Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 8, Sayı: 30, ss.25-58, 2012 Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin Uluslararası Hukuktaki Konumu Üzerine Bir Değerlendirme Elif UZUN* GİRİŞ Özet Geri göndermeme ilkesi, uluslararası mülteci hukukunun köşe taşıdır. 1951 Mülteci Sözleşmesi de dahil olmak üzere pek çok uluslararası hukuk belgesi sözkonusu ilkeye yer vermektedir. Uluslararası hukuk literatüründe ilkenin uluslararası hukuktaki konumu hakkında çeşitli tartışmalar bulunmaktadır. Bazı yazarlar ilkenin bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı olduğunu savunurken, diğerleri bu iddiayı reddeder. Geri göndermeme ilkesinin bazı istisnalarla örf ve adet hukuku kuralı olduğunu belirten yazarlar yanında, ilkenin bir jus cogens kuralı olduğuna dair görüşler de bulunmaktadır. Makale, ilkenin bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı olduğunu savunmakta, ancak ilkeye verilecek anlamın 1951 Mülteci Sözleşmesi ni aşan bir içeriğe sahip olmaması gerektiği sonucuna ulaşmaktadır. Anahtar Kelimeler: Geri Göndermeme İlkesi, Jus Cogens Kurallar, Uluslararası Mülteci Hukuku, Uluslararası Örf ve Adet Hukuku. Geri göndermeme (non-refoulement) ilkesi (geri gönderme yasağı), kendi ülkelerindeki olumsuz bazı koşullardan kaçarak güvenli bir ülkede yaşamak isteyenler için koruma sağlayan bir uluslararası hukuk ilkesidir. En genel şekliyle ilke devletlere, zulüm ve hayati tehlike tehdidinden kaçarak kendisine sığınan kişileri kendi devletlerine geri göndermeme yükümlülüğü yükler. İlke bu yönüyle, uluslararası mülteci hukukunun köşe taşını oluşturur. Geri göndermeme ilkesi bazı çok taraflı uluslararası metinlerde kendine yer bulmuş ve tarafları açısından içinde bulunduğu metnin sınırları çerçevesinde bağlayıcılık kazanmıştır. Uluslararası nitelikli insan hareketliliğinin her geçen gün artma- * Yrd. Doç. Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi. 25
E. Uzun sı, özellikle batılı devletlerin kitlesel nitelikteki insan hareketliliği karşısında almaya çalıştıkları önlemler, kendi ülkelerinden kaçanların transit veya hedef ülkeye giderken ve bu ülkelere ulaştıktan sonra yaşadıkları trajedi ve geri göndermeme ilkesinin gerek sözleşmede bulunan biçimlerinin yorumlanmasında, gerekse sözleşmesel temeller dışında uluslararası hukuktaki konumu hakkında yeni tartışmalar ortaya çıkarmaktadır. Bu makalenin konusu, geri göndermeme ilkesinin, uluslararası hukukta, uluslararası sözleşmeler dışında sahip olduğu konumdur. Daha açık bir şekilde ifade edilirse, bu makalede, geri göndermeme ilkesinin, ilkeyi farklı hükümler çerçevesinde içeren uluslararası sözleşmeler dışında, bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı veya bir jus cogens kural olup olmadığı konusundaki iddialar ele alınacaktır. Geri göndermeme ilkesiyle ilgili en önemli düzenleme, 1951 Mültecilerin Statüsüne İlişkin Sözleşme nin 1 (bundan sonra 1951 Mülteci Sözleşmesi) 33. maddesinde yer alır. İlke aynı zamanda, mülteci hukukunun da temelini oluşturur. Sözleşmenin kayda değer sayıda tarafı olması ve uluslararası insan hakları hukuku ile insancıl hukuk alanındaki konuyla ilgili gelişmeler, ağırlıklı olarak bu düzenlemenin yorumu ve uygulamasını, ilkeyle ilgili tartışmalara 1 28 Temmuz 1951 de Cenevre de imzalanmış, 22 Nisan 1954 te yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin orijinal metni için bkz. Convention Relating to the Status of Refugees, http:// treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%20189/volume-189-i-2545-english.pdf (Erişim Tarihi: 16 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: BMMYK Türkiye Temsilciliği, Sığınma ve Mülteci Konularındaki Uluslararası Belgeler ve Hukuki Metinler, (Ankara: 2010), s. 67-87. Türkiye Sözleşmeyi 29.08.1951 tarihinde imzalamış, 29.08.1961 tarihli ve 359 sayılı Kanun ile Sözleşmeye taraf olmuştur (RG T. 05.09.1961, S. 10898). Sözleşme taraflara, tarafların beyanlarına bağlı olmak üzere, mülteci statüsü verilecek kişilerle ilgili olarak coğrafya ve zaman sınırlaması konusunda bir tercih imkânı tanıyordu. Türkiye bu imkâna bağlı olarak 1951 den önce Avrupa da meydana gelen olaylar çerçevesinde Sözleşme ye taraf olduğunu beyan etmiştir. 1967 tarihli Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Protokol, 1951 Sözleşmesi ndeki coğrafya ve zaman sınırlamasını kaldırmıştır. Protokol, 31 Ocak 1967 de New York ta imzalanmış, 4 Ekim 1967 de yürürlüğe girmiştir. Protokolün orijinal metni için bkz. Protocol Relating to the Status of Refugees, http://treaties.un.org/doc/publication/ UNTS/Volume%20606/volume-606-I-8791-English.pdf (Erişim Tarihi: 16 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: BMMYK Türkiye Temsilciliği, Sığınma ve Mülteci, s. 87-91. Türkiye Protokol e zaman sınırını kaldıran ancak coğrafi sınırını devam ettirdiğini bildiren bir deklarasyonla, 01.07.1968 tarihli ve 6/10266 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (RG T. 05.08.1968, S. 12968) ile katılmıştır. Türkiye nin 1951 Mülteci Sözleşmesi ve 1967 Protokolü ne katılımıyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Tevfik Odman, Mülteci Hukuku, (Ankara: AÜSBF Yayını, 1995), s. 162-70; Nuray Ekşi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Abdolkhani ve Karimina-Türkiye Davası-Mülteci Hukuku Açısından Bir Değerlendirme, (İstanbul: Beta Yayım Dağıtım, 2010), s. 4-5. 26
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... hakim kılmıştır. Bu önemine binaen, ilkenin anlam ve kapsamının ele alınmasında bir başlangıç olarak, 1951 Mülteci Sözleşmesi ni ele alacağız. 1951 Mülteci Sözleşmesi nin sağladığı korumayı ana hatlarıyla gördükten sonra, ilkenin uluslararası hukuktaki diğer sözleşmesel temellerini de ana hatlarıyla göreceğiz. Konunun uluslararası hukuktaki yerinin hakkıyla tespit edilebilmesi için, uluslararası sözleşmelerin yanında, esnek hukuk (soft-law) adı da verilen, bağlayıcı olmamakla birlikte devletlerin tutumlarını yansıtan metinler ile uluslararası mülteci hukuku bağlamında özel bir yere sahip olan Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) bünyesinde yapılan çalışmaların sonuçlarını gösteren belgelere de makalede yer vereceğiz. Makalenin devamında ise, geri göndermeme ilkesinin, sırasıyla; bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı olduğuna, bazı istisnalar getirilmek şartıyla bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı olduğuna, bir jus cogens kuralı olarak uluslararası hukukun emredici kuralı olduğuna dair görüşlere ve son olarak, bütün bu iddiaları reddeden, ilkenin uluslararası örf ve adet hukuku kuralı olmadığı yönündeki görüşü ele alacağız. Makalenin son kısmında ise, söz konusu iddialara dair genel bir değerlendirme yapacağız. 1951 MÜLTECİ SÖZLEŞMESİNDE GERİ-GÖNDERMEME İLKESİ Uluslararası mülteci hukukunun temel metni, 1951 Mülteci Sözleşmesi dir. Sözleşmenin 33. maddesinin ilk paragrafı, geri göndermeme ilkesini/geri gönderme yasağını ifade eder: Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti belirli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehlike altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ( refouler ) etmeyecektir. Düzenlemenin kapsamının belirlenmesi için, öncelikle mülteci kelimesinin ne anlama geldiğini görmek gerekiyor. Mülteci, 1951 Mülteci Sözleşmesi madde 1A(2) de, ırkı, dini, tabiiyeti, belirli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle yararlanmak istemeyen; yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen kişi olarak tanımlanmıştır. Söz konusu tanımdan anlaşılabileceği üzere, mültecilik, koruma sağlayan devletin verdiği bir statü değildir. 27
