TÜRK BORÇLAR KANUNU ÇERÇEVESİNDE BORCA AYKIRILIKTAN DOĞAN KUSURSUZ SORUMLULUĞA GENEL BAKIŞ

TÜRK BORÇLAR KANUNU ÇERÇEVESİNDE BORCA AYKIRILIKTAN DOĞAN KUSURSUZ SORUMLULUĞA GENEL BAKIŞ The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ * ÖZET Borçlunun borca aykırı davranışından sorumluluğu kural olarak kusur prensibine dayanmakla birlikte sözleşmede veya kanunda belirtilen hususların varlığı halinde borçlunun kusuru olmasa dahi sorumlu tutulduğu haller mevcuttur. Bu sorumluluk çeşitli şekillerde ortaya çıkar. Genel olarak bu haller sözleşmede veya kanunda belirtilen kusursuz sorumluluk halleri olarak kendisini gösterir. Ancak doktrinde yer alan ayrımlar gözönüne alınmak suretiyle kusursuz sorumluluk hallerinin niteliği, özelliği, diğer kusursuz sorumluluk halleri ile arasındaki farkların ortaya konulması gerekmektedir. Bu kusursuz sorumluluk hallerinde, genel olarak, unsurlar bakımından ortak noktalar, sorumlu kişinin kusurunun aranmayışı, kanunda veya sözleşmede sorumluluk bağlanan hususun gerçekleşmesi, zarar, bu zarar ile sorumluluk doğurucu husus arasında bulunan illiyet bağıdır. Genel olarak, TBK m.114 II gereği, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanır. Dolayısıyla illiyet bağı, zararın kapsamı ve miktarının tespiti bakımından, kural olarak haksız fiil sorumluluğuna uygulanacak hükümler kıyasen borca aykırılıktan doğan kusursuz sorumluluk hallerine de uygulanır. Ancak özellik arz eden durum olarak belirtilmesi gerekir ki haksız fiil sorumluluğunda aranan hukuka aykırılığın yerine kanunda veya sözleşmede yer alan kusursuz sorumluluk doğurucu hususun gerçekleşmesi gerekir. Anahtar Kelime: Borca aykırılık, kusursuz sorumluluk, zarar, hukuka aykırılık, tazminat, risk sorumluluğu, sebep sorumluluğu, beklenmeyen hallerden sorumluluk. * İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi, cpekmez@istanbul.edu.tr TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 489

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ ABSTRACT There are some circumstances in which debitor with no fault is liable for when some components exist on contracts and regulations. These liablities come out diversely. In general, it seems that these liablities originate from component of liablity on contract and regulation. But given classfing of liablities by doctrin it is required to determine features of liablities, differences between original of liablities. Generally on these liablities common components are that not searcihing for fault of liable person, coming out components of liablities on contract and regulation, damage, causal connections between the damage and the component. Generally according to TBK m.114 II, provisions on tort law is applied by analog to liablity without fault originated from contract as well. So the application includes causal connections, content of damage and amount of damage. Especiallly instead of illegalite component on tort law, it is required that component of liablity on contract and regulation comes out. Key Words: The breach of obligation, liability without fault, illegality, compensation, risk liability, cause liability, liability for unexpected case/frustration. GİRİŞ Borç kaynakları çeşitli şekillerde kendisini gösterir. Genel olarak, borçlar, kanunun kendisine borç doğurucu etki tanıdığı olgulardan doğarlar 1. Türk Borçlar Kanunu nda genel olarak kendisine borç doğurucu etki tanınan kaynaklara sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme, vekaletsiz iş görme şeklinde örnekler verilebilir. Konumuz, asıl olarak, borca aykırılıkta kusursuz sorumluluk olduğundan kendisine borç doğurucu etki tanınan kaynaklardan doğan borca aykırılıktan doğan sorumluluğun kusur prensibine bağlanmadığı tüm halleri kapsamına alır. Ancak borç ilişkisinin kaynakları birbirinden farklı özelliklere ve farklı uygulama alanına sahip olduğundan sözleşmeler dışında kalan diğer borç doğurucu kaynaklardan doğan kusursuz sorumluluğu konumuz kapsamı dışında tutma ihtiyacı kendisine göstermektedir. 1 Necip Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C.1, 4.bası, İstanbul, Filiz, 2008, s.75. 490 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ Örneğin haksız fiilin söz konusu olduğu hallerde zarardan sorumlu olan ve zarar gören arasında önceden bir ilişki söz konusu olmaksızın, hukuka aykırı kusurlu fiille bir başkasına zarar verildiği durumda zarardan sorumlu olan ile zarar gören arasında bir borç ilişkisi doğar. Dolayısıyla bu borç ilişkisinden doğan borca aykırılık ile bir hukuki işlemden doğan borca aykırılık halleri birbirinden çıkış noktaları bakımından ayrılır. Haksız fiilde borca aykırılıktan doğan sorumluluk, zarar gören ile zarardan sorumlu olan arasında doğan borç ilişkisinin ürünü olan borca aykırı davranıştan sorumluluktur. Haksız fiilde tazminatın konusu para ise, tazminat konusu parayı ödemede temerrüde düşen sorumlunun temerrüt faizi ödeme borcundan bahsedilebilir. Tazminat konusu parayı ödemede gecikme nedeniyle işleyen temerrüt faizi ödeme borcu ile borç ilişkisinden doğan para borcunun ödenmesinde gecikme nedeniyle ortaya çıkan temerrüt faizi ödeme borcu arasında nitelik bakımından herhangi bir farklılık yoktur. Bu yüzden sözleşme dışında yer alan borç kaynaklarında da uygulanabilecek benzer kurumları ayrıca belirterek açıklamak, sözleşmeden doğan borçlar için söylenen açıklamaları tekrar etmek olacaktır. Borca aykırılıkta kusursuz sorumluluğun haksız fiil ve diğer borç doğurucu kaynaklarda uygulama alanının darlığı, bazı kurumlar bakımından tekrara düşmeme amacımız ve incelememizin bir tez veya monografik çalışma olmadığı gözardı edilmemelidir. Bu nedenlerden dolayı konuyu genel olarak ele almayı ve sadece borç doğurucu kaynaklardan Türk Borçlar Kanunu nda veya sözleşmeden doğan borç ilişkileri kapsamında kusursuz sorumluluk olarak incelemeyi yeğledik. Bununla birlikte borç kaynaklarının sadece Türk Borçlar Kanunu nda belirtilenlerden ibaret olmadığı da açıktır. Türk Borçlar Kanunu dışında da çeşitli kanunlarda kendisine borç doğurucu etki tanınan olguların kaynaklarına yer verilmiştir. Kişiler hukukunda, aile hukukunda, miras hukukunda, eşya hukukunda, ticaret hukukunda yer verilen borç kaynakları da, bu kaynaklardan doğan borca aykırılıkta kusursuz sorumluluğun söz konusu olup olmadığını incelemeyi gerektiren kaynaklardır. Örneğin, eşya hukukunda, başkasının malına iyiniyetle haksız zilyet olan kişinin iade borçlarından bu kişi, kendisine herhangi bir kusur atfedilmese dahi sorumlu olacaktır. Tüm bu hususlar nedeniyle ay- TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 491

