- 1 - T.C. SANAYİ VE TİCARET BAKANLIĞI Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü

- 1 - T.C. SANAYİ VE TİCARET BAKANLIĞI Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN KURULMASININ TÜKETİCİNİN EKONOMİK ÇIKARLARINA ETKİLERİ VE ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU ÖRNEĞİ UZMANLIK TEZİ AVNİ DİLBER Tüketici ve Rekabet Uzmanı Şubat, 2004 ANKARA - 1 -

- 2 - İÇİNDEKİLER GİRİŞ BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELER 1- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTE KAVRAMI 1 2- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTENİN TANIMI 2 3- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN AYIRICI ÖZELLİKLERİ 4 3.1- Bağımsız Olmaları 4 3.2- Regülâsyon Yetkilerinin Olması 6 4- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN KURULUŞ AMAÇLARI 7 İKİNCİ BÖLÜM BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN TARİHİ GELİŞİMİ 1- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERE İHTİYAÇ DUYULMASININ NEDENLERİ 9 2- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN DOĞUŞU VE GELİŞİMİ 11 3- AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ NDE BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELER 14 3.1- Genel Olarak 14 3.2-Bağımsız İdarî Otoritelerin İlk Olarak ABD de Kurulmasının Nedenleri 15 3.3- ABD den Kurul Örnekleri 16 3.3.1- Federal İletişim Komisyonu (FCC) 16 3.3.2- Federal Enerji Düzenleme Komisyonu (FERC) 17 3.3.3- Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC) 18 3.3.4- Federal Ticaret Komisyonu (FTC) 18 3.4- ABD de Bağımsız İdarî Otoritelerin Yapısı ve İşleyişi 18 4- İNGİLTERE DE BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELER 20 4.1- Genel Olarak 20 4.2- İngiltere den Bazı Kurul Örnekleri 22-2 -

- 3-4.2.1- Telekomünikasyon İdaresi (OFTEL) 22 4.2.2- Gaz ve Elektrik Piyasaları İdaresi (OFGEM) 22 4.2.3- Finansal Hizmetler Otoritesi (FSA) 23 4.3- İngiltere deki Bağımsız İdarî Otoritelerin Yapısı ve İşleyişi 23 5- AVRUPA BİRLİĞİ NDE VE AVRUPA BİRLİĞİ ÜYESİ BAZI ÜLKELERDE BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELER 24 5.1- Almanya da Bağımsız İdarî Otoriteler 26 5.2- Fransa da Bağımsız İdarî Otoriteler 27 5.3- İtalya da Bağımsız İdarî Otoriteler 28 6 - ULUSLAR ARASI KURULUŞLARIN BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERE BAKIŞI 28 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TÜRKİYE DE BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELER 1- TÜRKİYE DE BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN DOĞUŞU VE GELİŞİMİ 29 2- TÜRKİYE DE BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN GENEL YAPISI 30 2.1- Kurum ve Kurul Ayrımı 31 2.2- Kurul Üyelerinin Atanması ve Görevden Alınma Usulleri 32 3- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN ORTAYA ÇIKARDIĞI ANAYASAL SORUNLAR 38 3.1- Bağımsız İdarî Otoritelerin İdarî Teşkilat İçindeki Yeri Sorunu 38 3.2- İdarenin Bütünlüğü İlkesi Açısından Sorunlar 39 4- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELER VE SİYASET 41 5- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN DENETİMİ 42 5.1- İdarî Denetim 43 5.2- Malî Denetim 44 5.3- Yargı Denetimi 44 6- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN GÖREV VE YETKİLERİ 45 6.1- Düzenleme Yetkileri 45 6.2- Denetim ve Gözetim Yetkileri 46-3 -

- 4-6.3- Yaptırım Uygulama Yetkileri 46 6.4- Danışmanlık Görevleri 47 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN KURULMASININ TÜKETİCİLERİN EKONOMİK ÇIKARLARI ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ 1- SERBESTLEŞTİRMENİN GETİRDİĞİ SORUNLAR 48 2- TÜKETİCİYİ KORUMAK İÇİN BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTE KURULMALI MI? 49 3- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN TÜKETİCİ HAKLARINI KORUMAYA YÖNELİK FAALİYETLERİ 52 3.1- Telekomünikasyon Kurumu nun Tüketici Haklarını Korumaya Yönelik Faaliyetleri 53 3.2- Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçecekler Piyasası Düzenleme Kurumu nun Tüketici Haklarını Korumaya Yönelik Faaliyetleri 55 BEŞİNCİ BÖLÜM ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU 1 ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMUNA GENEL BİR BAKIŞ 57 1.1 EPDK nın Kurumsal Yapısı 57 1.1.1 Yasal Statüsü 57 1.1.2 Amacı 57 1.1.3 Görev Kapsamı 58 1.1.4 Görev Dağılımı 59 1.1.5 İdarî Yapısı 62 1.2 Enerjide Özelleştirme Süreci 62 1.2.1- Genel Olarak Özelleştirme 62-4 -