E. Uzun Mülteci, maddede yer alan unsurların gerçekleşmesi nedeniyle kendiliğinden mülteci haline gelmiştir; devletler ise kendi iç hukuklarında belirledikleri usullerle bu durumu tespit etmekte ve durumun tespit edilmesiyle Sözleşme nin öngördüğü korumayı sağlama yükümlülüğü altına girmektedirler. 2 Koruma sağlayan devlet tarafından, kişinin mültecilik statüsünün hukuki yollardan açıkça beyan edilmesinden önce bu kişinin mülteci olarak adlandırılması mümkün olmamaktadır. Zira koruma sağlayan devlet, iltica talebinde bulunan kişinin durumunu incelemekte ve maddede yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmaktadır. Nitekim uygulamada da koruma talebinde bulunan kişiler önce yasal veya yasal olmayan yollarla koruma talebinde bulunacakları ülkeye giriş yapmakta ve mültecilik statülerinin resmi olarak tanınmasını beklemektedirler. İşte mültecilik statüsünün resmi olarak tanınmasına kadar olan sürede iltica talebinde bulunan kişiler, terminolojik olarak ayrı bir şekilde isimlendirilmektedir. İngilizcede asylum-seeker olarak kullanılan ifade, Türkçe literatürde ağırlıklı olarak sığınmacı kelimesi ile karşılanmaktadır. Sığınmacı, koruma (asylum) talebinde bulunmakta, eğer mülteci olduğu anlaşılırsa, bu durumu tanınmakta ve mülteci (refugee) statüsü kazanmaktadır. 3 1951 Mülteci Sözleşmesi sığınmacı kavramına yer vermezken mülteci yi tanımlamakta ve mülteciler için koruma sağlamaktadır. Ancak aşağıda da göreceğimiz üzere, mülteci statüsünün belirlenmesi süreci çoğunca zorunlu olarak sığınma hakkının tanınmasını, henüz mültecilik statüleri tanınmamış olanlar için bazı hak ve özgürlüklerin sağlanmasını içerir. 1951 Mülteci Sözleşmesi nin 1F maddesi, anılan 1A(2) de yapılan mülteci tanımının bazı kişiler hakkında uygulanmayacağını belirtir. Bunlar; (a) barışa karşı suç, savaş suçu veya insanlığa karşı suç gibi suçlar için hükümler koyan uluslararası belgelerde tanımlanan bir suç işlediğine; (b) mülteci sıfatıyla kabul edildiği ülkeye sığınmadan önce, sığındığı ülkenin dışında ağır bir siyasi olmayan suç işlediğine; 2 BMMYK (UNHCR), UNHCR Note on the Principle of Non-refoulement, Kasım 1997. Internet erişimi: http://www.unhcr.org/refworld/docid/438c6d972.html (Erişim Tarihi: 10 Mart 2012); Bülent Çiçekli, Uluslararası Hukukta Mülteciler ve Sığınmacılar, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2009), s. 51. 3 Odman, Mülteci Hukuku, s. 188-91; Ekşi, Avrupa İnsan Hakları, s. 6; Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 39-46; Murat Saraçlı, Uluslararası Hukukta Yerinden Edilmiş Kişiler, (Ankara: Adalet Yayınevi, 2011), s. 79. 28
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... (c) Birleşmiş Milletler in amaç ve ilkelerine aykırı fiillerden suçlu olduğuna; dair hakkında ciddi kanaat mevcut olan kişilerdir. Sözleşme, uluslararası toplum açısından ağır kabul edilen suçları işlemiş kişilerin veya içinde bulundukları toplum için zararlı olacakları kabul edilebilecek kişilerin Sözleşme nin getirdiği haklardan yararlanmamasını amaçlanmıştır. Geri göndermeme ilkesinin kapsamının belirlenmesi, 33. madde ile mülteci tanımının yapıldığı 1A(2) maddesiyle ilgili ortaya çıkan bazı soruların cevaplanmasına bağlıdır. Bu sorular, hangi durumlarda ve kimlerin geri göndermeme ilkesinin kapsamına girdiğiyle ilgilidir. Anılan maddelerin lafzından kolaylıkla anlaşılabileceği üzere, ülkesi dışında bulunan ve mültecilik statüsü kabul edilmiş bir kişi geri göndermeme ilkesinin sağladığı korumadan yararlanmaktadır. Aynı şekilde, sığınmacıların (asylum-seekers), mültecilik statüleri hakkında karar verilinceye kadar bu kapsamda değerlendirilmeleri, Sözleşme nin ve mültecilik statüsünün tanınması sürecinin zorunlu bir parçasıdır. 4 Üstelik bu durumu güçlendirmek üzere, iltica taleplerinin özensiz bir incelemeyle reddedilmesinin, Sözleşme nin getirdiği yükümlülüğü ortadan kaldırmayacağı kabul edilmektedir. 5 Sığınmacının bulunduğu ülkeye yasal olmayan yollardan girmiş olması, geri göndermeme ilkesinin getirdiği güvenceyi ortadan kaldırmaz. 6 Zaten iltica talebinde bulunmayı gerektiren olaylar, genellikle, kişinin ülkesi dışına resmi ve yasal yollardan çıkmasını engeller niteliktedir. Anılan iki maddede konu edilen kişiler benzer nitelikteyse de, kullanılan kelime ve ifadelerdeki farklılık, geri göndermeme ilkesinin mültecilerin bir bölümünü mü yoksa tümünü mü kapsadığı sorusunun sorulmasını haklı gösterebilir. Nitekim mülteci tanımının yapıldığı md. 1A(2) de, ırkı, dini, tabiiyeti, belirli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri nedeniyle zulme uğrayacağından haklı sebeplerle kork[an] kişilerden bahsedilirken, md. 33, ırkı, dini, tabiiyeti belirli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehlike altında [olan] kişilerden bahsetmektedir. Bu iki ifadenin birbirinden farklı olduğu yahut 33. maddenin sınırlayı- 4 Çiçekli, Uluslararası Hukukta...,s. 84; Guy S. Goodwin-Gill ve Jane McAdam, The Refugee in International Law, (Oxford: OUP, 2007), s. 232. 5 Çiçekli, Uluslararası Hukukta,s. 85-6. 6 Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 8; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 233; James C. Hathaway, The Rights of Refugees Under International Law, (Cambridge: CUP, 2005), s. 303-4. 29