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ rıca belirtilmelidir ki biz konumuz itibariyle, Türk Borçlar Kanunu kapsamında yer alan hususları inceleyeceğiz. Konumuz itibariyle borçlunun borca aykırılıktan doğan kusursuz sorumluluğunu değerlendirdiğimizden borçlunun borca aykırılıktan doğan sorumluluğunu üçüncü kişinin sözleşme ile üstlendiği durumlar(örneğin, kefalet sözleşmesi, garanti sözleşmesi gibi) konumuz dışında kalmaktadır. Konumuz kapsamında, borçlunun, borcuna aykırı davranmadığı ancak hakkaniyet gereğince ortaya çıkan sonuçlardan kusuru olmasa dahi sorumlu tutulduğu halleri de incelmeye çalışacağız. Buna, TBK m.37 de yer alan, korkutulanın iptal hakkını kullanması halinde, hakkaniyet gerektiriyorsa, korkutulanı, korkutmayı bilmeyen veya bilecek durumda olmayan diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlü kılan hüküm örnek gösterilebilir 2. Bununla birlikte borçlunun borca aykırı davranışından kusursuz sorumlu olduğu hallerde alacaklıya çeşitli seçimlik haklar tanınmıştır. Türk hukukunda buna örnek olarak ayıptan doğan garanti sorumluluğunda TBK m.227 de alacaklıya tanınan haklar gösterilebilir. Ancak biz, konumuz itibariyle borçlunun borca aykırı davranışından doğan zararın borçlu tarafından tazmini imkanını incelediğimizden Türk hukuku bakımından TBK m.227 3 yerine TBK m.229 da yer alan tazminat imkanını inceleyeceğiz. I. SORUMLULUĞUN TEMEL ESASLARI A. Genel Olarak Borçlunun borca aykırı davranışından doğan sorumluluğu, kural olarak, kusur prensibine dayanır. Kanunkoyucu, genel olarak, borca aykırı davranış nedeniyle kusur karinesini benimsemiş olmakla borçlunun borca aykırı davrandığı hallerde kusurlu olduğu prensibini kabul etmektedir. Borçluya ise, genel olarak, borca aykırı davranışından ancak kusurlu olmadığını ispat ederek 2 Ayrıntılı açıklama için bkz. II, A, 1, b. 3 TBK m.227 II de yer verilen alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu ifadesiyle, kural olarak, satıcının sorumluluğunun kusur prensibine dayandığı genel hükümlere atıf yapıldığından, bu husus zaten konumuz dışındadır. 492 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ kurtulabilme imkânı tanınmıştır 4. Zira borçlu, borcun ifasını engelleyen olaylar kendisinin faaliyet alanında ortaya çıktığından alacaklıya nazaran borca aykırı davranışının nedenlerini daha iyi bilecek durumdadır 5. Dolayısıyla haksız fiil sorumluluğundan farklı olarak ve genel olarak zararın tazminini talep eden alacaklıya borçlunun kusurlu olduğunu ispat etme zorunluluğu da yüklenmemiş olmaktadır 6. Alacaklı bu durumda genel olarak, sadece borca aykırılığı, zararı ve illiyet bağını ispat etmekle zararın tazmini imkânına kavuşacaktır. Borca aykırılık halinde haksız fiilde yer alan söz konusu ispat yükünün yer değiştirmesi ve borca aykırı davranıldığı ihtimalde kusur prensibinin kabul edilmesi borçlunun durumunu daha elverişsiz hale getirir. Zira borçlunun kendi kusurunun olmadığını ispat edebilmesindeki güçlükler ortadadır 7. Buna ek olarak borçlu borca aykırılıkta kusurlu olmamasına rağmen kusuru olmadığını ispat etmekte başarısız olması ihtimalinde de borçlunun borca aykırılıktan doğan sorumluluğu söz konusu olacaktır 8. Bu durum borçlunun borca aykırı davranıştan kusursuz sorumlu olduğu anlamına gelmemekte ancak kusur so- 4 Bu hüküm emredici değildir. Taraflar ispat yükünü değiştirerek, alacaklının borçlunun kusurlu olduğunu ispat etmedikçe tazminat talep edemeyeceğini kararlaştırabilirler: Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 11.bası, İstanbul, Vedat, 2013, s.415; Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, 2.bası, İstanbul, Vedat, 2010, s.423; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.bası, İstanbul, Beta, 2010, s.1023; H. Becker, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi Borçlar Kanunu, C.6, çev. Osman Tolun, Ankara, Yarı Açık Cezaevi, 1969, Art 100 N.4. 5 Oğuzman/ Öz, s.415; Tandoğan, Mesuliyet, s.422; Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6.bası, İstanbul, Sermet Matbaası, 1976, s.815; Becker, Art 97 N.96 vd; Andreas von Tuhr/ Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Sweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl., Zürich, 1974, s.117. 6 Ancak cezai şartı aşan zararın tazminini talep eden alacaklı, TBK m.112 deki genel hükümden ayrı olarak TBK m.180 II ye göre borçlunun kusurlu olduğunu ispat etme külfeti altındadır: Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, 11.bası, İstanbul, Vedat, 2013, s.534; Selahattin Sulhi Tekinay/ Sermet Akman/ Haluk Burcuoğlu/ Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.bası, İstanbul, Filiz, 1993, s.359; Eren, s.1139; bu ispat kuralının cezai şartın alacaklının durumunu iyileştirme ve zararın tazminini zorlaştırma amacına aykırı olduğu yönünde bkz. von Tuhr/ Escher, s.283-284; ancak TBK m.180 II gereğince ispat yükünü alacaklıya yükleyen kural borca aykırılıkta kusursuz sorumluluk halinde uygulanmayacaktır. Örneğin borca aykırı davranışa ifa yardımcısı sebep olmuşsa TBK m.116 ya göre sorumlu olan borçludan cezayı aşan zararın tazmini borçlu kusurlu olmasa dahi talep edilebilir: Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.533. 7 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s.888-889. 8 Borçlu kusur karinesini çürütemediği için kusurlu sayılacaktır: Oğuzman/ Öz, s.414-415. TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 493

