T.C. ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI İş Teftiş Kurulu Başkanlığı 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU'NDA İŞÇİ HAKLARI VE İŞ KANUNU KARŞILAŞTIRMASI İş Müfettişi Yardımcılığı Etüdü Bayram YILDIRIM İş Müfettişi Yardımcısı Bursa-2014
İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... İ 1. GİRİŞ... 1 2.BORÇLAR VE İŞ HUKUKU KAVRAMI... 3 2.1.Borçlar Hukuku Kavramı... 3 2.1.1.Borçlar Hukukunun Tanımı ve Konusu... 3 2.1.2.Borçlar Hukuku ve İş Hukuku İlişkisi... 3 2.2.İş Hukuku Kavramı... 5 2.2.1.İş Hukukunun Tanımı ve Konusu... 5 2.2.2.Uygulama Açısından Borçlar Kanunu ve İş Kanunu... 5 3. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU'NDA GENEL HİZMET SÖZLEŞMESİ VE İŞÇİNİN BORÇLARI... 7 3.1.Genel Hizmet Sözleşmesinin Tanımı Ve Kurulması... 7 3.1.1.İş Sözleşmesi Türleri... 9 3.1.2.İşçinin Borçları... 10 3.1.2.1.İşçinin Bizzat Çalışma Borcu... 11 3.1.2.2.İşçinin Özen ve Sadakat Borcu... 12 3.1.2.2.1.İşçinin Özen Borcu... 12 3.1.2.2.2.İş Görme Borcunun İfa Edilememesi... 13 3.1.2.2.3.İş Görme Borcunun Kötü (Özensiz) İfa Edilmesi... 13 3.1.2.3.İşçinin Sadakat Borcu... 14 3.1.2.4.İşçinin Rekabet Etmeme Borcu... 15 3.1.2.5.İşçinin Sır Saklama Borcu... 16 3.1.2.6.İşçinin Teslim ve Hesap Verme Borcu... 16 3.1.2.7.İşçinin Fazla Çalışma Borcu... 16 3.1.2.8.İşçinin Düzenlemelere ve Talimatlara Uyma Borcu... 17 4. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU'NDA İŞVERENİN BORÇALARI(İŞÇİNİN HAKLARI)... 18 4.1.İşverenin Ücret Ödeme Borcu... 18 4.1.1.Genel Olarak Ücret ve Ücret Şekilleri... 18 4.1.2.Ücretin Ödenmesi... 20 4.1.3.Ücretin Korunması... 20 4.1.4.İşçinin Çalışamadan Ücrete Hak Kazanması... 22 4.2.İşverenin Araç ve Malzeme Sağlama Borcu... 23 4.3.İşverenin İşçinin Yapmış Olduğu Giderleri Ödeme Borcu... 23 4.4.İşverenin İşçinin Kişiliğini Koruma Borcu... 24 5. İŞ SÖZLEŞMESİNE KONULAN CEZAİ ŞART VE İBRANAME... 27 5.1.İş Sözleşmesine Konulan Cezai Şart... 27 5.2.İbraname... 28 i
6. BORÇLAR KANUNUNDA DİNLENME SÜRELERİ... 30 6.1.Hafta Tatili... 30 6.2.Yıllık İzin... 30 6.2.1.Hak Kazanma Koşulları ve Süresi... 30 6.2.2.Yıllık Ücretli İzni Kullanmada Zorunluluk İlkesi... 32 6.2.3.Yıllık Ücretli İzin Süresinden İndirim Yapma Hakkı... 32 7. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ... 33 7.1.Belirli Sürenin Sona Ermesi... 33 7.2.Ölüm... 33 7.2.1.İşçinin Ölümü... 33 7.2.2.İşverenin Ölümü... 34 7.3.Fesih... 35 7.3.1.Süreli Fesih... 35 7.3.1.1.Bildirim Süreleri... 35 7.3.1.2.Süreli Fesih Bildirimine Bağlanan Yeni İş Arama İzni... 37 7.3.2.Derhal Fesih... 37 7.3.2.1.Derhal Fesih Nedenleri... 37 7.3.2.2.Derhal Fesihte Usul... 38 7.3.2.3.Haklı Nedenle Feshe Bağlanan Sonuçlar... 39 7.3.2.4.Haksız Feshe Bağlanan Sonuçlar... 39 7.4.Sözleşmenin Sona Ermesinin Sonuçları... 41 7.4.1.Borcun Muaccel Olması ve Geri Verme Yükümlülüğü... 41 7.4.2.Rekabet Yasağı... 41 7.4.2.1.Koşulları ve Sınırlandırılması... 41 7.4.2.2.Rekabet Yasağına Aykırı Davranışların Sonuçları ve Sona Ermesi... 42 8. SONUÇ... 43 KAYNAKÇA... 44 ii
1. GİRİŞ Türk Medeni Kanunun tamamlayıcısı ve beşinci kitabı olan 818 sayılı Borçlar Kanununun onuncu bölümünde hizmet akdine ilişkin hükümler yer almaktadır. Söz konusu hükümlerin uygulama alanının çok geniş olduğu görülmektedir. Gerçekten, ülkemizde tüm iş ilişkilerini kapsayan iş kodu niteliğinde genel bir kanun mevcut değildir. 1 Bireysel iş ilişkileri 4857 sayılı İş Kanunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu ile düzenlenmektedir. İş Kanunu nun kapsamı dışında kalan işlere (İşK. m.4), niteliği itibariyle 30 işgününden az süren süreksiz işlere (İşK. m.10), Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu nun kapsamına girmeyen işler ile bu kanunlarda hüküm bulunmayan hallerde ise Borçlar Kanununu hükümleri uygulanmaktadır. Başka bir ifadeyle, Borçlar Kanunu hükümleri, sadece 4857, 854 ve 5953 sayılı Kanunların kapsamında olmayıp Borçlar Kanunu na tabi olan işçiler bakımından değil, bireysel İş Kanunlarında düzenlenmeyen konularda da uygulanması sebebiyle tüm işçiler bakımından önem arz etmektedir. Ancak yaklaşık 85 yıldır