E. Uzun cı bir niteliğinin olduğu kabul edildiği takdirde, iltica talebini değerlendiren devletin önce mültecilik statüsünü belirlemesi, sonra geri göndermeme ilkesi için gerekli şartların oluşup oluşmadığını belirlemesi gerekebilecektir. Geri göndermeme ilkesinin, hem korku hem de tehlike durumlarını kapsar şekilde kabul edildiğini söylemek mümkündür. 7 Geri gönderme yasağı, mültecilerle ilgili koruyucu bir şemsiye ilkedir. Uluslararası ve ulusal düzeylerde, ülke topraklarında bulunan yabancıların ülke dışına çıkarılması sonucunu doğuran çeşitli uygulamalar bulunmaktadır. 1951 Mülteci Sözleşmesi nin 32. maddesi de dikkate alındığında, geri göndermeme ilkesi, sınır dışı etme, iade etme, suçluların iadesi gibi her ne adla olursa olsun, mültecilerin ölüm, işkence, zulüm tehdidi altında olacakları ülkeye gönderilmemesini gerektirmektedir. 8 Aksi takdirde devletler arasında yapılacak suçluların iadesi anlaşmalarıyla yahut idari önlemler olarak başvurulan sınır dışı etme uygulamalarıyla geri gönderme ilkesinin uygulanabilirliği ortadan kalkmış olacaktır. 9 Geri göndermeme ilkesinin kapsamının belirlenmesi ile ilgili önemli bir nokta, Sözleşme nin yaptığı mülteci tanımının ortaya çıkardığı bir sorunla il- 7 Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 87-8; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 234. Md. 33(1) in sınırlayıcı olmadığı, bilakis md. 1 e oranla daha geniş bir koruma sağladığı iddiası için bkz. E. Lauterpacht ve D. Bethlehem., The Scope and Content of the Principle of Nonrefoulement: Opinion içinde E. Feller, V. Türk and F. Nicholson, (der.) Refugee Protection in International Law, (Cambridge: CUP, 2003), parag. 127-33, s. 124-5. Karş. Hathaway, The Rights of Refugees, s. 306-7. 8 Bkz. Çiçekli, Uluslararası Hukukta,s. 81-2; Hathaway, The Rights of Refugees, s. 659-95; Ergin Ergül, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukuku nda Sınır Dışı Etme, Geri Gönderme ve Geri Verme, (Ankara: Yargı Yayınevi, 2012), s. 28-40. 9 Nitekim suçluların iadesine dair çok taraflı sözleşmelerle, iki taraflı suçluların iadesi anlaşmaları yoluyla geri göndermeme ilkesini işlevsiz hale getirme olasılığı azaltılmak istenmektedir. 1957 tarihli Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi md. 3(2), Kendisinden iade talep edilen Taraf, adi bir suç için vaki iade talebinin bir şahsı ırk, din, milliyet veya siyasî kanat cihetinden takip veya cezalandırmak gayesiyle yapıldığına veya bu şahsın vaziyetinin bu sebeplerden biri dolayısıyla ağırlaşabileceğine dair ciddî sebepler mevcut olduğuna kanaat hasıl ettiği takdirde suçlunun iade edilmeyeceğini belirtir. Orijinal metin için bkz. European Convention on Extradition, Paris, 13 Aralık 1957. Internet erişimi: Council of Europe-Treaty Office, http://conventions.coe.int/treaty/en/treaties/html/024.htm (Erişim tarihi: 13 Mayıs 2012), Türkiye bu Sözleşme ye taraftır. Bkz. RG. 26.11.1959 S.10365. 1981 tarihli Suçluların İadesine Dair Amerikalılar Arası Sözleşme md. 4(5) ise, suçluların iadesinin mümkün olmadığı durumlar arasında, 1951 Mülteci Sözleşmesi nin dilini kullanarak, ırk, din veya milliyet nedeniyle zulmün söz konusu olduğu yahut kişinin konumu nedeniyle böyle bir durumun varsayılabileceği halleri zikreder. Bkz. Inter-American Convention on Extradition, 25 Şubat 1981. Internet erişimi: Organization of American States, http://www.oas.org/ juridico/english/treaties/b-47.html (Erişim tarihi: 13 Mayıs 2012). 30
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... gili olarak, ülkeye henüz giriş yapmamış kişilerin durumuna ilişkindir. Ülke sınırlarına (sınır kapısı, liman, havalimanı) gelerek iltica talebini beyan eden kişiler, mülteci tanımından ve özellikle de geri göndermeme ilkesinden yararlanacaklar mıdır? Bu soruya verilen ve devletlerin koruma talepleriyle ilgili yükümlülüklerini azaltma eğilimini yansıtan bir cevap, devletlerin yükümlülüğünün sadece bir şekilde ülke sınırlarını geçmiş kişiler için söz konusu olduğunu, devletin sınırda kabul gibi yükümlülüğünün bulunmadığını belirtir. Ne var ki, 1951 Mülteci Sözleşmesi nin lafzından açıkça çıkarılamayan ancak aksi için de açık kanıt bulunamayan bu durumun, Sözleşme nin yapılmasından sonraki elli yılı aşkın sürede devlet uygulaması ve doktrindeki tartışmalarla geliştirildiğini ve geri göndermeme ilkesinin sınırda iltica başvurusunda bulunanlar için de geçerli olduğunu söylemek mümkündür. Zira devletlerin sınırda red imkânına sahip olduğunu iddia etmek, Sözleşme nin hiç de amaçlamadığı bir şekilde 10, bazı kişilerin zulme maruz kalmaları sonucunu doğurabilecektir. 11 Bir ülkenin sınırlarına henüz giriş yapmamış kişilerin durumlarıyla ilgili bir başka sorun, deniz yoluyla gelen sığınmacılar durumudur. Uluslararası göç sorunları çerçevesinde devletlerin yasadışı göçü ve insan kaçakçılığını önleme yönünde aldıkları önlemler, bir ülkeye deniz yoluyla girmeye çalışan kişilerin hayatlarını dramatik şekilde kaybetmesiyle sonuçlanabilmektedir. Bu konuda en fazla olay, ABD ye, Avustralya ya ve Akdeniz e kıyısı olan Avrupa Birliği üyesi devletlere (İspanya, Fransa, İtalya, Yunanistan) ulaşma çabalarında meydana gelmektedir. Öncelikle belirtilmelidir ki, geri göndermeme ilkesi, devletler açısından mutlak bir kabul yükümlülüğü doğurmaz. Belirtildiği üzere ilke, koruma talebinde bulunan kişinin ülkesine gönderilmesi durumunda ölüm, işkence, insanlık dışı eylem veya cezaya maruz kalması ve zulme uğrama tehdidi ve korkusu içinde bulunmasıyla ilgilidir. Ayrıca devletlerin 1951 Mülteci Sözleşmesi nden doğan yükümlülükleri, fiili egemenliklerini kullandıkları alanlarda söz konusudur. Bu hususlar ışığında, 10 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi nin 31(1) maddesine göre, bir antlaşma, hükümlerine antlaşmanın bütünü içinde ve konu ve amacının ışığında verilecek alelâde mânâya uygun şekilde iyi niyetle yorumlanır. Sözleşmenin orijinal metni için bkz. Vienna Convention on the Law of Treaties, UN, Treaty Series, C. 1155, s. 331. Internet erişimi: http:// untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf (Erişim Tarihi: 16 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: Aslan Gündüz, Milletlerarası Hukuk Temel Belgeler, Örnek Kararlar, (İstanbul: Beta Basım Yayım, 1998), s. 181-206. 11 Bkz. Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 82-3; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 207-8; Coleman, Non-Refoulement, s. 40-1; Hathaway, The Rights of Refugees,s. 315-7; Saraçlı, s. 122. 31
E. Uzun iç sular ve karasuları söz konusu olduğunda, bu alanların devletin ülkesi sayıldığı ve kara ülkesi gibi düşünülmesi gerektiği açıktır. Yani iç sularda ve karasularında bulunan gemilerdeki yabancılar açısından mültecilik statüsünün araştırılması ve bu statü açıklığa kavuşturulana kadar söz konusu kişilerin sığınmacıların- korunması esastır. Bununla birlikte bitişik bölge söz konusu olduğunda, sahil devletinin yetkilerinin sınırlı olduğu unutulmamalıdır. Bu durumda sahil devletinin bir gemiye müdahale etmesinin uluslararası deniz hukukunda belirlenmiş sınırları bulunmaktadır. Ne var ki, bir geminin bitişik bölgeden zorla çıkarılması, geminin zorunlu olarak kaynak ülkeye dönmesi anlamına geliyorsa, geri göndermeme ilkesi ihlal edilmiş olabilir. Denizden gelen sığınmacılarla ilgili olarak en çok dikkat edilmesi gereken nokta, 1951 Mülteci Sözleşmesi md. 33 te yer alan her ne şekilde olursa olsun ifadesinin kapsayıcılığı ve reddetmenin sonuçlarıdır. 12 1951 Mülteci Sözleşmesi 33(1) maddesinin sağladığı koruma mutlak değildir. Aynı maddenin ikinci fıkrası geri göndermeme ilkesinin istisnasını oluşturur. Madde 33(2) şu şekildedir: Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez. Ulusal güvenlik ve tehlike oluşturma ifadelerinin belirsizliği, söz konusu istisnanın uygulanması konusunda oldukça dikkatli olmayı gerektirir. Zira ifade ve kavramlara verilecek geniş anlamlar, Sözleşme nin amacını ve işlerliğini ortadan kaldırabilecektir. Makalenin asıl konusunu oluşturmadığından ancak ana hatlarıyla işaret edebileceğimiz bu konuda, öncelikle, ulusal güvenlik kavramının devletin yapısına, bağımsızlığına, meşru hükümetin işleyişine yönelik bir içeriğe sahip olduğunu belirtmeliyiz. Tehlikenin yöneldiği devlet konusunda literatürde farklı görüşler 13 de olmakla birlikte, genel olarak bu tehlikenin muhatabının, kendisinden koruma talebinde bulunulan devlet olduğu kabul 12 Daha geniş bilgi için bkz. Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 270-7; Guy S. Goodwin-Gill, The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of Non- Refoulement, International Journal of Refugee Law, Cilt: 23, Sayı: 3, 2011, s. 443-57; Deniz Kızılsümer Özer, Denizden Gelen Sığınmacılar ve Uluslararası Hukuk, UHP, Cilt: 3, Sayı: 10, 2007, s. 80-6. 13 Bkz. Hathaway, The Rights of Refugees,s. 346. 32
