaristan davasında olduu gibi. 78 Clooth-Belçika davası bir cinayet ve kundaklama davasıdır. Bu davada bavuru sahibi, daha önce büyük soygun teebbüsü ve firardan hüküm giymitir. Bavuru sahibinin çeitli silâhlı soygunlarla suçlandıı Muller- Fransa davasında ise, daha önceki olaylara atıfta bulunulmutur. kesinlikle kanıtlanması gerekir; 79 maddî sıkıntıların kiiyi baka suçlar ilemeye sevk edebilecei dorultusundaki argüman ikna edici olmaktan uzaktır. 80 Ayrıca, bavuru sahibinin psikiyatrik tetkiklerden geçmesi gerekebilecei, bu tetkiklerin kiinin tedavi olması gerektiini ortaya koyabilecei ve kii tedavi edilmeden alıkoyma halinin devamının doru olmayacaı da hatırda tutulmalıdır. 81 Buna ilâveten, özellii gerei gerçeklemesi uzak bir ihtimal olan bir suçun ilenmesi endiesine istinaden alıkoyma 79 Stögmuller-Avusturya davasında AHM, gerekçe olarak belirtilen ikayetlerin yalnızca bir bölümünün bu tür bir yargılamaya yol açabileceini vurgulamıtır. 80 Bu durum özellikle Stögmuller-Avusturya davasında söz konusudur. Bu davada bavuru sahibi, isnat edilen suçlarla balantılı faaliyet konusu tefecilik mesleini deitirerek havacı olmutur. 81 Clooth-Belçika davasında, psikiyatr, bavuru sahibinin hareketlerini kontrol etmesine imkân vermeyen ciddî ruhsal sorunlar yaaması sebebiyle uzun süre tedavi görmesi gerektiini bildirmitir. 58

süresinin uzatılmasını haklı kılmaya çalımak da doru deildir. 82 Kamu düzenini koruma ihtiyacı Sanıın korunması dahil olmak üzere kamu düzeninin muhafaza edilmesi ihtiyacı, Letellier-Fransa davasında alıkoyma halinin devamına mesnet tekil edebilecek bir gerekçe olarak tespit edilmitir. Ancak AHM, bu kararın istisnaî hallerde, yani söz konusu kiinin salıverilmesi durumunda, salıverildii andan itibaren fiilen kamu düzenine zarar verebileceinin kanıtlanması halinde haklı olabileceini vurgulamıtır. Dolayısıyla bu gerekçe, âdeta kiiye verilecek nihaî cezanın iddetini dikkate alarak kiiye bir gözaltı cezası 82 Bkz. I.A.-Fransa davası. Bu davada, bavuru sahibinin karısını öldürdüü iddia edilmektedir. Davada hiçbir ekilde, duyulan endieye dayanak tekil edecek bir bulgu yoktur. vermek için bir yol olarak kullanılamaz. Ya da sadece söz konusu suçun özellikleri sebebiyle itibar edilecek bir gerekçe olamaz. 83 Her ne kadar cinayet gibi aır bir suça verilecek tepkinin kurbanın yakınları ya da kamuoyu olarak kamu düzenine zarar verebilecei endielerini haklı göstermeye yeterli olabilse de AHM Letellier davasında, kamu düzeninin zarar gördüüne ilikin hiçbir somut bulgu olmadıına iaret ederek maktulün annesi ve kız kardeinin de bavuru sahibinin salıverilmesine itiraz etmediini vurgulamıtır. Ayrıca, I.A.-Fransa davasında cinayet kurbanının yakınlarının misilleme yapabileceine ilikin olarak öne sürülen endieler de hem mulak olmaları, hem de maktulün yakınlarının büyük bir bölümünün Lübnan da yaıyor olmalarından 83 Bkz. I.A.-Fransa davası. Bu davada AHM, ne suçun özelliine (bavuru sahibinin karısını öldürmü olması) ne de bu suçun ilendii artlara ilikin ulusal mahkemelerin verdii kararlarda gösterdii gerekçeleri ikna edici bulmutur. 59

hareketle, AHM tarafından imkân dahilinde görülmeyerek geçerli bulunmamıtır. Ayrıca AHM, bu gerekçenin yalnızca kamu düzeninin zarar görmesi tehlikesi bulunduu süre zarfında geçerli olabileceini vurgulamıtır. Belli bir suçun ilenmesini takiben ilk ok atlatıldıktan sonra kamuoyunun misilleme ihtimali de azalabilir. Kefalete ilikin artlar Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafında, kefalet hakkını güvence altına alan, kovuturma devam ederken kiinin kefaletle salıverilebilmesine imkân tanıyan salam bir karîne bulunmaktadır. Bu karîne, yargılanma süreci geciktikçe daha da pekimi olur. Kefaletle salıverilme talebi ancak, AHM nin tespit ettii dört gerekçe söz konusuysa haklı olabilir: sanıın kaçması, yargı sürecine müdahale, suçun önlenmesi ve kamu düzeninin korunmasına ilikin tehlikelerin bulunması yukarıdaki paragraflarda ele alınan artlar çerçevesinde. Kefaletle salıverme, sanıın durumaya gelmesini salamaya yönelik bir tedbir olduu için, belirlenecek kefalet miktarının da bu amaca uygun olması gerekir. Neumeister-Avusturya 84 davasında, ulusal makamlar kefalet miktarını yalnızca bavuru sahibine atfedilen zararın tutarını esas alarak hesaplamıtır. AHM ise, kefalet miktarının sanıın yol açtıı zararın tazminini deil, sanıın durumaya katılmasını salayacak düzeyde olması gerektiine iaret ederek, bu durumun 5. Madde 3. Paragraf hükümlerine aykırı olduu kararına varmıtır. Salıverme karılıı talep edilen kefalet, sanık üzerinde makul düzeyde güvenlii salamak için gerekenden daha aır bir yük oluturmamalıdır. Sanıın durumada hazır bulunmasını salamak için gereken güvenlik tedbirinin özellikleri ve tutarı, duruma öncesi sanıın alıkoyulmasını haklı kılan gerekçeye uygun olmalı ve bu 84 27 Haziran 1968. 60

gerekçeden hareketle belirlenmelidir. Bu amaçla maddî bir teminat talep edilebilse de 85 bu teminatın miktarı sanık, sanıın serveti ve teminatı salayan kiiyle olan ilikisi dikkate alarak belirlenmelidir. Yetkili makamların sanıın servetine ilikin kendilerine iletilen bilgi çerçevesinde kefalet miktarını doru bir ekilde belirleme sorumluluklarının bulunmasının yanı sıra, sanıın da kendisine ait servete ilikin bilgi vermesi gerekir. Sanıın kaçması ihtimali karısında yeterince caydırıcı olmanın ötesinde yüksek bir kefalet tutarı belirlenmesi, kefalet hakkının ihlâli anlamına gelir. 86 Maddî teminatların dıında, kiinin pasaportunu teslim etmesi gibi teminatlar da aynı ekilde, sanıın durumada hazır bulunmasını salamaya yönelik olarak talep edilebilir. 87 Ancak, sanıın kaçma ihtimalinin yüksek olduunun kanıtlandıı bazı özel durumlarda 85 Wemhoff-Federal Almanya Cumhuriyeti davası. 86 Neumeister-Avusturya davası. 87 Stögmuller-Avusturya davası. kefalet miktarı ne olursa olsun, yetersiz görülebilir. Punzelt-Çek Cumhuriyeti davasında, ulusal mahkemeler bavuru sahibinin kefaletle serbest bırakılması talebini reddetmi (bavuru sahibi 15,000,000 CZK ya varan bir kefalet ödeme talebinde bulunmutur), bir tek artı dikkate alarak o da bavuru sahibinin salık sorunlarıdır ve bavuru sahibinin 30,000,000 CZK tutarında bir kefalet ödemesi kouluyla bavuru sahibinin tahliye talebinin deerlendirilebileceini ifade etmitir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi bu durumda, bavuru sahibinin gerçekletirdii fiilleri de dikkate alarak (bavuru sahibi 28,400,000 CZK tutarında iki adet karılıksız çek vermitir; tutuklanmadan önce, 338,856,000 CZK ve 236,000,000 CZK tutarında iki maaza satın almak için, 150,000,000 CZK lık taksitlerle ödeme yapma taahhüdünde bulunmutur), kefaletle salıverilme talebinin reddedilmesinin ve mahkemenin bavuru sahibinin belirttiinden daha yüksek bir kefalet bedeli tespit etmi olmasının 5. Madde 3. 61

Paragraf hükümlerini ihlâl etmediine karar vermitir. 88 Yargılama öncesi alıkoyma süresinin uzunluu Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafında, yargılama esnasında özgürlükten mahrumiyet süresinin hiçbir zaman makul bir süreyi geçmemesi gerektii belirtilmektedir. AHM, müteaddit davalarda u karara varmıtır: Bir davada alıkoyma halinin sürdürülmesi, ancak, masumiyet karînesine ramen özgürlük hakkından feragat edilmesini gerektirecek ölçüde 88 25 Nisan 2000; AHM bu davada bavuru sahibi hakkında bir baka ülkeye iadesine yönelik ilemler balatıldıı için bavuru sahibinin tekrar alıkonulabileceine de iaret etmitir. aslî bir kamu menfaati bulunduuna dair açık bulgular olması halinde haklıdır. 89 AHM ayrıca, tutuklanan kiinin bir suç ilediine dair makul bir üphenin mevcudiyetinin, alıkoyma halinin sürdürülmesinin hukuka uygunluunda olmazsa olmaz bir art olduunu düünmekle birlikte, belirli bir süre geçtikten sonra bu artın artık yeterli olmayacaını da vurgulamıtır. Dolayısıyla, AHM, yargı makamlarının belirttii dier dayanakların özgürlükten mahrumiyeti haklı kılmaya devam edip etmediine bakacaktır. Bu tür dayanakların mevcut olması ve uygun ve yeterli bulunması halinde, AHM bir sonraki aamaya geçer ve yetkili makamların takibat esnasında özel bir titizlik gösterip göstermediine bakar. 90 Avrupa nsan Hakları Mahkemesinin alıkoyma hali olarak telâkki ettii süre, kiinin 89 Bkz. Punzelt-Çek Cumhuriyeti davası vb. 90 Bkz. W.-sviçre davası, Assenov-Bulgaristan davası ve Punzelt-Çek Cumhuriyeti davası. 62

yakalandıı andan balayan ve salıverilmesine kadar devam eden süredir. Kii mahkemesi devam ederken serbest bırakılmamısa söz konusu sürenin, birinci derece mahkeme bir karara (beraat ya da mahkûmiyet) vardıı anda sona erdii düünülür. Sanık birinci derece mahkemede hüküm giydikten sonra devam eden alıkoyma örnein temyiz aamasında süresi dikkate alınmaz. AHM, 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinin, 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrası hükümleri uyarınca, sanıın mahkemede hüküm giymesinden sonra alıkoyulma halinin devam etmesi durumunu kapsamadıına karar vermitir. 91 Ancak, temyiz mahkemesi tarafından ilk karar bozulur ve yeniden yargılama kararı verilirse, kararın bozulmasından yeniden yargılama sonucu verilecek karara kadar geçen süredeki alıkoyulma da dikkate alınır. 92 Bu durum, ilk mahkeme kararı bozuluncaya kadar verilen cezaya istinaden devam eden mahkûmiyet 91 28 Mart 1990 tarihli B.-Avusturya davası. 92 Punzelt-Çek Cumhuriyeti davası. süresinin de 5. Madde 3. Paragraf çerçevesinde yargılama öncesi alıkoyulma hali olarak addedilecei anlamına gelmez. 93 Ayrıca, her ne kadar AHM yalnızca, Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin bir devlet tarafından imzalanarak onaylanmasını takip eden sürede o devlet tarafından gerçekletirilen alıkoyma uygulamalarını deerlendirme yetkisine sahipse de, söz konusu devletin Sözlemeyi onayladıktan sonraki uygulamalarının makul olup olmadıının tespit edilmesinde, o devletçe Sözlemenin onaylanması öncesinde gerçekletirilen alıkoyma uygulamalarının sürelerinin de AHM tarafından dikkate alınacaını unutmamak gerekir. 94 Neyin makul olduunun tespitinde AHM, hiçbir zaman, yargılama öncesi azamî bir alıkoyulma süresi vardır, eklinde bir görüü kabul etmemitir. Zira böyle bir yaklaım soyut 93 I.A.-Fransa davası. 94 Mansur-Türkiye davası, Trzaska-Polonya davası, Jius- Litvanya davası ve Kudla-Polonya davası. 63

bir deerlendirme yapılmasına yol açar. Halbuki kararın her zaman, her bir davaya ait bütün özellikler dikkate alınarak verilmesi gerekir. 95 Ne kadar kısa olursa olsun, her zaman her sürenin haklılıının kanıtlanması gerekir. AHM hukuku, davanın kendine özgü artlarının önemini kanıtlamıtır. Bir yıldan uzun süreler aırı uzun 95 Stögmuller-Avusturya davası, W.-sviçre davası, Wemhoff- Federal Almanya Cumhuriyeti davası. W.-sviçre davasında hâkim Pettiti nin karı görüünde belirttii karılatırmalı incelemelerden çıkarılan ortalama süreleri hatırda tutmak gerekir. Bu süreler genel olarak, iki ya da üç aydan, ekonomik suçlarda ve iflâs halinde ise bir yıldan daha kısadır. Bu rakamlar Avrupa Konseyi nin genileme sürecinden sonra geçerli olmayabilir ancak yine de bir davada yargılama öncesi alıkoyma süresinin çok daha uzun tutulmasını gerektiren unsurlar olup olmadıının tespitinde bir balangıç noktası olmaya devam edebilirler. Ayrıca, 5. Madde 3. Paragrafta öngörülen makul olma teminatı yalnızca özgürlüünden mahrum edilen kiiler için geçerlidir. AHM nin, tüm cezaî takibatlar için geçerli olan 6. Madde 1. Paragraf hükümlerine göre cezaî takibat süresinin makul olması artının, kabul edilebilirlik bakımından bir kural olarak benimsenmemesi dorultusundaki kararlarını da dikkate almak gerekir, zira bavuru sahipleri her zaman alıkonulmadıı hallerde gecikme konusunda daha fazla esneklik salanabilir. I.A.-Fransa ve B.-Avusturya davalarında AHM, 6. Madde 1. Paragraf hükümlerinin deil, 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildiini tespit etmitir. telâkki edilse de 96 iki ilâ üç yıl arasındaki süreler çeitli davalarda hem kabul edilebilir hem de kabul edilemez bulunmutur. 97 Benzer bir ekilde, üç ilâ dört yıllık süreler de bazı davalarda kabul edilebilir, bazılarında ise kabul edilmez bulunmutur. 98 Be yılı aan süreler haklı bulunmamıtır. 99 ç hukukta yargılama öncesi sanıın azamî ne kadar bir süre alıkonulabileceine ilikin bir hüküm bulunması, Sözlemeye uygunluk açısından bir sorun tekil etmez. 96 Jius-Litvanya davası (14 ay 26 gün). 97 Letellier-Fransa davası (2 yıl 9 ay); Punzelt-Çek Cumhuriyeti davası (2 yıl 6 ay); Stögmuller-Avusturya davası (2 yıl 1 gün); Kudla-Polonya davası (iki yıl dört ay üç gün). 98 Bu tür bir süre, W.-sviçre davasında kabul edilebilir bulunmutur (4 yıl 3 gün). Ancak, Clooth-Belçika (3 yıl 2 ay 4 gün), Muller-Fransa (3 yıl 11 ay 27 gün), eskz-çek Cumhuriyeti (3 yıl 3 ay 7 gün), Trzaska-Polonya (3 yıl 6 ay), Barfuss-Çek Cumhuriyeti (3 yıl 5 ay 19 gün) davalarında bu süre kabul edilmez bulunmutur. 99 27 ubat 1992 tarihli Birou-Fransa davası (5 yıl 2 ay 27 gün) (dostâne çözüm bulunan bir dava); I.A.-Fransa davası (5 yıl 3 ay) (ancak bu davada süreye ilikin gerekçeler bu süre sona ermeden çok önce ortadan kalkmıtır). 64