yürürlükte olan 818 sayılı Kanunun günün ihtiyaçlarını karşılamada yetersiz kalması ve dilinin de ağır olması, yeni Borçlar Kanununun yapılmasını gerekli kılmıştır. Bu doğrultuda hazırlanan yeni Kanun, uygulama alanına giren konularda köklü değişiklikler getirmiştir. Bu değişikliklerin bir kısmı da İş Kanununa ilişkin hükümlerde kendini göstermektedir. Yeni Borçlar Kanununda İş Kanununa ilişkin hükümler, altıncı bölümde hizmet sözleşmeleri başlığı altında, 393. ve 496. maddeler arasında yer almaktadır. Kanunda genel hizmet sözleşmesi, pazarlamacılık sözleşmesi ve evde hizmet sözleşmesi olmak üzere 3 farklı iş sözleşmesine yer verilmiştir. Bu sözleşmelerden pazarlamacılık sözleşmesi ve evde hizmet sözleşmesi 818 sayılı Kanunda ve 4857 sayılı İş Kanunu nda düzenlenmemiş olup, yeni Kanun çerçevesinde genel hizmet sözleşmesi başlığı altında da birçok yeni hüküm getirilmiştir. İş sözleşmesinin geçersizliği, işçinin sadakat borcu, teslim ve hesap verme borcu, düzenleme ve talimatlara uyma borcu, aracılık ücreti, ikramiye, ücret alacağının devri ve rehnedilmesi, birim ücreti ve zorunlu harcamaların ödenmesi, kişisel 1 Nuri ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, 26. Bası, İstanbul, Beta, 2013, s.16 1
verilerin kullanılması, iş sözleşmelerinde cezai şart, ibranameler, yıllık ücretli izinden indirim hakkı bu düzenlemelerden bazılarıdır. Bu doğrultuda yeni Kanun gerek kapsama aldığı kişiler açısından gerekse 4857 sayılı İş Kanunu nda yer almayan konular bakımından önemli hükümler ihtiva etmektedir. Çalışmamız kapsamında yeni Kanunun İş Kanununa ilişkin hükümleri, bütünlüğün sağlanması açısından eski borçlar kanunumuz da incelenmeye çalışılmıştır. Belirtmek gerekir ki Yeni Borçlar Kanunu nda İş Kanunu ile ilişkili hemen her düzenleme işçi hakları ile çok yakından ilgilidir. Belki her düzenleme ayrı ayrı geniş bir yazının konusunu oluşturabilir. Bu itibarla, çalışmamızda Yeni Borçlar Kanunu nda İş Kanununu ilgilendiren hükümler dar anlamda değerlendirilmeye çalışılmıştır. 2
2.BORÇLAR VE İŞ HUKUKU KAVRAMI Borçlar hukuku, kişiler arasındaki borç ilişkisini düzenleyen genel bir hukuk dalıdır. İş hukuku ise genel anlamda işçi ve işveren arasındaki karşılıklı ilişkiyi düzenleyen daha özel bir hukuk dalı olduğu görülmektedir. Yeni Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girdikten sonra kanun uygulanmasında iki kıstas olan genel-özel ve eski-yeni kıstaslarına yeni Borçlar Kanunu ile İş Kanunu uymamaktadır. Borçlar Kanunu genel bir kanun olmasına rağmen yenidir, İş Kanunu da özel bir kanun olmasına rağmen eski tarihli bir kanundur. 2.1.Borçlar Hukuku Kavramı 2.1.1.Borçlar Hukukunun Tanımı ve Konusu Borçlar hukuku, kişiler arasındaki özel borç ilişkilerini düzenleyen bir hukuk dalıdır. Borçlar hukukunun konusu, özel borç ilişkileridir Borç ilişkisi iki veya daha çok kişi arasında kurulan ve bunlardan birine (alacaklıya), diğerinden (borçludan) belirli bir edimi isteme yetkisi veren, diğerini de böyle bir edimi ifa ile yükümlü kılan hukuki bir ilişkidir. Borç ilişkisi ile bu ilişkiye katılan kişilerden borçlu, alacaklıya karşı belirli bir borç altına girerken, alacaklı da borçludan belirli bir alacağı isteme hakkını elde eder. Bu bakımdan, borç ilişkisi borçlu için hukuki bir yükümlülüğü, bor borcu, alacaklı için de bir alacak hakkını ifade eder. 2 Borç ilişkisi ya hukuki işlemden veya doğrudan doğruya kanundan doğar. Hukuki işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı, sözleşmedir. Borç ilişkisi doğuran kaynaklar arasında doktrinde, fiilî sözleşme ilişkilerinden ve özellikle sosyal temastan, "topluluk ilişkisinden ve "sosyal tipteki davranış veya temastan" doğan borç ilişkileri de sayılmaktadır. 3 2.1.2.Borçlar Hukuku ve İş Hukuku İlişkisi Borçlar hukuku içinde barındırdığı genel kurallarla hukukun diğer alanları ile yakından ilişki içerisindedir. Bu alanlardan bir tanesi de borçlar hukukunun iş hukuku ile olan ilişkisidir. 2 Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15.Basım, Ankara: Yetkin, 2013, s.2 3 Sinan Binbir, İş Kanunu, 1.Basım, Ankara: Yaklaşım, 2012, s.77 3