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... edilmektedir. 14 Bunun yanında ulusal güvenlik ve toplum açısından tehlike oluşturma kanaati, basit bir zan veya temelsiz bir korkuyla gerekçelendirilmemeli, değerlendirmeyi yapan devlet bu konuda kanıtlara dayanmalı ve tehlike oluşturma çıtası yüksek tutulmalıdır. 15 Lauterpact ve Bethlehem, istisnaların uygulanması ile ilgili olarak uyulması gereken standartları şu şekilde sıralarlar 16 : 1. 33(2). maddede düzenlenen ulusal güvenlik ve kamu güvenliği istisnaları Sözleşmenin geri göndermeme ilkesine izin verdiği tek istisnalardır; 2. Bu istisnaların uygulanması işkence, zalimane, gayri insani ya da aşağılayıcı muamele ya da cezaya ya da buna denk düşecek bir muameleye veya sınırlandırılması mümkün olmayan diğer insan hakları prensiplerine aykırılık oluşturmamalıdır; 3. İlkenin insani karakteri ve ihlalinde ortaya çıkacak ciddi sonuçlar dikkate alındığında, istisnalar dar yorumlanmalı ve özel dikkatle uygulanmalıdır; 4. Geri gönderilmeme ilkesine yönelik istisnaların uygulanmasında adil yargılama ilkesine sıkı bir şekilde bağlı kalınmalıdır; 5. İstisnaların uygulanması durumunda dahi, ilgili Devlet bireyin güvenli üçüncü bir ülkeye kabulünü sağlamaya yönelik bütün makul önlemleri almalıdır. Yine Lauterpact ve Bethlehem e göre, istisnaların uygulanmasında bağlı kalınması gereken orantılılık ilkesi, aşağıdaki hususların dikkate alınmasını gerektirmektedir 17 : 1. Ülke güvenliğine yönelik tehlikenin ciddiyeti, 2. Bu tehlikenin gerçekleşme olasılığı ve yakınlığı, 14 Çiçekli, Uluslararası Hukukta,s. 91; Goodwin-Gill ve McAdam,The Refugee in, s. 236; Lauterpacht ve Bethlehem, The Scope and, parag. 165, s. 135. 15 Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 237; Lauterpacht ve Bethlehem, The Scope and, parag. 168-9, s. 135-6. 16 Lauterpacht ve Bethlehem, The Scope and,parag. 159 dan aktaran: Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 90-1. 17 Lauterpacht ve Bethlehem, The Scope and, parag. 178 den aktaran: Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 92-3. 33
E. Uzun 3. Ülke güvenliğine yönelik tehlikenin ilgili kişinin gönderilmesiyle giderilip giderilmeyeceği ya da önemli ölçüde azaltılıp azaltılmayacağı, 4. Gönderme işleminin birey için oluşturacağı riskin niteliği ve ciddiliği, 5. Geri gönderme yasağı ile uyumlu diğer alternatiflerin gerek iltica ülkesinde gerek güvenli üçüncü ülkede mevcut olup olmadığı ve bunların takip edilip edilemeyeceği. İstisnalar konusunda değinilmesi gereken son nokta, kitlesel sığınma durumunda geri göndermeme ilkesinin uygulanıp uygulanmayacağı sorunudur. Kitlesel sığınma talepleri, özellikle iç savaş, iç savaş korkusu, yahut baskıcı hükümetlerin askeri yöntemlere başvurması veya tehdidinde bulunması durumunda komşu devletlere yönelen geniş insan topluluklarından gelmektedir. Kitlesellik in tanımı tam olarak yapılamazsa da, kısa sürede gerçekleşen önemli sayıda insanın koruma talebiyle sınıra gelmesi ve koruma talep edilen devletin bu sayıdaki insana koruma sağlama kapasitesine sahip olamaması olarak betimlenebilir. 18 Söz konusu durum, kendisinden koruma talebinde bulunulan devletler açısından büyük bir külfet getirmekte ve uygulamada, 1951 Mülteci Sözleşmesi ne taraf olsun olmasın, bazı devletlerin kitlesel sığınma taleplerine olumsuz yanıt verdikleri gözlemlenmektedir. Bunun yanında söz konusu taleplerin olumlu karşılandığı pek çok örnekte, geri göndermeme ilkesi uygulanmış olmakta, ancak 1951 Mülteci Sözleşmesi nin mültecilere (ve mültecilik statüsünün resmen belirlenmesini bekleyen sığınmacılara) tanıdığı haklar hayata geçirilememektedir. Bu durumda belki bazı en temel haklar dışında, mülteciler (ve sığınmacılar) çok zor koşullar altında yaşamaya mecbur bırakılmaktadırlar. Kitlesel sığınma olaylarında gözlemlenen sorunların çözümü için iki ö- nemli kavram geliştirilmiştir. Bunlardan ilki, külfet paylaşımıdır. Buna göre kitlesel sığınma olaylarında uluslararası topluluk, kitlesel sığınmanın getirdiği külfeti paylaşmalıdır. İkinci kavram ise, geçici koruma kavramıdır. Geçici koruma, devletlerin kitlesel sığınma taleplerini ilk aşamada olumlu karşılamasını, ancak sonrasında 1951 Mülteci Sözleşmesi nin getirdiği yükümlülüklerle (yani mültecilik statüsü tanıma ve bu statünün gereklerinden yararlandırmay- 18 Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 335; Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 115. Bkz. BMMYK İcra Komitesi (UNHCR EXCOM), Conclusion on International Cooperation and Burden and Responsibility Sharing in Mass Influx Situations, No. 100 (LV), 8 Ekim 2004. Internet erişimi: http://www.unhcr.org/refworld/docid/41751fd82.html (Erişim Tarihi: 16 Mart 2012), parag. (a). 34
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... la) bağlı olmayarak farklı bir kalıcı çözüm bulma olanağına sahip olması anlamına gelir. 19 Kitlesel sığınmanın ortaya çıkardığı sorunlar, geri göndermeme bağlamında bazı uluslararası belgelere de yansımıştır. Sözgelimi 1967 tarihli Devlete Sığınmaya İlişkin Beyanname nin 20 3(1) maddesi geri göndermeme ilkesini biraz daha geniş bir kapsamla hatırlatırken, aynı maddenin ikinci fıkrası, kitlesel nüfus akışı nı, nüfusun korunmasını sağlama amacıyla başvurulabilecek istisnai bir olağanüstü durum olarak nitelemektedir. Pek çok yazar 1951 Mülteci Sözleşmesi nin kitlesel sığınmayı geri göndermeme ilkesinin bir istisnası olarak görmediğini açıkça dile getirir. 21 Bununla birlikte bunlardan bir kısmı, söz konusu durumun gerçekliğe uymadığını ve yakın gelecekte de devletlerin kitlesel sığınma talepleri konusundaki yükümlülüklerini yerine getirmeyeceklerinin açık olduğunu belirterek, yukarıda anılan geçici koruma 22 ve külfet paylaşımı 23 çerçevesinde yeni mekanizmaların kurulmasını önerirler. BMMYK İcra Komitesi ise, uluslararası dayanışma ve külfet paylaşımının doğrudan önemi olduğunu kabul eder; ancak devletin koruma yükümlülüklerin bunlara bağlı olamayacağını, zira temel insan hakları ve insancıl ilkelerin uluslararası toplumun bütün üyeleri için yükümlülük oluşturduğunu dile getirir. 