- 5-1.2.2- Tarihsel Süreci 63 1.2.3- Enerji Sektöründe Serbestleşme 64 1.2.4- AB Enerji Sektörü Mevzuatı ve Enerji Piyasası Yasaları 66 1.2.5- Elektrik Sektöründe Özelleştirme Süreci 67 1.2.6- Elektrikte Özelleştirme Sürecinin Tüketiciye Etkileri 69 1.2.7-4628 Sayılı Yasa Neleri Öngörüyor 72 1.2.8-4628 Sayılı Yasanın Değerlendirilmesi 74 1.2.9- Doğal Gazda Özelleştirme Süreci 75 1.2.10- AB Doğal Gaz Direktifi 77 1.2.11- Doğal Gazda Özelleştirme Sürecinin Tüketiciye Etkileri 78 2 - EPDK NlN TÜKETİCİLERİ KORUMAYA YÖNELİK FAALİYETLERİ 79 2.1- Tüketici Haklarının Korunması Doğrultusunda Yapılan Çalışmalar 80 2.2 - EPDK nın Tüketici Şikayetlerine Yönelik Uygulamaları 82 3- ELEKTRİKTE BÖLGESEL TARİFEYE GEÇİLMESİ ÇALIŞMALARI VE BUNUN TÜKETİCİLERE YANSIYAN BOYUTU 83 4- ELEKTRİK VE DOĞAL GAZ FATURALARINDA TÜKETİMLE İLGİLİ OLMAYAN ÖDEMELER 86 4.1- Fiyat Yüksekliği Yaratan Etkenler 86 4.2- Elektrik Faturalarındaki Tüketimle İlgili Olmayan Ödemeler 87 4.2.1 Güç Bedeli 87 4.2.2 Katma Değer Vergisi 88 4.2.3 Diğer Sabit Ücretler 89 4.3- Doğal Gaz Faturalarındaki Tüketimle İlgili Olmayan Ödemeler 89 SONUÇ VE ÖNERİ 91 SUMMARY 100 KAYNAKÇA - 5 -

- 6 - GİRİŞ Bağımsız idarî otoriteler, ilk olarak 19. yy. da ABD de tüketicilerin piyasa yapısından zarar görmelerini ve tekelleşmeyi önlemek için kurulmuş olup, 20. yüzyılın sonlarına doğru devletin, temel görevleri dışındaki alanlardan çekilmesi ile yaygınlaşmışlardır. BİO ların kurulma yöntemleri, yapıları ve çalışma usulleri bakımından, ülkeler arasında farklı uygulamalar olduğunu görmekteyiz. Örneğin İngiltere de bu kurumlar parlamentoya karşı sorumludurlar. Fransa da ise bu türdeki kurumların tüzel kişilikleri ve özerk bütçeleri bulunmamaktadır. AB ülkelerinde bu alanlardaki bazı hizmetler, bakanlıklar tarafından görüldüğü gibi bazıları da özerk kurullar tarafından görülmektedir. Küreselleşme sürecinde devletin rolünün değişmesiyle birlikte (operatör devletten regülatör devlete) Türkiye de de devlet tekellerinin rekabete açılmasının gerekliliği düşünülerek, belli bir alanda düzenlemeler yapmak ve bu alanları denetlemek için bağımsız idarî otoriteler kurulmaya başlanmıştır. Türkiye de bu tür kurumlar dayanaklarını Anayasa nın 167 nci maddesinden almaktadırlar. Ülkemizde, BİO ların gerekli ve faydalı oldukları konusunda ortak bir görüş olmakla birlikte, son dönemlerde sayılarının hızla artışının yanı sıra, yapıları, işlevsellikleri ve uyguladıkları politikalar ile de tartışılmış ve gündeme yerleşmişlerdir. Ayrıca, BİO ların denetim ve hesap verilebilirlik yönündeki belirsizlikleri ve her bir kurulun bu yönde farklı bir uygulamaya tabi olması tartışmaların odağını oluşturmaktadır. Devlet eliyle yürütülen bazı özellikli hizmetlerin özelleştirilmesi ile bu hizmetlerin özel sektör eliyle yürütülmesi sürecine girilmiştir. Bireyleri yakından ilgilendiren bu özellikli hizmetlerin tamamen özel sektöre bırakılmasının doğuracağı sakıncalar da dikkate alınarak bu alanları düzenleyen ve denetleyen bağımsız idarî otoriteler dediğimiz idarî kurumlar kurulmuştur. Bağımsız idarî otoritelerin kurulması ve yaygınlaşması, serbestleşmenin getirdiği bir sonuçtur. Bu yeni idarî kuruluşların doğuşu, gelişimi, Türkiye deki yapısı ve işleyişi ve bunların kurulmasının tüketicinin ekonomik çıkarlarını nasıl etkilediği çalışmanın esasını teşkil etmektedir. - 6 -

- 7 - Toplam beş bölümden oluşan tezin birinci bölümünde, bağımsız idarî otorite kavramı, tanımı, kuruluş amaçları ve özellikleri üzerinde açıklamalar yapılarak öncelikle bağımsız idarî otoritenin ne olduğu anlatılmaya çalışılmıştır. İkinci bölümde, bağımsız idarî otoriteler konusunda uluslar arası gelişmelerin bir karşılaştırması yapılarak değişik ülke örneklerine kısaca değinilmiştir. Bazı temel ortak ilkeler olmakla beraber bu kurumların kuruluş ve işleyişi konusunda değişik ülkelerde değişik uygulamalara rastlanmaktadır. Bu çerçevede ilk önce, bağımsız idarî otoriteler konusunda öncü ülke olan ABD ile 1980 li yıllarda gerçekleştirdiği yoğun özelleştirmelere paralel olarak yeni düzenleyici kurum uygulamalarını hayata geçiren İngiltere örnekleri üzerinde durulmuş. Ardından Türkiye nin Ulusal Programında mevzuatını uyumlaştırmayı taahhüt ettiği AB ve seçilmiş AB ülkelerinde bu konuda ne tür gelişmeler olduğu incelenmiştir. Üçüncü bölümde, Türkiye deki bağımsız idarî otoritelerin yapısı ve işleyişi incelendikten sonra, dördüncü bölümde söz konusu kurumların kurulmasının tüketicinin ekonomik çıkarları üzerindeki etkilerinden söz edilmiştir Beşinci bölümde ise Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu incelenmiştir. Tezin ağırlıklı bölümünü oluşturan bu bölümde EPDK nın yapısına genel bir bakıştan sonra enerjide özelleştirme süreci ve bunun tüketicilere yansıyan yönleri, EPDK nın tüketicileri korumaya yönelik faaliyetleri ve son zamanlarda gündeme gelen elektrikte bölgesel tarifeye geçilmesi ve nihayet elektrik ve doğal gazda fiyat yüksekliği yaratan etkenlere değinilmiştir. Sonuç ve öneri bölümünde, bağımsız idarî otoritelerin genel yapısına ilişkin değerlendirme ve çözüm önerileri ve nihayet enerji piyasasının düzenlenmesine yönelik bazı değerlendirme ve öneriler yer almaktadır. - 7 -