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ rumluluğu prensibini hiç değilse fiilen zayıflatmaktadır 9. Kanunkoyucu bazı durumlarda kusur prensibinden ayrılmış olup, borçlunun borca aykırı davranışında kusuru bulunmayan veya kusurlu olmamakla birlikte kendisine tanınan kurtuluş kanıtlarının varlığını ispat edemeyen borçluyu tazminat ödemekle yükümlü tutmuştur. Kural kusur sorumluluğu istisna kusursuz sorumluluk olduğundan kusursuz sorumluluk hallerini yorumlamakta ve kıyasen uygulamakta dar yorum yöntemi seçilmelidir 10. B. Sorumluluğun Özelliği Borca aykırılıktan doğan kusursuz sorumluluk, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinin sonuçlarından sorumluluk şeklinde; sözleşmenin niteliğinden doğan koruma yükümlülüklerine aykırılığın söz konusu olduğu hallerde; borca aykırı davranışın borçluya isnat edilebildiği hallerde, genel olarak, kendisini gösterir. Borca aykırılıkta kusursuz sorumluluk kanunda öngörülen haller dışında taraflarca da kararlaştırılabilen bir sorumluluktur. Bununla birlikte bu sorumlulukta borçlunun borca aykırı davranışında kusuru aranmamaktadır. Haksız fiil sorumluluğunda yer alan hukuka aykırılık yerini kanunda veya sözleşmede öngörülen sorumluluk kurucu hususlara bırakmıştır. Bununla birlikte haksız fiilde mevcut olmayan, tazminata konu olumlu veya olumsuz zararın -şartları oluşmuşsa- bu sorumluluğun kapsamı içerisinde yer aldığı söylenebilir. Ancak haksız fiil hükümlerinde de söz konusu olabilen doğrudan zararın tazmini de sorumluluğun kapsamı içerisinde bazı haller bakımından değerlendirilebilmektedir. 9 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s.889. Kusursuzluğun ispatı külfetinin borçluya isnat edilmesi, kusur prensibini zayıflatan bir unsur olmakla birlikte bu hususun CISG teki kusursuz sorumluluk prensibine yaklaştıran bir unsur olduğu gözden kaçırılmamalıdır: Yeşim Atamer, Uluslararası Satım Sözleşmesine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması(CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, İstanbul, Beta, 2005, s.313; Serozan, 15 N.4. Alman Hukuku bakımında bu husus kusur prensibini sınırlayan bir husus olarak değerlendirilmiştir. Bu değerlendirme için bkz. Dieter Medicus, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 17. Aufl., 2006, München, s.132. 10 Dar yorumla kıyas yapılması gerektiği ileri sürülen hallerden biri için bkz. Kemal Oğuzman/ Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 9.bası, İstanbul, Vedat, 2011, s.432. 494 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ Borca aykırı davranış, bir haksız fiil oluşturmasa dahi ve hatta kanunda öngörülen borçlunun kusursuz sorumlu olduğu haller borca aykırı davranış teşkil etmese dahi, bu hallerde ortaya çıkan zararın tazmini davasında, sorumluluğun kapsamı bakımından, TBK m.114 II gereği haksız fiilden sorumluluğa ilişkin hükümler kıyasen uygulanacaktır. Bundan dolayı haksız fiil sorumluluğu kapsamı altında yer verilen illiyet bağı ve zararın hesaplanması, zarar görenin kusuru, tazminatın kapsamı ve biçimi gibi hususlar niteliğine uygun düştüğü ölçüde ve kanunda aksine bir hüküm olmadıkça bu sorumluluk halinde de uygulanacaktır. Genel olarak sorumluluğun tümü için geçerli olabilecek bir husus belirtmek kolay değildir. Zira taraflarca veya kanun gereği borca aykırı davranış olarak belirtilen hususların veya borca aykırı davranış olarak belirtilmemekle birlikte sorumluluğu gerektiren belirli bazı hususların ortaya çıkması halinde, zarar gören sözleşme tarafının uğradığı zararların tazmini söz konusu olabilmektedir (Örneğin, TBK m.37 II). Hatta bazı durumlarda borçlu kusursuz sorumlu tutulmakla birlikte zararın varlığı dahi aranmamaktadır(örneğin, ceza koşulunun mevcudiyeti halinde). Dolayısıyla konumuz itibariyle sorumluluğun ortak özelliğine, genel olarak, değinmeye çalışacağız. Özellik arz eden durumlara mümkün olduğu sürece ilgili bölümlerde yer vereceğiz. Öncelikle borca aykırılıktan doğan kusursuz sorumluluğun ortak özelliklerinin belirlenmesinden önce bu sorumluluğun sınıflandırılmasına değinmek gerekir. Borca aykırılıktan doğan kusursuz sorumluluğun sınıflandırılmasında doktrinde genel olarak kabul edilen bir esas yoktur. Dolayısıyla sorumluluğun sınıflandırılmasında ortaya bir takım güçlükler çıkmaktadır. Birinci grup sınıflandırma 11, borca aykırılıktan doğan kusursuz sorumluluğu kanun gereği ve sözleşme gereği sorumluluk olarak iki ana başlık şeklinde sınıflandırılmasıdır. Bu sınıflandırma, kanun gereği sorumluluk başlığı altında borçlunun daha önceki borca aykırı davranışının beklenmeyen sonuçlarından 11 Oğuzman/Öz, s.425-427; sorumluluğu genişletici nitelikte bir anlaşma ve kanun hükmü gereği sorumluluk olarak ayıran, kanun gereği sorumluluk altında ifa yardımcısının eylemlerinden sorumluluk, hakkaniyet sorumluluğu ve kanunda belirtilen özel durumlara göre sorumluluk ayrımlarına yer veren görüş için bkz. Jürg Koller, Genugtuung aus Vertragsverletzung, Zürich, 2003, s.85-86. TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 495

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ sorumluluk, daha önce borca aykırı davranışı bulunmayan hallerden sorumluluk, verilen veya yapılan şeylerin ayıplarının doğrudan doğruya verdiği zararlardan sorumluluk, ayırt etme gücü bulunmayan borçlunun hakkaniyet gereği sorumluluğu ve son olarak ifa yardımcısının fiilinden dolayı borçlunun sorumluluğu şeklinde yapılmıştır. İkinci grup sınıflandırma 12 sözleşme gereği sorumluluğa değinmeksizin, ifa yardımcısının fiilinden dolayı sorumluluk, hakkaniyet gereği sorumluluk, beklenmeyen halden sorumluluk ana başlıklarıyla sorumluluğu sınıflandırmıştır. Bu görüş beklenmeyen hallerden sorumluluk ana başlığı altında borçlunun özel hükümler gereği sorumluluğuna ve temerrüde düşen borçlunun ifanın beklenmeyen hal nedeniyle imkânsızlığından sorumluluğuna yer vermiştir. Üçüncü grup sınıflandırma 13 çatısı altında, kusursuz sorumluluk ve borçlunun kendi kusuru olmaksızın sorumluluk şeklinde ikiye ayırarak incelemiş, kusursuz sorumluluk başlığı altında beklenmedik olaydan sorumluluğa, doğrudan zararlardan kusursuz sorumluluğa ve temerrüt faizinden sorumluluğa yer verilmiştir. Doğrudan zararlardan kusursuz sorumluluk başlığı altında hakkın sağlanmamasından sorumluluğa (örneğin zapttan sorumluluk), ayıptan sorumluluğa yer verilmiştir. Borçlunun kendi kusuru olmaksızın sorumluluğa ise; genel olarak ifa yardımcısının davranışlarından sorumluluğa ve özel olarak ise vekâlet sözleşmesindeki özel duruma değinilmiştir. Bu sınıflandırmada da sözleşme gereği kusursuz sorumluluğa değinilmemiştir. Dördüncü grup sınıflandırma 14, kusur sorumluluğu prensibini zayıflatan haller ana başlığı altında, ispat yükünün yer değiştirmesi, yardımcı şahsın fiilinden sorumluluk, hakkaniyet sorumluluğu, kazadan dolayı sorumluluk, satılanın üçüncü şahıs tarafından zaptı halinde satıcının sorumluluğu ve son olarak kusursuz sorumluluğun akitle kabul edilmesi başlıklarına yer vermiştir. Sınıflandırmalardan anlaşılacağı üzere, bir ve dördüncü sınıflandırma söz- 12 Peter Gauch/ Walter R.Schluep/ Peter Jäggi, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 5. Aufl., Zürich, 1991, N.2777-2782. 