İş kanunlarının karakteri ve birden çok iş kanununun varlığı karşısında iş kanunlarını tamamlayan genel hukuk kurallarının saptanması açısından bazı noktaların açıklığa kavuşturulması gerekir. İş Kanununda boşluk olan durumlarda Borçlar Kanunundaki hizmet akdine ilişkin hükümlerle öteki hükümlerin ve Medenî Kanun, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, Hafta Tatili Kanunu gibi genel kanunlardaki hükümlerin uygulanacağı söylenmektedir 4. Ancak hemen belirtelim ki, öğretide bu tamamlayıcılığın genel hukuk kurallarının iş hukukunun özel karakterine aykırı düşmediği ölçüde 5 ve iş hukukunun toplumsal yanının elverdiği oranda 6 söz konusu olacağı öne sürülmektedir. 7 İsviçre'den alınan 818 sayılı Borçlar Kanunundaki hizmet akdine ilişkin hükümler daha Cumhuriyetin ilk yıllarında yetersiz görülmüş, hiç değilse bedenen çalışan işçiler için daha sosyal bir kanun olan 3008 sayılı İş Kanunu çıkarılmıştır. 931 sayılı İş Kanununun hazırlanması sırasında daha ileri gidilerek fikren çalışanların da eski Borçlar Kanununun bugünkü sosyal anlayışa uymayan hükümlerine bağlı olmaktan kurtarılmaları ve İş Kanunu kapsamına alınmaları gerektiği öne sürülmüştür. Böylece iş sözleşmesi ile çalışanların, zorunlu istisnalar dışında, Borçlar Kanunu kapsamından çıkarılıp iş Kanunu kapsamına alınmaları amaçlanmıştır. Ancak 1475 sayılı Kanunun çıkarılması ile ilgili çalışmaların son aşamasında kapsam dışı işler ve işçiler çoğaltılarak amaca ters düşen birçok düzenlemeye yer verilmiş, 4857 sayılı İş Kanununda da aksaklıkların tümü giderilmemiştir 8 Bu anlamda 04.02.2011 tarih ve 27826 sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun birçok düzenlenmesi 4857 sayılı İş Kanunu ile yakından ilgilidir. Hatta doktrinde 6098 4 YHGK, 30.9.1964, E. 846 K. 598 ve Y9HD, 11.7.1969, E. 4519 K. 8034, ; öğretide de aynı görüş Seza REİSOĞLU, Hizmet Akdi, Sevinç Matbaası, 1968, s.36-37; Sarper SÜZEK, İş Hukukunda Düzenleme Boşluklarının Doldurulması, Münir Ekonomi Armağanı, Ankara 1993, s.132;süzek, İş Hukuku, Beta Yayınevi, s.35; Cevdet İlhan GÜNAY, Şerhli İş Kanunu, Cilt 1, Ankara 1998,57, 58. 5 Turhan ESENER, Borçlar Hukuku I, Ankara, 1969, s.4; SÜZEK, İş Hukuku, s.37; Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU/Muhittin ASTARLI, Hizmet Sözleşmesi, Ankara, 1995, s,48. 6 Mustafa ÇENBERCİ, İş Kanunu Şerhi, Sevinç Matbaası, 4.Bası, Ankara, 1978, s,43. 7 Y9HD, 4.5.1967, E. 4311 K. 377 ve buna uygun görüş için ÇENBERCİ, s.37. 8 Bu konuda. 1971 de İsviçre Borçlar Kanununda yapılan değişikliklerin ülkemiz için örnek alınarak Borçlar Kanunundaki düzenlemelerin geliştirilmesinin ileri bir aşama olacağını öne süren görüş, Haluk TANDOĞAN, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961. 4
sayılı Türk Borçlar Kanunu nun bazı maddelerinin İş Kanunundan daha ileri düzenlemeler olduğu kanısı yaygındır. 2.2.İş Hukuku Kavramı 2.2.1.İş Hukukunun Tanımı ve Konusu Teorik olarak, bütün çalışma ilişkilerinin özel bir hukuk dalında toplanması ve incelenmesinin yerinde olacağı düşünülebilir. Ama o zaman bütün çalışmaların aynı nitelikte olması gerekir. Oysa çalışma hayatındaki işler arasında, bunların İktisadî, sosyal ve hukukî niteliklerinden doğan farklılıkların bulunduğu bir gerçektir. Sadece başkasına bağlı olarak çalışanlar için değil, serbest olarak çalışan hekim, avukat gibi meslek sahipleri için de bir çalışma söz konusudur. Fakat serbest olarak çalışan bu kişilerin iktisadi ve sosyal durumları kadar hukukî durumları da ötekilerden farklıdır. Bu nedenle, bir ayrım yaparak İş Hukukunun konusunu sınırlandırma zorunluluğu vardır. Çalışanlar, bağımlı ve bağımsız çalışanlar olarak iki büyük gruba ayrılmaktadır. Hemen belirtelim ki, bağımlı ve bağımsız çalışanlar arasındaki sınırı kesin ve tam olarak çizmek olanaksızdır. Her çalışma az ya da çok bir bağımlılığı gerektirir. Bununla birlikte, İş Hukukunun konusuna giren çalışmalarda çalışmayı yapanla yaptıran arasında oldukça sıkı bir bağımlılık ilişkisi söz konusudur. Bağımlı olarak çalışanlar grubuna işçilerden başka memurlar ve diğer kamu görevlileri girmektedir. Bunların durumu, İdare Hukukunda işçilerden oldukça farklı bir biçimde sıkı yasal düzenlemelere bağlanmaktadır. İş Hukuku sadece işçileri ele alıp bunların işverenlerle olan ilişkilerini düzenlemekte ve bununla ilgili konularla uğraşmaktadır. 