- 8 - BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELER 1- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTE KAVRAMI Bağımsız idarî otorite kavramı (BİO), diğer dünya devletlerinde olduğu gibi Türk Hukuk Sistemi nin de son zamanlarda popüler olan konularından birini oluşturmaktadır. Çünkü, BİO ların faaliyet alanları günümüzde insanların günlük hayatlarında son derece önemli bir yer işgal etmektedir. Bu kuruluşların geleneksel yapıdaki idarî sistem içinde bir yere oturtulması oldukça zor görülmektedir. Yakın tarihli kurulmuş olan, statüleri ve yetkileri noktalarından normal nitelikli danışma kurullarından ayrılan farklı idarî kuruluşlar, BİO başlığı altında toplanmaktadır. BİO lar, devletin klâsik idarî örgütlenmesinin dışında yer alan idarî örgütler olup bunların ilk örnekleri Anglosakson ülkelerinde ortaya çıkmışlar ve 1970 lerden itibaren Avrupa kıtasının bazı ülkelerinde de oluşturulmaya başlanmıştır. Bu otoriteler, iki yönüyle diğer yerleşik devlet kurumlarından ayrılır. Birincisi, üyeleri ve görevleri siyasî iktidar tarafından belirlenmesine rağmen, organları ve faaliyetleri üzerinde klâsik idarî denetim mekanizmasının bulunmaması, ikincisi ise temel fonksiyonunun regülâsyonu gerçekleştirme olmasıdır. BİO kavramı, bu kuruluşların yer aldığı ülkelere göre değişmekte ve dolayısıyla ayrı bir içerik ve anlamı ifade etmektedir. Kısacası BİO kavramının yer aldığı alan için tek bir model söz konusu olamamaktadır. Hatta farklı ülkelerde yasa koyucular, toplumun gelişimi ve ihtiyaçları ile dengeli bir uyumu sağlayabilmek için tek bir model oluşturmayı istememektedir. 1 Amerika Birleşik Devletleri nde ortaya çıkan bu kuruluşlar, yasama, yürütme ve yargıdan hem yapısal hem de işlevsel olarak bağımsız düşünülmüş, buna karşın mesela Fransa da devlet tüzelkişiliği içine yerleştirilmiş ve yürütmeye dâhil birimler olarak örgütlenmiştir. Yürütmenin, parlâmento önünde idarenin işlevinden sorumlu olduğu demokratik bir siyasal rejimde, BİO fikri yabancı ve hatta tehlikeli bir olgu olarak algılanılabilmektedir. Zaten bu kavram, 1 Atay, E. Ethem, Fransız İdare Hukuku nda Bağımsız İdarî Otoriteler, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları s.51-8 -

- 9 - federal bir devlet yapısına sahip ve başkanlık rejimi çerçevesinde ortaya çıkmıştır. Bu anlamdaki kurumsal örnek, 1889 yılında kurulmuş olan Interstate Commerce Commission dur. Ancak, daha sonraları BİO lar, büyük bir zorlukla karşılaşmaksızın İngiltere de diğer ülkeler tarafından taklit edilmeden önce tutunmuş; nihayet özellikle Fransa ve Japonya gibi parlamenter rejimin uygulandığı diğer ülkelerde yerleşmiştir. 2 Bağımsız idarî otorite kavramı, kamuoyunda; üst kurullar, özerk kurumlar, bağımsız düzenleyici kurumlar ve regülâsyon kuruluşları olarak da adlandırılmaktadır. Ülkemizde idare hukukçuları, daha çok bağımsız idarî otorite deyimini kullanmaktadırlar. Bu çalışmada da bağımsız idarî otorite kavramının kullanımına ağırlık verilmiştir. 2- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTENİN TANIMI Bağımsız idarî otoriteler, değişik kişilerce ve değişik şekillerde tanımlanmış olup bu tanımlardan bazıları aşağıda verilmiştir. Bağımsız İdarî Otorite; - Belirli bir hizmet alanı ile sınırlı olarak düzenleme ve organizasyon yapan, denetleme ve yaptırım uygulama yetkilerine sahip kılınan, bir anlamda belli bir hizmet alanı ile sınırlı olarak kural koyma, koyduğu kuralları uygulama ve kurallara uyulmasını sağlama yetkileri ile donatılan idarî kuruluşlardır. 3 - Kanunla kurulan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, malî özekliğe haiz, özerk bütçeli, kurul ve kurumdan oluşan kamu tüzel kişileridir. 4 - Belirli sayıdaki kişiden oluşan karar organı olan, kanunla verilen belirli bir alanda esas itibariyle düzenleme ve denetim yapmakla görev verilmiş ve yetkilerle donatılmış, malî ve idarî 2 Atay, age, s.52 3 Günday, Metin, İdare Hukuku, s. 490 4 Ulusoy, Ali Bağımsız İdarî Otoriteler, s.186-9 -

