ISSN 1300-9672 SÜLEYMAN DEMiREL ÜNiVERSiTESi ilahiv AT FAKÜLTESi DERGISI Review of the Faculty of Divinity University of Süleyman Demirel Hakemli Dergi Yıl: 1999 Sayı: 6
CAHİLİYE DEVRİNDE BOŞANMA ÇEŞİTLERİ VE İSLAM'IN BOŞANMADA ÖRFE İTİBAR ETMESi Yrd. Doç. Dr. HasanAli GÖRGÜLü* Bilindiği gibi Kur'an, Arap toplumu içinden peygamber olarak seçilen Hz. Muhammed (S.A.V.)'e vahyedilmiş, peygamber de kendisine vahyedilen ilahi mesajı, içinde yaşadığı topluma tebliğ etmiştir. Kur'an'ın amacı, insanlara inanç, ahlak, her türlü beşeri münasebetler ve hukuki muamelelerde en iyi ve en doğruyu sunarak; onların inauçta tevhidi, ibadette ihlası, ahlakta istikameti, birbirleriyle olan münasebetlerinde hoşgörüyü, hukuki ilişkilerde de adaleti yakalayabilme lerini sağlamaktır. Kur'an, işaret ettiğimiz istikamette topluma yön verirken ve onlara öngördüğü hayat modelini uygulama yollarını öğretirken, insanların öteden beri uygulaya geldikleri örf ve adetlerini, onların biyolojik, sosyal ve siyasal alışkanlıklarını tamamen silip atmayı öngönnemiş, aksine bu olguları dikkate alarak insanların birbirleri ve Allah ile olan ilişkilerinde en mükemmeli elde edebilmeleri için örf ve adetleri ıslah yolunu tercih etmiştir.bu nedenle, diğer konularda olduğu gibi boşanma konusunda da aynı metodu uygulayarak hüküm ko yınada örf ve adetlere itibar ettiğini göstermiştir. Bu görüşümüzü ispat için evvehi Arapların İsH1m'dan önceki "Cahiliye Devri" denilen dönemdeki boşanma anlayış ve uygulamalarını özet olarak tespit edeceğiz, sonra da İslam'ın boşanmayla ilgili getirmiş olduğu ıslahata işaret edip bu konudaki ayrıntıları başka çalışmalarımızda inceleyeceğiz. S.D.Ü. İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
A. BOŞANMANIN TANIMI VE BOŞANMA YETKiSi l.boşanmanm Tanımı Boşanma, Arapça "talak" kelimesinin Türkçe karşılığı olup sözlükte, bağı çözmek ve serbest bırakmak anlamına gelir ki, bu anlam, devenin bağından çözülerek serbest bırakılmasından alınmıştır. 1 Terim olarak ise bo~anma, nikah bağını çözmek ve evlilik birliğine son vermek demektir. Sözlükte talak, mutlak olarak, bağlı bulunan herhangi bir şeyin bağını çözmek manasında iken, ıstılahta nikah bağının çözülerek evlilik birliğinin sona erdirilmesi anlamında kullanılmıştır ki, kelimenin sözlük manasıyla ıstılah manası arasında uygunluk olduğu 3 açıktir. Çağdaş hukukçular da boşanmayı: " Eşler hayatta iken onlar arasındaki evlilik ilişkisine son vermektir. " 4 şeklinde tanımıayarak kelimeye aynı anlamı yüklemişlerdir. Talak sözcüğü, cahiliye Araplarının karı boşarnada kullandıkları ıstılahlarından 5 olup İslam da aynı sözcüğü aynı anlamda kullanmayı ikrar etmiştir. 6 Cahiliye Araplarına göre talak(boşanma), bir kimsenin kendisi için hanımı üzerindeki bütün haklarından feragat etmesi ve ondan ayrılmasını ifade eder. 7 İslam'da da bain (kesin) talak aynı anlamdadır. 8 2 4 7 İbn ManzOr (ö.7ll/13ll).lisanu'l-arab, Dar Sadır, Beyrut, bty., X, 226, "talaka" md. Serahs! (ö.483/1090), el-mebsut, Daru'l-Marife, Beyrut-Lübnan, 1398/1978, VI, 2; Ayni (ö.855/1451), Unıdetu'l-Kari, Dar İhyai't- Turasi'l -Arab!, byy., XX, 225; İbn Hacer (ö. 852/1449), Fethu'l-Barf,Mektebetu'l-Külliyyati'l-Ezheriyye, Kahire, 1398/1978, XX, 3. İbn Hacer, age. Akıntürk, Medenf Hukuk, 7. bs., Betaş, İstanbul, 1999, s.259. Cemili, Reşid; Tarihu'l-Arab (fi'l-cahiliyye ve Asrı'd-Daveti'l-İslamiyye), 1. tb., Beyrut-Lübnan, 1982, s.207. İbn Hacer, age. Cemi'!!, age. Bakara: 2/230. 112