13 Max Keller/ Christian Schöbi, Das Schweizerische Schuldrecht Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, Band I, 3. Aufl., Basel und Frankfurt, 1988, s.236 vd. 14 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s.887-891. 496 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ leşme gereği ve kanun gereği kusursuz sorumluluk ayrımlarına değinmiş, birinci sınıflandırmadan farklı olarak dördüncü sınıflandırma bu hususları iki ayrı ana başlık olarak ele almamıştır. Dördüncü sınıflandırmanın kusur sorumluluğu prensibini zayıflatan değil, ortadan kaldıran halleri, zayıflatan hallerle birlikte değerlendirmesi sistematik açıdan isabetli değildir. Üçüncü sınıflandırma, borçlunun kendi kusuru olmaksızın sorumluluk ile kusursuz sorumluluğunu iki ayrı husus olarak ele alması bakımından eleştirilebilir. Zira borçlunun kendi kusuru olmasa dahi hâkimiyet alanı içerisinde ortaya çıkan hususlar bakımından sorumluluğunu, kusursuz sorumluluktan ayrı bir unsurmuş gibi ayrı başlık altında incelenmesi isabetli değildir. İkinci grup sınıflandırma ise borca aykırılıktan doğan kusursuz sorumluluk hallerinin tamamına sınıflandırmada yer vermemesi itibariyle eksiktir. Borca aykırılıkta kusursuz sorumluluğa ilişkin genel bir sınıflandırma yapmanın zorluğu, kanunkoyucunun hem genel hükümlerde hem de özel hükümlerde ilişkinin özelliğine göre farklı düzenlemeler öngörmesinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca yapılan sınıflandırmalarda görüleceği üzere, sınıflandırmaların çoğunda sistematiklik ve bir bütünlük olduğu söylenemez. Dolayısıyla çalışmamız çerçevesinde, bu sınıflandırmayı, diğerlerine göre daha sistematik ve bütünlük arz ettiğinden birinci sınıflandırmayı esas alarak yapmaya çalışacağız. C. Sorumluluğun Niteliği Sorumluluğun nitelendirilmesi ve esasının belirlenmesinde taraflar arasında bir sözleşmesel ilişkinin olmasından ayrı olarak, haksız fiil sorumluluğu kapsamında incelenen kusursuz sorumluluk esaslarından yararlanılması önem arz edebilir. Dolayısıyla borçlar kanunun genel ve özel hükümleri ile taraflarca kusursuz sorumluluk esasının kararlaştırıldığı durumlarda sorumluluğun hangi esasa dayandığının genel hatlarıyla belirlenmesi gerekir. Taraflarca öngörülen sözleşme ile taraflar borç ilişkisi altına girerler. Bu borç ilişkisinin kurulmasıyla taraflarca asli ve koruma yükümlülükleri de başlar. Böylece tarafların arasındaki bu yükümlülüklerden birinin ihlali ile kanun veya sözleşme gereği yükümlülüklerini ihlal eden tarafın kusuru olmasa dahi sorumluluğu öngörülmüş olabilir. Bu yükümlülüklerin niteliği ve önemi genellikle TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 497

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ sözleşmenin niteliğine göre değişmekle birlikte, tarafların sözleşme ile veya kanunkoyucunun kanun hükmü ile bu yükümlülüklere önem atfettiği durumda kusursuz sorumluluk hallerinin kabul edildiği görülür. Öncelikle belirtmek gerekir ki borca aykırılıkta kusursuz sorumluluk halleri genel olarak sebep sorumluluğu 15 veya risk sorumluluğu halleri olarak kendini gösterir. Ancak sebep sorumluluğu bu kusursuz sorumluluk hallerini açıklamada tek başına yeterli olmayabilir. Bu noktada sebep sorumluluğunun belirlenmesinde esas olan taraflar arasında yapılan sözleşmenin veya borca aykırı davranışın niteliğidir. Dolayısıyla sebep sorumluluğunun esasını ilgili sözleşme oluşturduğundan ve haksız fiil sorumluluğundan bu noktada ayrıldığından, genel olarak, ayrıca bir esasa gerek olmadığı fikri uygun bir fikir olarak görülebilir. Ancak bu hususu da tüm sözleşmeler için uygulamak kolay olmasa gerekir. Dolayısıyla bazı hallerde sebep sorumluluğunu açıklarken taraflar arasında kurulmuş bir borç ilişkisinden ziyade, hakkaniyet, fedakârlığın denkleştirilmesi veya hâkimiyet alanı esaslarına da gereksinim vardır. Özetle sebep sorumluluğunu açıklamada, kural olarak, sözleşmesel ilişkinin kurulmasıyla tarafların birbirlerinin malvarlığına müdahale edebilme yakınlığını kazanmış olmaları olgusundan yararlanmak mümkündür. Ancak istisnai olarak, bazı hükümlerde sebep sorumluluğunu açıklamakta fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve hakimiyet esaslarına da başvurulabilir. Kanunkoyucu, bazı hallerde, taraflar arasındaki ilişkinin veya borca aykırılığın niteliğine göre borçluya risk sorumluluğu esaslarına göre kusursuz sorumluluk yüklemiştir. Örneğin ifa yardımcısının eylemlerinden borçlunun sorumluluğu veya TBK m.576 ya göre, otel, motel, pansiyon, tatil köyü gibi yerleri işletenlerin sorumluluğu veya temerrüten sonra beklenmeyen hallerden dolayı uğranılan zararlardan borçlunun sorumluluğu risk sorumluluğu niteliğinde kendisini gösterir. Bu hususlardan ilkinde, ifa yardımcısı kullanan borçlu, ifa yardımcısı kullanmakla egemenlik alanını iradi olarak genişletir. Dolayısıyla etkinlik alanını genişleten borçluya bunun riskleri de yüklenmelidir 16. Buna ek 15 Eren, s.1023; Gauch/ Schluep/ Jäggi, N.2776; Koller, s.84-85. 16 Oğuzman/Öz, s.428-429; Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München, 1987, s.297; diğer hususlar bakımından ilgili açıklama için bkz. II, A, 1, a ve c, ii. 498 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ olarak temerrüde düşen borçlunun beklenmeyen halden kusursuz sorumluluğu da bir risk sorumluluğu şeklinde belirtilmektedir 17. Aslında risk sorumluluğu sadece temerrüde düşen borçlunun beklenmeyen hallerin sonuçlarından sorumluluğunu açıklamaz, aynı zamanda TBK m.380 III gereğince ödünç alanın beklenmeyen hallerin sonuçlarından sorumluluğu da bir risk sorumluluğudur. Bu nokta bu hususlar bakımından sorumluluğun niteliği ortaktır. Borca aykırı davranışın beklenmeyen sonuçlarından sorumluluğun bir risk sorumluluğu olduğu söylenebilir. Bununla birlikte genel olarak taraflarca yapılan bir sözleşmede de taraflardan birine belirli olguların(özellikle borca aykırı davranışın) riskleri yüklenmiş olabilir. Bu ihtimalde de risk sorumluluğunun söz konusu olduğunu belirtmek gerekir 18. Fedakârlığın denkleştirilmesi ve hakkaniyet esasının her ikisiyle birlikte açıklanabilecek bir durum TBK m.37 II de düzenlenmiştir. TBK m.37 II, korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür. Bu hükümle korkutulan tarafın, sözleşmenin iptal edilmesi dolayısıyla karşı tarafın uğradığı zararı, hakkaniyet gerektiriyorsa, tazmin etmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu hükümle korkutulanın tazminat ödeme yükümlülüğü hakkaniyet gerektiriyorsa hâkim tarafından verilen karar ile doğabilecektir. Ancak zarar gören, korkutulanın kanunen kendisine tanınan hukuka uygun iptal hakkını kullanmasıyla zarar görmüştür. Diğer bir deyişle zarar gören hukuka uygun eylemden zarar görmüştür. Bu yüzden kanunda yer alan, hukuka uygun eylemlerden dolayı zarar gören karşı tarafın zararının tazmin edilmesine yönelik bu sorumluluk, fedakârlığın denkleştirmesi esasına dayanan bir sorumluluktur. Hakkaniyet esası gereği sorumluluk, TBK m.114 II atfıyla TBK m.65 için kabul edilebilir. Bu hükme göre, ayırt etme gücüne sahip olmadığı için kusuru olmayan borçlunun hakkaniyet gerektiriyorsa borca aykırı davranışından doğan zarardan sorumlu tutulması mümkündür. Bu hükümde hakkaniyet esasına dayanmaktadır. 17 Serozan, 17 N.11. 18 Larenz, s.276. TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 499