24 Bunlara ek olarak, kitlesel sığınma taleplerinin reddini uluslararası hukukun ihlali olarak gören Tokuzlu nun, devletlerin koruma sağlama kapasitelerini aşan ölçüdeki kitlesel sığınma talebine olumsuz 19 Bkz. BMMYK (UNHCR), UNHCR Note on the Principle of Non-refoulement, Kasım 1997. Çiçekli, Uluslararası Hukukta,s. 117-9; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in,s. 340-3. 20 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu (BMGK), Declaration on Territorial Asylum, A/ RES/2312(XXII), 14 Aralık 1967. Orijinal metin için bkz. http://www.unhcr.org/refworld/ docid/3b00f05a2c.html (19 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: BMMYK Türkiye Temsilciliği, Sığınma ve Mülteci Konularındaki Uluslararası Belgeler ve Hukuki Metinler, s. 92-3. 21 Çiçekli, Uluslararası Hukukta,s. 118; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in,s. 335-6; Lauterpacht ve Bethlehem, parag. 104, s. 119; Coleman Non-Refoulement,s. 44-5. 22 Bkz. Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 115-9; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in,s. 340-5; Durieux ve McAdam, 2004, s. 23-4. 23 Ör. Bkz. Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in,s. 339; Hathaway, s. 362-3; Coleman, Non-Refoulement, s. 64-5. 24 BMMYK İcra Komitesi (UNHCR EXCOM), Conclusion on International Protection, No. 85 (XLIX), 1998, parag. (p). İnternet erişimi: http://www.unhcr.org/print/3ae68c6e30.html (Erişim Tarihi: 10 Mart 2012) 35
E. Uzun yanıt vermelerinin zaruret hali 25 ile meşrulaştırılabileceğine dair iddiasını 26 da not etmemiz gerekiyor. 1951 SÖZLEŞMESİ DIŞINDAKİ ULUSLARARASI BELGELERDE GERİ GÖNDERMEME İLKESİ Geri göndermeme ilkesi, 1951 Mülteci Sözleşmesi dışında pek çok uluslararası belgede kendine ya açıkça yer bulmuştur, yahut bazı düzenlemelerin zımnen geri göndermeme ilkesini içerdiği kabul edilmiştir. İlkenin 1951 Mülteci Sözleşmesi dışındaki metinlerde yer alması, geri göndermeme ilkesinden mülteci sıfatı ile yararlanma durumunda olmayanların da ilkenin gerektirdiği koruma kapsamına girmesi anlamına gelmektedir. Uluslararası hukuk literatüründe bu durum, tamamlayıcı koruma olarak isimlendirilir. Tamamlayıcı korumanın en önemli hukuksal kaynağı, uluslararası insan hakları hukukudur. Özellikle bölgesel düzeydeki etkin koruma mekanizmalarının geri göndermeme ilkesinin uygulanışı çerçevesinde mültecilik sıfatına bakmaksızın geri göndermeme ilkesi kapsamında değerlendirilen kişilerin korunması yönünde büyük gelişmeler sağlanmıştır. 27 1951 Mülteci Sözleşmesi dışında geri göndermeme ilkesini içeren belgelerden belki de en önemlisi olan 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmesi 28 (bundan sonra İşkenceye Karşı Sözleşme) madde 3(1) uyarınca, Hiçbir Taraf Devlet 25 Devletin uluslararası hukuktan kaynaklanan sorumluluğunu (eyleminin hukuka aykırılığını) ortadan kaldırma nedeni olarak zaruret hali (state of necessity) için bkz. Elif Uzun, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, (İstanbul: Beta Basım Yayım, 2007), s. 56-58. 26 Lami Bertan Tokuzlu, Non-refoulement Principle in a Changing European Legal Environment with Particular Emphasis on Turkey, A Candidate Country at the External Borders of the EU, (Basılmamış doktora tezi, Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü, 2006), s. 72-6. 27 Tamamlayıcı koruma hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Çiçekli, Uluslararası Hukukta,s. 94-114; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 284-343. 28 10 Aralık 1984 te, BMGK de kabul edilmiştir. Türkiye bu sözleşmeye taraftır. Bkz, R.G. 10.8.1988, S. 19895. Orijinal metin için bkz. The Convention Against Torture and Other Cruel, in humanor Degrading Treatmentor Punishment, UN, Treaty Series, Cilt: 1465, s. 113. Internet erişimi: http://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201465/volume- 1465-I-248 41-English.pdf (Erişim tarihi: 16 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: BMMYK Türkiye Temsilciliği, Sığınma ve Mülteci Konularındaki Uluslararası Belgeler ve Hukuki Metinler, (Ankara: 2010), s. 278-92. 36
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... bir şahsı, işkenceye tabi tutulacağı tehlikesinde olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete geri göndermeyecek, sınırdışı etmeyecek veya iade etmeyecektir. İşkenceye Karşı Sözleşme nin 1(1) maddesine göre işkence, bir kimseye karşı, kendisinden itiraf almak veya üçüncü kişi hakkında bilgi edinmek, kendisinin veya üçüncü kişinin yaptığı veya yaptığından kuşkulanılan bir eylem nedeniyle cezalandırmak veya kendisini veya üçüncü kişiyi korkutmak veya zorlamak amacıyla veya ayrımcılığa dayanan herhangi bir sebeple, bir kamu görevlisi veya resmi sıfatla hareket eden bir başka kişi tarafından veya bu görevlinin veya kişinin teşviki veya rızası veya muvafakatiyle işlenen ve işlendiği kimseye fiziksel veya ruhsal olarak aşırı acı veya ıstırap veren her hangi bir fiildir. Kanuni yaptırımlardan kaynaklanan veya yaptırımın doğasında bulunan veya bu yaptırımlarla rastlaşan acı veya ıstırap, işkence sayılmaz. Şüphe yok ki, hüküm açıkça mülteci ifadesini içermiyor bile olsa, pratikte hükmün korumasından öncelikle yararlanacak olanlar 1951 Mülteci Sözleşmesi nde geri gönderme yasağının kapsadığı kişilerdir. Nitekim BM İşkenceye Karşı Komite nin verdiği pek çok karar, devletlerin topraklarındaki mültecileri işkenceye uğrama ihtimali bulunan ülkelere göndermeleriyle ilgilidir. 29 İşkenceye Karşı Sözleşme nin işkenceye tabi tutulacağı tehlikesinde olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete iade etmeyi yasaklayan bu hükmü, istisna kabul etmeyen bir düzenleme olarak kabul edilmekle birlikte, geri göndermemeyi sadece işkenceye bağlamış olması ve yapmış olduğu işkence tanımı nedeniyle sınırlı bir koruma sağlamaktadır. 30 1966 tarihli Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi nin 31 7. mad- 29 Komite nin İşkenceye Karşı Sözleşme nin 22. maddesi uyarınca 3. maddenin ihlaliyle ilgili bireysel şikayetler hakkında kapsamında verdiği kararlar için ör. bkz. Balabou Mutombo (v. İsviçre), Com. No. 13/1993, CAT/C/12/D/13/1993, 27 Nisan 1994; Orhan Ayas v. İsveç, Com. No. 97/1997, CAT/C/21/D/97/1997, 12 Kasım 1998; A. v. Hollanda, Com. No. 91/1997, CAT/ C/21/D/91/1997, 13 Kasım 1998; Aemei v. İsviçre, Com. No. 34/1995,CAT/C/18/D/34/1995, 29 Mayıs 1997; Tala v. İsveç, Com. No. 43/1996, CAT/C/17/D/43/1996, 15 Kasım 1996; Halil Haydin v. İsveç, Com. No. 101/1997,CAT/C/21/D/101/1997, 16 Aralık 1998. Kararlara ulaşmak için bkz. UNHCR-Committee Against Torture, http://www2.ohchr.org/english/ bodies/cat/ (Erişim tarihi: 13 Mayıs 2012). Ayrıca bkz. Brian Gorlick, The Convention against Torture: A Complementary Protection Regime for Refugees, International Journal of Refugee Law, Cilt: 11, sayı: 3, 1999, s. 479-95. 30 Sınırlar konusunda bkz. Odman, Mülteci Hukuku, s. 123-60; Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 97-9; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 302-5. 31 BMGK nın 16 Aralık tarihli ve 2200 A (XXI) sayılı kararıyla kabul edilmiş ve 23 Mart 1976 da yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu sözleşmeye taraftır. Bkz. R.G. 21.07.2003, S. 25175. Orijinal metin için bkz. International Covenant on Civil and Political Rights, http://treaties.un.org/ doc/publication/unts/volume%20999/v999.pdf (Erişim Tarihi: 19 Mart 2012). Kullanılan 37