Ancak, tek baına bu tür bir azamî süreden hareket etmek, aslen bir davanın kendine özgü koullarının makul bir süre geçip geçmediini belirlemesi sebebiyle, yanıltıcı olacaktır. Uzun süreli alıkoyma uygulamalarının kabul edilebilir bulunduu davalar, daha ziyade, suçun özellikleri 100 ve/veya olaya karıan potansiyel üpheli sayısı ya da sanıın davranıları sebebiyle davanın karmaık olmasından kaynaklanan birtakım zorlukların bulunduu davalardır. Ancak, bir davanın özellikle karmaık bir hal almasına yol açan unsurlar, yalnızca ilgili makamların takibat esnasında fiilen gerekli titizlii göstermi olduu durumlarda 101 özgürlükten mahrumiyetin 100 Bu durum özellikle dolandırıcılık suçları için geçerlidir. Ancak, çok sayıda evrakın incelenmesi ve çok sayıda tanıın ifadelerinin alınması gereken dier davalar için de geçerlidir. Örnein, 26 Ocak 1993 tarihli W.-sviçre davası (altmı irketin yönetiminin dahil olduu büyük bir dolandırıcılık davası). 101 Her ne kadar bu art tüm davalarda aransa da AHM, bu artın reit olmayan bir kiinin söz konusu olduu 28 Ekim 1998 tarihli Assenov-Bulgaristan davasında özellikle önemli olduunu tespit etmitir. süresinin uzatılması için bir gerekçe olabilir. 5. Madde 3. Paragraf hükümleri ihlâlleri çounlukla yargılama öncesi davanın tetkik aamasında uzun süre hiçbir ilem yapılmamı olması, 102 bilirkiilerden kaynaklanan gecikmeler, 103 imkân ya da çalıma artlarının yetersizlii, 104 personel sıkıntısı 105 ve bir ahidin güvenlik sebebiyle 102 Assenov-Bulgaristan davası. Bu davada aslen bir yıl boyunca hiçbir ilem yapılmamıtır. Punzelt-Çek Cumhuriyeti davasında ise, birinci derece mahkeme, ilk kararı bozulduktan ancak on ay geçtikten sonra dava hakkında ikinci kararını vermitir. Barfuss- Çek Cumhuriyeti davasında, davanın karmaık bir dava oluundan baka hiçbir mazeret ortaya konmaksızın sanıın hakkında bir suçlama getirilmesi ve gözaltına alınıı arasında 11 aylık bir süre geçmi ve daha sonra da soruturmanın devamı kararıyla sanık hakkındaki kararın bozulması ve ilk duruma arasında da sekiz aylık bir gecikme daha söz konusu olmutur. 103 Genellikle bilirkii raporunun belirlenen tarihte takdim edilemeyii; bkz. Clooth-Belçika davası. 104 Assenov-Bulgaristan davası. Bu davada AHM, bavuru sahibi tahliyesi talebiyle her temyiz bavurusunda bulunduunda, ilgili makama evrakın bir nüshasının deil, aslının gönderilmesi sebebiyle soruturmanın askıya alınmı olmasından ötürü gereksiz zaman kaybedildiini tespit etmitir. 105 Personelin yeterli düzeyde olması açısından Stögmuller- Avusturya davası; Clooth-Belçika ve Muller-Fransa davalarında ise terfi, yeni atamalar ve emeklilik sebebiyle bir davaya bakan 65

kimliinin gizli tutulmasının gerekmesi 106 sonucunda ortaya çıkmaktadır. Verilmesi söz konusu olan cezanın aırlıına istinaden, davayla ilgili gerçekler örnein, tutuklanan kiinin bir ailesi ve istikrarlı bir hayatı olması ve zaman içinde kiinin bir hileye bavurması ya da kaçması tehlikesinin ortadan kalktıı haller tamamen göz ardı edilerek mahkemelerin yargılama öncesi alıkoyma sürelerini uzun tuttuu durumlarda kesinlikle 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinin ihlâli söz konusudur. Bu durum, Ilijkov- Bulgaristan davasında tespit edilmitir. Bu davada bavuru sahibi, yargılama öncesi üç yıl dört ay alıkonulmutur. 107 Ayrıca bu davada AHM, ulusal mahkemelerin ortaya koyduu kanıtları da bavuru sahibinin salıverilmesini kiilerin deimesi söz konusudur. Trzaska-Polonya davasında, tetkik hâkiminin hastalanmasından sonra mahkemede görevli hâkimlerin deitirilmesinin gerekmesi sebebiyle dokuz ay boyunca duruma yapılmamıtır. 106 Clooth-Belçika davası. 107 26 Temmuz 2001. temin edecek hiçbir istisnaî art bulunmadıına dair kabul edilmez bulmu ve bu konuda ispat yükünü alıkonulan kiiye aktarmıtır. Öte yandan, yargılama öncesi alıkoyma süresinin uzatılmasının gerekçelerini ortaya koymak yükümlülüü ise alıkonulan kiiye deil, ilgili mercilere aittir. Karmaık davalarda AHM nin, görevlilerin soruturmayı en kısa süre içinde gerçekletirdiine ve herhangi bir imkânsızlık ya da personel veya ekipman sıkıntısı sebebiyle bir gecikme olmadıına kâni olması halinde, uzun süreli alıkoyma hali kabul edilebilir bulunmutur. 108 Bu tür durumlarda, istisnaî özellikleri olan bir dava için bu davanın özel olarak oluturulmu bir birim tarafından ele alınmı olması ya da mevcut kaynaklara ilâveten ek kaynak yaratılmı olması özellikle önem kazanabilir. Ancak her eyden önce, kovuturmayla ilgili ilemlerin toplam süresinin takip edildii ve bu süreci hızlandırmak için 108 Örnein W.-sviçre davası. 66

gereken her çabanın sarf edilmi olduunu gösterebilmek arttır. Bu tür bir takip uygulaması ve ilemlerin hızlandırılmasının teviki, tahliye talebi söz konusu olduunda mahkemenin özellikle yerine getirmesi gereken bir sorumluluk olacaktır. AHM, üpheli bir kiinin herhangi bir ekilde yargıyla ibirlii yapma yükümlülüü bulunduunu düünmez. Ancak üphelinin bu ekilde davranmaması, genel anlamda soruturma sürecinin ilerlemesini yavalatan bir unsur telâkki edilir. birlii yapılmaması ve soruturma sürecinin fiilen engellenmesi de yargılama öncesi toplam alıkoyma süresinin aırı uzun olup olmadıının tespitinde dikkate alınacaktır. 109 Hiçbir durumda, soruturma sürecinin engellenmi olduu iddiası, zaten makul olma sınırlarını amı bir yargılama öncesi alıkoyma süresinin uzunluunda mazeret olarak öne sürülemez. 110 Jablonski-Polonya davasında, 111 ulusal mahkemeler, bavuru sahibinin alıkoyma süresinin, kii daha önce kendisine zarar verdii ve dolayısıyla yargı sürecini tıkadıı gerekçesiyle, kanunen öngörülen süre sınırlamasını (üç yıl) aması dorultusunda karar vermitir. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, ulusal mahkemelerin bavuru sahibinin yargılama sürecinin aksamadan yürütülebilmesini salamak için alıkoyulması halinin devamı dorultusunda verdikleri kararda, kefalet ya da polis gözetimi gibi alternatif bir önleyici tedbir dikkate almamı olmaları sebebiyle, 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinin ihlâl edilmi olduu kararına varmıtır. 3. Hüküm giymi suçlular 109 W.-sviçre davası. Bu davada bavuru sahibi, altmı irketin yönetimini ilgilendiren bir dolandırıcılık suçunu aratıran yetkililere ifade vermeyi reddetmitir. 110 Stögmuller-Avusturya davası. 111 21 Aralık 2000. 67

Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrasında, yetkili mahkeme tarafından mahkûm edilmesi üzerine bir kimsenin usulüne (hukuka) uygun olarak hapsedilmesi hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm çerçevesinde, hüküm giymek, ilenen suç neticesinde suçlu bulunmaktır. Hüküm giymek tabii ki yargılama öncesi alıkoyulma ve dier önleyici tedbirleri kapsamaz. Bir suçtan hüküm giydikten sonra hapis cezası çekme eklindeki tipik durumla birlikte, 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrası ayrıca, ruhsal durumunda bozukluk olan ve bir suçtan hüküm giymi bir kiinin tedavi amacıyla bir akıl hastanesine kapatılmasını da kapsar. Mahkûmiyet kararı, cezaî takibat ya da disiplin soruturması sonrasında suçun sabit olması neticesinde verilir. Sözlemede kastedildii ekilde mahkûmiyet, asliye mahkemesi (birinci derece mahkeme) tarafından verilen karar olup temyiz öncesi alıkoyma hali de bu madde hükümleri kapsamında deerlendirilir. Wemhoff davasında AHM u kararı vermitir: Birinci derece mahkemede hüküm giyen bir kii, o ana kadar alıkonulmu olsun olmasın, mahkûmiyet sonrası özgürlükten mahrumiyete yetki verilen 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrası kapsamında deerlendirilir. Mahkûmiyet sonrası ifadesi, nihaî mahkûmiyetle sınırlı olarak yorumlanamaz. Ayrıca, B.-Avusturya davasında AHM u karara varmıtır: Temyiz ya da davanın yeniden incelenmesi aamasında alıkonulan kiinin, Sözlemenin 6. Maddesinde belirtilen artlara uygun olarak görülen davasında hüküm giydiini göz ardı etmemek gerekir. Burada birinci derece mahkeme tarafından yargılanmaktan bahsedilmektedir. Mahkûmiyet kararının yetkili mahkeme tarafından verilmi olması gerekir. Yani, davaya 68

bakma yetkisi olan, ayrıca, idareden ve taraflardan baımsız ve yeterli hukukî teminatlar salayabilecek bir kurum her ne kadar üyelerinin hukukçu olması gerekmese de. 112 Polisin, savcının, askerî bir kumandan ya da idarî bir merci tarafından verilen kararlar bu artları yerine getirmez. Mahkûmiyet kararı, Sözlemeye taraf olan ya da olmayan bir ülkede, yabancı bir mahkeme tarafından da verilmi olabilir. 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrası hükümlerinin uygulanabilmesi için önemli olan, hüküm giyen kiinin cezasını Sözlemeye taraf olan bir ülkede çekmesidir. 113 Mahkûmiyet kararının yabancı mahkemeler tarafından verildii davalarda yeterli hukukî teminat meselesi, Drozd ve Janousek-Fransa ve spanya davasında gündeme gelmitir. Bu davada AHM, Sözlemeye taraf olmayan bir ülkenin mahkemeleri tarafından 112 X.-Avusturya davası (1968 ve 1969); De Wilde, Ooms ve Versyp-Belçika davası; Engel-Hollanda davası; Eggs- sviçre davası; Neumeister-Avusturya davası. 113 X.-Federal Almanya Cumhuriyeti davası; 26 Haziran 1992 tarihli Drozd ve Janousek-Fransa ve spanya davası. verilen bir mahkûmiyet kararı açık bir ekilde mahkemenin dava hakkında karar vermekten imtina etmesi neticesinde verilmedii sürece, bu mahkûmiyetin yerine getirilmesinin, 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrası kapsamında deerlendirilecei kararına varmıtır. 114 Alıkoyma uygulamasının hukuka uygunluu artı, verilen mahkûmiyet kararının deil, yalnızca alıkoymanın hukuka uygun olmasını gerektirir. Yani, alıkoyma uygulamasının ulusal hukuka ve Sözlemeye uygun olması gerekir. Hukuka uygunluk artı, yetkili mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararında belli bir hapis cezasının gerekçesinin bulunması ve cezanın verilmesine yol açan durumun da suç ilendii tarihte ulusal hukuka göre hapis cezası vermeyi gerektirecek bir suç tekil etmesi gerektii anlamına gelir. Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrası 114 Bu davada bavuru sahipleri, Andorra daki mahkemelerin verdii cezayı Fransa da çekmitir. Ayrıca bkz. 24 Ekim 1995 tarihli Perez Fransa davası. 69

uyarınca, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, ulusal mahkeme tarafından verilen bir mahkûmiyet kararının ya da cezanın hukuka uygun olup olmadıını inceleyemez. 115 Aynı ekilde, bu madde çerçevesinde, bir kii ne hapis cezasının süresi ve doru olup olmadıını 116 ne de hapis artlarını sorgulayamaz. 117 115 Krzycki-Federal Almanya Cumhuriyeti davası; Weeks- Birleik Krallık davası. 116 Weeks-Birleik Krallık davasında, bavuru sahibi ömür boyu aır hapis cezasına çarptırılmıtır. AHM bu davada, Sözlemenin 5. Maddesini deil, 3. Maddesinde belirtilen insanlık-dıı cezalandırmanın yasaklanması hükmünü dikkate almıtır. 117 15 Kasım 1996 tarihli Bizzoto-Yunanistan davası. Bu davada, bavuru sahibi alıkonulan yer ve alıkoyulma koullarından ikayetçi olmutur. AHM, her ne kadar özgürlükten mahrumiyet gerekçesi ve alıkoyulma koulları arasında bir ölçüde iliki olması gerekse de, bavuru sahibinin alıkoyulmasının hakkında verilen mahkûmiyet kararı neticesinde olduunu, ve dolayısıyla 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrası kapsamına girdiini tespit etmitir. Ayrıca bkz. Ashingdane-Birleik Krallık davası. Bizzoto davasında AHM, alıkonulan yer ve alıkoyulma Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrasına göre, verilen mahkûmiyet kararı ve alıkoyma arasında yalnızca kronolojik deil, aynı zamanda bir sebep-sonuç ilikisi de olması gerekir. Dolayısıyla, hüküm giymi bir kiinin mahkeme tarafından bir süre hapis cezasına çarptırılması ve idarî bir karar neticesinde alıkoyulma halinin sürmesi halinde 5. Madde 1. Paragraf (a) fıkrası, idarî hapis kararı ve mahkemenin ilk verdii ceza arasında yeterli bir iliki olan kiinin hapis halinin devamını da kapsar. 118 Bu madde kapsamına girmesi için, alıkoyma halinin yalnızca zaman açısından bir koullarının Sözlemenin 3. Maddesi kapsamında ele alınabileceine iaret etmitir. 118 24 Haziran 1982 tarihli Van Droogenbroeck-Belçika davası. Bu davada bavuru sahibi ceza mahkemesi tarafından iki yıl hapis cezasına ve on yıl kamu hizmeti görme cezasına çarptırılmıtır. ki yıllık hapis cezasını tamamladıktan sonra bavuru sahibi, ortadan kaybolmasını müteakiben iki defa dare kararıyla özgürlüünden mahrum edilmitir. AHM, hapis cezası ve kamu hizmeti görme cezasının ayrılmaz bir bütün tekil ettii kararına varmıtır. 70

mahkûmiyet kararını takip etmesi deil, aynı zamanda verilen mahkûmiyet kararından kaynaklanan, bu mahkûmiyet kararını takiben, bu mahkûmiyet kararına balı veya mahkûmiyet kararının bir gerei olarak gerçeklemesi gerekir. 119 Weeks-Birleik Krallık davasında AHM, kiiyi salıvermeme ya da yeniden hapsetme dorultusundaki kararın mahkûmiyet kararını veren mahkemenin bu kararı verme gerekçeleriyle tutarlı olmaması halinde sebepsonuç ilikisinin söz konusu olamayacaı kararına varmıtır. Bu durumda, ilk bata hukuka uygun olan bir alıkoyma hali, keyfî bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasına dönüecek ve dolayısıyla 5. Maddeye aykırı olacaktır. 4. Kiinin adesi 119 5 Kasım 1981 tarihli X.-Birleik Krallık davası; Van Droogenbroeck-Belçika davası; Weeks-Birleik Krallık davası. Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (f) fıkrasında, bir kiinin... kendisi hakkında sınır dıı etme ya da geri verme ileminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne (hukuka) uygun olarak yakalanması veya tutulmasına izin verilmektedir. Kiinin sınır dıı edilmesi ya da iadesi aslen gerçeklemese ya da resmî bir iade talebi ya da kararı söz konusu olmasa da, soruturmanın tamamlanmı olması kaydıyla, alıkoyma hali bu madde kapsamına girer. Soruturma, 5. Madde 1. Paragraf (f) fıkrası uyarınca ilem anlamına gelecektir. Bu maddede, kiinin (genellikle bir yabancının) sınır dıı ya da iade edilmesinden önce yetkili makamlar tarafından yakalanması ya da alıkonulması durumuna ilikin birtakım artlar bulunmaktadır. Örnein, yakalama ya da alıkoymanın hukuka uygun olması, yani ulusal hukuka ve Sözlemeye uygun olması ve keyfî olmaması gerekir. 71