2. Boşanma Yetkisi Cahiliye Ara.plan, boşanmayı mübah (serbest, günah olmayan bir tasarruf) bilirler ve bunu tamamen erkeğin elinde olan bir yetki olarak kabul ederlerdi. 10 Ancak boylarının şerefiyle imtiyaz eden bazı kız ve kadınlar, evlilik sözleşmesi esnasında boşanmanın kendi ellerinde olmasını şart koşarlar ve bu hakkı elde ederler 11 ve isterlerse aile hayatını sürdürürler, isterlerse\ evlilik birlikteliğini sona erdirirler ve boşanmayı gerçekleştirirlerdi~_:j İslam, cahiliyede uygulandığı şekliyle boşanmanın erkek elinde olmasını onayladığı gibi kocanın kabul etmesi durumunda boşanma yetkisinin kadına verilebileceğini (tefviz,.i talak) de onaylamıştır. 13 Bu esasa dayanılarak olacak ki,"95 1/1544 tarihinde Osmanlı Padişahlarının kızıarına istisnai olarak talak yetkisi verilmiştir." 14 Boşanma yetkisinin erkekte olmasını öngören İslam, boşanınada cahiliye erkeklerinin yaptıklan gibi kadını mutazarrır etmeyi yasaklamış, keyfi boşanmalar yerine ihtiyaç olduğu zaman boşanmayı ve boşanmayı da güzellikle yapmayı emretmiş; 15 boşanma konusunda gerekli hukuki ilkeler yanında, ahlaki ve uhrevi müeyyideler de getirmiştir. 16 9 10 ll 12 13 14 16 Cemill, 207. Hasan, İbrahim Hasan; Tarihu'l-İsltim, 7.tb., el-cize, 1964, 1,65. Hudari ( ö.1927), Tarihu '[- Ümemi'l- İsltimiyye( ed-devletu 'l-emeviyye ), Mektebetü't-Ticariyyetu'l-Kübra, Mısır, bty., I, 20. Ali, Cevad;Tarihu'l-Arab Kable'l-İsltim,Bağdad, 1950/1956, V, 270-271. Bkz.: İbnü'l-Hümam (ö. 681/1457), Fethu'l-Kadir,l. tb., Matbaatu Mustafa el Bab! el-haleb1 ve Evladuh, Mısır 1389/1970, IV, 76 vd. ; İbn Abidin (ö. 1252/1836), Reddu'l-Muhtar,2. tb., Daru'l-Fikr, by.,1386/1966, III, 314 vd.; Bilmen, Ömer Nasuhi,Hukuk-ı İsltimiyye ve Jstılahat-z Fıkhıyye Kamusu,Bilmen Basınievi, İstanbul 1968,Il, 258 vd.;karaman,hayreddin, Mukayeseli İsitim Hukuku,Nesil Yayınları, İstanbul 1986,1 296; Zuhayll, Vehbe, el-fıkhu'l-isltimf ve Edilletuh, 3. tb., Daru'l-Fikr, Dımeşk 1409/1989, VII, 360 vd., 414 vd. Cin, Halil-Akgündüz, Ahmet; Türk Hukuk Tarihi, Selçuk Üniversitesi Yayınları, No: 59, Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 5, Konya 1989, II, 54. Bakara: 2/229,231; Talak: 6511,2. Bkz. Karaman, age., I, 294-295; Zuhayll, age, VII, 356 vd. el- 113
B. CAHİLİYEDE BOŞANMA ÇEŞİTLERİ Cahiliye devrinde kan-kocanın birbirlerinden ayrılarak evlilik birliğini sona erdirmeleri ya zıha~ ila, hul' ve adl gibi yöntemlerle ya da talak (boşanma) ile olurdu. 1 Aşağıda bu yöntemlerin her biri hakkında kısaca bilgi vereceğiz ve İslam'ın bu konularda getirmiş olduğu ıslahata işaret edip ilgili hususlardaki fıkhi ayrıntıları ayrı bir araştırmamızda ele alacağız. l.zıhar Boşanınası (Talaku'z-Zıhar) Zıhar "zahr" kelimesinden gelir ve sırt manasınadır. Zıhar ise bir kimsenin hammını veya onun bir cüz'ünü kendisine evlenmesi ebediyyen haram olan annesi, kız kardeşi, halası veya teyzesi gibi bir hısımına benzetmesi demektir ki, kocanın hanımına: "Sen bana annemin sırtı gibisin" veya "sen bana kız kardeşimin karnı gibisin" veya "sen bana halamın ui'luğu gibisin" gibi sözlerle hitap etmesiyle zıhar gerçekleşmiş olur. 1 Cahiliyede kocanın karısına bu şekilde söylemesi talak (boşanma) sayıhrdı. 19 İbn Abbas'tan rivayete göre, cahiliye devrinde bir kimse hanımına : "Sen bana annemin sırtı gibisin" dediği zaman, hanımı ona haram olurdu 20 ve bu cahiliye devrinde talak kabul edilirdi. 21 Cahiliye adetleri, Kur'an ve Sünnet tarafından ilga veya islah edilmediği sürece müslümanlar tarafından da uygulanıyordu. Nitekim "Zıhar" konusu da böyle olmuştu: Evs b. es-samit adındaki yaşlı bir sahabi, hanımı Havle'ye kızması üzerine : "Sen bana annemin sırtı gibisin" demişti ve bu İslam'da ilk muzalıare (zıhar olayı) idi.olaya çok üzülen Havle doğruca Rası1lullah'a gidip olayı anlatmış ve bir çıkar yol bulmasını istemişti. Rası1lullah ona: "Ya Havle, bu konuda bana bir vahy gelmedi, sen bu durumda kocana haramsın" demiş ve cahiliye örfüne göre hükmetmişti. Fakat çok geçmeden Mücadele 17 18 19 20 21 Şahata, Abdulfettah Ali; Dirasatun fi Tarihi'l-Arab ve Sadri'l-İsldm, Kahire, 392/1972, s. ı 18. Allis!, (1342/1924), Buluğu'l-Ereb fi Marifeti Alıvali'l-Arab, Daru'l-Kuttabi'l İlmiyye, Beyrut-Lübnan, bty., II, 50. Kurtub1, (ö.67111273),el-cami' li Ahkami'l-Kur'an, Daru'l-Kitabi'l-Arabiyye, Kahire, 1387/1967, XVII, 270. Bkz. Beyhakl, (ö. 458!1066).es- Sünenu'l Kübrii., Daru'l -Marife Beyrut-Lübnan, bty., VII, 383. Beyhak1, age, VII, 382. Beyhaki, age. VII, 383. 114