9 2.2.2.Uygulama Açısından Borçlar Kanunu ve İş Kanunu Yeni BK iş yasları dışında kalan ve BK na tabi iş ilişkilerini daha ayrıntılı biçimde düzenlediği gibi duruma göre iş yasaları kapsamında olanlara da yeni hükümler getirmiştir. Her iki yasanın iş akitlerini düzenleyen bölümlerinde birbiriyle çelişen hükümler yer aldığı gibi İş Kanununda düzenlenmiş bir konuya Borçlar Kanununda ek bir 9 Çelik, s.1 5
sonuç bağlandığı ve ek bir hak getirdiği yada işçiye seçenek olarak farklı bir hak yada davranış olanağı sunduğu görülmektedir. 10 Aynı konu hem genel hem özel kanunda düzenlenmişse kural, olaya özel kanunun uygulanmasıdır. Genel kanun hükümleri ancak özel kanunda hüküm bulunmayan durumlarda uygulama alanı bulur. Bunun gibi, bir kanun yürürlükteyken yeni bir kanun yürürlüğe girerse, yeni olanın eskiyi zımnen yürürlükten kaldırdığı kabul edilir. Ne var ki, yeni Borçlar Kanunu ile İş Kanununun ilişkisi her iki duruma da uymamaktadır. İş Kanunu Borçlar Kanununa göre özel ancak eski buna karşılık Borçlar Kanunu ise İş Kanununa göre genel ama yeni (sonraki) kanun durumundadır. İş ilişkisine uygulanacak hüküm konusunda özel olma mı yoksa yeni olmam esas alınacaktır? Bu soruya verilecek standart bir yanıt, bu soruna her durumda uygulanabilecek kesin bir ilke söz konusu değildir. Öğretide, olayımızda olduğu gibi genel kanun yeni tarihli ise, uygulanacak hüküm açısından tüm yorum araçlarına özellikle amaca uygun yorum yöntemine başvurulmak suretiyle kanun koyucunun bu konudaki iradesinin belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Gerçekte isabetli sonuca ulaşabilmek için kanun koyucunun yeni tarihli genel kanunda farklı bir düzenleme getirmekle neyi amaçladığı, menfaat çatışmasını yönde çözmeyi istediği araştırılmalıdır. Yasa koyucu yeni tarihli genel kanun (BK) hükmünü kabul ederken özel kanundaki (İK) kuralı bertaraf etmeyi amaçlamış olabilir. Bunun gibi, yasanın amacına göre her iki kanun hükmünün bir arada yaşamlarını sürdürdüğü, birbirini tamamladıkları sonucuna da varılabilir. Bu durum özellikle İş Kanunu ile Borçlar Kanunu ilişkisinde olduğu gibi eski kuralın özel, sonraki kuralın (kanunun) genel nitelik taşıdığı hallerde söz konusu olur. Böyle bir durumda sorun amaca uygun bir biçimde çözülürken menfaat değerlendirmesi yapılacak, kanunun çelişen menfaatler arasında hangisini daha fazla veya hangi oranda koruduğu araştırılacak, söz konusu kurallar arasında bir önceliğin mi yoksa birliktelik ilişkisinin mi bulunduğu konusunda bir değer hükmüne ulaşarak kararını verecektir. 11 10 SÜZEK, 2010, s.236. 11 SÜZEK, 2010, s.237. 6
3. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU'NDA GENEL HİZMET SÖZLEŞMESİ VE İŞÇİNİN BORÇLARI 11.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 4.2.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 818 sayılı Kanunda olmayan pek çok yeni düzenleme getirmiştir. Hatta öyle ki, aynı konu hem Borçlar Kanununda hem de iş kanunlarında düzenlenmiş, ayrıca İş Kanununda öngörülmeyen yeni bazı haklar da getirilmiştir. 3.1.Genel Hizmet Sözleşmesinin Tanımı Ve Kurulması Genel hizmet sözleşmesinin tanımı ve kurulmasına ilişkin esaslar yeni BK m.393 ve m.394 de düzenlenmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu nda benimsenen iş sözleşmesi kavramı yerine, hizmet sözleşmesi kavramının tercih edilmesi yerinde olmadığı öğretide dile getirilmiştir. 12 Farklı kanunlar arasında aynı hukuki müessesler için terminolojik açıdan birliğin sağlanması karışıklığı önleyecektir. Yeni BK m.393/i e göre iş sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. 4857 sayılı İş Kanunu m.8 de ise iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Yeni BK da, 4857 sayılı İş Kanunu nun düzenlemesine paralel olarak, 818 sayılı BK nın iş sözleşmesi tanımında bulunmayan bağımlılık unsuruna yer verilmiştir. Böylelikle iş görme ve ücretle beraber iş sözleşmesinin bütün unsurları bu tanımda yer almıştır. 