- 10 - özerkliğe sahip, yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak kullanan, yasalarında belirlenen ilkeler çerçevesinde hesap veren tüzel kişiliğe sahip kamu kurumlarıdır. 5 Bağımsız idarî otorite kavramı tüm dünya ülkelerinde olduğu gibi, Türkiye de de literatüre yeni girmiş bir kavramdır. Bu yeni kavramın anlamını bir tanımla tam ifade etmek pek mümkün olmaz, ancak genel bir çerçeve çizme açısından bu kurumların yapısına, işleyişine ve Türkiye deki örneklerine bakarak şöyle bir tanımlama yapmak mümkündür. Bağımsız idarî otorite; kanunla kurulan ve belirli bir hizmet alanı ile sınırlı olarak düzenleme, denetleme ve yaptırım uygulama yetkisi olan, geleneksel idarî örgütlenmenin dışında yer alan, malî ve idarî özerkliğe sahip, yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak kullanan ve tüzel kişiliği olan, kurul ve kurum şeklinde örgütlenmiş idarî kuruluşlardır. 3- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN AYIRICI ÖZELLİKLERİ Bağımsız idarî otoritelerin tanımından da anlaşılacağı üzere diğer kamu kurumlarından ayırt edilmesini sağlayan iki temel özelliği vardır. Birincisi bunların yasama ve yürütmeden bağımsız olmaları, ikincisi ise regülâsyon yetkisine sahip olmalarıdır. Regülâsyon yetkisi düzenleme, denetleme ve yaptırım uygulama yetkilerini içermektedir. Bir kuruma BİO diyebilmemiz için bu iki temel özelliği birlikte taşıması gerekir. 3.1- Bağımsız Olmaları Bağımsız idarî otoritelerin bağımsızlığı, hem organları hem de işlevleri üzerinde siyasî iktidarın ve diğer idarî mercilerin tipik idarî denetim yetkilerinin söz konusu olmaması yani başka organların onlara emir ve talimat vermemesi anlamına gelmektedir. Bu anlamdaki bağımsızlığı organik bağımsızlık ve işlevsel bağımsızlık olarak iki grupta incelemek mümkündür ve burada kullanılan bağımsızlık terimini hiç kimsenin ve hiçbir makamın denetimine tâbi olmayıp kendi başına buyruk olma şeklinde değil, idarî özerkliğin yeni, modern ve özel bir biçimi olarak algılamak gerekmektedir 6. 5 Karacan, Ali İhsan, Özerk Kurumlar Üzerine Denemeler s. 29 6 Ulusoy, age, s. 15-10 -

- 11 - Burada kastedilen bağımsızlık idarî bağımsızlıktır. Hukuk sistemimize göre devletin bir biriminin idarî anlamda bağımsız olması mümkün değildir. Burada kastedilen bağımsızlığı özerkliğin bir biçimi olarak algılamak gerekir. Hukuken baktığımızda KİT ler de, yerel yönetimler de özerktir, ama bizde özerklik, anlamını biraz değiştirdiği için bu yeni kurumlar için bağımsız deyimi kullanıldı. Bir yönetsel yapının özerk sayılabilmesi için öncelikle kurumsal yapılanmada ve karar vermede özerkliğin olması gerekir. Özerk bir kurum iç örgütlenme yapısını kendisi belirlemekte ve personel atamasını kendisi yapmaktadır. Bağımsızlık denilince, bu kurumların yalnızca yürütme erkinden değil, düzenlemekle yükümlü oldukları özel veya kamu şirketlerinden, daha genel olarak da düzenledikleri sektörlerdeki her türlü çıkar gruplarından bağımsız olmaları anlaşılmalıdır. Siyaset, bürokrasi, medya ve özel çıkar grupları bağımsız idarî otoritelerin bağımsızlığına saygı göstermeli; bağımsız idarî otoriteler de bu bağımsızlığın sorumluluğunu yarine getirmelidirler. Bu kurumlar, siyasî iktidarın politikalarından etkilenmeden, faaliyet alanlarında bağımsız bir şekilde kararlarını alabilmelidirler. Öte yandan bağımsız idarî otoriteler, faaliyetlerini hükümet programları, yıllık programlar ve kalkınma plânlarında öncelik olarak belirlenen politikalar çerçevesinde yürütmek durumunda olduklarını da bilmelidirler. Sektörlerle ilgili uzun vadeli politika öncelikleri ve temel tercihler, siyasî otorite tarafından belirlenmelidir 7. Organik anlamda bağımsızlık, bu kurumlarda çalışanların ve özelliklede bu kurumların karar organlarının üyelerinin diğer kamu çalışanlarına göre daha fazla güvenceyle donatılmaları anlamına gelmektedir. Bu kurumların üyelerinin seçiminde yürütme organına yetki tanınmış olsa bile, bu üyeler belli fakat uzunca bir süre için seçilmekte ve görev sürelerinin bitiminde yeniden seçilmeleri söz konusu olmamaktadır 8. Üyelerin görev süresi siyasî iktidardan daha uzundur ve bu süre içersinde hastalık ya da mahkûmiyet gibi istisnaî durumlar hariç görevlerinden alınamazlar. Ancak, şunu hemen belirtmek gerekir ki Kamu İhale Kurumu hariç, ülkemizdeki bağımsız idarî otoriteler yeniden seçilememe ilkesine uymamışlardır. Ayrıca bu üyelerin görev süreleri bitince eski görevlerine ya da bu görevlere eş görevlere dönme imkânı da tanınmıştır. Bu da, görevleri biten 7 Bağımsız Düzenleyici Kurumlar ve Türkiye Uygulaması, TÜSİAD, Aralık, 2002, s. 31 8 Günday, s. 491-11 -