suresının 1-4 ayetleri nazil olmuş ve cinsel ilişkiden önce keffaret verilmesi durumunda haramhşın ortadan kalkacağı ve evlilik hayatının devam edeceği bildirilmiştir. 2 Böylece cahiliye dönemi adetlerinden "zıhar" yapılmak suretiyle kadınların kocaları tarafından kendilerine haram edilmeleri şekliyle yapılan boşanma adeti kaldırılmış ve bu şekilde hanımına eziyet etme kocalara haram 23 kılınmış oldu.dolayısıyla İslam zıharı boşanma saymamış, ancak keffaret gerektiren bir yemin olarak kabul etmiştir. Keffaret de "bir köle azad etmek, gücü yetmezse, iki ay oruç tutmak, bunu da yaparnazsa altmış fakiri doyurmaktan" 24 ibarettir.bu keffareti ödemedikçe kadına yaklaşmak yasaktır. 25 2. İla Boşanınası (Talaku'l-İHi) İla'nın sözlük manası yemindir. 26 Terim anlamı ise kocanın karısıyla bir müddet cinsel ilişkiye girmernek üzere yemin etmesidir 27 ki, cahiliye'de bu tasarruf talak sayılırdı. 28 İbn Abbas'tan rivayete göre cahiliye ehlinin llası bir yıl, iki yıl veya daha fazla idi? 9 Eğer koca ila'dan sonra karısına yaklaşmazsa, lla sonunda boş sayılırdı. Said b. el-müseyyeb'in ila hakkında şöyle dediği rivayet edilmiştir: "İla cahiliye ehlinin kadına zarar vermek, ona eziyet etmek için uyguladığı yöntemlerdendir: Adam kadını istemiyorsa, başka birisi ile de evlenınesini hazmedemiyorsa ona ebediyyen yaklaşmıyacağına yemin eder ve onu öylece bırakırdı; ona ne yaklaşır kocalık yapardı ne de onu (boşar) dul bırakırdı. 30 22 23 24 25 26 27 28 29 30 Konu hakkında tafsilat ve farklı rivayetler için bkz. Beyhaki age; Suyutl (ö.911/1505) ed-durru'l-mensur fi't-tefsiri'l-me'sur, Daru'l-Fikr, Beyrut Lübnan, 1403/ 1983, VIII, 70 vd. Kasani, (ö. 587/1191), Bedaiu's-Sanai', Matbaatu'l-İmam, Mısır, bty., V, 2122; İbn Kudame (ö. 620/1223), el-muğnf, Mektebetu'l-Kahire, Kahire 1389/1969, VIII, 3. Mücadele: 58/2-4. Karaman, İslam Hukuk Tarihi, Nesil Yayınları: 17, İstanbul 1989, s.48 İbn Manzilr, age., XIV, 40, "ely" md Alüsi, age., Il, 50. İla'nın tanımı ve ayrıntısı lık. Bkz. Kasiini, age., IV, 1930 vd. Beyhaki', age.,vii, 383. Beyhaki, age., VII, 381 ; Silyut1, age., I, 647. Vahidi, (ö.468/ 1076), Esbabu Nüzulu'l-Kur'an, Daru'l-Kıble,2. tb. Cidde, 1404/1984, s. 72-73. 115
Kur'an, bir cahiliye adeti olan ila'yı islah ederek kabul etmiş ve onu dört ay olarak sınırlamıştır?ı Bu nedenle İbn Abbas: "Kimin llası dört aydan az olursa ila sayılmaz" 32 demiştir. İla, (İslam'da) kadını te'dip amacına yönelik olarak meşru' kılınmış olup "onları yataklarında yalnız bırakın" 33 ayetiyle de desteklenmiştir. 34 Nitekim Rasülullah da kadıniarına karşı llada bulunmuştur. 35 Sebebi ise, kadınların O'ndan elinde olanın üzerinde nafaka istemeleridir 36 ki, bunun te'dip amacına yönelik olduğu açıktır. Yüce Allah, gerekınesi halinde ilayı kadını tedip için meşru' kılmış ve cahiliye erkeklerinin sırf kadına eziyet vermek için kullandıkları bu yöntemi kadın lehine olarak ıslah etmiş ve bunda aile hayatı için yarar olduğunu gözetmiştir. Burada önemli olan kocanın ehliyetli bir eğitimci hassasiyetiyle hareket edebilrnesidir. Aksi halde ila, müslüman koca şahsında cahiliye adeti hüviyetine dönüşebilir. 3. Hul' Boşanınası (Talaku'l-Hul') Hul', hamının kocasına verdiği mal karşılığında kendisini boşattınnası demektir.bu yöntem Cahiliye Arapları tarafından bilinir ve uygulanırdı. 37 Kadın kocası tarafından zulme uğruyorsa veya kocası ile evlilik birliğini devam ettirmek istemiyorsa ve evlilik birliği ona saadet ve mutluluk yerine acı ve ızdırap veriyorsa; bütün bunlara karşın kocası onu boşarnayı kabul etmiyorsa, kadının kocasına aralarında anlaşacaklan belli miktarda mal vermekle veya mehrini veya mehrinin bir kısmını kocasına iade etmekle kendisini boşattırmasını İslam uygun görmüş ve bir cahiliye adeti olan bu 31 32 33 34 35 36 37 Bakara: 2/226. el-vahidi, age.,72. N isa: 4/34. Kurtubi, age., III, 108. İbnu'l-Arabi;(ö. 543/1l48),Ahkamu'l-Kur'an, Matbaatu İsa el-babi el Halebi, Mısır bty., I, 182. Kurtubi, age.,iii, 103. Bkz. Müslim, (ö. 216/831), Sahihi Müslim bi Şarh'ın Nevevf, Daru İhyai't-Turasi'l-Arabi,l. tb., Beyrut, 1347/1929, X, 81. Alusi, age., II,49. 116