13 Yeni BK m.394/ii de, 818 sayılı BK m.314/ii hükmünün lafzı sadeleştirilerek durumun gereklerine göre, ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işin belli bir zaman içinde görülmesi ve bu işin işveren tarafından kabul edilmesi halinde iş sözleşmesinin kurulmuş sayılacağı belirtilmiştir. 818 sayılı BK da olduğu gibi yeni BK ya göre de iş sözleşmesi kural olarak şekle tabi değildir. 1. Maddenin 3. fıkrasında ise 4857 sayılı İş Kanunu nda ve 818 sayılı BK da bulunmayan yeni bir 12 Sedef KOÇ Borçlar Kanunu Tasarısının Hizmet Sözleşmesi ile ilgili Yeni Düzenlemeleri, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Erdem Kuntalp e Armağan, Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004, s.585. 13 ÇELİK, 2013, s.78, 79. 7
düzenleme öngörülmektedir. Söz konusu hükme göre, geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur. 4857 sayılı İş Kanunu m.8 uyarınca bu kanuna tabi iş sözleşmeleri de kural olarak şekle bağlı değildir. Öte yandan maddenin 2. fıkrasından süresi 1 yıldan ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Kanun 11. maddesine göre belirli süreli iş sözleşmeleri, 16. maddesine göre takım sözleşmeleri ve 14. maddesine göre çağrı üzerine çalışmayı konu alan sözleşmeler de yazılı yapılmalıdır. Kanunun 8. maddesinin son fıkrasına göre Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmü uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur. Yeni BK da yukarıda belirtildiği gibi, iş sözleşmesinin kurulması özel bir şekle bağlı değildir. Ancak 426. maddede işçinin talep etmesi halinde, işverenin işin türünü ve süresini içeren hizmet belgesi vermek zorunda olduğu belirtilmiştir. İşçinin istemesi üzerine, onun iş görmedeki becerisi ile tutum ve davranışları da söz konusu belgede belirtilecektir. İşçinin hizmet belgesini talep etmesi halinde işverenin belgeyi düzenleyip düzenlememe konusunda takdir hakkı yoktur. İşveren belgeyi düzenleyip işçiye vermekle yükümlüdür. Yeni BK da belgenin zamanında verilmemesi ya da belgenin gerçeğe aykırı bilgiler ihtiva etmesi halinde işçinin veya işçiyi işe alan yeni işverenin, eski işverenden tazminat isteyebileceği de hükme bağlanmıştır (m.426/3). Söz konusu hüküm İş Kanunu nun çalışma belgesi başlıklı 28. maddesinde yer alan düzenlemeye benzemektedir. Buna mukabil, iş Kanunu ndaki çalışma belgesinin işten ayrılan işçiye verilmesi zorunlu kılınmışken, hizmet belgesi iş ilişkisinin -sona erme durumu da dahil olmak üzere- her aşamasında düzenlenebilecektir. Aynı şekilde İş Kanunu nda yer alan belgenin düzenlenmemesi halinde, eski işverenden tazminat istenebileceği belirtilmiştir. İş sözleşmesinin 8
yapılmasının şekle bağlı kılınmamış olması karşısında, böyle bir düzenleme iş ilişkisinin varlığını ispat etme yükümlülüğünde olan işçiye kolaylık sağlayacaktır. Ayrıca işverenin tazminatla yükümlü tutulması düzenlemenin işlevselliğini artıracaktır. 14 3.1.1.İş Sözleşmesi Türleri Yeni BK da bazı iş sözleşmesi türlerine de yer verildiği görülmektedir. Kısmi süreli iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu 13. maddesinde işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise 4857 sayılı İş Kanunu 63. maddesinde haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışmanın kısmı süreli çalışma olacağı öngörülmüştür. Bu doğrultuda haftalık 30 saatte kadar yapılan çalışma kısmi süreli sayılacaktır. Yargıtay uygulamaları da bu doğrultudadır. 15 Yeni BK da yer alan hükümde ise kısmi süreli iş sözleşmesi tanımlanmayarak işçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerin de iş sözleşmesi olacağı belirtilmiştir. Kanunda sözleşmenin türlerinden sadece kısmi süreli iş sözleşmesi düzenlenmemiş, belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin huşularda düzenlenmiştir. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin kuralların yer aldığı 430. maddede, belirli süreli iş sözleşmesinin, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmesine ilişkin durum yer almıştır. Yeni BK nın 430. maddesinde Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür şeklindedir. İzleyen cümlede ise Ancak, esaslı bir sebebin varlığı hâlinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi kurulabilir.. denilmektedir. Dolayısıyla, fıkranın bütünüyle değerlendirilmesi neticesinde, sözleşmenin süresinin bitmesine rağmen taraflar 14 Başak GÜNEŞ/Faruk Barış MUTLAY, Yeni Borçlar Kanununun Genel Hizmet Sözleşmesine İlişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 Sayılı Kanunla Karşılaştırılarak Değerlendirilmesi, Çalışma ve Toplum, Sayı 30. 15 Y9HD. E. 2008/20640, K 2010/5868, T. 04.03.2010, Y9HD. E. 2009/44744, K 2009/33940, T. 08.12.2009, 9 HD. E. 2007/31344, K. 2008/31565, T. 20.11.2008 (www.legalbank.net) 9
sözleşmeden doğan borçlarını yerine getiriyorlarsa; başka bir ifadeyle, sürenin bitmesine rağmen sözleşmenin gereklerini yapmaya devam ediyorlarsa ve esaslı bir neden de varsa sözleşme belirli süreli olma özelliğini korumaya devam edecektir. Oysa maddenin son fıkrasındaki düzenleme yanılgı yaratacak biçimde kaleme alınmıştır. Adı geçen son fıkrada, sözleşmenin fesih bildirimine bağlanmasına rağmen tarafların fesih beyanında bulunmaması halinin sözleşmenin türüne etkisi düzenlenmiştir. 16 Hüküm, sözleşmenin fesih bildirimiyle sona ereceği kararlaştırılmış ve iki taraf da fesih bildiriminde bulunmamışsa, sözleşeme belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür şeklindedir. Sadece söz konusu fıkra dikkate alındığında, sözleşmenin sona ermesinin fesih bildirimine bağlandığı ve fesih bildiriminde bulunulmadığı durumlarda, sözleşmenin kendiliğinden belirsiz süreliye dönüşeceği şeklinde sonuç çıkmaktadır. Ancak düzenleme aynı maddenin ikinci fıkrası ile birlikte ele alındığında, sözleşmenin sona ermesi fesih bildirimine bağlı kılınmış olsa dahi, tarafların fesih bildiriminde bulunmaması halinde esaslı nedenin de olması koşuluyla sözleşme belirli süreli olma niteliğini koruyacaktır. 3.1.2.İşçinin Borçları İş ilişkisinin temelinde iş ilişkisinin tarafları olan işçi ve işverenin karşılıklı borçları yer alır. Yeni Borçlar Kanunumuz İşçinin Borçları başlığı altında beş ayrı maddeyle işçi borçlarını, aynı başlık altında bir madde ile de İşçinin Sorumluluğu nu düzenlemiştir. Yeni BK m.395 de işçinin bizzat çalışma borcu, m.396 da özen ve sadakat borcu, m.397 de teslim ve hesap verme borcu, m.398 de fazla çalışma borcu, m.399 da düzenlemelere ve talimatlara uyma borcu öngörülmüş, m.400 de işçinin sorumluluğuna yer verilmiştir. 16 Yukarıda da belirtildiği gibi, belirli süreli iş sözleşmelerinin bildirimli fesihle sona erdirilmesi mümkün değildir, sadece sözleşmenin süresinin sonunda devam edilmeyeceğine ilişkin haber verme şartı koyulabilir. Bu bakımdan üçüncü fıkradaki fesih bildiriminin bu şekilde anlaşılması gerektiği kanısındayız. Nitekim 818 sayılı Kanunun 339. maddesinde kullanılan fesih ihbar teriminin teknik anlamda fesih ihbar veya diğer deyişle süreli fesih bildirimi niteliği taşımadığı, teknik anlamda süreli feshin hukuki sonuçlarını yaratmadığı, sadece belirli süreli sözleşmenin süresinin sonunda kendiliğinden sona ereceğini, yenilenmeyeceğini karşı tarafa haber verme anlamını taşıdığı ileri sürülmüştür, SÜZEK, İş Hukuku,2008; 4. Baskı, s.453, İstanbul: Beta Yayınevi. 10
vardır. 19 İşçi ile işveren iş görme ediminin üçüncü kişi tarafından geçici bir süre için 3.1.2.1.İşçinin Bizzat Çalışma Borcu İşçinin iş sözleşmesinden doğan en temel borcu işin görülmesidir. 17 İşveren açısından işçinin kişiliği, nitelikleri, bilgisi ve tecrübesi iş görme borcunun ifası bakımından önemlidir. Bu sebeple 818 sayılı BK m.320 de sözleşmeden veya halin gereğinden aksi anlaşılmadıkça işçinin iş görme borcunu bizzat yerine getirmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Yeni BK m.395 de Sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, işçi yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür lafzıyla eski borçlar kanunda işçinin iş görme edimini bizzat kendisinin ifa etmesi esasını benimsemiştir. Bu doğrultuda işçi bir başkasının aracılığıyla iş görme edimini ifa edemez 18. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde yer alan bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi şeklinde işçi tanımının gerçek kişi lafzı içerisinde, hem tüzel kişiyle veya tüzel kişiliği olmayan kamu kurum ve kuruluşlarının işçi olamayacağını barındırırken, aynı zamanda işçi olarak iş ilişkisinin tarafında yer alan işçinin bizzat kendisinin çalışarak borcunu ifa edebileceğini barındırır. İşçinin işi kendisinin görmesi gereği, iş akdinin taraflar arasında ilişki kuran ve özellikle işçinin kişiliğini ön plana çıkaran niteliğinden kaynaklanır. Her ne kadar daha ziyade vasıflı bir işçinin çalıştırılmasını gerektiren işlerde işçinin işini bizzat yapması önem taşımakta ise de, vasıfsız işçinin de işini kendisinin yapma borcu veya sürekli bir biçimde ifa edileceğini kararlaştırabilirler. İş görme ediminin geçici olarak devredildiği hallerde işçi ile işveren arasındaki iş akdi sona ermez. Buna karşılık, iş görme ediminin üçüncü kişi tarafından sürekli olarak yerine getirileceği kararlaştırılmışsa bu takdirde işverenin işçi ile arasındaki iş ilişkisi sona ermiş ve üçüncü kişi ile iş akdi kurulmuş sayılır. Öte yandan, işçi iş görme edimini ifa etmeye devam etmekle birlikte taraflar işçinin bir yardımcıdan yararlanabilmesini diğer deyişle ifa yardımcısının kullanılmasını kararlaştırılmış olabilirler. Bu durumda ifa yardımcısı ile işveren 17 SÜZEK, 2008, s.293. 18 SÜZEK, 2008, s.293. 19 SÜZEK, 2013, s.33. 11
arasında bir iş akdi kurulmuş sayılmaz, ifa yardımcısının işin ifası sırasında verdiği zarardan işçi Borçlar Kanununun 116. maddesi gereğince sorumludur. 20 Yargıtay, kapıcılık hizmetinde çalıştırılmak üzere işe alınan kocanın daha sonra diğer bir işte tam gün çalışmaya başlaması ve kapıcılık işlerinin karısı tarafından üstlenilmesi halinde, iş görme borcunun (örtülü biçimde) başkasına devredilmiş olduğunu, işverenin kocayla iş ilişkisinin sona erdiğini, karısıyla yeni bir iş akdinin meydana getirildiğini 21 isabetli olarak kabul etmiştir. 22 Buna karşılık, yine yüksek mahkeme, kapıcılık hizmetlerini tümüyle üstlenmeksizin kocasının yükümlülüğündeki bazı işleri yürüten eşin iş akdinin tarafı haline gelmediğini, yaptığı işin eşe yardım" (ifa yardımcısı) niteliğin; taşıdığını kararlaştırmıştır. 23 3.1.2.2.İşçinin Özen ve Sadakat Borcu İş sözleşmesinin işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran bir sözleşme olması, işçinin işini özenle yapmasının ötesinde iş ilişkisi devam ettiği müddetçe işverene karşı sadakatle davranmasını gerekli kılar. 24 İşçinin özen borcu bağımsız bir borç olmayıp, iş görme borcu içinde yer alan ve onu tamamlayan bir yükümlülüktür. Diğer bir deyişle bu borç işçi açısından bir yan edim yükümlüğüdür. Bu yükümlülük, asli edimin gereği gibi yerine getirilmesine hizmet etmekte ve bunun ihlali asli edim yükümlülüğünün ihlali anlamını taşımaktadır. 25 Yeni BK da bu husus özen ve sadakat borcu" başlığı altında m.396 da düzenlenmiştir. Bununla birlikte söz konusu hükümde işçinin özen borcu, sadakat borcu, sır saklama borcu ve rekabet etmeme borcu öngörülmektedir. 3.1.2.2.1.İşçinin Özen Borcu İşçinin özen borcu, iş görme borcunun içerisinde yer alan ve onu tamamlayan bir yükümlülüktür. Yeni BK da işçinin göstermekle yükümlü olduğu özenin derecesi ve 20 Aydın BAŞBUĞ, Türk İş Hukukunda Üçlü İlişki, TÜHİS, Mayıs-Ağustos, s.6. 21 Y9HD, 3.4.1984, 3449/3660, Y9HD, 20.4.1984, 3914/4489. Aynı yönde, YHGK, 14.3.2001,9-125/227 22 SÜZEK, 2013; 335. 23 Y9HD, 20.3.1986, 3177/1535, YKD, Mayıs 1987, 714-715. Y9HD, 13.1.1992. 11763/24, Tekstil İşv., Temmuz-Ağustos 1992, 42-43. Y21HD, 14.7.2005, 1799/7500, YKD, Kasım 2005, 1799-1802. 24 Süzek, 2008, s.332 25 M. Polat SOYER, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri, Sicil, Haziran, 2011. 12