Her ne kadar Strazburg makamları alıkoyma halinin hukuka uygunluu ve iadenin hukuka uygunluunu birbirinden ayırsa da, 120 alıkoymanın hukuka uygun olup olmadıının belirlenmesinde, özellikle ulusal kanunlarda alıkoyma ve iade ilemlerinin hukuka uygunluu arasında bir iliki kurulmu olduu hallerde iade ileminin hukuka uygunluunun genellikle bir mesele olduunu tespit etmitir. Bu sebeple, iade ya da sınır dıı etmeyi alıkoymanın hukuka uygun olup olmadıı belirleninceye kadar ertelemek gerekir, zira bu tespitin sonucu bizzat iade ya da sınır dıı etmenin hukuka uygunluunu etkileyebilir. Ayrıca, 5. Madde 4. Paragrafta salanan teminatlar uyarınca, iade ya da sınır dıı etme ilemlerini, bir mahkeme tarafından alıkoymanın hukuka uygunluu tetkik 120 Caprino-Birleik Krallık davası (1975). Bu davada Avrupa nsan Hakları Komisyonu, hukuka uygun bir sınır dıı ilemi balatılmı ve ciddî bir ekilde takip ediliyorsa, bu ilemin neticesinin alıkoyma gerekçesi olamayacaı kararını vermitir. edilinceye ve gerekirse, tahliye kararı verilinceye kadar ertelemek gerekir. ade amacıyla kiinin alıkoyulması uygulamasının hukuka uygunluu meselesi Bozano-Fransa davasında görülmektedir. Bu davada AHM, bavuru sahibinin alıkoyulmasının hukuka uygun olmadıını ve dolayısıyla 5. Madde 1. Paragraf (f) fıkrasına aykırı olduunu tespit etmitir. AHM, bavuru sahibinin Fransa dan sviçre ye iadesinin keyfî bir uygulama olduu kararına varmıtır: her ne kadar Fransız mahkemesi talya nın bavuru sahibinin iadesi dorultusundaki talebini reddetmise de, Fransız hükümeti bavuru sahibi hakkında sınır dıı etme emri çıkarmıtır. Yetkili makamlar sınır dıı etme emrini uygulamak için bir ay kadar bir süre beklemi, bu esnada bavuru sahibinin herhangi bir yasal yola müracaatını, ei ve avukatıyla temas kurmasını ya da kendisi için iade edilebilecei bir ülke belirlemesini engellemitir. Bavuru sahibi polis tarafından zorla Fransa-sviçre sınırına getirilmi, sviçre de gözaltına alınmı ve daha sonra talya ya iade 72

edilmitir. AHM, davada söz konusu olan koulların, bavuru sahibinin alıkonulmasının sözüm ona bir iade ilemi çerçevesinde olduunu gösterdiini ve bu çerçevede Sözlemeye aykırı olduunu tespit etmitir. Sınır dıı etmek amacıyla alıkoyma uygulamasının hukuka uygun olup olmadıı, yakın geçmite Dougoz-Yunanistan davasında da AHM tarafından incelenmitir. Bu davada AHM, 5. Madde 1. Paragraf (f) fıkrasının ihlâl edildiini tespit etmitir. Her ne kadar ulusal kanunlarda sınır dıı etmeye yönelik yasal bir gerekçe bulunsa da AHM, sınır dıı etme kararının ulusal kanunlarda yetki verilen makamların dıında bir merci tarafından alındıını kıdemli bir savcının, idarî olarak iade edilmesi söz konusu olan kiilerin alıkoyulması hakkında bir bakanlık kararnamesinin uygulanabilirliine istinaden kurduu benzerlik neticesinde ve ulusal kanunlarda belirtilen kamu açısından tehlike arz etme artının yerine getirilmediini tespit etmitir. Ayrıca AHM, kıdemli bir basavcının, idarî olarak iade edilmesi söz konusu olan kiilerin alıkoyulması hakkında bir bakanlık kararnamesinin uygulanabilirliine istinaden kurduu benzerlik neticesinde ortaya koyduu kanaatinin, Sözleme uyarınca yeterli nitelikleri haiz bir kanun addedilemeyeceine karar vermitir. 121 Her ne kadar 5. Madde 1. Paragraf (f) fıkrası alıkoyma süresiyle ilgili bir kısıtlama getirmese de Avrupa nsan Hakları Komisyonu, iade ya da sınır dıı etme ilemlerinin gerekli titizlikle sürdürülmesi gerektiini belirtmitir. Lynas-sviçre davasında Komisyon, bu durumu u ekilde açıklamıtır: 121 6 Mart 2001. lemlerin gerekli titizlik gösterilerek sürdürülmemesi ya da alıkoymanın yetkinin kötüye kullanılmasından kaynaklanması halinde hapis uygulaması, 5. Madde 1. Paragraf (f) fıkrasına aykırıdır. Bu çerçevede Komisyonun, iade ilemleri esnasında kiinin alıkonulduu 73

süreyi dikkate alma gerekçesi olacaktır... 122 Ancak, iade ilemleri esnasında alıkoyma uygulamasının söz konusu kiinin yararına ya talebi üzerine uzaması halinde, kii kendisinin uzun süre alıkonulduunu iddia edemez. Örnein, X.-Federal Almanya Cumhuriyeti davasında, 123 iade ilemleri esnasında bavuru sahibinin 22 ay alıkoyulmu olması haklı bulunmutur, zira Alman makamları bu süre zarfında Türk hükümetinden, bavuru sahibi iade edildiinde idam cezasına çarptırılmayacaına dair teminat alma dorultusunda giriimlerde bulunmutur. Kolompar-Belçika davasında da, 124 iade ilemleri sırasında bavuru sahibinin neredeyse üç yıl boyunca alıkonulmu olması, bavuru sahibi bizzat pek çok ekilde ilemlerin gecikmesine ya da ertelenmesine yol açtıı için haklı bulunmutur. Hukuka uygunluk artı, ulusal kanunların niteliklerini de kapsar. Bir baka deyile, ulusal kanunlara eriilebilmeli ve ulusal kanunlar tahmin edilebilir ve yeterince açık olmalıdır. Ancak, her ne kadar bu tür iddialar mesnetsiz addedilmi olsa da 125 bu konu gerekirse AHM ye götürülebilir. 122 Bavuru No: 7317/76 123 Bavuru No: 9706/83. Bavuru sahibi bu tür güvenceler olmadan iade edilmemitir. 124 24 Eylül 1992. 125 Zamir-Birleik Krallık davası. Bavuru No: 9174/80. 74

III. Bölüm: Dier özgürlükten mahrumiyet gerekçeleri Yakalama ve alıkoyma, cezaî yargılama dıındaki ilemler neticesinde de ortaya çıkabilir. Bu ilemlerin hepsi, 5. Madde 1. Paragrafta bulunmakta olup dar anlamda yorumlanmalıdır. Yukarıda ele alınan hukuka uygunluk artı, 126 özgürlükten mahrumiyete müsaade edilen durumlar için de geçerlidir. Yakalama ve alıkoymanın ulusal kanunlara ve Sözlemeye uygun olması ve keyfî bir uygulama olmaması gerekir. 1. Mahkeme emri ve kanunen tanımlanan yükümlülük Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (b) fıkrasında, bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduu bir yükümlülüün yerine getirilmesini salamak için... bir kimsenin yakalanması ve alıkonulmasına müsaade edilmektedir. Yakalama veya alıkoyma halinin ortaya çıkmasına sebep olan birinci durum, örnein, kiinin mahkemece tayin edilen bir para cezasını ödememesi, bir tıbbî muayene bedelini karılamaması, tanık olarak mahkeme huzuruna çıkmaması, ikâmetle ilgili kısıtlamalara uymaması ya da mal beyanında bulunmaması 127 olabilir. Her halükârda, bu tür bir yükümlülüün mahkemenin yasal kararından kaynaklanması gerekir. Slavomir Berlinski-Polonya davasında AHM, bavuru sahibinin zorunlu olarak bir akıl hastanesine kapatılmasının, söz konusu kii hakkında yürütülen cezaî takibat kapsamında, cezaî sorumluluun tespit edilmesi için aklî 126 Bölüm 1.2. 127 Airey-rlanda davası; X.-Avusturya davası; Freda-talya davası; X.-Federal Almanya Cumhuriyeti davası. 75

durumunun tetkik edilmesi dorultusundaki mahkeme kararını uygulayabilmek için gerçekletirildiini belirlemitir. Kiinin alıkoyulmasının mahkeme kararıyla gerçekletiini tespit ettikten sonra AHM, hukuka uygunluk artını incelemi ve hastanede alıkoyulma halinin kanunen tanımlanmı usule uygun olduunu ve keyfî bir uygulama olmadıını tespit etmitir. 128 Bu madde kapsamında ikinci kategoriye giren durumlar ise o kadar net deildir. Ancak Strazburg makamları, yasanın koyduu bir yükümlülük ten belirli ya da somut bir yükümlülük anlaılması gerektiine karar vermitir. 129 Yetkili merciler genel olarak kuralların ihlâlini önlemeyi göz önüne aldıında, belirlilik artı yerine getirilmemi olur. Bu türden belirli bir yükümlülük, askerlik hizmeti ya da sivil hizmette bulunmak, kimlik belgesi taımak, 128 18 Ocak 2001. 129 1 Temmuz 1961 tarihli Lawless-rlanda davası; Ciulla- talya davası. gümrük ya da vergi beyanında bulunmak ya da belli bir yerde ikâmet etmek olabilir. 130 Engel- Hollanda davasında yetkili makamlar, geçici bir tedbir olarak kiinin derhal yakalanması emri çıkartılmasında gerekçe olarak bu hükme bavurmu, ancak AHM askerî disipline uyma dorultusundaki genel yükümlülüün yeterince açık olmadıını tespit etmitir. Ciulla-talya davasında, bavuru sahibinin alıkoyulmasında gerekçe olarak ileri sürülen davranıını deitirmek dorultusundaki yükümlülük, belirli ve somut bir yükümlülük telâkki edilmemitir. McVeigh davasında Avrupa nsan Hakları Komisyonu, Birleik Krallıa gelen bir kiinin bir yetkili tarafından muayene edildiine dair bir evrak ibraz etmesine ilikin artın belirli ve somut bir yükümlülük olduunu, dolayısıyla bu yükümlülüün yerine getirilmesini temin etmek üzere kiinin alıkonulmasına ilke olarak 5. Madde 1. Paragraf (b) fıkrası çerçevesinde 130 Johansen-Norveç davası; B.-Fransa davası; Cuilla- talya davası; McVeigh, O Neill ve Evans-Birleik Krallık davası. 76

müsaade edildiini tespit etmitir. Bu davada Avrupa nsan Hakları Komisyonu, Sözlemenin ilgili maddesi çerçevesinde ortaya çıkan sorun hakkındaki gerçeklerin incelenmesi için bir çerçeve ortaya koymutur: Bu tür artların mevcut olup olmadıına bakarken... yükümlülüün özellikleri de dikkate alınmalıdır. Bu yükümlülüün yerine getirilmesinin acil bir ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadıı ve içinde bulunulan artlarda yükümlülüün yerine getirilmesini baka bir ekilde salamaya imkân olup olmadıı dikkate alınmalıdır...alıkoyma süresi de bu tür bir denge gözetirken dikkat edilecek bir baka husustur. Kamu cezasından kaynaklanıyor olsa da akitten doan bir yükümlülüün yerine getirilmemesi, 5. Madde 1. Paragraf (b) fıkrası kapsamına girmez. 4 Numaralı Protokolün 1. Maddesine göre, akitten doan bir yükümlülüün yerine getirilmemesi sebebiyle özgürlükten mahrumiyet yasaktır. 2. Küçüklerin alıkoyulması Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (d) fıkrasında, bir küçüün (reit olmayan kii) gözetim altında eitimi için usulüne (hukuka) uygun olarak verilmi bir karar gerei tutulması ya da yetkili merci önüne çıkarılmak üzere usulüne (hukuka) uygun olarak tutulmasına müsaade edilmektedir. Sözlemeye göre reit olmayan kii ifadesinin kendine özgü bir anlamı vardır ve bu ifade 18 yaın altındaki herkesi kapsar. Bir mahkeme ya da idarî merciin hukuka uygun bir ekilde, reit olmayan bir kiinin gözetim altında tutulmasıyla birlikte bir ıslahevinde ya da salık kurumunda alıkoyulmasına ilikin kararının söz konusu olduu durumlarda, alıkoyulmayla ilgili ilk 77

gerekçe aranır. Boumar-Belçika davasında 131 AHM, bir küçüün süratle bir ıslahevine nakledilmesinden önce bir ıslahevinde ya da hapiste alıkoyulması durumuna, 5. Madde 1. Paragraf (d) fıkrası uyarınca yetki verildiine karar vermitir. Ancak AHM, bu davada, bu madde hükümlerinin ihlâl edildiini tespit etmitir, zira reit olmayan kii son derece dengesiz ve suçlu bir erkek çocuk bir yıldan daha kısa bir süre içinde tam dokuz kez bir tutukevinde, toplam 119 gün boyunca hapsedilmitir. AHM, yetkili makamların alıkonulan küçüün eitimi için uygun imkânları salama yükümlülüü bulunduu kararına varmıtır. Reit olmayan bir kiinin fiilen tecrit edilerek ve eitim konusunda yetkililerden yardım salanmadan alıkoyulması herhangi bir eitim amacına hizmet olarak telâkki edilemez. Nielsen-Danimarka davasında AHM, kendi iradesi dıında, ancak annesinin talebi üzerine bir çocuun bir psikiyatri hastanesine kapatılmasının özgürlükten mahrumiyet deil, çocuunun menfaatleri dorultusunda annesinin velâyet hakkından doan bir sorumluluk olarak deerlendirmitir. 132 Suzie Koniarska-Birleik Krallık davasında, ulusal mahkemelerin reit olmayan bir kiinin güvenli bir yerde ikâmet ettirilmesi dorultusundaki kararlarını inceleyen AHM, ulusal mahkemelerin bavuru sahibinin velâyet hakkına sahip olmaması sebebiyle bavuru sahibinin özgürlüünden mahrum edildiini tespit etmitir. Ancak AHM, bavuru sahibinin alıkoyulması eklindeki ulusal mahkeme kararının eitimini gözetmek amacıyla verildiini ve dolayısıyla bu kararın, bavuru sahibinin reit olmayan bir kii psikopatik bir hastalıktan muzdarip bir kii olması sebebiyle, ciddî psikolojik bozuklukları olan gençlerin özel bir eitim programına tâbi 131 29 ubat 1988. 132 28 Kasım 1988. 78

tutulduu uzman bir merkezde ikâmet ettirilmesi dorultusunda olduunu, bu durumda da 5. Madde 1. Paragraf (d) fıkrasına uygun olduunu tespit etmitir. 133 Yukarıda belirtilen maddeye göre reit olmayan bir kiinin alıkoyulmasına ilikin ikinci gerekçe, zararlı çevreden uzaklatırılmasını salayarak çocuun mahkeme huzuruna çıkarılmasının temin edilmesidir. Ancak bu gerekçe, bir suç ilediinden üphelenilen ya da kendisine bir suç isnat edilen küçüklerin alıkoyulmasını kapsamaz. Ancak, psikiyatrik gözlem altındayken ve çocuk hakkında tavsiyelerin bulunduu bir rapor hazırlama aamasında suç ilediinden üphelenilen bir çocuun alıkoyulması ya da mahkemesi devam ederken küçüün bir çocuk bakımevinde yerletirilmek bakım altında bulundurulması eklinde alıkoyulması bu gerekçe kapsamındadır. 134 133 12 Ekim 2000. 134 X.-sviçre davası (1979) ve Bouamar-Belçika davası. 3. Aklî dengesi yerinde olmayan, alkolik, uyuturucu baımlısı, serseri kiilerin alıkoyulması ya da bulaıcı hastalıkların yayılmasını önlemek amacıyla alıkoyma Sözlemenin 5. Madde 1. Paragraf (e) fıkrasında, bulaıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir alkoliin, uyuturucu madde baımlısı bir kiinin veya bir serserinin usulüne (hukuka) uygun olarak alıkoyulmasına müsaade edilmitir. Kiilerin hangi sebepten ötürü yukarıda belirtilen kategorilere girdiine ilikin AHM, bu kiilerin yalnızca kamu güvenlii açısından zaman zaman tehlikeli olabilecei deil, aynı zamanda kendi menfaatlerinin de bu kiilerin alıkoyulmasını icap 79