boşanma veya ayrılık yöntemini ikrar etmiş, fakat kadından fazla mal alarak ona zulmetmeyi yasaklamıştır. 38 4. Adl Boşanınası (Talaku'l-Adl) Bazı durumlarda cahiliye erkeği karısının nikahını üzerinde devam ettirir, ona ne yanaşır kocalık vazifesi yapar ne de onu boşar ve başkasıyla evlenmesine izin verirdi. Bunu, kadını kendisine bir miktar mal vermeye zorlamak için yapardı. Dolayısıyla onu, ancak ondan bir miktar mal aldıktan sonra boşar ve başkasıyla evlenmesine fırsat verirdi. Kur'an bunu yasakladı ve haram kıldı: 39 "Kadınları boşadığınız ve onlar da bekleme müddetlerini bitirdikleri vakit ya onları iyilikle tutun yahut iyilikle bırakın.fakat haksızlık ederek ve zarar vermek için onları nikah altında tu tm ayın.. " 40 Cahiliye erkeklerinin kaniarına karşı uyguladıkları anılan actetlarini, Kurtubi 4 ı N isa ( 4) suresinin 19. ayetinin tefsirinde zikretmiş; İbn Manzur 42 da anılan adet için aynı ayeti delil göstermiştir. Cahiliye erkekleri, hanımıanna karşı yaptıklan bu eylemi kadına zarar ve eziyet vermek ve ondan rızası hilafına mal elde etmek için yaparlardı. 43 Yüce Allah, mealini verdiğimiz ayet ile bu çirkin adeti kadın, aile ve toplum yararına olarak iptal etmiş ve yapılmasını haram kılmıştır. C. BOŞANMA ZAMANI VE SAYISI l.boşanma Zamanı Cahiliye Arap erkeklerinin, hanımlarını boşamalarında zaman bakımından uymalarını zorunlu kılan bir hukuki düzenlemeleri yoktu. Bu nedenle boşanmanın zamanı konusunda arzu ve heveslerine göre 38 39 40 41 42 43 Bakara: 2/229. Bkz. Buhar!, (ö.256/870), Sahihu'l-Buharf, el-mektebetü'l İslamf, İstanbul 1979,VI, 170, rakam: 12. Ali, Cevad, age.,v, 270. Bakara:2/231; Nisa: 4/19. Age., V, 94. Age., XI, 47l."adale" md. Bkz. Kurtub1, age., lll, 155 vd., V, 94; Suyuti, age., I, 682 vd.; İbn Manzür, age. 117
hareket ederler, onları hayız hallerinde, temizlik dönemlerinde; temizlik dönemlerinde de cinsel ilişkiden önce veya sonra diye bir ayının yapmadan boşadar ve bu hususta kadına gelebilecek herhangi bir zarar ve sıkıntı yı düşünmezler, onlara merhamet etmezlerdi. Allah Teala, kadınlan boşama zamanıyla ilgili düzenlemeyi: "Ey Peygamber! Kadınları boşayacağınızda, onları iddetlerini gözeterek boşayın ve iddeti de sayın...,,4 4 ayetiyle yapmış ve boşanınada zamanlama bakımından kadın zararına olan anılan cahiliye örfü kaldırılmıştır. Zira bu ayette, Cassas'ın 45 da dediği gibi sünni talakın zaman bakımından vasfı belirlenmiştir ki, o da boşanmanın kadının temizlik döneminde ve onunla cinsel ilişkiye girilmeden yapılmasıdır. Bu husüsu İbn Ömer hadisi de desteklemektedir. Rivayete göre Abdullah b. Ömer, hanımını ( cahiliye örfüne uyarak) hayız halinde iken boşamış, durumu Rasulullah'a iletip olayın hükmünü soran Hz. Öıner'e Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Ona söyle, hanıınına geri dönsün, sora kadın temizlenip tekrar hayız görüp sonra tekrar teınizleninceye kadar onunla birlikte yaşasın. İkinci adetinden temizlendikten sonra isterse, aile hayatı devam etsin ve isterse cinsi ilişkide bulunmaksızın boşasın. İşte kadının bu iki kirleurnesi ve temizlenınesi zamanı, erkeklerin kadınlan boşamalan için Allah'ın eınrettiği 46 iddet ınüddetidir. " 47 Mealini verdiğimiz ayet ile İbn Ömer hadisinin ınefhuınlarına göre, mesnun (müstehsen) olan boşanma, kadının ay halinden temizlendiğinde ve kendisine cinsel ilişkide bulunulmadan yapılan boşanmadır.bu nedenle kadın hayız halinde hasta iken, yahut temiz halde olan kadına cinsi münasebette bulunup da boşanmak haraındır. 44 45 46 47 Talak: 65/1. Cassas, (ö. 370/981), Ahkamu'l-Kur'an, Daru'l Mushaf, Karire, bty., II,74-75. Az önce meali verilen Talak suresinin birinci ayeti kasdedilmektedir. Buhar1, Talak, l. (Ag. baskı, VI, 163); Müslim; bi- Şarhı'n-Nevevi, X, 60 vd. İddet; boşanan veya kocası ölen kadının rahminin gebelikten boş olup olmadığının kesin olarak anlaşılması için beklenen belli bir zaman anlamına gelir.kadın bu müddet içinde evlenemez.( Kasani, age., IV, 1996; Karaman, İslam Hukuk Tarihi, s.48).cahiliye kadınları boşanına ve kocalarının ölümleri halinde iddet beklerlerdi. Cahiliye kadını, kocası öldükten sonra en kötü bir evde ve en kötü giysisi ile bir yıl iddet beklerdi. İslam, iddeti ikrar etmiş ve ölüm iddetini dört ay on gün olarak sınırlamıştır. (Alfisi, age., II, 50-51). 118