- 12 - üyelerin cezalandırılmasını engelleyen bir güvencedir. Bu kurumları diğer kurumlardan ayırt eden en belirgin özellik görev süresi dolmadan görevden alınmama güvencesidir. Çünkü, özerkliğe sahip ve üyeleri doğrudan halk tarafından seçilmeyen hizmet yerinden yönetim kuruluşları merkezin vesayet denetimine tâbi olup karar organları merkez idarenin takdiri ile istenildiğinde görevden alınabilir. İşlevsel anlamda bağımsızlık, bu kurumların işlem ve eylemlerinin yürütme organı içersinde yer alan birimlerin hiyerarşi ya da vesayet denetimine tâbi olmaması yani bağımsız idarî otoritelerin eylem ve işlemlerini geçersiz kılacak yada işlemin yürütümünü etkileyecek veya onaya tabi tutma gibi hiçbir doğrudan yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca, bu kurumlara herhangi bir makam merci, organ ya da kişi tarafından görevleri ile ilgili olarak emir ve talimat vermesi ve ya tavsiye ve telkinde bulunması da yasaklanmıştır. Gerek organik gerekse işlevsel açıdan bakıldığında bağımsız idarî otoritelerin yürütmeye karşı bağımsız oldukları ve merkezi idarenin hiyerarşi ya da idarî vesayet denetimine tâbi olmadıkları görülmektedir. Ancak bu kurumların hiçbir denetime tâbi olmadıkları anlamı çıkarılmamalıdır. Zira idarenin bütünlüğü ilkesini gerçekleştiren hukuksal araçlar yalnızca idarî vesayet ve hiyerarşi değildir. Bir kere bağımsız idarî otoriteler her şeyden önce kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları dolayısıyla, görevleri ile ilgili olarak yapacakları işlemler de yargı denetimine tâbidir. Anayasa nın 125 nci maddesinin birinci fıkrasına göre İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Bağımsız kurullar da birer kamu tüzel kişisidir ve bu kuruluşların tesis edeceği işlemler, ilişkili oldukları bakanlıklar tarafından hukuka aykırılıkları ileri sürülerek iptal davasına konu yapılabilir. Bu kuruluşlar kamu tüzel kişiliğine haiz olduklarından Devlet Denetleme Kurulunun denetimine tâbidir. Ayrıca, bağımsız idarî otoritelerin organlarını belirlerken yürütme organın da yetkileri bulunmakta ve bu kuruluşlarının malî denetimini yapan kuruluşlarda vardır. 3.2- Regülâsyon Yetkilerinin Olması Bağımsız idarî otoriteleri diğer kamu kurumlarından ayıran ikinci ve en önemli özellik ise bunların görev alanlarına giren alanlarda regülâsyon yetkisi ile donatılmış olmasıdır. Yani, Bu - 12 -

- 13 - kuruluşların temel işlevi herhangi bir sektör ya da alanda doğrudan faaliyette bulunmak değil regülasyon işlevini yapmaktır. Regüle etme yetkisi, öteki idare örgütlerinin de sahip bulunduğu düzenleme yetkisinden daha farklı ve daha geniş bir yetkidir. Şöyle ki Regülâsyon, klâsik hukuksal kalıpları aşan, işletme, yönetim bilimi, sosyoloji, politika bilimi ve hukuk disiplinlerini ortak olarak ilgilendiren bir kavramdır. Esas olarak, belli bir alanda ya da belli bir faaliyete ilişkin olarak oyunun kurallarının belirlenmesi, yani o alanın organize edilmesi (düzenleme işlevi) ve bunun kontrol edilmesini ( denetim işlevi) içerir. Bu düzenleme ve denetim işlevi yerine getirilirken sadece hukuk kurallarıyla bağlı kalınmayıp hatta hukuk kuralları olabildiğince az kullanıp sosyal psikoloji, deontolojiye ve yönetim bilinme ilişkin yöntemlere de başvurulur. 9 Regülâsyon yetkisi, yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere düzenleme, denetleme ve yönlendirme işlevlerini içermektedir. regülâsyon yetkisine dayanılarak düzenleme yapmak ve yaptırım uygulamak bir amaç değil sadece gerektiğinde kullanılan birer araçtır. Klâsik idarî yapılanmanın başarısız olduğu alanlarda regülâsyon yetkileri ile donatılmış bağımsız idarî otoriteler kurulmuştur. 4- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN KURULUŞ AMAÇLARI Bağımsız idarî otoritelerin kuruluş amacı, toplumun gündelik yaşamında önemli ve özellikle ekonomik yönü ağır basan bazı alanlarda etkinlik ve verimliliği sağlamak ve böylece tüketicilere daha kaliteli ve makul fiyattan mal ve hizmet sunulmasını öngörmektir. Bunun ise ancak bu alanların serbest rekabete açılmasıyla ve serbest rekabete açıldığında ise tekrar tekelleşmesinin önlenmesiyle mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Siyasal iktidar ve ekonomik güç odakları karşısında, güvenli otoriteler olarak, temel hak ve özgürlükler ile piyasa mekanizmalarının daha düzenli işleyişini sağlayan bu kurumların amaçlarını genel olarak sıralayacak olursak; - Piyasa aksaklıklarını gidermek, 9 Günday, age, s. 492-13 -

- 14 - - Mal ve hizmet kalitesini geliştirmek, - Mal ve hizmetlerin tüketiciler arasındaki dağılımının etkin olmasını sağlamak, - Üretilen mal ve hizmetlerin en düşük maliyetle üretmelerini sağlamak, - Mal ve hizmetlerin, çeşitli gelir gruplarına mensup kişiler arasında dengeli dağılımını sağlamak, - Mal ve hizmeti üreten firmaların hakim konumlarından rant elde etmelerini önlemek, yani aşırı karlarını sınırlayarak tüketicilerin ödediği fiyatların makul olmasını sağlamak, - Yatırımcıların rekabetçi bir kâr elde edebilmelerini öngörmek, Bu kurumların tüketiciler açısından kuruluş amacını tek cümle ile ifade etmek gerekirse, toplumun gündelik yaşamında önemli ve özellikle ekonomik yönü ağır basan alanların özelleştirilmesi sonucu özelleşen bu piyasalardan tüketicilerin zarar görmesini engellemektir. - 14 -