ettirebileceinin dikkate alınması gerektiine karar vermitir. 135 Aklî dengesi yerinde olmayan kiilerle ilgili olarak AHM, aklî bozukluun tıbbî anlamındaki gelimeler ııında, bu ifadenin nihaî bir yorum olarak kabul edilemeyecei kararına varmıtır. 136 Elbette kii, bu hüküm çerçevesinde yalnızca görü ve davranıları belli bir toplumda geçerli normlardan farklı olduu gerekçesiyle alıkonulamaz. 137 Bir kiinin aklî dengesinin yerinde olup olmadıına, ulusal kanunlar, bu kanunların belli bir durumda nasıl uygulandıı ve kiinin durumuna ilikin mevcut psikiyatrik bilgilere göre karar verilmelidir. Ancak, alıkoymanın hukuka uygun olması gerekir. Yani, alıkoyma hem esasa hem usule ilikin kurallar bakımından, hem de Sözleme açısından hukuka uygun olmalı ve 135 Guzzardi-talya davası (aklî dengesi yerinde olmayan, alkolik ve uyuturucu baımlısı kiiler). 136 24 Ekim 1979 tarihli Winterwerp-Hollanda davası. 137 Aynı dava. keyfî bir uygulama olmamalıdır. Winterwerp davasında AHM, aklî dengesi yerinde olmayan bir kiinin alıkoyulmasının keyfî bir uygulama olmaması için yerine getirilmesi gereken artları belirtmitir: i. aklî bozukluk objektif bir tıbbî uzman tarafından tespit edilmi olmalıdır; ii. bozukluun özellikleri veya derecesi alıkoymayı gerektirecek ölçüde aır olmalıdır; iii. iv. alıkoyulma hali yalnızca tıbbî bozukluk ve bu bozukluun iddeti devam ettii süreyle kısıtlanmalıdır; alıkoyulma halinin süresiz olma ihtimali bulunduu durumlarda, kiiyi salıverme yetkisine haiz bir mahkeme tarafından kiinin durumu düzenli olarak deerlendirilmelidir; 80

v. alıkoyma bir hastanede, klinikte ya da bu tür kiileri alıkoyma yetkisine sahip bir dier kurumda olmalıdır. 138 Birinci koul, acil durumlarda geçerli deildir. Örnein, Winterwerp davasında daha sonra bir karakol hücresinde çıplak olarak bulunan bavuru sahibi önceden tıbbî uzman görüü alınmadan Belediye Bakanı tarafından bir psikiyatri hastanesine götürülmütür. 139 Ancak, bazı artlarda acil alıkoyma uygulamasına izin verilecei beklenebilirse de alıkoymayı takiben en kısa süre içinde geçici de olsa bir tıbbî teyit almak gerekir. Varbanov- Bulgaristan davasında bavuru sahibi, tıbbî bir uzmana danıılmadan çıkartılmı bir savcılık emriyle alıkonulmutur. AHM bu durumda, bavuru sahibinin aklî dengesinin yerinde 138 Ayrıca bkz. X.-Birleik Krallık davası (1981); Ashingdane-Birleik Krallık davası (1985). 139 Her ne kadar AHM bu acil alıkoymayı yasal bulmu olsa da, Hollanda kanunları önceden tıbbî uzman görüü alınmasını gerekli kılacak ekilde deitirilmitir. olmadıı güvenilir kanıtlarla ortaya konmadıı için alıkoyma uygulamasının hukuka aykırı olduunu tespit etmitir. AHM bu karara, ilk davada en azından mevcut belgelenmi kanıtlara dayanarak önceden bir psikiyatr tarafından tetkikin mümkün ve kaçınılmaz olmasını dikkate aldıktan sonra varmıtır. AHM, davada bir ivedilik bulunduuna dair bir iddia olmadıına, bavuru sahibinin önceden bir akıl hastalıı geçirmemi olduuna ve tıbben ruh salıının yerinde olduuna kanaat getirildiine iaret etmitir. Bu koullar altında AHM, bavuru sahibinin, bir psikiyatr tarafından deerlendirilmeden savcı ve polisin bavuru sahibinin ruh salıına ilikin görüü dorultusunda yakalanması ve alıkoyulmasının kabul edilemeyeceine karar vermitir. 140 Ayrıca, 5. Madde 1. Paragraf (e) fıkrasında, Winterwerp davasında bavuru sahibinin iddia ettii ekilde zımnen tedavi edilme hakkına ilikin bir hüküm 140 5 Ekim 2000. 81

bulunmadıına da dikkat edilmelidir. Winterwerp davasında bavuru sahibi, mutlak olarak gerekenden daha uzun bir süre alıkoyulmamasının salanması için bu maddede uygun tedavinin yapılması gerektiine ilikin zımnî bir hüküm bulunduunu iddia etmitir. Öte yandan, Ashingdane davasında AHM, özgürlükten mahrumiyete izin verilmesinde itibar edilen gerekçeyle alıkonulan yer ve alıkoyulma artları arasında bir açıdan iliki olması gerektiine karar vermitir. Bir baka deyile, aklî dengesi yerinde olmayan bir kiinin özgürlüünden mahrum edilmesine ilikin bir kararın uygulanması da hukuka uygunluk artının bir parçasıdır. Ancak, alıkonulan ve aklî dengesi yerinde olmayan bir kiinin tıbbî tedavisinin yapılmaması da Sözlemenin insanlık dıı muameleyi yasaklayan 3. Maddesi kapsamında gündeme getirilebilir. Serseri kiiler konusu, De Wilde, Ooms ve Versyp-Belçika davasında AHM ye getirilmitir. AHM ilke olarak, 5. Madde 1. Paragraf (e) fıkrası çerçevesinde, Belçika Ceza Kanununda serseri kiilerle ilgili tanımı kabul etmitir. Bu tanıma göre, serseri, sabit bir ikâmetgahı, düzenli bir geliri, ii ya da meslei olmayan kii dir. Guzzardi-talya davasında AHM, talyan idaresinin, mafya mensubu olduklarından üphelenilen kiilerin gelir kaynaklarının tespit edilememesinin bu kiilerin serseri tanımı çerçevesinde deerlendirilmeleri dorultusundaki iddiasını kabul etmemitir. Belçika davasında ise, bavuru sahipleri kendi rızalarıyla alıkonulmulardır. Bu davada AHM, özgürlük hakkından feragat edilemeyeceinden hareketle, alıkonulan kii bizzat özgürlükten mahrumiyete rıza gösterse de bu dorultuda bir yargı kararı olması gerektii kanaatine varmıtır. Her ne kadar uyuturucu baımlılarının, alkoliklerin alıkoyulmasına ya da bulaıcı bir hastalıın yayılmasının önlenmesi amacıyla bir kiinin alıkonulmasına ilikin birkaç ikayet bulunsa da bu bavurularda da AHM nin aklî dengesi yerinde olmayan kiilerin alıkoyulmalarının usule uygun olup olmadıında benimsedii yaklaıma benzer bir yaklaım 82

içinde olduu zımnen düünülebilir. Witold Litwa-Polonya davasında 5. Madde 1. Paragraf (e) fıkrası çerçevesinde alkolik kelimesinin anlamının belirlenmesiyle ilgili olarak AHM u kanaate varmıtır: Tıbben alkolik olarak tanımlanmayan ancak, alkollüyken sergiledikleri tavır ve davranıları kamu düzeni ya da kendileri açısından bir tehlike oluturan kiiler, kamu düzeni ve salık durumları ya da kiisel güvenlikleri bakımından kendilerinin korunması amacıyla gözaltına alınabilirler. Ancak AHM, bu durumun 5. Madde 1. Paragraf (e) fıkrası uyarınca bir kiinin yalnızca alkol alması sebebiyle alıkonulması anlamına gelmediine de iaret etmitir. Ayrıca AHM, söz konusu davada bavuru sahibinin bir ayıltma merkezinde alıkoyulmu olmasının da bavuru sahibinin davranılarının kamu düzeni ya da kendisine zarar verebilecek türde olduu kanıtlanmadıı ve ulusal kanunlarda sarho bir kii hakkında alınabilecek alternatif tedbirler dikkate alınmadıı için, keyfî bir uygulama olduunu tespit etmitir. AHM, ulusal kanunlara göre sarho bir kii, polis tarafından bir salık kurumuna ya da ikâmet adresine ulatırılabilecei için, böyle bir kiinin özgürlüünden mahrum edilmesine gerek olmadıını belirlemitir. Sonuç olarak AHM, bavuru sahibinin bir ayıltma merkezinde alıkoyulmasının hukuka aykırı olduunu tespit etmitir. 141 141 4 Nisan 2000. 83

IV. Bölüm: Yakalanma sebebinin anında kiiye bildirilmesi görevi Sözlemenin 5. Madde 2. Paragrafında bir kiinin özgürlüünden mahrum edilmesine ilikin yetkinin suiistimalini önlemeye yönelik çok önemli bir hüküm bulunmaktadır: Yakalanan her kiiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladıı bir dilde bildirilir. Bu ekilde, bu uygulamaya maruz kalan kiiye baına geleni ve bu uygulamaya ne ekilde itiraz edebileceini anlama imkânı salanmalıdır. Haklı bir gerekçeyle özgürlükten mahrumiyetin söz konusu olduu pek çok durumda, kiiye yapılacak açıklama, kiinin direnmesinin doru olmadıını anlamasını salayacak ve dolayısıyla da yetkililerin görevini kolaylatıracaktır. Ayrıca, bu tür bir tedbirin neden alınmı olduunun açıklanması gerei, kamu görevlilerini yetkileri dahilinde hareket edip etmediklerine dikkat etmeye ve haklı bir gerekçesi olmayan hareketlerde bulunmaktan kaçınmaya tevik edecektir. Elbette, ileri sürülen sebepler ya da herhangi bir sebep ileri sürülememesi de özgürlükten mahrumiyetin kabul edilebilir olup olmadıını kararlatıracak yargı mercii açısından son derece önemli bir unsur olacaktır. Sebep gösterme yükümlülüünü yerine getirmede, asıl dikkate alınması gereken unsurlar, bu görevin hangi koullarda ortaya çıktıı, yapılması gereken açıklamanın özellikleri, bu açıklamanın söz konusu kii tarafından ne ölçüde anlaıldıı ve bu açıklamada bulununcaya kadar ne kadar bir süre geçebileceidir. 1. Açıklama yapma görevi ne zaman ortaya çıkar Alıkoyulma sebeplerinin açıklanmasına ilikin bir yükümlülük getirirken, 5. Madde 2. 84

Paragrafta kiinin yakalandıına ve kendisine yöneltilen suçlamalar bulunduuna iaret edilmektedir. Bu ifadeden, açıklama yapma gerei yalnızca cezaî yargılamada gerekir, sonucu çıkarılmamalıdır. Bir kiinin özgürlüünden mahrum edildii her durumda bu mahrumiyetin sebebinin açıklanması gerektii artık net bir ekilde bilinmektedir. Kii özgürlüünden mahrum edildii durumlarda, sebebini bilmeden bu mahrumiyetin hukuka uygunluuna itiraz etme hakkından faydalanamaz. Ayrıca, ilk alıkoyulma açıklanmı bile olsa, artlı salıvermeyi kefalet yoluyla ya da hüküm giymi bir kiinin artlı tahliyesi biçiminde takiben kiinin tekrar alıkoyulabilmesi için bu görevin her tür özgürlükten mahrumiyet uygulamasında geçerli olduunu hatırda tutmak gerekir. 142 2. Açıklamanın özellikleri Fox, Campbell ve Hartley davasında AHM, yapılacak açıklamada söz konusu kiiye, özgürlükten mahrumiyete temel tekil eden ve kiinin daha sonra yakalamanın ya da alıkoymanın hukuka uygunluuna itiraz etmek üzere mahkemeye bavurabilecei kanunî ve fiilî gerekçelerin bildirilmesi gerektiini vurgulamıtır. Dolayısıyla, Fox, Campbell ve Hartley davasında olduu gibi, yalnızca özgürlükten mahrumiyete yetki veren resmî kanunlara atıfta bulunulması yeterli olmayacaktır. Bu kanunun dikkate alınmasıyla ilgili esasa ilikin bilgi vermek de gerekir, zira bu ekilde söz konusu artların bu kanun kapsamına girip girmedii ve bu kanunun o balamda esas 142 Bkz. X.-Belçika davası, Bavuru No: 4741/71, 43 CD 14 (1973). AHM, 5 Kasım 1981 tarihli X.-Birleik Krallık davasında bu hususa istinaden karar vermemitir. Ancak yine de herhangi bir özgürlükten mahrumiyet uygulamasının hukuka uygunluuna itiraz etmede 5. Madde 4. Paragraf hükümleri uyarınca bir açıklama yapılmasının önemini vurgulamıtır. 85

alınmasının keyfî olup olmadıı ortaya çıkmı olur. -Fox, Campbell ve Hartley davasında, bavuru sahiplerinin suç tekil eden belirli fiillerden ve yasadıı örgütlere üye olduklarından üphelenilmelerinden ötürü sorgulanmalarıyla yakalanma sebepleri ortaya çıkmı olduundan, AHM, 5. Madde 2. Paragrafta öngörülen artların kesinlikle yerine getirildii görüündedir. Bu davada verilen kararla, 5. Madde 2. Paragraf hükümlerine uymada belli düzeyde bir açıklık gerektii vurgulanmaktadır. Özgürlükten mahrumiyete gerekçe tekil eden belirli bir fiile ilikin herhangi bir açıklama olmaksızın, bu uygulamadan etkilenen kii, bu dorultuda kullanılan yetkinin haklı kullanılıp kullanılmadıını belirleyemez. 143 Pek çok durumda, uygulamadan etkilenen kiiye bu açıklamayı yapacak en iyi kii belki de dorudan 143 Cf Raišelis-Litvanya davası. Bu davada, ya hiçbir sebep açıklanmadıı ya da birtakım kanun maddelerine atıfta bulunulduu, ancak somut bir suçtan bahsedilmedii iddia edilmitir; 2 Mart 1999 (bavurunun kabulüne dair karar) ve 29 ubat 2000 (dostâne çözüm). kiiyi özgürlüünden mahrum eden yetkilidir. Örnein, kiiye belli bir tarihte belli bir adreste herhangi bir hırsızlık olayına karıtıından üphelenildiini söylemek gibi. Bir ceza davasında açıklama yapma görevi, hem kiinin ilediinden üphelenilen suç hakkında hem de bu suça ne ekilde karıtıının düünüldüü hakkında kiiye bilgi verilmesini gerektirir. Benzer bir ekilde, alıkoyulmanın kiinin aklî bozukluundan kaynaklandıı hallerde, kiinin endieye yol açacak bir davranıta bulunmu olduuna ilikin bulgular olması ve kiiye konulan tehisin de alınan tedbiri haklı kılması gerekir. Aynı ekilde, kiinin bir baka ülkeye iadesinden önce alıkoyulması halinde de, kiiye söz konusu suç ve bu suçtan ötürü bir baka ülkenin kiinin iadesi talebinde bulunmu olduu hakkında bilgi vermek gerekir. Sözlemenin 5. Madde 2. Paragrafına göre ortaya çıkan yükümlülük, kiinin hakkındaki suçun nitelii ve bu suçlamanın 86