Buna İslam hukukunda bid'i talak denir ki, büyük günahlar cümlesinden sayılır. 48 Sünni ve bid'i talak çeşitlerini esas konularında ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz için burada detaya inilmemiştir. 2. Boşanma Sayısı Cahiliye erkeklerinin karılarını boşama çeşitleri ve boşama zamanlarında herkesin uyduğu bir hukuki düzenleme veya yerleşmiş bir müttehit örfleri olmadığı gibi, boşanma sayısı bakımından da herkesin uyduğu belli bir boşanma sayısı yoktu. Boşanma sayısında kadın zararına alabildiğine bir başıboşluk ve keyfilik vardı. Sözgelimi bir sözle üç boşama adetleri bulunduğu gibi on kere ' yüz kere, bin kere gibi sayılar telaffuz edilerek de boşanmalar yapılmakta idi ve genelde bu boşanmalar, kadından öç almak ve ona eziyet etmek hedefine yönelikti. Dolayısıyla cahiliye erkekleri kanlarını boşarlar, kadınların iddetleri bitmek üzere iken onlara ihtiyaçlan olduğundan veya onları sevdiklerinden değil, ancak onlara iddetlerini uzatmak suretiyle eziyet etmek ve zarar vermek için boşanmaktan dönerler ve onları nikahları altında tutmaya devam ederlerdi. Sonra da "alay etmiştim veya şaka yaptım" derlerdi. 49 Bu cümleden olarak cahiliye devrinde, koca karısını istediği sayıda boşar, iddeti bitmeden önce ona döner, sonra yine boşar, sonra iddeti bitmeden önce yine dönerdi ve kadın onun karısı olmaya devam ederdi."talak iki defadır. Ondan sonra kadınları ya iyilikle tutmak, ya da güzellikle salmak vardır". 50 (Yani üçüncü boşarnayı yapmaktır.) Ayeti inineeye kadar müslümanlar da aynı adeti sürdürmüşlerdi ve bunu kadına zarar vermek ve ona eziyet etmek için defalarca yaparlardı. 51 Nitekim, anılan ayetin nüzul sebebi hakkında şu olay rivayet edilmektedir: 48 49 50 51 Miras, Kamil; Sahih-i Buharf Muhtasarı ve Tecrid-i Sarih Tercemesi, 10. bs., D.İ.B. Yayınlan, sayı: 123-11, Ankara, 1991, XI, 339. Allis!, age., II, 55; el-kurtubf, age. Bakara: 2/229. Taberi, (ö. 310/923), Canıiu'l-Beyan,Daru'l-Fikr, Beyrut-Lübnan 1415/1995, II, 618-619. Bkz. Cassas, age., Il, 74; Maverdi, (ö. 45011058), el-havi'l-kebir, Daru'l-Fikr, Beyrut-Lübnan 1414/1994. XII, 382; İbn Kesir, (ö. 774/1372), Tefsiru'l-Kur'ani'l-Azim, Daru'l-Kütübi'l-İlıniyye, Beyrut-Lübnan 1408/1998, I, 406-407; Suyuti, age., I, 662-663. 119
Medineli Ensar Müslümanlanndan birisi hanımına kızar ve şöyle der: "Sana yaklaşmayacağım, benden kurtulamayacaksın da." Kadının"nasıl?" diye sorması üzerine: "Seni boşayacağım, iddetin bitmek üzere iken, sana tekrar döneceğim, sonra boşayıp iddetin bitmeye yakın sana tekrar döneceğim... " der. Bunun üzerine kadın, Hz. Aişe vasıtası ile Rasulullah'a şikayette bulunur, olay üzerine de Allah Te ala az önce meali sunulan ayeti indirir. 52 Bu ayet ile talak sayısı ve kaç defa boşanma ile kadının kocasına haram olacağı bildirilmiştir. 53 Daha önce belirtildiği gibi cahiliye devrinde Arapların boşanma adetleri arasında ayrı ayrı üç kere boşama iideti de vardı. Bazı kaynakların zikrettiğine göre bu adeti ilk defa ortaya çıkaran İbrahim Peygamber'in oğlu İsmail Peygamber idi. Ondan sonra da (bazı) Araplar aynı adeti sürdürmüşlerdi. Bunun için onlardan biri hanımını bir defa başardı, üç defa boşama hakkını kullanıncaya kadar onunla tekrar evlenmeye, boşayan koca herkesten daha fazla hak sahibi olurdu 54 yani üç talak tamamlandıktan sonra hanımına dönmek mümkün olmazdı. Çünkü bu durumda karısı bain (kesin) talakla boşanmış olur ve kocası ile karı-kocalık ilişkisi kesilmiş olurdu. 