- 15 - İKİNCİ BÖLÜM BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN TARİHİ GELİŞİMİ 1- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERE İHTİYAÇ DUYULMASININ NEDENLERİ Bu sorunun cevabına İngiliz idare hukukçusu William ROBSON un şu sözüyle başlayabiliriz: Neredeki yeni bir sosyal iyileştirme zorunluluğu doğar ve böyle bir politika kaçınılmaz bir biçimde özel mülkiyete ve kişisel özgürlüklere müdahaleyi gerektirir ve o ana kadar araştırılmamış bir alanda hızla yeni normlar yaratılması istenir ve ayrıca, alınacak kararların doğruluğu büyük ölçüde o kararları verecek kişilerin uzmanlıklarına bağlıdır, orada bağımsız idarî kuruluşların yaratılmasından başka çare yoktur. 10 Bağımsız idarî otoritelere ihtiyaç duyulmasının nedeni, bir yandan hızla gelişen teknoloji nedeniyle bazı alanların klâsik idarî ve yargısal yöntemlerle etkin bir şekilde organize edilmesi ve denetlenmesinin zorlaşması; diğer yandan ise politikacılara olan güvensizlik sonucunda iletişim ve finans sektörleri gibi bazı hassas alanlarda siyasî iktidarın söz sahibi olmasının tarafsızlık ve objektiflik açılarından sorunlar yaratmasıdır. 11 Son yıllarda bağımsız idarî otoritelerin gündeme girmesinin temelinde şöyle bir kaygı yatmaktadır: Türkiye de bugüne kadar birçok kamu hizmeti devlet tekellerince sunuluyordu. Söz konusu tekellerin özel sektöre devredilmesiyle devlet tekelinin yerini özel tekelin alma ihtimali ortaya çıkmaktadır. Mülkiyetin kamudan özel şirketlere devrinden sonra söz konusu özel şirketlerin tekelci davranmaması, örneğin aşırı yüksek fiyat uygulamaması için devletçe düzenlenmeleri gerekir. Yani özelleşen alanlarda oluşabilecek piyasa aksaklıklarının çözülmesi, bir tür devlet müdahalesini gerekli kılmaktadır. Duyarlı sektörler olarak kabul edilen iletişim, medya, enerji, telekomünikasyon, kamu ihaleleri, sermaye piyasası, bankacılık ve finans sektörü gibi alanların hem politikanın ve politikacıların hem de sektörlerde faaliyet gösteren aktörlerin etkisinden arındırılmaları ihtiyacı, bu tür kurumların doğmasının başlıca sebebidir. 10 Robson, W.A., Justice and Administrative Law, 3rd edition, London, 1953, s. 625 vd 11 Ulusoy, age, s. 6. - 15 -

- 16 - Bağımsız idarî otoriteler, ilk olarak ABD de ortaya çıkmıştır. Genel olarak Independent Regulatory Agencies olarak adlandırılan bu kurumların, bu ülkedeki ortaya çıkarılma nedeni aslında yasamanın (kongre) yürütmeye (başkan) olan güvensizliğidir. Kongre bunların üyelerini atar ve organizasyonunu belirler. Üyeleri ilgili sektörlerde deneyimi olanlardan ve siyasî bir formasyonla ilişkili olanlardan seçilir. 12 Bu bağımsız kurullar, Amerikan federal sisteminde yer yönünden federalizmi temsil eden federe devletler (states) yanında, hizmet yönünden federalizmi temsil eden ve bu anlamda bir hizmet alanıyla sınırlı olarak düzenleme ve organizasyon yapma, denetleme ve yaptırım uygulama işlemini tek başına yapan, yani bir anlamda, o alanla sınırlı olarak yasama, yürütme ve yargı işlevini bünyelerinde toplayan, siyasal ve yargısal bazı denetime maruz olsalar da devlet içinde devletçikler niteliğinde kurumlardır. 13 Bu açıklamalardan sonra bağımsız idarî otoritelere ihtiyaç duyulmasının nedenlerini genel olarak aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür: - Duyarlı sektörler olarak kabul edilen söz konusu alanların politikanın ve politikacının etkisinden kurtarılması isteği, - Politikacılara olan güvensizlik, yani tarafsız ve objektif olmaları konusunda şüphe duyulan politikacıların bu alanlarda söz sahibi olmalarını engellemek, - Özellikle gelişmekte olan ülkelerde yabancı sermayeyi ve uluslar arası yatırımları çekebilmek için, özerk ve tarafsız bir yapıda çalışan ve daha güvenli kurumların oluşturulmasının düşünülmesi, - Uluslar arası kurumların etkisi, örneğin ülkemizde Telekomünikasyon, Şeker ve Tütün Kurumlarının kurulmasında bu uluslar arası kurumlar etkili olmuştur. Bu anlamda, bu bağımsız idarî otoritelerin ortaya çıkışında neoliberalizmin, her şeyi bizzat üstlenen ve yapan değil, her şeyi rasyonel ölçülerde denetleyen ve bazı istisnaî şeyleri bizzat üstlenen ve yapan devlet anlayışının etkisi olduğu söylenebilir 14. 12 Marie- Jose GUEDON, Les Autorites Administratives İndependantes, LGDJ, Paris, 1991, s. 30. 13 Ulusoy, age, s. 6. 14 Paul SABOURİN, Les autorités administratives indépendantes dans l Etat, in Les autorités administratives indépendantes, C.-A. Colliard&G. Timsit, PUF, Paris, 1988, s.107. - 16 -