sebebine ilikin bilgilendirilmesi görevine ilikin 6. Madde 3. Paragraf (a) fıkrasından daha sınırlıdır; ikinci durumda çok daha fazla ayrıntıya ihtiyaç duyulur zira bu ayrıntılar yargı aamasında savunma hazırlıı açısından gereklidir. 3. Açıklamanın anlaılabilirlii Açıklamanın teknik olmayan bir dilde yapılması gerekir. Özgürlüünden mahrum edilen pek çok kii, ya zihinsel kapasite ya da profesyonel tecrübe bakımından hukukî karmaıklıkları çözemeyecek düzeydedir. Asıl olan, kiinin baına ne geldiini anlaması olduu için, her zaman kiinin bireysel kapasitesini de dikkate almak gerekir. Bu amaçla, özgürlükten mahrumiyete yetki veren resmî evrak tutuklama emri ya da mahkeme kararı gibi genel olarak anlaılabilir bir dille ifade edilmelidir. Ancak, bu her zaman mümkün olmayabilir ve 5. Madde 2. Paragraf hükümlerine göre belirli bir iletiim artı getirilmedii için de yetkililerin resmî evrakı dikkate alarak yapacaı açıklamalar bu amaçla tamamen kabul edilebilirdir. Elbette, bu durum bazen yetkililerin düz ve basitletirilmi bir dilde iletiim kurmak için fazladan çaba harcamasını gerektirebilir. Kiinin yaı ya da aklî durumu sebebiyle etkili bir iletiimin mümkün olmadıı hallerde, açıklama bu kiinin velâyetini elinde bulunduran kiiye örnein, küçük bir çocuun ebeveynine ya da söz konusu kiinin haklarını temsil etmek üzere vekil tayin edilmi bir kiiye yapılmalıdır. Özgürlüünden mahrum edilen kiinin resmî dili anlamadıı hallerde, açıklama kiinin anladıı dilden yapılmalıdır (bu dil körler (Braille) alfabesi ve dilsiz alfabesi de olabilir). Ancak bu durum, açıklama ilk yakalanma anında verilmek zorunda olmadıından ve kiinin anlayacaı dilde açıklama yapabilecek bir 87

kimsenin bulunabilmesi imkânı olduu için, bir sorun da tekil etmemelidir. 144 4. Zamanlama Sözlemenin 5. Madde 2. Paragrafında, sebeplerin derhal deil, en kısa zamanda bildirilmesi gerektii belirtilmektedir. Mümkün olmasına ramen yeterli bir açıklama yapılmaması, özgürlükten mahrumiyetin 5. Madde uyarınca keyfî ve hukuka aykırı addedilmesi için balı baına bir sebep olabilir. lk yakalanma ve yeterli açıklamanın yapılması arasında geçen süre, o davaya özgü koullara çok balıdır. üphelinin sorgulanmasının özgürlüünden mahrumiyet 144 Bkz. Delcourt-Belçika davası, Bavuru No: 2689/65, 10 YB 238 (1967). Bu davada, anadili Fransızca olan bir kii hakkındaki tutuklama emri Flamanca dilinde yazılmı, ancak daha sonra kiinin sorgulaması Fransızca dilinde yapılmıtır. sebebini anlamasına yeterli olduu tespit edilen durumlarda AHM, bu sürenin iki ilâ on dokuz saat arasında olmasına itiraz etmemitir. ki saatlik süre Murray-Birleik Krallık davasında, on dokuz saatlik süre ise Dikme-Türkiye davasında 145 söz konusu olmutur. Ancak, bu davalarda ve dier davalarda AHM, bu sürenin yalnızca birkaç saat olduunu vurgulamıtır. 146 Bir günden uzun bir süre geçmesi pek çok davada artık kabul edilmemektedir. Ancak, derhal bir tercüman bulunamaması gibi iletiimi etkileyen pratik zorlukların bulunması halinde daha uzun sürelerin kabul edilebilmesi de mümkündür. Yine de cezaî süreç dıında en kısa sürede ifadesinin yorumlanmasına daha fazla müsamaha gösterileceini varsaymamak gerekir. Örnein, Van der Leer-Hollanda davasında, akıl hastanesine kapatılan kiiye bu alıkoyulmanın sebebinin ancak on gün sonra açıklanmı olması, 145 11 Temmuz 2000. 146 Bkz. Fox, Campbell ve Hartley davası (yedibuçuk saat) ve Kerr-Birleik Krallık davası (bavurunun kabul ediliine dair karar). 88

batan kabul edilemez bulunmutur. Elbette, bir kiinin özgürlükten mahrum edilme sebeplerini örenmesi, cezaî yargılama söz konusu olmasa da çok önemlidir ve bu tür bir alıkoyma tedbirinin yasallıına itiraz etme hakkı burada da geçerlidir. Ancak, özgürlüünden mahrum edilen kiinin ne sebeple olursa olsun, kendisine bir açıklama yapılmasını imkânsız kıldıı hallerde de iletiim kurmak için hiçbir özel çaba sarf edilmesi gerekli deildir. Örnein, Keus- Hollanda davasında, 147 5. Madde 2. Paragraf ihlâline rastlanmamıtır. Bu davada, aklî dengesi bozuk bir kii, kendisine hastaneye kapatılacaı kararı tebli edilmeden kaçmıtır. Kii söz konusu hastaneyi telefonla aradıında da kendisine hastaneye kapatılma sebeplerinin yeterli ölçüde anlatıldıı tespit edilmi ve bu çerçevede yetkililerin ayrıca kiinin avukatına önceden bu kararla ilgili bildirimde bulunma görevlerinin olmadıı kararına varılmıtır. 147 25 Ekim 1990. 89

V. Bölüm: Alıkonulan kiilerin, makul bir süre içinde en kısa sürede bir yargı yetkilisi huzuruna ve mahkeme önüne getirilmesi ya da salıverilmesi görevi Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafında, özgürlükten mahrumiyetin özgürlük kaidesi çerçevesinde istisnaî bir uygulama olmasını ve yakalama ve alıkoyma hallerinin yargı gözetimine tâbi olmasını salamak için, bir dizi önemli teminat yer almaktadır. Bu paragraf yalnızca, 5. Madde 1. Paragraf (c) fıkrası uyarınca alıkonulan kiiler hakkındadır. Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafına göre, yakalama ve alıkoyma hallerinde geçerli olacak yargı gözetimi üç unsurdan oluur: bu gözetimi gerçekletirecek yetkilinin özellikleri; alıkoyma halini sona erdirme yetkisi, bir baka deyile, söz konusu kiiyi salıvermek; ve bu gözetimin zamanında gerçekletirilmesi. 1. Yetkili yasal merciin özellikleri Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafına göre öncelikle, 1. Paragraf (c) fıkrası uyarınca yakalanan ya da alıkonulan bir kiinin en kısa süre içinde bir hâkim ya da kanunen yargı yetkisini haiz bir yetkili huzuruna çıkarılması gerekir. Hâkim kelimesi herhangi bir istifhama yol açmazken, kanunen yargı yetkisini haiz yetkili ifadesi, AHM yi hâkim olmayan bu tür bir yetkilinin kim olduunu belirlemek zorunda bırakmıtır. Kukusuz, Sözleme ilk onaylandıında pek çok kii bu yetkilinin bir savcı 90

olabileceini düünmütür. Bu durum zaten bazı Avrupa Konseyi üyesi ülkelerdeki uygulamadır; bu durumda da savcının 5. Madde 3. Paragrafta belirtilen kriterleri yerine getirmesine, yani savcının yargı yetkisi kullanma yetkisini haiz bir kii olmasına dikkat edilmitir. Savcılık makamının da tıpkı bir hâkim gibi idareden baımsız olması gerei özellikle vurgulanmıtır. Ancak uygulamada, savcıların Sözlemede öngörülen artlara uygun bir ekilde bu görevi üstlenmelerinin olanaksız olduu da görülmütür. Yetkilinin yargı yetkisini haiz olması artı, söz konusu yetkilinin hem idareden baımsız hem de tarafsız olması anlamına gelmektedir. Bu yaklaım AHM yi, bir savcıya, bir üphelinin yargılanma öncesi alıkoyulmasına devam edilip edilmemesine karar verme yetkisi verilmesinin 5. Madde 3. Paragraf hükümlerine uygun olmadıını tespit etmeye yöneltmitir. Bu problem her zaman, savcının alıkoymaya karar veren daha sonra söz konusu kiinin yargılanmasını da gerçekletirmesi ihtimalinin olmasıyla ortaya çıkmıtır. AHM nin görüüne göre, soruturma ve yargılamaya ait bu iki ilev aynı merci tarafından yürütülmemelidir. Asıl sorun, savcının yargılamayı gerçekletiren taraf olması ve bu görevi üstlenen bir kiinin de aynı davada yargı ilevini yerine getirirken tarafsız olmasının beklenememesidir. Üzerinde önemle durulması gereken konu, savcının daha sonra davanın yargı aamasında yer alma imkânının bulunup bulunmadııdır. Bu durum, Huber-sviçre davasında tespit edilmi ve AHM, Zürih savcısının 5. Madde 3. Paragrafta öngörülen artları yerine getirmedii kararına varmıtır. Benzer bir ekilde, Brincat-talya davasında, 148 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii tespit edilmitir. Bu davada suçlanan kiinin alıkoyulması savcı tarafından onaylanmı ve daha sonra aynı savcı yetkisizlik kararı vererek davayı bir baka bölge savcılıına devretmitir. AHM, görüldüü üzere ilk savcının daha sonra yargılamada görev alabilecei çerçevesinde alıkoyulmaya onay vermesinin 148 26 Kasım 1992. 91

tarafsızlıına haklı olarak gölge düürdüü ve daha sonra da yetkisizlik kararıyla ilgili olarak da net bir gerekçe ortaya konmadıını vurgulamıtır. Savcının yargılamada yer alan taraflardan biri olmaması tamamen rastlantı eseridir ve bu karar, savcıların alıkoyma kararı veya onayı vermesi yetkisinin talyan muhakeme usulleri kanunundan çıkarılmasına yol açmıtır. Tarafsızlık sorunun hâkimlerin konumunu da etkileyebilecei vurgulanmalıdır; hâkimin yargılama öncesi kararlara dahil olmasının aynı davaya bakarken objektif tarafsızlıını muhafaza edememesine yol açabileceine dair kapsamlı bir içtihat bulunmaktadır. Bu durum özellikle, alıkonulan kiinin suçlu ya da suçsuz olduuna dair bir karar verilmesi gereken hallerde geçerli olacaktır. Ancak, objektif tarafsızlık meselesi, yargı sistemlerinin yapısı dikkate alındıında çok daha önemli bir sorun haline gelecektir. Bu durumda, pek çok ülkenin talya örneini takip etmesi de aırtıcı deildir; zira önceden, alıkoyma kararı veren bir kiinin daha sonra aynı yargılamaya dahil olmamasını salamak zordur. Bu durumun bir sorun tekil etmeyecei kesin olsa da savcının gerçekten de hem siyasî baskılardan hem de üstlerinden baımsız olmasını salamak gerekecektir. Bazen, münferit bir davada astların üstlerinin talimatlarına uyması gerekiyor olabilir ve bu durumda da astlar gerekli baımsızlıa sahip olmayacaklardır. Assenov ve Dierleri-Bulgaristan davasında, bavuru sahibi kendisini sorgulayan bir sorgu yetkilisi huzuruna çıkarılmı, bu yetkili tarafından hakkında resmî bir suçlama getirilmi ve yine bu kii tarafından hakkında gözaltına alma kararı verilmitir. Daha sonra bu yetkilinin kararı savcı tarafından onaylanmı ve dier savcılar da alıkoyulma halinin devamına karar vermitir. AHM, bu savcıların herhangi birinin daha sonra cezaî yargılama esnasında bavuru sahibi aleyhinde görev alabileceini dikkate alarak, bu savcıların 5. Madde 3. Paragraf 92

hükümleri çerçevesinde yeterince baımsız veya tarafsız olmadıklarına karar vermitir. 149 Niedbala-Polonya davasında, savcının yetkileri AHM tarafından detaylı bir ekilde incelenmi ve görüülmütür. AHM ilk olarak, o dönemde yürürlükte olan Polonya kanunlarına göre, cezaî yargılamada yargıya ilikin görevlerin savcılar tarafından yürütüldüünü tespit etmitir. Savcılar, aynı zamanda Adalet Bakanı da olan Basavcıya balıdır. Bu durum da hiçbir tartımaya mahal vermeyecek ekilde, savcıların görevlerini yerine getirmede idareyi temsil eden bir makamın denetimine tâbi olduklarını ortaya koymaktadır. AHM ayrıca, savcıların kamu menfaatini kollama görevlerinin Polonya hükümeti tarafından verilen kendilerine bir yargı yetkisi verilmi olarak deerlendirilemeyecei kararına varmıtır. Savcılar hem soruturma hem de yargılama ilevlerine sahip oldukları için, cezaî yargılama sürecinin bir parçası olarak görülmeleri gerekir. Sonuç olarak AHM, savcının Polonya hukuk sisteminde kanunen yargı yetkisine haiz bir yetkili olmadıını tespit etmitir. Kiilerin savcılık kararıyla yakalanması ve alıkoyulmasının mukabilinde alıkoyulmaya itiraz ederek bir hâkime bavurabilmesi imkânının, alıkoyulma kararının savcı tarafından verilmesi eksikliini gidermede yeterli bir tazmin yöntemi olmadıı görülmütür. AHM, alıkoyulma kararının otomatikman yargı gözetimine tâbi olmadıını, zira yargı gözetiminin kiinin mahkemeye bavurmasını takiben gerçekletirildiini belirtmitir. Ayrıca AHM, Polonya kanunlarının bavuru sahibinin gözaltına alınması kararını veren aynı savcının daha sonra yargılamada görev alması riskine karı herhangi bir güvence salamadıına da iaret etmitir. 150 2. Yetkili yasal merciin görevi 149 28 Ekim 1998. 150 4 Temmuz 2000. 93

Kiinin huzuruna çıkarılacaı hâkimin, söz konusu kiinin alıkoyulma halinin devam edip edemeyeceine karar verme sorumluluuna sahip olması (alıkonulan bir kiinin makul bir süre içinde yargılanması artı gerei) gerekir. Bu konuda alınacak kararın balayıcı olması gerekir. Bu çok önemli bir husustur: 5. Madde 3. Paragraf hükümlerine göre, alıkonulan kiinin makul bir süre içinde salıverilmesi ya da yargılanması seçenekleri bulunmaktadır. Ancak alıkoyulma halinin uzatılması da yalnızca yeterli ve gerekli sebeplerle (kiinin kaçması riski, yargı sürecine müdahale riski, yeniden suç ileme ya da kamu düzenini bozma riski bulunduu hallerde) söz konusu olabilir. Her ne kadar bu sebeplerden biri veya birkaçı kii ilk alıkoyulduunda geçerli olsa da zaman içinde bu sebeplerin geçerlilii azalabilir ve bu durumda da söz konusu kiinin salıverilmesi gerekir. 151 Ayrıca, bir kiinin alıkoyulma halinin sürdürülmesi için haklı bir gerekçe olsa da her 151 Letellier-Fransa davası; Tomasi-Fransa davası. halükârda, yargılama öncesi alıkoymanın makul olmayan bir süre devam etmemesine ilikin genel bir art vardır. Alıkoyma süresi, takibatın karmaıklık ve dava hazırlıında gereken çalımaların derecesine göre belirlenir. Toth- Avusturya davasında olduu gibi uzun süre hiçbir ilem yapılmaması, kaçınılmaz olarak bir ihlâlin tespit edilmesine yol açacaktır; aynı durum bir davanın gecikmeden yargı önüne getirilmesinin teminine ilikin yargı sorumluluu için de geçerlidir. Bu sorumluluu yerine getirebilmek için hâkimin hem ilk alıkoyulmanın gerçekletirildii mesnedi zira tamamen yanlı olduu görülebilir hem de alıkoyulma halinin devamına ilikin öne sürülen sebepleri çok yakından incelemesi gerekir. Yargı gözetimiyle ilgili endieler genellikle, yargı gözetiminin suçluların yargılanmadan serbest bırakılmalarına yol açacaı ve dolayısıyla bu kiilerin yargıyı hiçe sayabilecei, yargıdan kaçabilecei ya da baka suçlar ileyebilecei dorultusundaki yanlı bir inanıtan kaynaklanmaktadır. Ancak, salıverme otomatik bir ilem olmamalıdır; 94