55 İslam bu çeşit boşamayı: "Boşanma iki defadır.ondan sonra kadınları ya iyilikle tutmak, ya da güzellikle salmak vardır. " 56 ayetiyle onaylamış ve kocanın üç defa boşamış olduğu karısına yeniden dönmesinin (bazı Araplar tarafından uygulanan) cevazını kaldırmış ve haram kılmıştır. 57 Ancak kadın iddeti bittikten sonra muvazaasız (pazarlıksız) olarak başka bir erkekle evlenir, onun ölmesi veya boşaması durumunda iddeti bittikten sonra eski kocası ile yeniden evlendikleri taktirde iyi geçinebileceklerine ve evlilik yaşantısında Allah'ın koyduğu sınırlara sadık kalacaklarına her ikisi de kanaat getirirlerse, yeniden evlenmelerinde bir sakınca ve günah yoktur. 58 52 53 54 55 56 57 58 Maverdi, age., XII, 382; Suyuti, age., I, 662-663. Hadis için bkz. Tirmizi (ö. 279/892), el-camiu's-sahih, Daru'l-Fikr, Beyrut, bty., II, 231, talak 16, h.no: 1204. Taberi, age., II, 618-619. Alüsi, age., II, 49. Ali, Cevad, age., V, 270. Bakara: 2/229. Cemill, age., s. 208. Bakara: 2/230. 120
Suyuti (ö.91111505)'nin 59 zikrettiğine göre Cahiliye Araplan ayrı ayrı sözlerle dönüşsüz üç defa boşarnayı da biliyordu. A'şa'nın 6 ô kansını boşaması buna delildir. İbn Abbas'a dayandırılan bir rivayete göre, A'şa'nın karısının akrabalan A'şa' dan kansını boşamasını, aksi halde kendisini döveceklerini bildirmişler, o da bu tehdit üzerine hammını bir kere boşamış, kadının akrabaları ikinci boşarnayı istemişler, ikinci defa boşayınca da üçüncü boşarnayı istemişlerdir. A'şa', söylediği şiirinde ayrı ayrı üç mısrada karısını üç kere boşamıştır. 61 Bu olay, ayrı ayrı sözlerle boşanma adetinin Cahiliye Araplarınca bilindiğini ispat ettiği gibi, kocaya baskı (ikrah) yaparak zorla karı boşattıkları ve bu boşanmayı hukuki saydıklan da anlaşılmaktadır. Belirtildiği gibi İslam, Cahiliye dönemi boşanma adetlerinden üç defa boşarnayı başka bir ifade ile kocanın hanımı üzerinde üç talak hakkı bulunduğunu "Boşama iki keredir... " ayetiyle onaylamış ve bunu hukukileştirmiştir. Hatta bu ayet indiır zaman Urve:"Talak, A'şa'nın 2 talakına muvafik olarak indi. "demiştir. D. BOŞANMADA ÖRFE İTİBAR EDİLMESİ İslam hüküm koyarken, insanların maslahat (yarar) ve mefsedet (zarar) lerini gözetir; onların mefsedetlerine olanı red, maslahatlarına olanı ikrar eder. Bu cümleden olarak toplumun örf ve adetleriyle ilgili olarak da aynı prensibi gözetir: İnsanların örf ve adetlerinden yararlı olanları ikrar ederken, zararlı olanları ilga ederek kaldınr. Boşanma konusunda da aynı prensip işletilmiş ve örfe itibar edilmiştir. Bu nedenle yerinde ifade edildiği gibi İslam Cahiliye adetlerinden olan 59 60 61 62 Age., I, 664. A'şa': Meymun b. Kays (ö. 7 /629). Cahiliye şairidir, ömrünün sonlarında İslfun'a kavuşmuş, fakat müslüman olmamıştır. (Divanü'l-A 'şd', Dar Sadır, Beyrut, s. 5-6.; Kehlıale, Ömer Rıza, Mu'cenıu'l-Müellifin, Dar İhyai't -Turasi'l Arabi, Beyrut-Lübnan, bty., XIII, 65.) Suyuti, age., I, 664. Aşa'nın şiiri için bkz. Adı geçen divanı; İbn Kuteybe (ö. 276/889), eş-şi'ru ve 'ş-şuard, Daru'l-Maarif, Mısır 1966, I, 25; Şafii (ö. 204/816), İhtilafu'l-Hadis bi Zeyli'l-Unını, 2. bs., Daru'l Marife Beyrut-Lübnan, 1393/ 1973, IV, 6 ve VIII, 536; İbn Manzfir, age. IV, 154, "cevr-car" md. Maverdl, age., XII, 382. 121
zıhar ve adl boşamalarını yasaklamış, Ha ve hul' boşamalarım ıslah ederek onaylamıştır. Cahiliye ör:funde bilinen ve haklı-haksız nedenlerle uygulanan boşanmayı, haklı sebep veya sebeplere bağlı olarak meşru' kılmış ve boşanmayı zaman ve sayı olarak da kadın ve toplum yararına ıslah etmiştir. Bu nedenle İslam, boşanma konusunda, cahiliye adetlerini tümüyle kaldırmamış, aksine örfe itibar ederek (değer vererek) faydalı olanlan meşru' kılmış, zararlı olanları ise kaldırmıştır. Dolayısıyla İslam, boşanma hususunda Zuhayli'nin de dediği gibi "hakkı ve orta yolu tutmuş, cahiliye hatalarını düzeltmiş" 63 ve bunu yaparken de örf ve adeti ihmal etmemiştir. SONUÇ Çalışmamız esnasında yapmış olduğumuz tespitlerden, cahiliye devrinde, boşanınada herkesi bağlayan hukuk! bir düzenlemenin veya