E. Uzun desi, İşkence yasağı başlığı altında, Hiç kimse işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz derken, aynı Sözleşme nin 2(1) maddesi, taraf devletlerin Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi her hangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi ülkesinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt ettiğini belirtir. Söz konusu hükümler, geri göndermeme ilkesini zımnen içerir şekilde yorumlanmaktadır. Sözgelimi, BM İnsan Hakları Komitesi, Sözleşme nin 7. maddesi hakkındaki 1992 tarihli 20 sayılı Genel Yorumu nda, taraf devletlerin bireyleri işkence veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele yahut ceza tehlikesine bırakmama yükümlülüğü altında olduğunu belirtmiştir. 32 1949 tarihli Harp Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi nin 33 tanımladığı koruma (himaye) altındaki kişiler, Sözleşme nin İhtilafa Dahil Bir Tarafın Topraklarında Bulunan Yabancılar başlığını taşıyan II. Kısım daki 45. maddesi uyarınca, sözleşmeye dahil bulunmayan bir devlete nakledilemezler. 1969 tarihli Afrika daki Mülteci Sorunlarının Özel Yönlerini Düzenleyen Afrika Birliği Örgütü Sözleşmesi nin 34 2(3) maddesi ise mültecilerin, yaşamı- Türkçe kaynak: Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi- İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, https://ihami.anadolu.edu.tr/ (Çeviri Osman Doğru ya aittir) (Erişim Tarihi: 19 Mart 2012). 32 BM-İnsan Hakları Komitesi, Genel Yorum No. 20, 10 Mart 1992. Internet erişimi: UN Human Rights Committee General Comment No. 20, International Human Rights Instruments, U.N. Doc. HRI/GEN/I/Rev.7, s. 150-3, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/undoc/gen/ G04/413/02/PDF/G0441302.pdf?OpenElement (Erişim tarihi: 13 Mayıs 2012). Diğer kararlar ve ayrıntılı bilgi için bkz. Çiçekli, Uluslararası Hukukta,s. 99-102; Goodwin-Gill ve McAdam, The Refugee in, s. 305-6. 33 Uluslararası insancıl hukukun temel metinlerini oluşturan 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri nden dördüncüsü. Türkiye Cenevre Sözleşmeleri ne 21.1.1953 tarihli bir onay yasasıyla 10.02.1954 tarihinden itibaren taraf olmuştur. Bkz. R.G. 30.1.1953, S. 8322. Orijinal metni için bkz. Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Internet erişimi: http://www.icrc.org/ihl.nsf/full/380?opendocument (Erişim tarihi: 16 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: Melike Batur Yamaner et al., yay. haz., 12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri, (İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları), s. 121-78. 34 Addis Ababa da 10 Eylül 1969 da imzalanmıştır. Sözleşme nin orijinal metni için bkz. OAU Convention Governing Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa, http:// treaties.un.org/untc//pages//doc/publication/unts/volume%201001/volume-1001-i- 38
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... nın, bedensel bütünlüğünün ya da özgürlüğünün tehdit altında olduğu bir ülkeye geri dönmeye ya da orada kalmaya zorlayacak, sınırda reddedilme, geri gönderilme ya da ihraç gibi önlemlere maruz bırakılama [yacağını] hüküm altına almaktadır. Sözleşme nin mülteciyi ırk, din, milliyet, siyasi inanç, ya da belirli bir toplumsal gruba mensubiyeti yüzünden zulüm ya da haklı bir temele dayanan zulme uğrama korkusu nedeniyle vatandaşı olduğu ülke dışında bulunanlar yanında, kendi menşe ülkesinin ya da vatandaşı olduğu ülkenin bir bölümünde ya da tümünde, dış saldırı, işgal, yabancı egemenliği ya da kamu düzenini ciddi biçimde bozan olaylar nedeniyle de ülkesi dışında bulunan kişileri kapsayan geniş bir tanım içerdiği not edilmelidir. 1969 tarihli İnsan Hakları Amerika Sözleşmesi nin 35 22(8) maddesi, Bir yabancı, yaşama hakkı veya kişisel özgürlüğünün ırkı, milliyeti, dini, sosyal konumu veya siyasal görüşleri nedeniyle ihlal edilmesi tehdidi bulunan ülkeye, menşe ülkesi olup olmadığı önemli olmaksızın, gönderilemez veya geri gönderilemez hükmünü taşımaktadır. Cartagena Mülteciler Bildirisi 36 3. maddede 1951 Mülteci Sözleşmesi ndeki mülteci tanımını genişleterek, yaygın şiddet, dış saldırı, iç çatışmalar, yaygın insan hakları ihlalleri ya da kamu düzenini ciddi olarak bozan diğer durumlardan dolayı hayatları, güvenlikleri ya da özgürlükleri tehdit altında olduğu için ülkelerinden kaçan kişileri de mülteci olarak görür. Madde 4 ise, sınırda reddi açıkça geri göndermeme ilkesinin ihlali sayar ve ilkenin mülteciler için çok önemli olduğunu ve uluslararası hukukun şimdiki durumunda bir jus cogens kuralı olarak kabul edilme[si] gerektiğini belirtir. 1954 tarihli Vatansız Kişilerin Statüsüne Dair Birleşmiş Milletler Nihai Bildirisi nin 37 4. maddesi 1951 Mülteci Sözleşmesi nin 33. maddesine atıf ya- 14691-English.pdf (Erişim Tarihi: 16 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: BMMYK Türkiye Temsilciliği, Sığınma ve Mülteci Konularındaki Uluslararası Belgeler ve Hukuki Metinler, s. 313-20. 35 Amerikan Devletler Örgütü tarafından düzenlenen konferans sonunda, 22 Kasım 1969 da San José de (Kosta Rika) kabul edilmiş, 18 Temmuz 1978 de yürürlüğe girmiştir. Sözleşme nin orijinal metni için bkz. The American Convention on Human Rights, http://www.oas.org/ juridico/english/treaties/b-32.html (Erişim Tarihi: 19 Mart 2012). 36 22 Kasım 1984 te Cartagena da (Kolombiya) düzenlenen Orta Amerika, Meksika ve Panama daki Mültecilerin Uluslararası Korunması Kolokyumu nda kabul edilmiştir. Bildiri nin orijinal metni için bkz. Cartagena Declaration on Refugees, http://www.unhcr. org/45dc19084.html (Erişim Tarihi: 19 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: BMMYK Türkiye Temsilciliği, Sığınma ve Mülteci Konularındaki Uluslararası Belgeler ve Hukuki Metinler, s. 327-29. 37 13-23 Eylül 1954 te New York ta toplanan Vatansız Kişilerin Statüsüne Dair Birleşmiş Milletler Konferansı nda kabul edilmiştir. Orijinal metin için bkz. Final Act of the United 39