- 17-2- BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELERİN DOĞUŞU VE GELİŞİMİ Her şeyden önce bu kurumların ortaya çıkışını tarihsel boyut içersinde ele almak gerekir. Bağımsız idarî otoritelerin ilk örnekleri, piyasa ekonomisine geçişle birlikte özelleştirme adımlarının bir sonucu olarak, 19. yy. da ABD de ortaya çıkmıştır. Bu kurumların kamu yönetimi sistemi içinde en yaygın olduğu ülke ABD dir. ABD de bağımsız idarî otorite niteliğindeki ilk kuruluş 1889 yılında kurulan Devletlerarası Ticaret Komisyonudur. (Interstate commerce commission). Bağımsız idarî otoritelerin tarihi gelişimi konusunda Kıta Avrupası ile ABD arasında farklı bir durum söz konusudur. Bunun sebebi ise, piyasa ekonomisi ve piyasaların işleyişi hakkındaki temel inanç ve anlayış farklarının bulunmasıdır. Amerikan tarzı düzenlemeler, sanayi sektöründe büyük ölçüde özel mülkiyetin hakim olmasından rahatsızlık duymayan, piyasa sisteminin normal şartlarda iyi çalıştığına, aksaklıkların ortaya çıktığı bazı özel durumlar dışında işleyişine müdahale edilmemesi gerektiğine inanan bir anlayışı yansıtır. Buna karşılık Kıta Avrupası nda piyasa ekonomisinin ve onun gerektirdiği özel mülkiyet yapısının genel kabul görmesi çok daha yeni bir gelişmedir. Kısaca 19. yüz yılın son çeyreğinden İkinci Dünya Savaşı nın sonuna kadar süren dönem boyunca Avrupa ülkelerindeki kamuoyu, büyük ölçüde piyasa sistemine karşıdır ve bu sistemin giderek artan bir sıklıkla karşı karşıya kaldığı dönemsel krizleri yenme kapasitesi olmadığı kanaati bu dönem boyunca çok yaygındır. 15 1970 lerin sonundan itibaren gerek iktisadî alanda global ölçekte meydana gelen gelişmeler gerekse AB çerçevesinde Avrupa ekonomilerinin hızla ivme kazanan bir bütünleşme sürecine girmeleri, düzenleme ve düzenleyici kurumlar konusunda Avrupa da çok önemli gelişmeleri beraberinde getirmiştir. ABD deki örneklerine benzer çok sayıda özel düzenleyici kurum ortaya çıkmış ve kamu politikaları alanında hissedilir ölçüde etkileri olmaya başlamıştır. 16 Kıta Avrupası ndaki geleneksel kamu yönetimi yapısına göre çok temel farklılıklar içeren bağımsız idarî otoriteler, yeni bir kamu yönetimi anlayışını yansıtan yapılardır. Bu yeni anlayışa göre, devlet vergi ve kamu harcamaları gibi araçları kullanarak ekonomiye doğrudan müdahale etmeyi bırakmalı, ekonomik aktörlerin uymakla yükümlü olacakları kuralları belirlemek ve bu 15 Zenginobuz, E.Ü. Bağımsız Düzenleyici Kurumlar ve Türkiye Uygulaması, TÜSİAD, s.79, Aralık, 2002 16 Zenginobuz, age, s.80-17 -

- 18 - kuralların uygulanmasını sağlamak üzere yoğunlaşmalıdır. Ekonomik aktörlere eşit mesafede durmayı gerektiren bu düzenleyici devlet anlayışının yapı taşları olan bağımsız idarî otoriteler, ilgili oldukları alanda düzenleme yapan ve bu düzenlemelerin uygulanmasını denetleyen yapılardır. 17 Kıta Avrupası nda bağımsız idarî otoriteler, müdahaleci devlet anlayışından düzenleyici devlet anlayışına geçiş sürecinin en belirgin göstergesidir. 1970 lerin sonunda başlayan ve hâlâ devam etmekte olan bu sürecin temel unsurları arasında, özelleştirme, liberalizasyon, refah politikalarında reform ve düzenleme rejimindeki köklü değişiklikler yer almaktadır. Diğer taraftan aynı dönemde gerek tek tek ülkeler düzeyinde gerekse AB düzeyinde, giderek artan bir şekilde yeni düzenleme uygulamalarının ortaya çıkması söz konusudur. Ortaya çıkan bu durumu, ekonomi üzerindeki kamu düzenlemelerinin azalması olarak değil çok farklı bir yönetişim anlayışının hakim olduğu yenileriyle değiştirilmesi olarak nitelendirmek doğru olacaktır. Doğal tekel özelliği taşıyan sektörlerde faaliyet gösteren kamu şirketlerinin özelleştirilmesi, hemen her durumda yeni firmaların fiyat ve hizmet kalitesi bakımından yoğun düzenlemelere tâbi tutulmalarını beraberinde getirmiştir. Ayrıca, giderek artan bir önemle üzerinde durulan çevre, sağlık, güvenlik, tüketicinin korunması gibi alanları kapsayan sosyal düzenleme uygulamalarında büyük artışlar gözlenmiştir. Özetle, gözlenen, ekonomi üzerindeki düzenlemelerin toptan kaldırılması değil hedeflenen sonuçlara daha etkin ve daha az maliyetli düzenleme yöntemleri ile varma çabasıdır. 18 Özelleştirme uygulamaları ile uzmanlaşmış bağımsız kurumların artışı arasında bağlantının arkasında, Kıta Avrupası nda düzenlemeyi gerekli kılacak koşulların hüküm sürdüğü sektörlerin hemen hepsinde daha önceleri üretimin kamu firmaları tarafından yapılıyor olması yatmaktadır. Geçen yüzyılın sonlarından itibaren elektrik, gaz, su, kamu ulaşım sistemi, telgraf, telefon gibi temel hizmetler, Kıta Avrupası nda merkezî idareye veya belediyelere ait kamu şirketleri tarafından sağlanmaktaydı. Stratejik açıdan önemli sayılan bu sektörler, o zamanki üretim teknolojisine göre büyük ölçüde doğal tekel özellikleri taşıyan sektörlerdi. Kamu firmaları aracılığıyla bir taraftan devletin bu temel sektörleri kontrol etmesi hedeflenirken diğer taraftan güçlü özel çıkar gruplarına karşı kamu yararının bu yolla korunması amaçlanıyordu. 19 17 Zenginobuz, age, s.80 18 Vogel, 1996. 19 Zenginobuz, age, s.8-18 -