herkesin uyduğu müşterek bir örf ve adetin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle boşanma konusunda zıhar, lla, hul', adl gibi çeşitli boşanma ve ayrılık yöntemleri uygulanıyor, boşanma zaman ve sayısı konusunda ise belli bir düzene uyulmuyordu. Dolayısıyla cahiliye boşanmasında erkeğin kadın üzerinde keyfiliğe dayanan mutlak hükümranlığı söz konusu olup boşanına genel olarak erkek tarafından kadına karşı bir tehdit ve baskı yöntemi olarak kullamlmaktaydı. Bu durum karşısında soylu aile kız ve kadınlarından evlilik sırasında boşanma yetkisinin (tefviz-i talak) kendilerine verilmesini şart koşanlar bulunsa ve bu yetkiyi almaya muvaffak olsalar da, bu, toplumun her kesiminde yaygın değildi. Bunun için boşanma konusundaki bu düzensizlik ve erkeğin sahip olduğu tek taraflı keyfilik sultası, başta kadın olmak üzere aile kurumunu tedirgin ediyor, haksızlıklara ve mağduriyetlere sebep oluyordu. Hatta İslam'dan sonra müslümanlar da boşanınada eski cahiliye adetlerini sürdürüyorlardı. Nihayet insan hayatını fert, aile ve toplum olarak tanzim etmeyi dileyen Yüce Allah, diğer konularda olduğu gibi boşanma konusunda da gerekli ıslahatı yapmış ve boşanmayı belli ahlaki ve hukuki kurallara bağlamış ve müslümanların o kurallara uymalarını eınretmiştir. Diğer yandan, ayrıca aile kurumunun huzur ve mutluluk içinde devaınının sağlanabilmesi için uhrevi ınüeyyideler de koymuştur. 63 Age.,VII, 387. Konu hakkında bkz. Ebu Sünne, Ahmed Fehmi; el-örfve'l-ade fı-ra'yi'l-fukaha, MatbaatuEzher, Kahire, 1947, s. 73-74. 122
Boşanmayı haklı sebeplerle meşru' kılan Allah Teala, boşanınada zamanlama olarak, kadınların iddetlerinin gözetilmesini, sayı olarak da cahiliye boşanma adetlerinden biri olan üç boşarnayı ikrar etmiş ve bu konuda gerekli ıslahatı yapmıştır. Bu durum, Allah'ın boşanma konusunda hükmünü koyarken örf ve adete itibar ettiğini göstermektedir. islam'ın hüküm koyarken örf ve adete itibar etmesi, yalnız boşanmaya ve Hz.Peygamber devrine has olmayıp,örf ve adetin şer'i hükmü ispat için itibar edilmesi gereken şartları taşıması durumunda sonraki dönemlere, bütün toplurnlara ve her konuya şamildir. Bu nedenle ishim hukukçuları, şer'i hükmü ispat için örf ve adetin hakem yapılması gerektiğini kabul etmişler ve bunu: "Adet muhakkemdir." (Mecelle, md.36), "Örfle sabit olan, nasla sabit gibi kabul edilir." (Mecelle, md. 45) ifadeleriyle kaideleştirmişlerdir. BİBLİYOGRAFYA Kur'an-ı Kerim. Abdulbaki, Muhammed Fuad; el-mucemu'l-müfehres li Elfazı'l- Kur'ani'l-Kerim, Daru'l-Fikr, 2. tb., 1401-1981, byy. Akıntürk, Turgut; Medeni Hukuk, 7. bs., Betaş, İstanbul, 1999. Ali, Cevad; Tarihu'l-Arab Kable'l-İslam, ı-vııı, Bağdad 950/1956. el-ah1si, Muhammed Şükri (ö. 1342/1924); BulUğu'l-Ereb fi Marifeti Ahvali'l- Arab, (şarh, tashi~ ve dabt: Muhammed Behcetu'l Eseri), I-ll, Daru'l-Kuttabi'l-Ilmiyye, Beyrut-Lübnan, bty. el-a'şa, Meymun b. Kays (ö.7/629), Divanu'l-A 'şii, Dar Sadır, Beyrut, bty. el-ayni, Bedruddin Ebu Muhammed, Muhammed b. Ahmed el-ayni (ö.855/1451); Umdetu'l-Karf Şarhu Sahihi'l-Buharf I-XXV, Dar İhyai't-Turasi'l-Arabi, Beyrut-Lübnan. Bty. Bilmen, Ömer Nasühi;.Hukuk-i islamiyye ve Istzlahat-z Fıkhıyye Kamusu, I-VIII, Istanbul 1968. el-beyhaki, Ebu Bekr Ahmed b. El-Huseyn (ö. 458/1066); es Sunenu'l-Kubra (el-cevheru'n-nakf ile beraber), I-X, Daru'l Ma'ıife, Beyrut-Lübnan, bty. el-buhari, Muhammed "J?. İsmai~ (ö. 256/870); Sahihu'l-Buhart, I-Vlli, el-mektebetu'l-islami, Istanbul 1979. 123