hâkimin görevi, alıkoyulmanın uygun olup olmadıına bakarak, geçerli ve haklı gerekçeler mevcutsa alıkoyma halini onaylamaktır. Alıkoyma süresinin uzatılmasında, kiinin kaçması ya da tanıklara müdahale etmesi endiesinin bulunduunun iddia edilmesi yeterli deildir; bu endieye ilikin kanıtların ortaya konması ve tüm kanıtlarda olduu gibi bu kanıtların da ikna edici olup olmadıına bakılması gerekir. Örnein, yeminli ifadelerin alındıı durumlarda tanıklara müdahale edilmesi riski yeterince ikna edici deildir. Ayrıca, hâkimin gösterdii gerekçe gerçek olmalı ve salıverilme talebinin gerekçelerine hiç itibar edilmediini gösteren bir kurgusal kalıba ait unsurlar barındırmamalıdır. 152 Dolayısıyla, salıverilme talebinin otomatikman reddedilmesi ve gerekçesi olmayan kararlar kabul edilemez. 152 8 Haziran 1995 tarihli Mansur-Türkiye davasında olduu gibi. 3. Yargı gözetiminde zamanlama Yargı gözetiminin en önemli artlarından biri de ilk yargı gözetiminin en kısa süre içinde gerçekletirilmesidir. Bu terim, bir kiinin alıkoyulmasında her tür keyfî uygulamanın kesinlikle yasaklanmı olmasından kaynaklanmaktadır. En kısa sürede yargılanma artı, kiinin ilk alıkoyulma uygulaması ile bu uygulamanın ilk olarak yargı gözetimine tâbi olduu an arasında geçen süreye haricî bir sınırlama getirmektedir. Bu art aynı zamanda, uluslararası standartlara göre alıkoyma ilemini gerçekletiren mercilerin, yetki verilen azamî süre içinde mahkemelere bu denetimi mümkün olan ilk fırsatta gerçekletirme imkânı vermesinin gerekmesini salamaktadır. Bir baka deyile, bu haricî sınır, davanın özelliklerine gerekli ölçüde dikkat edilerek uygulanmalıdır. Bazı davalarda söz konusu alıkoyulma süresi, makul olarak kabul edilebilir süreden çok daha uzun olmutur. Örnein, suçlanan kiinin 95

gözaltına alınmasıyla mahkeme huzuruna ilk çıkarılması arasında on be günlük bir süre geçen McGoff-sveç davasında Avrupa nsan Hakları Mahkemesi hiç tereddütsüz, bir ihlâl tespit etmitir. Yargı gözetimine kadar üç ay bir süre geçmi olan Assenov ve Dierleri-Bulgaristan ve Jius-Litvanya davalarında en kısa süre içinde yargı gözetimine tâbi olunması artının ihlâl edildii tespit edilmitir. Ayrıca, gecikmenin on bir ilâ on dört gün arasında olduu Van der Sluijs, Zuiderveld ve Klappe-Hollanda davasında da (bu davada askerî emirlere itaatsizlik söz konusuydu; askerlie özgü koullar ve kurallar gerei bir süre alıkoymaya müsaade edilmitir) bir ihlâl bulunduu tespit edilmitir. Ancak, bu sürenin bu kadar uzun olmadıı hallerde de bu yükümlülüün ihlâl edilmesi söz konusu olabilir. Örnein, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi, be ilâ altı günlük süreleri de kabul etmemitir. 153 Ayrıca, kiinin mahkemeye çıkartılmasına kadar 153 Sırasıyla, Koster-Hollanda; De Jong, Baljet ve Van den Brink-Hollanda davaları. altı günlük bir gecikme olmasının ikayet konusu olduu Skoogström-sveç davasında dostâne bir çözüm bulunmu olması da dikkat çekicidir. Yargı gözetimiyle ilgili süre kısıtlaması getirilmesiyle (kiinin alıkoyulmasını takiben ilk olarak yargı huzuruna en fazla ne kadar bir süre sonra çıkartılabilecei) ilgili en çarpıcı dava, Brogan-Birleik Krallık davasıdır. Bu davada hem dört gün altı saatlik süre çok uzun bulunmutur, hem de bu dava kiinin ilk alıkoyulmasını takiben mahkeme huzuruna çıkartılması yükümlülüünün ne amaçla getirilmi olduu konusu aydınlatılmıtır. Brogan davasında yakalanan kii, terörist olduundan üphelenilen bir kiidir. AHM her ne kadar terörle mücadeleye özgü artların, alıkoymanın yargı gözetimine tâbi olmasından önceki süresini etkileyebileceini kabul etmi olsa da davaya özgü koullar çerçevesinde, kiinin en kısa sürede yargı huzuruna çıkarılması artının ihlâl edildiini belirlemitir. AHM, kabul edilebilir ve yeterli kanıt bulmada karılaılan zorluklar, belli adlî tahlillerin yapılması için gereken süreler ve 96

davaya ilikin bilgilerin hassasiyeti gibi konularda bazı sıkıntılar yaanabileceini takdir etmektedir. Ancak, AHM nin bu koulları takdir etmesi bir ölçüye kadardır, zira AHM en kısa süre artının aranması gerektii ve bu artın son derece önemli olduu kanaatindedir. AHM bu davada u kararı vermitir: Bu davanın özel koullarına bu tür bir önem atfederek kii hâkim ya da bir baka yargı yetkilisi önüne çıkarılıncaya kadar bu denli uzun bir alıkoyma süresini haklı göstermek, en kısa sürede ifadesinin kelime anlamının kabul edilemez ölçüde geni bir ekilde yorumlanmasıdır. Bu tür bir yorum, bu çerçevede Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafında öngörülen usule ilikin teminatın kiinin zararına olacak ekilde ciddî bir biçimde zayıflatılmasına yol açacak ve bu maddeyle korunan hakkın özüne zarar verecek sonuçlar douracaktır. Teröristlerin yol açtıı sorunlar hakkındaki bir dier davada AHM nin, yargı gözetimi olmaksızın on iki ilâ on dört günlük bir süre geçmi olmasını kabul edilemez bulmu olması da aırtıcı deildir. 154 Askerî suçlardan ötürü askerlerin alıkoyulmasına ilikin davalarda, her ne kadar AHM askerlie özgü artların gerei 155 olarak belli bir süre alıkoyulmaya müsaade etmise de en kısa süre artının bu durumda da geçerli olduuna iaret etmitir. Devam ettirilmesi için yargı yetkisi alınmadan önce özgürlükten mahrumiyetin, üphelinin takibatı için gerekenden daha uzun sürmemesi gerekir. Bu tür bir takibatta temel unsurlar: baka bir yerde alıkonulmusa kiinin karakola götürülmesi; kiiden adlî kanıtlar temin 154 26 Kasım 1997 tarihli Sakık ve Dierleri-Türkiye davası. 155 De Jong, Baljet ve Van den Brink, Koster, Van der Sluijs, Zuiderveld ve Klappe-Hollanda davalarında olduu gibi. 97

edilmesi; kimlik tespiti için kiinin sorgulanması, ilk üphelerin geçerli olup olmadıına bakılması ve yok edilme riski olan kanıtların yerinin tespiti; alıkonulacak dier üphelilerin-uyarılarak kaçmalarının önlenmesi; ve kiinin karakoldan alınarak mahkemeye çıkarılmasıdır. Her ne kadar bu tür ilk ilemlerin (takibatın tamamına kıyasla) tam süresi davadan davaya deiebilse de tüm davaların genel akıı içinde en fazla bir ilâ iki gün içinde tamamlanmaları gerekir. Zaten bu tür bir sürenin kullanımı, ceza muhakemeleri usulü kanununa ve Avrupa nsan Hakları Komisyonunun alıkonulan bir kiinin bu süre zarfında mahkeme huzuruna çıkarılmasının sorun yaratmayacaı dorultusundaki görüüne de yansımıtır. 156 Bir davada alıkoyulma ve yargı gözetimi arasında bu süreden daha uzun bir süre geçmi olması otomatikman uluslararası standardın ihlâl edildii anlamına gelmez. Ancak, geçen bu fazladan sürenin kabul edilebilir addedilmesi 156 X.-Birleik Krallık davası ve X.-Belçika davası. için, davanın koulları çerçevesinde gerekli olduunun gösterilmesi lâzımdır. Bu tür bir durum, alıkonulan yer ile en yakın polis karakolu arasında bir günden fazla bir mesafenin olduu hallerde, 157 pek çok üphelinin karıtıı karmaık bir yakalama operasyonunun bulunduu hallerde, üpheliden hayatî önem taıyan kanıtların temin edilmesinin önemli ölçüde zaman aldıı (örnein, kanıtların üpheli tarafından yutulduu) hallerde, sanıın hastanede yatmasını gerektirecek bir hastalıının olması ve bu sebeple hâkim huzuruna çıkarılmasının geciktii hallerde 158 söz konusu olabilir. Yine de AHM nin kabul ettii ivedilik hali, kiinin mahkeme huzuruna çıkarılmasının kırk sekiz saati birkaç saatten fazla sürelerde atıı görülen pek çok davada geçerli olmayacaktır. Birkaç saatlik süre de, esneklik gösterme ihtiyacı olup olmadıına karar vermede dikkate alınacak norm olmalıdır. 157 Bkz. Rigopoulos-spanya davası. 158 X.-Belçika davası. 98

Bir davanın takibatında gereken ilemlerin, doru planlama ve organizasyonla aılabilecekken kurumsal ya da usule ilikin engeller sebebiyle uzamasının haklı bir gerekçe olarak kabul edilmeyecei hatırda tutulmalıdır. Örnein, Koster-Hollanda davasında, her ne kadar askerî harekâtların alıkonulan kiinin be gün boyunca askerî mahkeme huzuruna çıkarılmasını engellemi olduu iddia edilse de 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii tespit edilmitir. AHM söz konusu harekâtların beklenmeyen harekâtlar olmadıını, belli aralıklarla gerçekletirildiini, dolayısıyla öngörülebilir olduklarını ve hiçbir ekilde askerî makamların Sözleme artları uyarınca, gerekirse Cumartesi ya da Pazar günü bile bir Askerî Mahkeme toplanmasını salamalarını engellemediini belirlemitir. Aynı yanıt, geçici bir süre bir hastalık sebebiyle (bir grip salgını gibi) olmadıı sürece, hâkim sayısının yetersiz olması bir mazeret olarak ileri sürüldüünde de kukusuz geçerli olacaktır. Ayrıca, resmî tatiller de alıkonulan kiinin mahkeme huzuruna çıkarılmasının geciktirilmesinde bir mazeret olarak kullanılamaz. AHM nin durumaların hafta sonları da yapılmasına ilikin görüleri gayet açık bir biçimde, Devletin, mahkemelerin kapalı olduu dönemde de bir hâkimin alıkoyma uygulamasını denetlemesini salama sorumluluu olduunu ortaya koymaktadır. Bu durum, alıkoyma uygulamasının zamanlaması için de geçerlidir; alıkoyma süresinin mahkemelerin normal mesai saatinin bitiminden sonra balamı olması, söz konusu kiinin mahkeme huzuruna çıkarılmasının bir sonraki i gününe ertelenmesi için tek baına haklı bir gerekçe olamaz. Böyle bir durumda, alıkonulan kiinin akam saatlerinde ya da gece nöbetçi mahkeme huzuruna çıkarılması gerekir. Alıkonulan kiinin mahkeme huzuruna çıkarılmamasında malî sebeplerden ötürü yeterli 99

sayıda hâkim bulunmayıı da herhangi bir mazeret tekil etmez. 4. Acil Durumlar Brogan davasında kiinin alıkoyulmasına yol açan sebep, önceden bildirilmemi bir acil durumdur. Dolayısıyla, 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinin yerine getirilmemesinde Sözlemenin 15. Maddesinde bulunan ve olaanüstü hallerde Sözlemenin askıya alınmasına ilikin hükme itibar edilemez. Ancak, Brogan davasında AHM nin verdii karar, Birleik Krallık ı bu tür bir askıya almaya bavurmaya yöneltmi ve bu tür bir askıya almanın geçerli olup olmadıı da Brannigan ve McBride-Birleik Krallık davasında 159 Avrupa nsan Hakları Mahkemesi tarafından incelenmitir. Alıkoyulma ve yargı huzuruna 159 26 Mayıs 1993. çıkarılma arasındaki süre bu davada dört gün altı saat yirmi be dakika ilâ altı gün on dört buçuk saattir. AHM, hem gerçekten acil bir durum olduunu hem de mahkeme huzuruna çıkartılıncaya dek yedi güne kadar bir sürenin geçmesinin bu tür bir askıya almanın kabul edilebilir sınırları dahilinde olabileceini kabul etmitir. Bu kararında AHM, alıkoyma uygulamasının yargı gözetimine tâbi olması halinde açıklanması gerekebilecek hassas bilgiler bulunması ve alıkoyma süresinin uzatılmasına yargının dahil olmasının, hiçbir ekilde sayısal olarak düük seviyede olması ve terör saldırılarına karı hassasiyet taıması sebebinden kaynaklanmamakla birlikte, kamuoyunda yargının baımsızlıına olan itimadı sarsabileceine dair Birleik Krallıın endielerini özellikle dikkate almıtır. Bu davada habeas corpus un her zaman mevcut olmasıyla (habeas corpus un, kiinin hangi gerekçeyle alıkonulduuna ilikin bilgilerin açıklanmasını gerektirmeyecek olması sebebiyle) ve kırk sekiz saat alıkonulduktan sonra kiinin bir avukatla 100

görüme hakkına riayet edilmesi sebebiyle de askıya alma kabul edilebilir bulunmutur. Her ne kadar bu karara AHM nin dört hâkimi iddetle itiraz etmi olsa da alıkoyma uygulamasının otomatik olarak yargı gözetimine tâbi olmasının bu denli önemli bir süre ertelenmesini gerektiren durumlar da olabilmektedir. Yine de bu tür bir adımın istisnaî özellik taıması, hem bir acil durumun gerçekten mevcut olduunun kanıtlanması ki bu da yargı gözetimine tâbidir hem de alıkonulan kiilerin hassasiyetlerinin suiistimal edilmesi ihtimaline karı çeitli teminatlar salanması gereine iaret edilerek vurgulanmıtır. Ayrıca, AHM nin bu kararı yargı gözetiminin sınırsız bir süre ertelenmesi yetkisini vermez; yedi gün izin verilen azamî süredir. Bu süre kısıtlamasının önemine daha sonraki bazı davalarda da deinilmi ve 15. Madde çerçevesinde salanan askıya alma imkânına ramen, bir terör tehdidinin özellikleri ve kapsamının kiinin mahkemeye çıkartılmadan önce on dört ilâ yirmi üç gün boyunca alıkoyulmasını haklı kılmayacaına karar verilmitir. 160 Her iki davada da Türk Devleti, terör faaliyetlerinde soruturmanın yetkili makamlar açısından özel sorunlar çıkarttıını ifade etmi, ancak AHM söz konusu alıkoyma uygulamalarının yargı denetimine tâbi olmasının herhangi bir soruturmaya ne bakımdan zarar verebileceine dair bir açıklama getirilmemi olduunu tespit etmitir. Türkiye nin 5. Madde 3. Paragraf hükümlerine uymamada bu askıya almayı mazeret olarak öne sürmesinin kabul edilmemesinin bir baka sebebi de yeterli alternatif teminatların bulunmayııdır; alıkonulan kiiler avukat ve doktorla (Demir davasında çok kısıtlı olarak) ya da yakınları ve arkadalarıyla görütürülmemitir ve mahkeme tarafından alıkonulmalarının yasal olup olmadıının tespit edilmesi de gerçekçi bir ekilde mümkün olmamıtır. Her ne kadar Demir davasında bavuru sahibinin avukatı kanalıyla ikâyetçi olma imkânı söz konusuysa da, bu talep 160 18 Aralık 1996 tarihli Aksoy-Türkiye davası; 23 Eylül 1998 tarihli Demir ve Dierleri-Türkiye davası. 101

anlaılabilir bir ekilde keyfî uygulamaya karı bir teminat olarak reddedilmitir, zira alıkonulan kiiler hiç kimseyle görütürülmemi ve dolayısıyla, kendileriyle her tür irtibattan mahrum bırakılmılardı. Her halükârda, Brannigan ve McBride davasında görüldüü türden teminatların bulunması halinde bile, bu iki davada mahkeme huzuruna çıkartılmadan uzun süre kiinin alıkonulmasının haklı bulunma ihtimali çok düüktür; yargı denetimi ne kadar gecikirse kiinin keyfî muameleye maruz kalma riski o kadar artacaktır ve bu tür bir alıkoymanın ne kadar ciddî olursa olsun bir acil durum neticesinde gerekli bulunma ihtimali de o kadar azalacaktır. Yargı denetimi, keyfî alıkoyma riskinin asgari seviyeye çekilmesi açısından çok önemli bir rol oynamaktadır. Objektif olarak haklı bulunmayan bir alıkoyma uygulamasının keyfî bir uygulama olması kaçınılmazdır. Halbuki, alıkoyma ilemini gerçekletiren mercilerin takibatın devamı için davayı mahkemeye sevk etmek üzere gerekli tüm hazırlık ilemlerinin tamamladıı, ancak sonradan bir süre bu ilemleri gerçekletirmedii durumlarda böyle bir durum söz konusu olmayacaktır. Bu tespit, takibatın net bir ekilde kapsamlı olduu ve davanın mahkemeye götürülmesinin normal olarak dier davalardan daha uzun bir süre alacaı haller için de geçerlidir. Bu görü AHM nin, yargı gözetimi ihtiyacının yalnızca yetkili mercilerin alıkoyma uygulamasını sürdürmek istemesi halinde ortaya çıkacaını kabul etmesiyle de pekimitir. De Jong, Baljet ve Van den Brink-Hollanda davasında da açıklandıı üzere, alıkoyulma halinin yargı denetimine tâbi olmasının mümkün olmasından önce, alıkonulan kiinin en kısa sürede salıverilmesi halinde 5. Madde 3. Paragraf hükümleri ihlâl edilmi olmaz. Benzer bir ekilde Brogan-Birleik Krallık davasında AHM, Devletin ya kiinin en kısa sürede salıverilmesi ya da en kısa sürede bir yargı mercii huzuruna çıkartılmasını salaması sorumluluu vardır. Kiiyi salıvermek için yargı onayı gerekmez. Bunun anlamı, kiiyi alıkoyan 102