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ Sebep olma esası, bazı hallerde, borçlunun borca aykırı davranıştan dolayı alacaklının uğradığı zararlardan kusursuz sorumluluğu bu esasa dayanır. Ayıptan doğan sorumluluğu, zapttan doğan sorumluluğu bir nevi borçlunun borcunu gereği gibi ifa etmemesinden sorumluluğudur. Bu durumda doğan zarardan genel hükümlerden ayrı olarak borçlunun kusuru olmasa dahi sorumluluğu söz konusudur. Ayıplı mal satmakla veya üçüncü kişinin üstün hakkının olduğu satılanı devretmekle karşı tarafın zararına sebep olması esasına dayanır. II. SORUMLULUĞUN ŞARTLARI A. Kanunda veya Sözleşmede Öngörülen Hallerden Birinin Gerçekleşmesi Bu sorumlulukta haksız fiil sorumluluğunda yer alan hukuka aykırılık unsurunun yerini kanunda öngörülen hallerin ortaya çıkması veya taraflardan birine yüklenen veyahut taraflarca kararlaştırılan borca aykırılık hallerinin ortaya çıkması unsurları almıştır. Bu hususu kanunda öngörülen hallerin gerçekleşmesi ve sözleşmede öngörülen hallerin gerçekleşmesi şeklinde ikiye ayırarak incelemeyi yeğledik. Bundan ayrı olarak belirtmek gerekir ki, genel olarak, alacaklı borçlunun borcuna aykırı davrandığını, diğer bir deyişle borca aykırılığın varlığını ispat külfeti altındadır 19. 1. Kanunda Öngörülen Hallerin Gerçekleşmesi Kanunda yer verilen bazı hükümlerde, borçlunun borca aykırı davranışından kusursuz sorumlu olacağı ifadesi açıkça yer almamakta ancak doktrin bu hükümlerin, hükmün amacı veya diğer hükümlerin ifadesinden yola çıkarak kusursuz sorumluluğu kurucu nitelikte hükümler olarak değerlendirmektedir 20. Bu hükümlerin bazılarında genel olarak borçlunun borca aykırı davranışı olmamakla birlikte kanun gereği, hükümde belirtilen hususun gerçekleşmesiyle sorumluluk söz konusu olmaktadır. Örneğin TBK m.37 II gereği, korkutulanın iptal hakkını kullanması halinde, bu iptal hakkının kullanılması hakkaniyet gerektiriyorsa sorumluluğu kurucu niteliktedir. 19 Eren, s.1023. 20 Bkz. I, D, 1. 500 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ Borçlunun borca aykırı davranışından kanun hükmü gereği kusursuz olarak sorumlu tutulduğu durumlar borçlar kanunun genel hükümlerinde yer alan bazı haller ile özel hükümlerde yer alan bazı hallerden oluşur. Ancak biz, sorumluluk hallerini, borçlar kanunu genel hükümler ve özel hükümler olarak ayırmak yerine sorumluluğa yol açan söz konusu borca aykırılığın ortaya çıkış biçimine göre incelemeyi yeğledik. a. Borca Aykırı Davranışın Gerçekleşmesinden Sonra Beklenmeyen Hallerden Sorumluluk Türk Borçlar Kanunu bazı hükümleriyle borçlunun borca aykırı davranışından sonra, bu davranışın beklenmeyen sonuçlarından sorumluluğunu öngörmüştür. Bu halleri incelemek gerekir. TBK m.119 I e göre, temerrüde düşen borçlu bundan sonra beklenmedik hal sebebiyle doğacak zarardan da sorumludur. Bu hüküm gereği mütemerrit borçlu, temerrüde düşerek borca aykırı davranmasının beklenmeyen sonuçlarından sorumlu olacaktır. Bu durum temerrütten sonra hasarın borçlu tarafından üstlenilmesi olarak ifade edildiği 21 gibi bu duruma risk sorumluluğu da denilmektedir 22. TBK m.119 II e göre, boçluya, doğan zararları tazmin yükümlülüğünden kurtulma imkânı tanınmıştır. Bu hüküm gereği borçlu, temerrüde düşmede kusurunun olmadığını veya temerrüte düşmeyip borcunu ifa etseydi dahi beklenmedik halden alacaklının zarara uğrayacağını 23 ispat etmekle sorumluluktan kurtulur. Bu durum, genel olarak, borçlunun borca aykırı davranışının sonuçlarına katlanması esasıyla da açıklanabilir. TBK m.380 I e göre, ödünç alan, ödünç konusunu ancak sözleşmede kararlaştırılan şekilde, sözleşmede hüküm yoksa niteliğine veya özgülendiği amaca göre kullanabilir. TBK m.380 II e göre ödünç alan, ödünç konusunu başkasına kullandıramaz. TBK m.380 III de ise ödünç alan kişinin bu iki hükümden birine aykırı davrandığı durumda, beklenmedik hallerden doğan zararlardan 21 Oğuzman/ Öz, s.500; Tandoğan, Mesuliyet, s.483. 22 Serozan, 17, N.11. Bu sorumluluğun sebep sorumluluğunun genel esaslarının sonucu olduğu yönünde bkz. von Tuhr/Escher, s.145. 23 Bu durum aslında borca aykırı davranış ile zarar arasında illiyet bağının olmadığını ispat etmek anlamına gelir: Oğuzman/ Öz, s.500. TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 501

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ sorumlu olacağı belirtilmiştir. Bu hüküm, tıpkı temerrüde düşen borçlunun beklenmedik hallerden doğan zararlardan sorumluluğunu öngören TBK m.119 I e benzerdir. TBK m.380 III ün uygulanmasında borçlunun borcuna aykırı davranışta kusurlu olması aranmaktadır. Bununla birlikte ödünç alanın kusuru olmaksızın borca aykırı davrandığı ihtimalde yine de beklenmedik halden sorumlu olup olmayacağının belirlenmesi gerekir. Bu ihtimalde ödünç alanın borca aykırılıktan doğan sorumluluğu kusur prensibine dayandığından 24, kanımızca, ödünç alanın kusuru olmaksızın borca aykırı davranışından sonra ortaya çıkan beklenmedik halden sorumluluğunun kabulü olanaklı görünmemektedir. Zira artık borca aykırılık kendisine isnat edilemeyen ödünç alanın borca aykırı davranışın sonuçlarından dolayı sorumlu tutmak mümkün değildir. Hatta bu noktada belirtmek gerekir ki borçlu, borcuna aykırı davranmada kusurlu olmadığını ispat ederek beklenmeyen hal nedeniyle uğranılan zararı tazmin etme yükümlülüğünden kurtulur. Bu hususun kabulüyle, TBK m.379 e göre, ödünç sözleşmesi bir şeyin ivazsız olarak kullanılmasının ödünç alana