E. Uzun parak, bu maddenin genel kabul gören ilkenin bir ifade si olduğunu belirtmiş ve başlangıç kısmında 1951 Mülteci Sözleşmesi nin kapsamadığı vatansızların statüsünün belirlenmesi amacını taşıdığı belirtilen Vatansız Kişilerin Statüsüne İlişkin Sözleşme de 38, 1951 Mülteci Sözleşmesi 33. maddeye eşdeğer bir hüküm bulunmasına gerek görülmediği dile getirilmiştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi nin 39 Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz şeklindeki 3. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin uygulamasında, İşkenceye Karşı Sözleşme ye paralel bir şekilde, geri göndermeme ilkesini içerir şekilde anlam kazanmıştır. 40 Avrupa Birliği bünyesinde konuyla ilgili yapılan düzenlemeler arasında ö- zellikle anılmayı gerektiren bir belge, 2004 tarihli Üçüncü ülke uyruklarının ya da devletsiz kişilerin mülteci olarak ya da başka şekilde uluslararası korumaya muhtaç kişiler olarak nitelendirilmeleri ve statüleri ve sağlanacak korumanın Nations Conference on the Status of Stateless Persons, United Nations, Treaty Series, Cilt: 360, s. 117-24. Internet erişimi: http://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%20 360/v360.pdf (Erişim tarihi: 13 Mayıs 2012).Kullanılan Türkçe kaynak: Tevfik Odman, Vatansızların Hukuki Durumu ve Türk Hukuku, (Adana: Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2011), s. 193-196. 38 28 Eylül 1954 te New York ta kabul edilmiştir. Orijinal metin için bkz. Convention Relating to the Status of Stateless Persons, United Nations, Treaty Series, Cilt: 360, s. 130-73. Internet erişimi: http://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%20360/v360.pdf (Erişim tarihi: 13 Mayıs 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: Odman, Vatansızların Hukuki, s. 167-86. 39 4 Kasım 1950 tarihinde Roma da imzaya açılmış, 03 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu sözleşmeye taraftır. Bkz. R.G. 19.03.1954, S. 8662.Sözleşme nin orijinal metni için bkz. European Convention on Human Rights (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms), http://conventions.coe.int/treaty/en/treaties/html/005. htm (Erişim Tarihi: 19 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi-İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, https://ihami.anadolu.edu.tr/ (Çeviri Osman Doğru ya aittir) (Erişim Tarihi: 19 Mart 2012). 40 Mahkeme nin bu yöndeki örnek kararları için bkz. Soering v. Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989 tarihli karar (Türkçe çeviri için bkz. Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Hukuku Projesi-İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, https://ihami.anadolu.edu.tr (Çeviri Osman Doğru ya aittir), (Erişim Tarihi: 12 Mayıs 2012)); Chahal v. Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996 tarihli karar; Ahmed v. Austria, 17 Aralık 1996 tarihli karar; Nsona v. Hollanda, 28 Aralık 1996 tarihli karar; Paez v. İsveç, 30 Ekim 1997 tarihli karar; Othman (Abu Qatada) v. Birleşik Krallık, 17 Ocak 2012 tarihli karar. Kararlara ulaşmak için bkz. ECHR-HUDOC, http:// www.echr.coe.int/echr/en/hudoc/(erişim Tarihi: 12 Mayıs 2012). Sözleşme çerçevesinde geri göndermeme ilkesinin uygulanması için daha geniş bir değerlendirme için bkz. Ekşi, Avrupa İnsan Hakları, s. 13-30; Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 102-5; Maarten den Heijer, Whose Rights and Which Rights? The Continuing Story of Non-Refoulement under the European Convention on Human Rights, European Journal of Migration and Law, Cilt: 10, 2008, s. 277-314. 40
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... içeriği için asgari standartlara ilişkin Konsey Yönergesi dir. 41 Üye devletlerin mülteci statüsünün verilmesiyle ilgili farklı uygulamalarının birbirine yaklaştırılması amacıyla çıkarılan yönerge, 1951 Mülteci Sözleşmesi nin genel ruhunu yansıtır. Yönergenin 21. maddesi üye devletlerin geri göndermeme yasağına uluslararası sorumluluklarına uygun olarak uyması gereğine işaret ederek 1951 Mülteci Sözleşmesi yle paralel istisnalar getirirken, 15. maddede uluslararası veya iç çatışmaları da koruma nedeni olarak sayar. GERİ GÖNDERMEME İLKESİNİN SÖZLEŞME DIŞI NİTELİĞİ HAKKINDAKİ GÖRÜŞLER Yukarıda görüldüğü üzere, başta 1951 Mülteci Sözleşmesi olmak üzere pek çok uluslararası hukuk metni açıkça yahut zımnen geri göndermeme ilkesini içermektedir. İlkenin böylesine yaygın bir kabul görmesi, konunun uluslararası insan hakları hukukuyla yakından ilgisi, ihlallerin veya ihlal oluşturduğu iddia edilen durumların artışı, devletlerin güvenlik sorunu veya ekonomik çıkarlarla ilgili olarak attıkları adımlar, ama en önemlisi, mültecilerin veya iltica talebinde bulunanların kendi ülkelerinden kaçmaları süresince, transit veya hedef ülkeye ulaşmaları sonrasında ve geri gönderilmeleri durumunda kendi ülkelerinde maruz kaldıkları muamele, ilkenin farklı boyutlarıyla tartışılması sonucunu doğurmuştur. Geri göndermeme ilkesinin sözleşmesel temellerini aşar şekilde bir örf ve adet hukuku kuralı oluşturduğu iddiasının yanında, bir jus cogens kural olduğu da savunulabilmektedir. İlkenin bir örf ve adet hukuku kuralı olarak kabul edilmesi, 1951 Mülteci Sözleşmesi veya mültecilerle ilgili başka bir uluslararası hukuk metni ile bağlı olmayan devletlerin de geri gönderme yasağına tabi olmaları anlamına gelir. İlkenin bir jus cogens kural olduğu iddiası ise, bütün devletlerin bu ilkeyle bağlı olduğunun kabulü yanında, bu kuralın ihlali sayılabilecek bir antlaşma akdedilememesi sonucunu doğurur. Böylece ilkeye istisna getiren uluslararası sözleşmelerin sorgulanması gerekebilir. 41 Council Directive 2004/83/EC of 29 April 2004 on minimum standards for the qualification and status of third country national sor stateless persons as refugee sor as persons who other wiseneed international protection and the content of the protection granted. Internet erişimi: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32004l0083:en:html (Erişim Tarihi: 16 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: BMMYK-Türkiye ve Türk İçişleri Bakanlığı, İltica ve Göç Mevzuatı, Ankara, 2005, s. 208-225. Yönerge hakkında daha geniş bilgi için bkz. Çiçekli, Uluslararası Hukukta, s. 74-7, 108-12; Mehmet Özcan, Avrupa Birliği Sığınma Hukuku-Ortak Bir Sığınma Hukukunun Ortaya Çıkışı, (Ankara: USAK, 2005), s. 204-18; Nurcan Özgür ve Yeşim Özer, Türkiye de Sığınma Sisteminin Avrupalılaştırılması, (İstanbul: Derin Yayınları, 2010), s. 56-63. 41