mercilerin alıkoyma süresi boyunca, alıkoyma uygulamasının devamının gerçekten haklı olup olmadıını deerlendirmesi, eer haklı deilse de derhal kiiyi salıvermekle yükümlü olduudur. Bu yaklaım, ilk mahkemesinden sonra kiinin gözaltı halinin devam etmesinin haklı olup olmadıı açısından da geçerlidir. Daha önce de incelediimiz ekilde, yargılama öncesi alıkoyma halinin uzatılması, yalnızca uzatılmaya ilikin yeterli sebepler varsa mümkündür. Asıl olan gereksiz alıkoymayı önlemek olduundan, kiinin en kısa süre içinde mahkemeye çıkartılmaması ve alıkoyan mercilerin tavırları sebebiyle, davanın koulları bakımından uygun olan sürede mahkemeye intikal etmemesi halinde bu kural ihlâl edilmi olacaktır. Bir dava özellikle karmaık ya da askeriyenin dahil olduu bir davaysa ortalama bir davadan biraz daha uzun bir süre söz konusu olabilir; dolayısıyla davanın son derece basit bir dava olması ve kiinin dorudan mahkemeye çıkartılmasını engelleyen herhangi bir pratik sebep olmaması halinde daha kısa bir sürenin söz konusu olması gerekir. En kısa süre artına riayet edilmesi, ya balangıcından itibaren ya da zaman içinde deien koullar sebebiyle keyfî bir hal alan alıkoymada hayatî önem taıyan bir teminattır. Alıkoyma uygulamasını gerçekletiren mercilerin kiinin bir an evvel mahkemeye çıkartılması için gerekli ilemleri alelacele yapması gerekmez, ancak gerekli özenin gösterilmesi, yani kiinin mümkün olan en kısa sürede ve kesinlikle de daha önce belirtilen süre sınırlaması dahilinde mahkemeye çıkartılmasının salanması gerekir. 5. Yargı gözetiminin devam etmesi Yargı gözetimiyle ilgili son bir husus da hâkim tarafından alıkoyma halinin devam ettirilmesinin haklı bulunup bulunmadıını belirlemek üzere, düzenli aralıklarla davanın incelenmesidir. Bu durum, daha önce de belirtildii ekilde, koulların deiebilecei, 103

dolayısıyla bir soruturmanın ilk evrelerinde alıkoyma hali gerekliyken bu durumun daha sonraki bir aamada gerekmeyebileceidir. Dolayısıyla, alıkoyma uygulamasını gerçekletiren mercilerin vazifesi, kiinin alıkoyulma halinin devam ettii bir davayı düzenli aralıklarla yargı gözetimine sevk etmektir bu aralıklar da bir ya da iki aydan uzun olmamalıdır. Bu ekilde yargı gözetimi devam etmezse gözetimin devam etmesi en az ilk yargı gözetimi kadar gereklidir kii, Sözlemeye uygun olmayan hallerde de alıkonulmaya devam edilebilir. Jius-Litvanya davasında bavuru sahibinin tutukluluk halinin devam etmesine ilikin olarak ileri sürülen yegâne gerekçeler, ilenen suçun aır bir suç olması ve dava dosyasında kiinin aleyhinde çok güçlü kanıtlar bulunmasıdır. AHM, bavuru sahibinin cinayet ilediinden üphelenilmesinin ilk bata alıkoyulmasını haklı kılmı olmakla beraber, özellikle asliye mahkemesinin bu üphelerin kanıtlanamadıından hareketle bavuru sahibi hakkında beraat kararı vermi olması da dikkate alınarak, bavuru sahibinin yaklaık on be ay tutuklu olarak alıkoyulmu olmasının haklı olmadıına ve dolayısıyla bavuru sahibinin alıkoyulmasının aırı uzun sürmü olduuna karar vermitir. 104

VI. Bölüm: Alıkoyma uygulamasının yasallıına itiraz Sözlemenin 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinde yer alan ve kiiyi alıkoyan mercilerin balatması gereken yargı gözetimine ilâveten, 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinde de alıkonulan kiinin alıkoyma uygulamasının hukuka uygun olup olmadıının süratle tespit edilmesi ve alıkoyma uygulaması hukuka aykırı ise kiinin salıverilmesine karar verilmesi için, alıkoyma uygulamasına itiraz etme hakkından bahsedilmektedir. 5. Madde 4. Paragrafta yer alan yükümlülük, bir kiinin alıkoyulmasının yasal olup olmadıının tespit edilebilmesi için habeas corpus türünde bir belge olması gerektii eklindedir. Bu maddede belirtilen yükümlülüün en önemli unsurları: yargı gözetiminin bir mahkeme tarafından gerçekletirilmesi, nizalı dava ve hukukî yardım imkânı salanan sözlü bir duruma yapılması, alıkoyma uygulamasının hukuka uygunluunun en geni anlamda ele alınması ve bu gözetimin süratle gerçekletirilmesi gereidir. Sözlemenin 5. Madde 4. Paragrafında belirtilen yükümlülük, alıkoymanın gerekçesi ne olursa olsun geçerlidir. Ulusal mercilerin, 5. Madde 1. Paragraf hükümlerinde belirtilen gerekçeler dahil olmak üzere tüm davalarda kiinin mahkemeye bavurmasını temin etmesi gerekir. 161 1. Mahkemeye çıkma ihtiyacı Sözlemenin 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinde açıkça mahkemeye atıfta bulunulmu olması, bu durumun bir savcı tarafından kararlatırılacak bir konu olup 161 Ancak, bu maddenin 5. Madde 1. Paragraf (f) fıkrası çerçevesinde uygulanması kısıtlıdır. 105

olmadıı tartımalarına mahal bırakmamaktadır. Vodenicarov-Slovakya davasında AHM, bavuru sahibinin savcılıa tazminat isteminde bulunabilmesi imkânının, savcının izledii usul yargı özellii taımadıı 162 için 5. Madde 4. Paragrafta öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesi anlamını taımadıına karar vermitir. Varbanov-Bulgaristan davasında, bavuru sahibinin alıkonulması, bölge savcısının kararıyla olmu, daha sonra aynı savcı, bavuru sahibinin bir psikiyatri hastanesine kapatılması dorultusunda bavuru sahibi hakkında yürütülen takibatta görev almıtır. Bölge savcısının kararı yalnızca üst savcıların kararıyla bozulabilmektedir. Bu durumda AHM, 5. Madde 4. Paragrafa aykırı bir ekilde, bavuru sahibinin alıkoyulmasının hukuka uygun olup olmadıının tespiti için mahkemeye bavurma hakkından mahrum bırakıldıını tespit etmitir. 163 162 21 Aralık 2000. 163 5 Ekim 2000. Hukuka uygunluun bir hâkim tarafından incelenmesi ve 6. Madde hükümlerinde belirtilen ve özellikle baımsızlık ve tarafsızlıa ilikin olmak üzere, âdil yargılanmaya ilikin artların yerine getirilmesi esastır. Hukuka uygunluk incelemesini gerçekletiren merciin bir ekilde idareye karı sorumlu olması halinde, baımsızlık artı tabii ki yerine getirilmemi olacaktır. Öte yandan, alıkoyulmanın hukuka uygunluunu tespit edecek hâkimin daha önce bu davaya bakmı olması halinde, örnein bu hâkimin kii ilk yakalandıktan sonra gözaltına alınması dorultusunda karar veren hâkim olması halinde, tarafsızlık artının yerine getirilmesi üphelidir. Ancak bu durum AHM yi, bu görevin soruturmayı yürüten bir hâkim tarafından gerçekletirilmesi halini kabul edilmez addetmeye sevk etmemitir her ne kadar bu tür bir hâkimin soruturmayı etkin bir ekilde gerçekletirme görevi ve suçlanan kiinin salıverilmesi gerektiini savunabilecek durumda olması arasında bir çeliki varmı gibi görünse de. Her durumda, mahkemenin özellikleri ne 106

olursa olsun, mahkemenin kiinin salıverilmesine karar verme yetkisini haiz olması gerekir; mahkeme karar alma ya da yasadıı alıkoyulma halinde (resmî yetkiliye adlî ceza verilmesi gereken Van Droogenbroeck-Belçika davasında olduu gibi) kiinin bu hakkından faydalanmasına yönelik dier çözümlerin temin edilmesi konusunda kısıtlanmısa, bu durumda 5. Madde 4. Paragraf hükümleri yerine getirilmemi olur. Bu maddenin özü, alıkoyulma halinin hukuka aykırılıının kanıtlanması halinde kiinin salıverilmesini teminat altına almaktır. 2. Bizzat mahkemeye çıkarılmak mahkemeye çıkartılması artı kapsamına girmektedir. Örnein, hakkındaki dolandırıcılık suçlaması sebebiyle gözaltına alınan kiinin, ceza muhakemeleri usulü kanununa göre mümkün olmakla birlikte, mahkemeye çıkartılmamı olduu Kampanis-Yunanistan davasında 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii tespit edilmitir. AHM, alıkonulan kiinin alıkoyma ileminin hukuka aykırı olduunu iddia etmek hakkı bulunması ve bizzat mahkeme huzuruna çıkmanın alıkoymada suiistimal yapılması ihtimalini azaltması sebebiyle, alıkonulan kiinin savcılıın kendisi hakkındaki iddialara itiraz edebilmesinin önemine iaret etmitir. Daha önce de belirtildii gibi, yargı gözetiminin yararlarından biri de yasadıı alıkoyma dıındaki suiistimallerin de tespit edilebilmesidir. Bu da özellikle, alıkoyma ileminin hukuka uygunluunun aratırılması için alıkonulan kiinin normal artlar altında 3. Hukukî yardım, nizalı dava ve silâhların eitlii imkânlarına eriim 107

Tahliye talebiyle dava açılırken alıkonulan kiinin öne sürdüü gerekçeler karmaık hukukî açıklamalar gerektirebilir ve çou alıkonulan kii de tüm yasal argümanları tek baına hazırlamak imkânına sahip deildir. Dolayısıyla, kaçınılmaz bir sonuç olarak, alıkonulan kiiye, itirazını formüle edebilmesi için hukukî yardım alma imkânı tanınması gerekir. Alıkonulan kiinin avukat ücretini ödeyememesi halinde, bu masrafın Devlet tarafından karılanması gerekir. Woukam Moudefo-Fransa davasında AHM, temyiz bavurusu hukukî meseleler ihtiva etmesine ramen, suçlanan kiinin tahliye talebiyle Temyiz Mahkemesine bavurması için kendisine bir avukat tahsis edilmemi olmasının, 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin ihlâli anlamına geldiini tespit etmitir. Öte yandan, Megyeri- Almanya davasında AHM, aklî dengesi yerinde olmayan ve alıkonulan kiinin, aksi yönde bir uygulama gerektirecek özel koullar olmadıı sürece, durumalarda hukukî temsil hakkına sahip olduu kararını vermitir. Ayrıca AHM, kiinin hukukî yardım alma konusunda kendisinden inisiyatif üstlenmesinin istenemeyeceine de iaret etmitir. Hukukî yardım alma ihtiyacı, bir itirazın formüle edilmesinin ötesinde, mahkemede kiinin temsil edilmesini de kapsar. Durumada her iki taraf da hazır bulunabilmeli ve AHM nin 6. Madde hükümlerini uygularken belirttii ekilde, taraflar arasında silâhların eitlii ilkesi de gözetilmelidir: bunun anlamı, tahliye talebinde bulunan kiinin, alıkoyulmasıyla ilgili öne sürülen gerekçelerden ve alıkoyulmasını destekleyen kanıtlardan haberdar olması ve bu iddialara yanıt verme imkânının bulunması gerektiidir. Örnein, Toth-Avusturya davasında, alıkonulan kiinin katılmadıı durumada, mahkeme heyetinin iddia makamını dinlemi olması kesinlikle kabul edilemez. Benzer bir ekilde, dava dosyasını hazırlarken Devletin avukatının resmî dosyaya eriebildii, ancak alıkonulan kiinin böyle bir imkândan faydalanamadıı Lamy-Belçika davasında da 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii 108

belirlenmitir. Davaya hazırlanmak için âdil fırsat tanınması, alıkonulan kiinin bu amaç için yeterli zamanının olması anlamına da gelir; itirazın ancak çok kısa bir süre içinde mümkün olması, çarenin özde deil, sözde salanmasına yol açabilir. Aynı ekilde alıkonulan kiinin, davasını hazırlamak için gereken imkânlara eriimi salanmalıdır; bu imkânlar arasında, hukuk kitapları temin edilmesi, itirazını hazırlaması (bu durum cezaevi kurallarının uygulanma eklini etkileyebilir) ve elbette, alıkoyan mercilerin bulunmadıı bir ortamda avukatıyla davasını görümesi sıralanabilir. Niedbala-Polonya davasında AHM, her ne kadar her zaman 5. Madde 4. Paragrafta belirtilen usule ilikin artın 6. Madde 1. Paragrafta öngörülen teminatlarla yerine getirilmesi gerekmese de bu usulün hukukî bir özellik taıması ve söz konusu özgürlükten mahrumiyet uygulamasına uygun teminatlar içermesi gerektiine karar vermitir. AHM ayrıca unları ifade etmitir: Özellikle, alıkoyma kararının temyiz talebinin incelendii bir davada taraflar, yani savcı ve alıkonulan kii arasında silâhların eitlii ilkesinin gözetilmesi gerekir. 164 Niedbala davasında AHM, o tarihte yürürlükte olan kanunların bavuru sahibine ya da bavuru sahibinin avukatına durumaya katılma hakkı vermediini ve savcılık makamının bavuru sahibinin alıkoyulmasını destekleyen iddianamesinin bavuru sahibine ya da avukatına iletilmesini gerektirmediini tespit etmitir. Netice olarak, bavuru sahibi savcının mütalaaları hakkında yorum yapma imkânı bulamamıtır. Ayrıca, bavuru sahibi ya da avukatı alıkoyma halinin hukuka uygun olup olmadıının incelendii durumalara katılamazken, o tarihte yürürlükte olan kanunlara göre savcı bu durumalara katılabilmitir. Bu 164 Ayrıca bkz. 25 Mart 1999 tarihli Nikolova-Bulgaristan davası. 109

durumda AHM, 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildiini tespit etmitir. 165 Ilijkov-Bulgaristan davasında AHM, alıkoymanın temyiz talebinin incelendii davaların nizalı ve taraflar, yani savcı ve alıkonulan kii arasında silâhların eitlii ilkesinin gözetildii davalar olması gerektiini hatırlatmıtır. Savcılık makamı Temyiz Mahkemesinde bavuru sahibine iletilmeyen mütalaaları hâkimlere iletme ayrıcalıına sahip olduu için, bu davada nizalı dava imkânı tanınmadıı ve 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildii tespit edilmitir. 166 4. Yasallıın tespiti 165 4 Temmuz 2000. Benzer tespitler 11 Temmuz 2000 tarihli Trzaska-Polonya ve 9 Ocak 2001 tarihli Kawka- Polonya davalarında da söz konusudur. 166 26 Temmuz 2001. Sözlemenin 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin yerine getirilip getirilmediinin tespitinde, yasallık kavramı her zaman Sözleme standartlarına uygunluk anlamı taımaktadır. Alıkonulan kiinin, kendisinin alıkoyulmasının ulusal kanunlara ve Sözlemeye uygun olup olmadıını, dolayısıyla keyfî olup olmadıını sorgulama hakkı olmalıdır. Örnein bir kii suç olduu öne sürülen bir ifadede bulunmaktan ötürü alıkonuluyorsa, bu tür bir suç Sözleme tarafından salanan ifade özgürlüü hakkına aykırı olacaı için, bu suçla ilgili takibat öncesinde kiinin alıkoyulmasının haklı olmayacaı dorultusundaki mütalaaları dikkate almaya açık olunması gerekir. Bu mütalaa, böyle bir durumda alıkoyma yetkisi bulunmadıını ya da yetkinin uygun olmayan bir ekilde kullanıldıını öne sürmenin de ötesine taınabilir. Ayrıca bu usulün, alıkonulan kiiye, bir suç ilediine dair hakkındaki üphelerin makul olduuna itiraz etme imkânı salaması da esastır. Jius-Litvanya davasında AHM, 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinde: 110