el-cassas, Ebu Bekr Ahmed b. Ali er-razi (ö. 370/981); Ahkamu'l Kur'an, (thk.: Muhammed Sadık kamhav1), I-V, Daru'l Mushaf, Kahire, bty. el -Cemili 1 Reşid; Tarihu 'l-arab( Fi 'l-cahiliyy Islamiyye), 1. tb. Beyrut-Lübnan,1982. veasrı'd Da'veti'l- Cin.Halil:-.Akgündüz,Ahmet; Türk Hukuk Tarihi, 2. bs., Selçuk Vniversitesi Yayınlan No: 58, Hukuk Fakültesi Yayınları No:4, Konya 1995. Ebu Sünne, Ahmed Fehmi;el-Öifve'l-Ade Fi Ra'yi'l-Fuhaha, Matbatu Ezher-Kahire 1947. Hasan, İbrahim Hasan;. Tarihu'l-İslam es-siyasi ve'd-dini Ve's-Sekafi Ve'l-İctimai, I-II, 7. tb. el-cize 1964. el-hudar1, Bek Muharnmed;(ö. 1927); (Tarihu'l-Umemi'l-İslamiyye ( ed-devletu 'l-emeviyye ), el-mektebetu't-ticariyyetu'l-kubra, Mısır, bty. Karaman, Hayreddin;Mukayeseli İslam Hukuku, I-III, Nesil Yayınları, İstanbul 1986. İslam Hukuk Tarihi, Nesil Yayınları: 17, İstanbull989. el-kasan1, Alauddin Ebu Bekr b. Mesud(ö. 587/1191); Bedaiu's-Sanai' Fi Tertibi'ş-Şerai' (Naşir: Zekeriyya Ali Yusuf), I-X, Matbaatu'l-Imam Mısır, bty. Kehhale, Ömer Rıza; Mucemu'l-Müellijfn I-XV, Daru İhyai't-Turasi'l Arab1, Beyrut-Lübnan, bty. el-kurtubl, Ebil Abdiilah Muhammed b. Ahmed el-ensari (ö.67111273); el-cami' li Ahkami'l-Kur'an, I-XX, (thk.: Ahmed Abdulalim el-berdill), (Daru'l-Kütüp baskısından fotokopi), Daru'l-Kütübi'l-Arabiyye, Kahire 1387/1967. el-maverd1, Ebu'I-Hasan Ali b. Muhammed b. Habib,el-Maverd1, (ö.450/1058); el-havi'l-kebir, (thk: Mahmud Mataracı, Yasin Nasır el-hatib; Hasan Ali Görgülü ve diğerleri), I-XXII, 1. tb., Daru'l-Fikr, Beyrut-Lübnan 1414/1994. Heyet, Mecelle, Matbaa-i Osmaniye, Dersaadet, 1302. Miras, Kamil; Sahih-i Buhari Muhtasarı ve Tecrid-i Sarih Tercemesi, I-XII, DİB., 8. bs., Ankara, bty. Müslim, Ebu'I-Hüseyin Müslim b. El-Haccac,(ö.216/831); Sahih-i Müslim bi Şarhı'n-Nevevi, (ö.67711278), I-XVIII, Daru İhyai't-Turasi'l-Arabi, 2. tb., Beyrut-Lübnan 1392/1972. 124
İbn Abidin, Muhammed Emin (ö.1252/1836); Reddü'l-Muhtar Ale'd Dürri'lMuhtar,I-Vill, 2. tb., Daru'l-Fikr, 1399/1979, byy. İbn İbn el-arabi Ebu Bela Muhammed, b. Abdiilah (ö.543/1148); Ahkamu'l-Kur'an,(thk.: Ali Muhammed el-becavl), I-IV, Matbaatu İsa el-babi el-halebi, Mısır, bty. Hacer, Ahmed b. Ali el-askalani(ö. 852/1449); Fethu'l-Barf bi Şarhı Sahihi'l-Buharf, ı-xxvııı, (Dabt ve ta1ik: Taha Abdurrauf Sad ve Mustafa Muhammed el-hevarey), Mektebetu'l-Kulliyati'l-Ezheriyye, Mısır 1398/1978. İbnu'l-Humam, Muhammed b. Abdi'l-Vahid (ö. 68111457), Fethu'l Kadir (Şarhu'l-İnaye ile birlikte), 1. tb. I-X, Matbaatu Mustafa el-babi el-halebi ve Evladuh, Mısır 1389,1970. İbn Kesir, Ebu'l Feda el-hafız ibn Kesir ed-dımeşld, (ö.774/1372); Tefsiru'l-Kur'an-i'l-A~im (Dabt: Hüseyin b. İbrahim Zehran), I-IV, Daru'l-Kütübi'l-Ilmiyye, Beyrut-Lübnan 1408/1988). İbn İbn Kudame, Ebu Muhammed Abdullah b.ahmed (ö.620/1223) el Muğnf, I-X, 1. tb., Mektebetü'l-Kahire, Mısır 1969/1989. Kuteybe, Ebu Muhammed Abdullah b. Müslim ed-deynilri (ö. 276/889), eş-şi'ru ve'ş-şuara (thk. Ahmed Muhammed Şakir), Daru'l-Maarif, Mısır 1996. Lefif, el-mucemu'l-mufehres li Elfazi'l-Hadisi'n-Nebev~ A.Y. Vinsink, Mektebetu Beril, Leydın 1936. I-VII, Naşir: İbn Manzilr, Muhammed b. Manzilr,Ebu'l-Fadl el-afrikl(ö.711 /1311); Lisanu'l-Arab, I-XV, Dar Sadır, Beyrut bty. es-serahsi, Ebu Bekr, Muhammed b. Ebi Sehl (ö.483/1090), el Mebsut, I-XXX (3.baskıdan fotokopi), Daru'l-Ma'rife, Beyrut Lübnan 1398/1978. es-suyuti, Abdurrahman CeHUuddin (ö. 91 111505); ed-durru'l-mensur fi't-tefsiri'l-me'sur (dabt ve tashih: Daru'l-Fikr), 1. tb., I-VIII, Matbaatu'l-İmam, Mısır, bty. eş-şafii, Muhammed b. İdris (ö.204/819); el-umm, I-VIII, Daru'l Marife, Beyrut-Lübnan, bty. Şahata, eş-şevkani, Abdullah Ali; Dirasetun fi Tarihi'l-Arab ve Sadri'l-islam, Kahire 139211972. Muhammed b. Ali (ö. 1255/1839); Neylü'l-Evtar Şarhu Müntekal-Ahbar, I-VIII, Son tb., Mısır bty. 125
et-tabarl, Ebu Cafer, Muhammed b.cerir (ö.310/923);camiu'l -Beyan an Te'vi'l-Ayi'l-Kur'an. (Takdim: eş-şeyh Halil el-meys, Dabt ve't-tevsik: Sıdki Humeyd el-attar), I-XXX, Daru'l-Fikr, Beyrut-Lübnan 1415/1995. et- Tirmizi, Muhammed b. İsa (ö.279/892); el-camiu's-sahih, (es Sünen, thk.: Abdurrahman Muhammed Osman), I-V, Daru'l Fikr, Beyrut 1400/1980. (1. cildin thk.: Abdulvehhab Abdullatif). el-vahidi, Ebu'I-Hasan Ali b. Ahmed (ö. 468/1076), Esbabu Nüzuli'l Kur'an (thk.es-seyyid Ahmed Sakar), 2.tb., Daru'l-Kıble, Cidde 140411984. ez-zuhayli, Vehbe; el-fıkhu'l-isliimf ve Edlletuh, I-VIII, 3. tb., Daru'l Fikr, Dımeşk 1409/1989. 126