bırakılmasını düzenleyen bir sözleşme olduğundan ödünç alanın sorumluluğunu ivazlı sözleşmelere oranla daha ağır bir duruma sokmak kabul edilecek bir husus değildir. Bu sorumluluk en azından, ivazlı sözleşmelerde borçlunun sorumluluğunda öngörülen ağırlığa indirgenebilir. Dolayısıyla temerrütten dolayı ister ivazlı olsun isterse ivazsız olsun borca aykırı davranışta(temerrüdde) kusuru olmayan borçlunun bu durumu ispatı sorumluluktan kurtulma imkânı sağlıyorsa, bu kurtuluş kanıtı ödünç sözleşmesinde de mümkün olmalı ve sorumluluktan kurtulma imkanı sağlamalıdır. Ancak ödünç alan TBK m.380 I ve II de belirtilen borcuna kusurlu olarak aykırı davranmışsa, bu borca aykırı davranışından sonra beklenmedik hallerden dolayı ödünç verenin uğradığı zararları tazmin için ödünç alanın kusuru aranmamaktadır. Örneğin ödünç alanın ödünç konusunu bir üçüncü kişiye kullandırdığı ihtimalde, ödünç konusunun beklenmedik hal(sel, yangın vb.) nedeniyle kullanılamaz hale gelmesinden doğan zarardan ödünç alan kusursuz ola- 24 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/2, 4.bası, İstanbul, Vedat, 2008, s.294. Mütemerrit borçlu bakımından bu husus için bkz. Oğuzman/Öz, s.500-501. 502 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ rak sorumludur. Ancak ödünç alana bu sorumluluktan kurtulma imkanı yine TBK m.380 II c.2 de tanınmıştır. Ödünç alan borcuna uygun davransaydı dahi yine beklenmedik hal nedeniyle ödünç konusunun zarara uğrayacağını ispat etmekle sorumluluktan kurtulur. TBK m.563 I e göre saklayanın saklananı aksi öngörülmüş olmadıkça kullanması borca aykırılık teşkil edecektir. TBK m.563 II e göre, bu borca aykırı davranan saklayan, saklatana kullanma bedeli ödemekle yükümlü olduğu gibi, kullanmamış olsaydı bile zararın doğacağını ispat etmedikçe beklenmeyen halden doğacak zararlardan da sorumludur. Görüldüğü üzere bu hallerde bir borca aykırılık bulunmakla birlikte bu borca aykırı davranışın beklenmeyen sonuçlarına borçlunun katlanması öngörülmüştür. Alacaklı beklemeyen hallerin varlığını değil, borca aykırı davranıldığını ispat etmelidir. Bununla birlikte ortak nokta olarak bahsedilecek bir husus şudur: Borçlu borca aykırı davranışı gerçekleştirmeseydi dahi alacaklının aynı zarara uğrayacağını ispat etme imkanıdır. Bu üç durumda da kanunkoyucu tarafından bu hususun varlığı öngörülmüştür. b. Daha Önce Borca Aykırı Davranışın Bulunmadığı Hallerden Sorumluluk Türk Borçlar Kanunu nda düzenlenen bazı hükümlerde borçlunun henüz borca aykırı bir davranışı bulunmasa dahi kanunda öngörülen hususların gerçekleşmesi ile borçlunun doğan zararı tazmin edeceği hükme bağlanmıştır. TBK m.37 II e göre; korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür. TBK m.37 I e göre üçüncü kişinin korkutmasına maruz kalan korkutulan, sözleşmeyi iptal etme imkânına sahiptir. Ancak sözleşmenin iptali dolayısıyla iyiniyetli(korkutmayı bilmeyen ve bilebilecek durumda olmayan) karşı tarafın uğradığı olumsuz zararların 25 tazminini hakkaniyet gerektiriyorsa sözleşmeyi 25 Bu durumda olumlu zararın tazminin istenip istenemeyeceği tartışmalıdır. Bu tartışma için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s.477; olumlu zararın tazmininin istenebileceği yönünde bkz. Alfred Koller, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, Freiburg, 1985, N.474. TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 503

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ iptal eden korkutulan tazmin etmekle yükümlüdür 26. Korkutulan kendisine kanunen tanınan iptal hakkını kullanmakla karşı taraf zarara uğramaktadır. Dolayısıyla bu ihtimalde hukuka uygun fiilden doğan zararın hakkaniyet gerektiriyorsa tazmini söz konusudur. Hukuka uygun fiilden doğan zararın tazmini ise fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine göre söz konusudur. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi kusursuz sorumluluk hallerinden biridir. Dolayısıyla korkutulan kişinin tazminat yükümlülüğünün fedakârlığın denkleştirilmesi esasına göre bir kusursuz sorumluluk hali olduğu söylenebilir 27. Bu halde de korkutulan kişi aslında bir borca aykırı davranışta bulunmamakta ancak fedakârlığın denkleştirilmesi ve hakkaniyet esası gereği sorumlu olmaktadır. TBK m.498 e göre, eser, yayımcıya teslimden sonra beklenmedik hal sonucu yok olsa bile, yayımcı bedeli ödemekle yükümlüdür. Bu hüküm aslında yarar ve hasarı düzenlemektedir. Eserin yayımcıya geçmesinden sonra beklenmeyen halden sorumluluk da yayımcıya ait olacak ve eserin yok olması halinde yayımcı bedeli ödemekle yükümlü olacaktır. Bu hükmün uygulanmasında ve beklenmeyen halin ortaya çıkmasında yayımcının kusuru aranmadığı gibi yayımcının borca aykırı davranışı da aranmaz. TBK m.499 a göre eserin tamamlanmış olan baskı adedinin tamamının veya bir bölümünün satışa sunulmadan önce beklenmedik hal sonucu yok olması halinde de yayımcı gideri kendisine ait olmak üzere yok olan miktarı yeniden basabilir. TBK m.499 II gereği aşırı masrafı gerektirmeksizin yok olanların yerine yenilerini koymak mümkün ise bunu yapmakla yükümlüdür. Bu her iki hüküm de TBK m.498 e genel olarak benzer düzenlemedir. TBK m.373 e göre, ürün kirasında, kiralanan teslim edilirken tutanağa geçirilmiş eşyalara değer biçilmişse kiracı, kira sözleşmesi sona erince, bunları özdeş tür ve değerde olmak üzere geri vermekle veya değer eksikliklerini gidermekle yükümlüdür. Bu durumda kiracı normal kullanımdan kaynaklanan yıpranmalar dışında, malın kullanılmaz hale gelmesi veya değerinin eksilme- 26 Bu hususun şartları ve ilgili açıklamalar için bkz. Serkan Ergüne, Olumsuz Zarar, İstanbul, Beta, 2008, s.167 vd. 27 Kocayusufpaşaoğlu, s.477; Eren, s.368; fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi için bkz. İlhan Ulusan, Medeni Hukukta Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi ve Uygulama Alanı, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1977. 