yakalanan ve alıkonulan kiilerin, özgürlüklerinden mahrum edilmelerinin, Sözleme açısından hukuka uygunluun temel unsurları olan usule ve esasa ilikin koulun yargı incelemesine tâbi olması hakkı bulunmaktadır. Bunun anlamı, yetkili mahkemenin yalnızca usule ilikin artlar bakımından ulusal kanunlara uygunluu deil, aynı zamanda kiinin yakalanmasını destekleyen üphenin makul olup olmadıını ve kiinin yakalanması ve sonrasında da alıkonulmasında gözetilen amacın meruiyetini de incelemesi gerektiidir. eklinde görü belirtmitir. Bu davada AHM, bavuru sahibinin gözaltında tutulmasına yetki veren mahkemelerin, bavuru sahibinin alıkoyulmasının hukuka aykırı olduu dorultusundaki ikâyetlerini hiç dikkate almadıını tespit etmitir. AHM ayrıca, her ne kadar bavuru sahibinin alıkoyulmasının hukuka uygunluu konusunun sorgulanabileceine iaret etmi olsalar da yüksek mahkemelerin, bavuru sahibinin ikayetlerini o tarihte yürürlükte olan kanunî engeller çerçevesinde incelemediklerini belirlemitir. Yakın tarihte incelenen Ilijkov- Bulgaristan davasında ise AHM, 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin, hâkimlerin alıkoyma uygulamasının hukuka uygunluunu incelerken bavuru sahibinin her tür mütalaasını dikkate alma zorunluluu getirmediine, ancak yine de alıkonulan kii tarafından öne sürülen ve Sözleme çerçevesinde alıkoymanın hukuka uygunluu için gerekli artlarda bir üphe uyanmasına yol açacak somut gerçeklerin hâkim tarafından göz ardı edilmesinin ya da bu gerçeklere hâkim tarafından itibar edilmemesinin, kiiyi 5. Madde 4. Paragrafta dile getirilen haktan mahrum etme anlamına geleceine iaret etmitir. Bu davada mahkemeler, bu meselelere itibar edilecek olursa davanın esası hakkında pein hüküm verecekleri 111

ve dolayısıyla taraflı olacaklarını öne sürerek, bavuru sahibinin mütalaalarını ve hakkında makul bir üphenin devamına ilikin olarak bu mütalaaları destekler kanıtları dikkate almayı reddetmitir. Bulgaristan kanunlarına göre, suçlanan kiinin alıkoyulmasına ilikin kararı verecek hâkim, davayı inceleyen aynı asliye mahkemesi hâkimidir. Bu davada AHM u karara varmıtır: Bir asliye mahkemesi hâkiminin kiinin tutuklu olarak alıkoyulmasına karar vermi olması, kendi baına, bu hâkimin tarafsız olmadıına ilikin endieleri haklı çıkarmaz. Normal artlarda, kiinin tutuklu olarak alıkonulması kararını verirken bir hâkimin cevaplandırması gereken sorular ve nihaî hüküm verirken cevaplandırılması gereken sorular aynı deildir. Kiinin tutuklu olarak alıkoyulması kararı ve yargılama öncesi buna benzer kararlar verirken, hâkim, özetle, kii hakkında yürütülen takibatın söz konusu üphe açısından ilk bakıta haklı olup olmadıına ilikin mevcut bulguları deerlendirir; davanın sonunda dava hakkında bir hüküm verirken de ibraz edilen ve mahkemede ele alınan kanıtların suçlanan kiinin suçlu bulunmasına yetip yetmediini deerlendirmelidir. Bu mütalaadan hareketle AHM, yetkililerin tarafsızlık ilkesini kollama endielerinin bavuru sahibinin bu madde uyarınca sahip olduu haktan mahrum edilmesini haklı kılmaması sebebiyle, bu davada 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin ihlâl edildiini tespit etmitir. 5. Kararların süratle alınması gerekir 112

Daha önce incelediimiz özgürlükten mahrumiyete karı karîneye göre, 5. Madde 4. Paragraf hükümlerinin, alıkoyma uygulamasının hukuka uygun olup olmadıının tespitinin de süratle gerçekletirilmesini gerektirmesi aırtıcı deildir. Bu gerek, kukusuz, 5. Madde 3. Paragrafta dile getirilen en kısa süre ifadesi gibi bir art olarak düünülmemitir. Bu da aırtıcı deildir, zira 5. Madde 4. Paragraf hükümlerine müracaat edilen hukukî meseleler daha karmaık olabilir. Dolayısıyla, bavuru tarihinden itibaren bavuru sonuçlandırılıncaya kadar geçen sürenin bir ilâ iki hafta olması, genellikle pek çok davada kabul edilebilir olarak deerlendirilmektedir. Ancak, alıkoyma uygulamasının baladıı anda bu uygulamanın yasallıına itiraz söz konusu olmu ve 5. Madde 3. Paragraf hükümleri uyarınca en kısa süre artı da yerine getirilmemise, bu sürenin uzunluu özellikle dikkate alınır. Her ne kadar ilk alıkoyulma ve yargı gözetimi arasında 5. Madde 4. Paragraf uyarınca kabul edilebilir süre daha uzun olabilse de, pek çok davada da görüldüü üzere özel olarak karıık bir davada daha uzun sürelere izin verilebilmesine ramen bu sürenin birkaç haftadan daha uzun olmaması gerekir. Bezicheri- talya ve Sanchez-Reisse-sviçre gibi pek çok davada bir aydan uzun süreler kesinlikle kabul edilmemitir. Hâkimin izinde olması ya da i yükünün fazlalıından kaynaklanan gecikmeler kabul edilmez. Öte yandan, alıkonulan kiiden kaynaklanan gecikmeler de dikkate alınmaz: bu duruma örnek olarak, bavuru sahibinin temyiz bavurusunda bulunmak için oyalandıı Navarra-Fransa davası ve alıkonulan kiinin fiilen ortadan kaybolduu Luberti-talya davası gösterilebilir. Hukukî yardım temin edilecek alıkonulan kiiye yasal yardım salanması hakkında bir karar alınması gerekirse, bu kararın da süratle alınması gerekir; Zamir-Birleik Krallık davasında bu sürenin yedi hafta olması, doal olarak çok uzun bulunmutur. Sözlemenin 5. Madde 4. Paragrafı uyarınca bu süre, alıkoyma uygulamasının hukuka uygunluuna itiraz bavurusunda 113

bulunulduktan sonra balar ve alıkoyma haliyle ilgili nihaî kararın verilmesiyle sona erer. Ancak, alıkonulan kiinin itiraz bavurusunda bulununcaya kadar bir süre beklemesinin gerektii hallerde de 5. Madde 4. Paragraf hükümleri ihlâl edilmi olabilir. Daha önce açıklandıı ekilde, ilemlerin süratle gerçekletirilmesi kararı, davaya özgü koullara balıdır. Ilowiecki-Polonya davasında AHM, alıkoyma uygulamasının hukuka uygunluunun tespitine ilikin tıbbî ya da dier türden unsurların karmaık olmasının, dikkate alınması gereken hususlar olabilecei kanaatine varmıtır. AHM bu davada ayrıca unları söylemitir: Ancak bunun anlamı, bir dosyanın karmaıklık derecesi istisnaî de olsa ulusal mercilerin bu hüküm çerçevesindeki aslî sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Bu davada AHM, alıkoyma uygulamasının hukuka uygunluunun deerlendirilmesi için takibat esnasında tıbbî kanıtların temin edilmesi gerei aikâr olsa bile, bu gerein bavuru sahibinin her bir tahliye talebini takiben üç ilâ yedi ay gibi uzun bir süre geçmi olmasını açıklayamadıını tespit etmitir. 167 Alıkoyma halinin devam etmesine ilikin kararda tıbbî meselelerin karmaıklıından hareket edilmesi durumu, Baranowski-Polonya davasında da görülmütür. AHM, bu durumun süratli hareket edilip edilmediine ilikin verilecek kararda dikkate alınacak bir faktör olabileceine iaret etmekle birlikte, ulusal mahkemelere kardiyolog raporunun altı haftada iletilebildiini, ayrıca mahkemelerin bir ay daha nöroloji ve psikiyatri raporunu beklediklerini, dier bazı kanıtların kendilerine ulatırılmasının da ilâveten bir ay daha bir süre gerektirdiini tespit etmitir. AHM nin görüüne göre, bu uzun süreler, takibatın sürdürülmesinde gözetilmesi gereken özel titizlik ile badamamakta ve bu 167 4 Ekim 2001. 114

durumda 5. Madde 4. Paragraf ihlâl edilmi olmaktadır. 168 Jablonski-Polonya davasında karmaıklık bir sebep deildir. Bu davada AHM, alıkoyulma halinin hukuka uygun olup olmadıının tespit edilmesinin kırk üç gün sürmü olmasının, davanın özel koulları çerçevesinde, süratle karar verilmesi artına aykırı olduunu belirlemitir. Polonya Devletinin, Yüksek Mahkemenin (dava hakkında karar vermesi için bavurulan) i yükünün çok youn olduunu ileri sürmesi AHM tarafından bir gerekçe olarak kabul edilmemitir. 169 Ayrıca, Rehbock-Slovenya davasında AHM, alıkonulan kiinin iki kez tahliye talebinde bulunmasını takiben geçen yirmi üçer günlük iki sürenin süratle karar verilmesi artını ihlâl ettiini tespit etmitir. 170 168 28 Mart 2000. 169 21 Aralık 2000. 170 28 Kasım 2000. 6. Sözlemenin 5. Madde 3. Paragrafıyla Balantı Daha önce de gördüümüz gibi, 5. Madde 4. Paragrafta dile getirilen artlar, özellikle yasal temsil ve nizalı dava imkânı itibarıyla, 5. Madde 3. Paragraf hükümlerinden daha kesindir. Ancak Devletin kendi tasarrufu için temin ettii yargı gözetiminin bu artları yerine getirmesi halinde, o zaman bu gözetimin en azından o tarihte 5. Madde 4. Paragraf çerçevesindeki yükümlülüü yerine getirdii düünülür. Bu hususa deiniyoruz, zira bir kiinin alıkoyulmasının hukuka uygunluuna itiraz edebilmek bir defaya mahsus bir imkân deildir; koullar deitii gibi, alıkoyma uygulaması için daha önce geçerli olan yasal gerekçe artık geçerli olmayabilir. Dolayısıyla, kiinin alıkoyulma hali devam ettii sürece itiraz bavurusunda bulunma hakkının olması gerekir. Ancak bu durum, alıkonulan kii herhangi bir anda ve her zaman itiraz bavurusunda bulunabilir anlamına gelmez; 115

böyle bir ey ceza hukuku sistemini felç edebilir. Bu sebeple AHM, itiraz hakkının makul aralıklarla tanınması gerektii sonucuna varmıtır. Bu da kendi içinde deiebilir; örnein, aklî dengesi yerinde olmayan bir kiinin alıkoyulma hali için, bir yıla varan aralıklarla itiraz hakkı tanınması kabul edilebilir bulunmutur. Ancak, yargılanması devam ederken bir kiinin alıkoyulmasında bu da bir kural addedilmemelidir. çtihatlara göre, yargılanması devam eden kiilerin alıkoyulmalarına itiraz edebilmeleri için çok daha kısa süreler uygun olacaktır. Örnein, Bezicheri davasında bir aylık bir süre kabul edilebilir bulunmutur. Bu süreden daha kısa süreler de elbette kabul edilebilecektir. Önemli olan, mahkeme kiinin alıkoyulmasına ilikin gerekçenin haklı olup olmadıını incelerken, söz konusu kiinin de alıkoyulmasının doru olmadıını öne sürecek gerekçeleri olması ve kii hüküm giymeden önce haftalar geçtikçe de alıkoyulmanın haklı olmama ihtimalinin artmasıdır. Bu iki tür yargı gözetimi, birbirini tamamlar özellikte olup her ikisi de Sözleme çerçevesinde salanan kiisel özgürlük teminatının temel artlarıdır. Bu denetimler olmazsa suiistimal ihtimali artacaktır. Bu denetimler etkin bir ceza hukuku sistemiyle tezat tekil etmez, zira ceza hukuku, her zaman, hukukun üstünlüü ilkesi gözetildikçe en iyi ekilde ileyecektir. 116

VII. Bölüm: Tazminat Sözlemenin 5. Madde 5. Paragrafında, bu madde hükümlerine aykırı olarak gerçekletirilmi bir yakalama veya alıkoyma ileminin maduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı olduu belirtilmitir. Bu tür bir hakkın tanınmamı olması durumunda Avrupa nsan Hakları Mahkemesi nezdinde dava açma hakkı doar. 5. Madde 4. Paragraf gibi bu paragraf da, Sözlemenin 13. Maddesinde belirtilen, Sözleme tarafından teminat altına alınmı hak ve özgürlüklerin ihlâli halinde kiinin etkili bavurma hakkına ilikin daha genel bir yükümlülüün net bir tezahürüdür. Sözlemenin 5. Madde 5. Paragrafı Devlete, tazminat talebinde bulunulacak merci konusunda bir takdir hakkı tanımamaktadır. 5. Madde 5. Paragrafa göre, tazminat talebiyle mahkemeye bavurulması gerekir; bu da tazminatın yasal olarak balayıcı özellii olan bir karara balanması gerektii anlamına gelir. Tazminat hakkının ne tür bir hukukî usul çerçevesinde aranabileceine ilikin olarak ulusal mercilerin yeterli serbestisi bulunmaktadır. Dier merciler tarafından ödenen (ombudsman gibi) ya da devletin yasal bir yükümlülük olmadan, lütuf mahiyetinde temin ettii türden tazminatlar 5. Madde 5. Paragraf hükümleri çerçevesinde yeterli deildir. Uygulamada, tazminat normal koullarda malî bir tazminat eklindedir. Ödenecek tazminatın miktarının belirlenmesine ilikin ulusal bazda farklılıklar olabilse de bu tür bir tazminat belirlenirken net kaybın dikkate alınması konusunda farklılık olmamalıdır. Tazminat miktarını belirlemeden önce, ulusal mercilerin 5. Madde hükümlerinin ihlâlinden kaynaklanan zararlara ilikin kanıta ihtiyacı olabilir. AHM, kii 5. Madde hükümlerinin ihlâli sebebiyle madur olmusa da tazmin edilecek herhangi bir maddî ya da gayri-maddî 117

domu ve yeterli bir kesinlik düzeyiyle bir tazminat temin edilmemitir. 174 Sözlemenin ulusal hukukun bir parçası haline geldii ülkelerde, mahkemelerin 5. Madde hükümleri ihlâli tespit ettikleri durumlarda bu tür bir tazminat kararı verme yetkisine haiz ve bu yetkiyi kullanmaya hazır olması gerekir. Ulusal mahkemelerin bu yetkiyi kullanmamaları, yalnızca, ortaya çıkan 5. Madde ihlâlinin daha da katmerlemesine yol açacaktır. 174 28 Kasım 2000. 119

Directorate General of Human Rights Council of Europe F-67075 Strasbourg Cedex http://www.humanrights.coe.int Bu insan hakları kitapçıkları, Avrupa nsan Hakları Sözlemesinin bazı maddelerinin Strazburg da bulunan Avrupa nsan Hakları Mahkemesi tarafından ne ekilde uygulandıı ve yorumlandıına ilikin son derece pratik birer kılavuz oluturmak amacıyla hazırlanmıtır. Bu kitapçıklar özellikle hâkimler ve hukukçulara yönelik olarak hazırlanmı olmakla beraber, ilgilenen herkes tarafından kullanılabilir. 120