- 19 - Kıta Avrupası nda yeni düzenlemelerin artmasına yol açan bir diğer husus, AB düzeyinde geliştirilen kamu politikası araç ve uygulamalarının üye ülkeler tarafından uyarlanması ve uygulanması zorunluluğu olmuştur. AB üyesi ülkelerin hemen hepsinde uygulamaya konulan yeni yasa ve yönetmeliklerin önemli bir çoğunluğu artık Brüksel kaynaklı olmaktadır. AB ye temel teşkil eden Roma Anlaşması na göre, AB düzeyinde bağlayıcılığı olan kural ve düzenlemelerin uygulanması, üye ülkelerin sorumluluğuna bırakılmıştır. Üye ülkeler, bu sorumluluğu yerine getirebilmek için yeni birimler kurmak veya var olanları genişletmek zorunda kalmışlardır. Ayrıca uygulama zorunluluğu olmayan konularda bile üye ülkeler, AB düzeyinde geliştirilen yaklaşım ve uygulamalardan etkilenmekte, ulusal düzeyde düzenleyici kurumların genel yapısı ve düzenleyici politikalar birbirine benzeyerek artmaktadır. Örneğin Roma Antlaşması 1960 yılında imzalandığında yalnızca Federal Almanya da çağdaş bir anti-tröst yasası ve bu yasayı uygulamak üzere kurulmuş bir rekabet kurumu varken, bugün bütün üye ülkelerde giderek güçlenen bağımsız rekabet kurumları bulunmaktadır. Sonuç olarak, düzenleme yetkisinin AB kurumlarına bırakılmasının düzenleyici kurum ve politikaların ulusal düzeyde öneminin azaldığı anlamına gelmediği görülmektedir. 20 3- AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ NDE BAĞIMSIZ İDARÎ OTORİTELER 3.1- Genel Olarak Bağımsız idarî otoritelerin, kamu yönetimi sistemi içinde en yaygın olduğu ülke ABD dir. Bu kurumların ilk örneklerinin ABD de ortaya çıktığını söylemek yanlış olmaz. ABD de bu nitelikteki ilk kuruluş 1989 da kurulan Devletlerarası Ticaret Komisyonudur (ICC). ICC nin kuruluş amacı eyaletler arası her türlü taşımacılığı düzenlemektir. 1940 yılında çıkarılan bir yasayla ICC nin yetki alanı genişletilmiş ve hava taşımacılığı dışında eyaletler arası her türlü taşımacılığı düzenler duruma gelmiştir. Zaman içersinde, eyaletler arası taşımacılık fiyatlarını belirlemeye başlayan ICC, fiyat belirlemesi için gereken her türlü bilgiyi toplama ve soruşturma yapma yetkileri ile de donatılmıştır. 1980 yılında çıkarılan bir yasayla demiryolu ve karayolu taşıma tarifelerini belirleme yetkileri kısılan ICC, 1994 yılında eyaletler arası taşımacılık üzerindeki her türlü kontrol 20 Zenginobuz, age, s.82, - 19 -

- 20 - yetkisi kaldırılmış ve 1995 yılında da kapatılmıştır. Bu kurulun görevleri ise yeni kurulan Ulusal Taşımacılık Güvenlik Kurumuna devredilmiştir. ABD de hemen hemen her alan ve konuda bağımsız idarî otorite bulunmaktadır. ABD de bu kuruluşlar, bağımsız federal düzenleyici kurumlar olarak adlandırılmaktadırlar. ABD de bu kuruluşların sayıları 20. yüzyılın ilk yarısında hızla artmıştır. Ancak bunların sayıları konusunda yazarlarımızın değişik görüşleri vardır. Mesele A. İ. Karacan a göre bu ülkede 100 civarında bağımsız idarî otorite vardır ancak, bunların 7 tanesi iş yaşamının düzenlenmesi açısından oldukça önemlidirler. ABD de oluşturulan bu kuruluşlar, İngiltere dekilerden farklı olarak tek kategoriye indirgenebilmektedir. Ayrıca bu kuruluşların yasama, yürütme ve yargı yetkileri vardır. Buradaki yargısal yöntemlerden kasıt, iddia ve savunmanın karara bağlanmasıdır. Ancak, bu yarı yargısal süreç sonunda verilen karar, bir yargı kararı değil, idari karardır. Çünkü bu kurullar, her ne kadar bağımsız olsalar da üyeleri yargıç statüsüne sahip olmadığı gibi bu kurullar da birer yargı organı değildir. 3.2-Bağımsız İdarî Otoritelerin İlk Olarak ABD de Kurulmasının Nedenleri 21 - Birincisi, ABD nin federal yapısı nedeniyle tüm ülkeyi ilgilendiren, özellikle ekonomik konularda federal bir örgüt yaratma çabasıdır. - İkincisi, başkan ile kongre arasındaki güç ve yetki çekişmesi nedeniyle parlâmentonun, başkanın görev ve yetkilerini, özellikle ekonomik alanda bu kurumları oluşturarak sınırlamak istemidir. - Üçüncü ve özellikle önemli bir neden, 1929 bunalımına Avrupa devletleştirme yoluyla tepki verirken, ABD bu durum karşısında düzenleyici kurumlar yoluyla sistemi düzenlemek yöntemini seçmiştir. Avrupa da bu tür düzenleyici kurumlar, özelleştirmenin yaygınlaştığı 1980 li yıllarda ortaya çıkmaya başlamıştır. Diğer bir neden olarak bazı uluslar arası kuruluşların etkisinin olduğunu söyleyebiliriz. Uluslar arası kuruluşlar, özerk kurullar kurulmasını bazen teşvik ederlerken bazen de zorlaştırmışlardır. Özellikle gelişmekte olan ülkelerde güven duymadıkları politikacının alanını daraltmak için bunu bir araç ve yönteme dönüştürmektedirler. Örneğin IMF destekli birçok istikrar programının ön koşulları arasında kurullar kurma şartı yer almaktadır. Bazen de OECD, Dünya Bankası gibi diğer uluslar arası kuruluşlar, bu tür kurumların kurulmasını teşvik etmektedir. Bir 21 Karacan, Ali İhsan, 25 Nisan, 2002 RK, Perşembe Konferansları - 20 -