504 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ sinden kusuru olmasa dahi sorumlu olacaktır. Bu düzenleme ile tutanağa geçirilmiş eşyaların beklenmeyen hal dolayısıyla zarar görmesi halinde, bu zararlardan da kiracının kusuru olmasa dahi sorumlu olacağı söylenebilir 28. Bu halde de kiracının borca aykırı davranışı olmasa dahi eşyanın uğradığı zarardan sorumluluğu bir kusursuz sorumluluk hali olarak kendisini gösterir. Düzenleme, kural olarak, ürün kirasında tutanağa geçirilen eşyaların hasarına kiracının katlanacağını ifade eder niteliktedir 29. Ancak TBK m.373 II e göre kiracı, kiraya verenin kusurunu ya da mücbir sebebin varlığını ispat ederek geri vermekten veya tazminat ödemekten kurtulabilir. Böylece kiracıya kusursuz sorumluluktan kurtulma imkânı tanınmıştır. TBK m.47 e göre, temsil olunanın açık veya örtülü olarak hukuki işlemi onamaması halinde, bu işlemin geçersiz olmasından doğan olumsuz zararın tazmini, kusursuz yetkisiz temsilciden istenebilir. Temsilcinin yetkisinin sona ermesi çeşitli ihtimallere dayanır 30. Konumuz kapsamında, önceden verilmiş bir temsil yetkisinin sona ermiş olması ihtimalinde temsilci yetkisizleşir. Durumdan habersiz, herhangi bir kusuru olmayan yetkisiz temsilci üçüncü kişi ile işlem yapmış olabilir. Bu ihtimalde, temsil olunana TBK m.46 II e göre verilen süre içerisinde temsil olunanın işlemi onamaması veya onamayacağını belirtmesi halinde yetkisiz temsilci ile üçüncü kişi arasındaki geçerliliği askıda olan işlem hükümsüzleşir. İşlem hükümsüzleşince üçüncü kişinin uğradığı olumsuz zararın tazmini riskini kanun yetkisiz temsilciye bırakmıştır 31. Bu ihtimalde yetkisiz temsilcinin zararın doğmasında herhangi bir kusuru olmasa dahi üçüncü 28 Azra Arkan Serim, Hasılat Kirasında Tarafların Hak ve Borçları, İstanbul, Beşir, 2010, s.135. 14.HD. 11/4/2006 2518/4226 (Kazancı): Dava, hasılat kira ilişkisi nedeniyle kiralanan ile beraber davalı kiracıya teslim edilen demirbaşların hor kullanılmasından kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. İstemin dayanağını davacı kiralayan tarafından yaptırılan 15.1.2002 günlü delil tespit raporu oluşturmaktadır. Anılan raporda teslim edilen demirbaşların eksikliklerinden değil her kullanılmasından sözedilmiş Gerçekten, Borçlar Kanunu nun 293. maddesi hükmünce kiracının kiralanan teslim edilirken demirbaş adı altında teslim aldığı eşyaları, kira sözleşmesinin bitiminde aynı nev i ve kıymette olarak iade ve tazmin borcu vardır. 29 Tandoğan, s.190. 30 Bu ihtimaller için bkz. Oğuzman/Öz, s.248. 31 Ayrıntılı bilgi için bkz. Roger Zäch, Stellvertretung, Art.32-40 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch Obligationen Recht, Allgemeine Bestimmungen Berner Kommentar (BK) Band/Nr./VII/1/2/2, Stämpfli Verlag, Bern, 1990, Art.39, N.23; Kocayusufpaşaoğlu, s.734 ve dn.48. TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 505

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ kişinin uğradığı olumsuz zararı tazmin etmesi gerekir. Son olarak alacağın devrinde TBK m.191 I e göre, alacağın devri ivazlı ise alacağı devredenin borçlunun ödeme gücünün olmamasından alacağı devralana karşı sorumluluğu söz konusudur. Bu ihtimalde de devredenin kusuru aranmamaktadır 32. Ayrıca bir borca aykırı davranış söz konusu olmamakta sadece kanundan doğan bir garanti sorumluluğu söz konusu olmaktadır. c. Borca Aykırı Davranış Olarak Kabul Edilen Bazı Hallerden Sorumluluk Kanunkoyucu bazı hükümlerde borçlunun kusuru olmaksızın alacaklının uğradığı zararı borçlunun tazmin yükümlülüğünü düzenlemiştir. Bu hallerde genel olarak borçlunun borca aykırı davranışı olarak kabul edilen hallerden doğan zararın tazmininin düzenlendiği söylenebilir. Ayrıca bu haller kanunda düzenlenmiş ilgili sözleşmenin niteliğinden doğan yükümlülüklerin ihlali şeklinde de ortaya çıkar 33. i. Sözleşme Konusunu veya Hakkı Gereği Gibi Sağlama Borcuna Aykırılıktan Doğan Sorumluluk İlk olarak satım sözleşmesinde zapttan sorumluluk hükmüne değinmek gerekir. Zapttan sorumluluk üçüncü kişi üstün hakkına dayanarak satım konusunu zapt etmesi ve satıcının satım konusunun üçüncü kişi tarafından zaptından alıcıya karşı sorumlu olmasını ifade eder. Bu sorumluluk satıcının mülkiyeti nakil borcunun bir sonucu ve yaptırımıdır. Bu durumda satıcı mülkiyeti devretme borcunu kısmen veya tamamen yerine getirmemiş durumda olacaktır. Satıcının üçüncü kişilerin haklarından ari olarak satım konusunun mülkiyetini devretme borcu kanundan doğan bir borç olmakla 34 birlikte bu borca aykırılık halinde, genel olarak, borçlu kusuru aranmaksızın sorumludur. Satım konusunun tamamen zaptı halinde alıcı, TBK m.217 I b.1-4 te belirtilen imkânları, satıcının kusurunu ispatlamak zorunda olmaksızın ve satıcıdan da kusurlu olmadığını ispat etmesi beklenmeksizin, satıcıdan talep edebilir 35. Bununla bir- 32 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.580. 33 Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, 4. Aufl., Bern, 1979, s.312-313. 34 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 6.bası, İstanbul, Vedat, 2008, s.148. 35 Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, s.160-161. 506 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ likte zapttan sorumluluk, genel olarak, sözleşmenin niteliği gereği söz konusu olabilen bir sorumluluktur. Zira aksinin kabulü halinde kanunkoyucunun zapt sorumluluğunu borcun ifa edilmemesinin sonuçları başlığı altında TBK m.112 vd. hükümlerinde neden yer vermediği sorusuna cevap verilemez. Ayrıca özel hükümlerde yer verilen bütün sözleşmelerde zapttan sorumluluk kabul edilmemiştir. Örneğin, tüketim ödüncü sözleşmesi, eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, kefalet sözleşmesi, kural olarak bağışlama sözleşmesi vb. Zapttan sorumluluk, sadece satım sözleşmesinde yer alan özel hükümlerde kabul edilmemiştir. Bazı hallerde doğrudan zapt sorumluluğu öngörülmüş, bazı hallerde ise zapttan sorumluluk kıyasen uygulanmayı gerektirmiştir. Zapttan sorumluluğun uygulanacağı diğer haller şunlardır: TBK m.280 III gereğince, isteğe bağlı açık arttırmalarda satıcı, satılanın zaptından ve ayıplarından sorumludur. TBK m.284 gereğince, satış sözleşmesinin zapttan ve ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümleri uygun düştüğü ölçüde, mal değişim sözleşmesine de uygulanır. TBK m.309 gereğince bir üçüncü kişinin kiralananda kiracının hakkıyla bağdaşmayan bir hak ileri sürmesi durumunda kiraya veren, kiracının uğradığı her türlü zararı gidermekle yükümlüdür. TBK m.621 III gereğince, bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesi için öngörülen ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır. Satıcının satılanın zaptından sorumluluğuna benzer şekilde satıcının ayıptan doğan sorumluluğunda da satıcının kusursuz sorumluluğunun söz konusu olduğu durumlarla karşılaşılabilir. Ayıptan doğan sorumluluk, zapttan doğan sorumlulukta olduğu gibi kanundan doğan bir sorumluluk ve mülkiyetin devri borcunun tamamlayıcısıdır. Bu yüzden, genel olarak, ayıplı mal teslimi dolayısıyla sorumluluk satıcının asli edim yükümüne aykırılıktan sorumluluktur 36. Diğer deyişle satıcı satılanın ayıplı olması ve ayıplı satılanın mülkiyetini devretmekle, borcuna aykırı davranmış olur. Bu durumda alıcıya TBK m.227 gereği 36 Bu husus ve ayrıca ayıplı ifanın dar anlamda gereği gibi ifa etmeme hali olduğu yönünde bkz. Fahrettin Aral, Türk Borçlar Hukukunda Kötü İfa, Ankara, Yetkin, 2011, s.75 ve 116; satıcının ayıplı mal tesliminin asli edim yükümlülüğüne aykırılık ya da yan edim yükümlülüğüne aykırılık olup olmadığı tartışması ve bu konudaki görüşler için bkz. Aral, s.114 vd; Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, İstanbul, Vedat, 2007, s.287 vd. TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 507

Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Borca Aykırılıktan Doğan Kusursuz Sorumluluğa Genel Bakış Arş. Gör. Cüneyt PEKMEZ birtakım imkânlar tanınmıştır. TBK m.227 I b.1-4 deki imkanları kullanmak için satıcının kusurlu olması gerekmez. Buna ek olarak satıcıya, alıcının TBK m.227 II gereğince, seçimlik haklarını kullanmasını önleme imkanı tanınmıştır. TBK m.227 II e göre, satıcı alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve alıcının uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir. Bu hükümde satıcının zararların tamamını gidermesi kusurlu olmasına bağlı olmadığı gibi, kusursuzluğunu ispat edememesini de gerektirmez. Bu durumda da satıcının kusursuz sorumluluğunun kabulü gerekir. Alıcı TBK m.227 de belirtilen imkânlardan sözleşmeden dönme imkânını kullandığı ihtimalde TBK m.229 uygulama alanı bulacaktır. TBK m.229 I b.1-3 de belirtilen hususlardan satıcının herhangi bir kusuru olmasa dahi sorumlu olduğu kabul edilmektedir 37. Bu halde de satıcının kusursuz sorumluluğunun varlığının kabulü gerekir. Satıcının ayıplı mal teslim etmesi durumunda kusursuz sorumluluğunu gerektiren borca aykırı davranışın söz konusu olduğu söylenebilir. Bundan ayrı olarak ayıptan doğan sorumluluğun kabul edildiği haller yalnızca satım sözleşmesinde yer almaz. Türk Borçlar Kanunu özel hükümlerde yer alan çeşitli sözleşme tiplerinde ayıptan doğan sorumluluğun söz konusu olacağı belirtilmiştir. TBK m.280 III e göre isteğe bağlı açık arttırmada, TBK m.284 e göre mal değişim sözleşmesinde, TBK m.472 e göre malzemenin ayıplı olması halinde, TBK m.621 III e göre ortağın katılım payının bir şeyin mülkiyetinden oluştuğu ihtimalde ayıptan doğan sorumluluk söz konusudur. TBK m.191 e göre, alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu 38 garanti etmiş olur. Bu alacağın varlığından garanti sorumluluğu kanundan doğmakla birlikte bu sorumluluğun sebebi alacağın devrine ilişkin borçlandırıcı işlemdir(alacağın devri vaadi). Borçlandırıcı işlem kurulduktan sonra veya devir sırasında mevcut olmayan alacağın temliki bir borcun gereği gibi 37 Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, s.192. 38 Borçlunun ödeme güçsüzlüğünden sorumluluğun kabul edilmesinin sakıncaları için bkz. Baki İlkay Engin, Alacağı Temlik Edenin Garanti Sorumluluğunun Anlamı ve Önemi, Ankara, Seçkin, 2002, s.125; Baki İlkay Engin, Alacağın Temliki ve Borcun Nakli, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, İstanbul, On İki Levha, 2012, s.160-162. 508 TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015)

The General View to Liability without Fault from İnfringment of Obligation within the Scope of Turkish Obligation Law Res. Asst. Cüneyt PEKMEZ ifa edilmemesinin özel bir türüdür 39. Dolayısıyla bu ihtimalde bir borca aykırılıktan bahsedilebilir. Alacağın temlikinde devredenin sorumlu tutulması onun kusurlu olmasına bağlı değildir. Dolayısıyla devreden alacağın var olmaması veya sona ermesi nedeniyle devralanın uğradığı zararlardan kusursuz olarak sorumludur 40. Bu sorumluluk alacağını devreden kişiye kanun tarafından yüklenmiş bir garanti borcuna dayanmaktadır. TBK m.489 II gereğince, yayımlatan, yayımcıya karşı, sözleşmenin kurulduğu anda eseri yayımlatma hakkının bulunmamasından sorumlu olduğu gibi, eser korunmakta ise, telif hakkının olmamasından da sorumludur. ii. Koruma Yükümlülüklerine Aykırılıktan Doğan Sorumluluk TBK m.576 e göre, otel, motel, pansiyon, tatil köyü gibi yerleri işletenler, konaklayanların getirdikleri eşyanın yok olması, zarara uğraması veya çalınmasından sorumludurlar. Bu hükümle işletenin herhangi bir kusuru olmasa dahi eşyanın zarara uğraması veya çalınmasından sorumluluğu öngörülmüştür. Zira işletenin, konaklayanın eşyalarını koruma hususunda akdi garanti yükümlülüğü vardır 41. İşletenin bu sorumluluğuyla kapsamlı olarak kontrol etme imkânı olmasa dahi konaklanan yerlerin işletilmesinden doğan riskleri konaklayan değil işleten yüklenir. Ayrıca bu durum konaklayanı eşyasının zarara uğraması veya çalınması halinde, özen yükümlülüğüne aykırı davranıldığını ispat etme zorunluluğundan da kurtarır 42. Ancak işletenin kusursuz sorumluluğu 39 Engin, s.54-55. 40 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.580-582; bu kusursuz sorumluluğun altında yatan düşünce alacağın devri durumunda alacağın maddi bir varlığının olmayışı ve alacağı devralmak isteyen kişinin maddi bir şeyin alıcısına nazaran alacağı devreden kişinin alacağın varlığına ilişkin beyanlarına daha fazla güvenmek zorunda oluşudur. Dolayısıyla alacağı devralan bu nedenlerden dolayı daha fazla korunmalıdır: Engin, s.56 41 Maria Magdelana Bühlmann, Die Pflicht des Gastwirtes zum Schutz der Sachen des Gastes und die Haftung bei einer Pflichtverletzung, Zürich, 1975, s.24-25; Aral, s.50-51; Haluk Tandoğan, Otelcilerin Mesuliyeti, AÜHFD, 1955/3-4, s.204 vd; Georg Gautschi, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Das Obligationenrecht, Band VI, 2.Abt. 6.Teilband, Art 425-491, 2.Aufl., Bern, 1962, Art 487 N.2c; bu koruma yükümlülüğünün sözleşmeden mi yoksa kanundan mı doğduğu tartışmalıdır. Bu tartışmalar ve diğer açıklamalar için bkz. Aral, s.150; Gautschi, Art. 987 N.2b. Yazar bu hükme borca aykırı davranışın söz konusu olmadığı beklenmeyen hallerden sorumluluğun söz konusu olduğu kusursuz sorumluluk hallerinden biri olarak yer vermiştir: Oğuzman/ Öz, s.426. 42 Bu amaçlarla birlikte sorumluluğun ikinci amacı, koruma yükümlülüklerinin dikkatli şekilde TAAD, Yıl:6, Sayı:21 (Nisan 2015) 509