E. Uzun İlkenin Bir Örf Adet Hukuku Kuralı Olduğu İddiası Lauterpacht ve Bethlehem, geri göndermeme ilkesinin bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı olduğunu savunurlar. Yazarların yaklaşımında 1951 Mülteci Sözleşmesi md. 33 merkezi bir konuma sahiptir. Bu çerçevede ilkenin bir örf ve adet hukuku kuralı olduğunun ortaya konması, 1951 Mülteci Sözleşmesi ne taraf olmayan devletler için de bağlayıcı olduğu anlamına gelecektir. 42 1951 Mülteci Sözleşmesi nin merkezi konumu, yazarların geri göndermeme ilkesinin örf ve adet hukuku kuralı niteliğinin tartışılmasında da açıkça gözlemlenir. Zira yazarların ilk sorusu, çok taraflı sözleşmelerin uluslararası örf ve adet hukuku yaratma kapasitesiyle ilgilidir. Yazarlar, Milletlerarası Adalet Divanı nın Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları 43 ile Nikaragua Davası ndaki 44 kararlarına atıfla, çok taraflı sözleşmelerin bazen zaten varolan bir örf ve adet hukuku kuralını yansıttığını ancak kuralın sözleşmede somutlaşmasının örf ve adet hukuku kuralının varlığını sona erdirmediğini, bunun yanında çok taraflı bir sözleşme hükmünün zamanla örf ve adet hukuku kuralı haline gelebileceğini ve bu sözleşmenin tarafı olmayanlar için de yükümlülük doğuran bir norm olarak kabul edilebileceğini belirtirler. 45 Lauterpacht ve Bethlehem, MAD nin Nikaragua Davası nda bir çok taraflı sözleşme hükmünün uluslararası örf ve adet hukuku kuralına dönüşmesi için belirlediği üç koşulu -yani (1) sözleşmede yer alan kuralın genel bir hukuk kuralının temelini oluşturduğu kabul edilebilecek şekilde norm yaratma kapasitesine sahip olması; (2) kesintisiz bir şekilde, oldukça geniş ve çıkarları özel olarak etkilenen devletler de dahil olmak üzere temsil yeteneğine sahip bir katılım ve (3) kuralın hukuki bir yükümlülük olduğu düşüncesiyle yaygın ve aynı tarzdaki Devlet uygulaması-, geri göndermeme ilkesine uygularlar. Yazarlara göre çeşitli sözleşmelerde yer alan geri göndermeme ilkesi, sadece sözleşmesel bir yükümlülüğü yansıtmaz, daha çok norm yaratma niteliğine sahip bir anlamdadır. İlke, uluslararası ve bölgesel pek çok sözleşme ile bağlayıcı olmayan bildirilerde yer aldığı gibi, gerek mültecilere özgülenmiş çalış- 42 Lauterpacht ve Bethlehem, The Scope and, parag. 194, s. 140, 43 MAD (ICJ), North Sea Continental Shelf, Judgement, ICJ Reports 1969, s. 3. Internet erişimi: http://www.icj-cij.org/docket/files/52/5561.pdf (Erişim Tarihi: 5 Nisan 2012). 44 MAD (ICJ), Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, ICJ Reports, 1986, s. 14. Internet erişimi: http://www.icjcij.org/docket/files/70/6503.pdf (Erişim Tarihi: 5 Nisan 2012). 45 Ibid, parag. 196-200, s. 141-2. 42
Geri Göndermeme (Non-Refoulement) İlkesinin... malar yapan BMMYK gibi örgütler tarafından gerekse uluslararası ve bölgesel düzeydeki insan hakları kuruluşları tarafından normatif nitelikte kabul edilmektedir. 46 Lauterpacht ve Bethlehem, geri göndermeme ilkesinin bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı sayılabilmesi için aranması gereken ikinci koşulun bir parçasını oluşturan geniş katılımın, geri göndermeme ilkesini içeren sözleşmelerin taraf sayısına bakılarak kanıtlanabileceğini düşünür. Zira atıf yaptığımız makalelerinin yazıldığı tarih itibariyle 189 Birleşmiş Milletler (BM) üyesi devletten 1951 Mülteci Sözleşmesi ne taraf olanların sayısı 135, 1967 Protokolü ne taraf olanların sayısı ise 134 tür; toplamda ise 140 devlet bu iki belgeden birisinin tarafıdır. İşkenceye Karşı Sözleşme ye 121, Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi ne ise 146 devlet taraftır. 47 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrika daki Mülteci Sorunlarının Özel Yönlerini Düzenleyen Afrika Birliği Örgütü Sözleşmesi gibi metinler de dikkate alındığında, katılım % 90 civarındadır. Üstelik bu sözleşmelerden herhangi birisine taraf olmayan devletlerin bir kısmı, Devlete Sığınmaya İlişkin Beyanname BM tarafından oybirliğiyle kabul edildiğinde, BM üyesi idiler. Yazarlar geriye kalan 12 devletten geri göndermeme ilkesine dair gelen bilinen bir itiraz olmadığını kaydederek ilkeye desteğin geniş ve temsil yeteneğine sahip olmanın ötesinde, neredeyse evrensel olduğunu iddia ederler. 48 Kesintisiz uygulama ve kuralın genel olarak kabul edilmiş olması açısından ise, Lauterpacht ve Bethlehem, yine anılan sözleşmelere taraf olma oranının yüksekliği ile bağlayıcı olmayan Devlete Sığınmaya İlişkin Beyanname, Asya- Afrika Mültecilere Karşı Muameleye İlişkin İlkeler 49, Cartagena Mülteciler 46 Ibid, parag. 201-8, s. 143-6. 47 22 Mart 2012 itibariyle1951 Mülteci Sözleşmesi ne 145, 1967 Protokolü ne 146 taraf devlet bulunmaktadır. İşkenceye Karşı Sözleşme nin taraf sayısı 150 ye, Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi ne taraf devlet sayısı ise 167 ye ulaşmıştır. BM ye üye devlet sayısı ise 193 tür. Kaynak: BM Resmi Sayfası, http//www.un.org (Erişim Tarihi: 22 Mart 2012). 48 Lauterpacht ve Bethlehem, The Scope and, parag. 209-10, s. 146-7. 49 Asya-Afrika Hukuksal Danışma Komitesi nin (Asian-African Legal Consultative Organization) 1966 da kabul ettiği Bangkok İlkeleri nin, Komite nin 2001 yılında kabul ettiği nihai metni için bkz. Bangkok Principles on the Status and Treatment of Refugees ( Bangkok Principles ) - Final Text of the AALCO s 1966 Bangkok Principles on Status and Treatment of Refugees, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3de5f2d52.html (Erişim Tarihi: 19 Mart 2012). Kullanılan Türkçe kaynak: BMMYK Türkiye Temsilciliği, Sığınma ve Mülteci,s. 321-6. 43
E. Uzun Bildirisi gibi belgelere geniş katılımın gerçekleşmiş olmasını kanıt olarak sunarlar. Aynı zamanda pek çok devletin geri göndermeme ilkesini iç hukuklarında şöyle ya da böyle hayata geçirmiş olması, bu yönde bir opinio juris in varlığına delalet etmektedir. Yazarlar bu bağlamda son olarak BMMYK İcra Komitesi ne özel bir önem atfederek Komite nin konuyla ilgili çıkarları özel olarak etkilenen devletlerden oluştuğunu, dolayısıyla da yıllardır geri göndermeme ilkesinin bir uluslararası örf ve adet hukuk kuralı, hatta bir jus cogens kural olduğu yönündeki Komite kararlarının, devletlerin görüşünü yansıtmada önemli bir araç olduğunu belirtirler. 50 Lauterpacht ve Bethlehem sonuç olarak, mülteci hukuku bağlamında bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralı olarak, geri göndermeme ilkesinin içeriğine dair şu belirlemeyi yaparlar 51 : (a) Hiç kimse, işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele yahut cezaya tabi tutulma tehlikesiyle karşılaşmasına inanmasının maddi temelleri gösterilebildiği bir ülkede kalmasını veya bu ülkeye dönmesini zorunlu kılacak şekilde reddedilemez, iade edilemez veya sınır dışı edilemez. Bu ilkenin koşulu veya istisnası yoktur. (b) Birinci fıkra kapsamına girmeyen durumlarda, koruma talebinde bulunan hiç kimse, zulme uğrama tehlikesi veya hayatına, fiziksel bütünlüğüne yahut özgürlüğüne yönelik bir tehlike ile karşılaşabileceği bir ülkede kalmasını veya bu ülkeye dönmesini zorunlu kılacak şekilde reddedilemez, iade edilemez veya sınır dışı edilemez. Üçüncü fıkra hükümleri saklı kalmak üzere, bu ilkenin koşulu veya istisnası yoktur. (c) Milli güvenlik veya kamu güvenliğinden kaynaklanan nedenlerin ağır basması, zulüm tehdidinin işkence veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya ceza tehlikesiyle eş olmaması veya ona denk olduğu kabul edilmemesi durumunda, Devletin, ikinci fıkrada belirtilen ilkeden sapabilmesine izin verir. Bu istisnaların uygulanması, hukuki usullere uyulması ve ilgili bireyin üçüncü bir ülke tarafından kabulünün güvence altına alınması için bütün makul adımların atılmış olması gerekliliklerine sıkı bir şekilde riayet edilmiş olmasına bağlıdır. 50 Lauterpacht ve Bethlehem, The Scope and, parag. 211-6, s. 147-9. 51 Ibid, parag. 253, s. 163-4. 44