sorumluluğu m.400 de ayrı bir madde olarak ele alınmıştır. Ayrıca yeni BK m.396 da işçinin işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle de yükümlü olduğu ifade edilmiştir. 3.1.2.2.2.İş Görme Borcunun İfa Edilememesi İş görme borcunun ihlali borcun ya hiç ifa edilmemesi ya da kötü (özensiz ifa edilmesi biçiminde ortaya çıkar. İş akdinden doğan iş görme borcunu ifa etmeyen işçi, tazminat, ücretinden yoksun kalma, disiplin cezası, ihbar tazminatı ve işten çıkarma yaptırımları ile karşı karşıya kalır. 26 Gerçekten, her şeyden önce işçinin bu tutumu nedeniyle zarara uğrayan işveren BK 112 vd. ile 400. maddeleri hükümleri ve sorumluluk hukuku kuralları çerçevesinde zararının tazminini talep edebilir. Bunun gibi, işveren iş görme borcunu yerine getirmeyen işçiye karşı BK 97 uyarınca ödemezlik defini kullanarak ücreti ödemekten kaçınabilir. Aynı şekilde, işçiye iç yönetmelik, iş akdi veya toplu iş sözleşmesinde bu konuda yer alan disiplin cezalarını uygulayabilir. Öte yandan, bildirim sürelerine uymadan işi bırakan işçiden ihbar tazminatı (İK 17/4) isteyebilir. Nihayet, işveren İK 25/11, h de öngörülen işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi gerekçesine dayanarak işçinin iş akdini haklı nedenle derhal feshedebilir ve İK 26/2 uyarınca tazminat talep edebilir. 3.1.2.2.3.İş Görme Borcunun Kötü (Özensiz) İfa Edilmesi İş görme borcu kötü (özensiz) ifa yoluyla da ihlal edilebilir. Bu durumda işçi tarafından yerine getirilen edim, sözleşmeye uygun bir ifa değildir. İşçi tarafından üstlenilen edimin kalitesine ve miktarına uygun olmayan bir ifa, üretilen malın veya hizmetin hatalı olması, işin görülmesi için gerekli makina tesisat, araç ve gereçlerin özensiz kullanılması, bunlara ve işverenin malına zarar verilmesi, işçinin verimsiz çalışması, kayıtların özensiz tutulması gibi haller kötü ifa sayılır. Kötü ifa işçinin özen (dolayısıyla iş görme) borcunu ihlal etmesi anlamını taşır. Borçlar Kanununun 396. maddesinin 1. fıkrasında işçinin yüklendiği işi özenle 26 Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, Turhan Kitap, 3.Basım, Ankara, 2008, s.71. 13
yapmak zorunda olduğu belirtildikten sonra aynı maddenin 2. fıkrasında İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür denilmiştir. 27 Bu konuda işçinin zararı tazmin sorumluluğu Borçlar Kanununun 400. maddesinde düzenlenmiş ve bu maddenin 1. ve 2. fıkralarında şu hükümlere yer verilmiştir: İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur. Görüldüğü gibi hükümde her ne kadar işçinin kusuruyla verdiği her zarardan sorumlu tutulacağı belirtilmişse de, 2. fıkrada sorumluluğunun sınırlandırılmasına ilişkin esaslar ver almaktadır. İşçinin sorumluluğunun sınırlandırılmasında (belirlenmesinde) göz önünde tutulması gereken işin... uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri ölçütleri eski 818 sayılı Borçlar Kanununda öngörülmüş olan ölçütlerden farklı değildir. Buna göre, iş görme borcu yerine getirilirken gösterilmesi gereken özen, her somut durumun özelliğine diğer deyişle her işçinin durumuna göre belirlenir. Başka bir anlatımla işçi, uzmanlığı, eğitimi veya işveren tarafından bilinen ya da bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri dışında kalan işleri yapmaya zorlanamaz. İşveren örneğin bir kalfadan deneyimli bir mühendisin, bir sağlık elemanından bir hekimin, vasıfsız bir işçiden vasıflı bir işçinin yapabileceği bir işi ve gösterebileceği özeni bekleyemez. Aksi halde işçi ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulamaz. 28 23 Nitekim yüksek mahkemeye göre, işçi kendisine verilen işe ehil değilse, zarardan sorumlu tutularak iş akdinin tazminatsız feshi yoluna gidilemez. 29 3.1.2.3.İşçinin Sadakat Borcu Yeni BK m.496 da öngörülen işçinin sadakat borcu hakkında 818 sayılı BK da veya 4857 sayılı İş Kanunu nda herhangi bir düzenleme bulunmamakta, sadece 4857 27 SÜZEK, 2013, s.342. 28 Arzu ARSLAN ERTÜRK, Türk İş Hukukunda İşçinin Sadakat Borcu, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010, s.269 29 Y9HD, 6.10.1992, 3068/10904, Tekstil İşv., Ocak-Şubat 1993, s.42. 14
sayılı İş Kanunu nun 25. maddesinin ikinci fıkrasında haklı fesih sebebi oluşturan sadakat yükümlülüğüne aykırı bazı davranışlara yer verilmektedir. Bununla birlikte, iş sözleşmesinin doğası gereği bu borç, işçinin borçları arasında yer alır. 30 Doktrinde işçinin sadakat borcu doğrultusunda işyerinde karşılaştığı her türlü sorunu, makine, araç ve gereçlerde meydana gelen arıza ve aksaklıkları işverene zamanında bildirmesi, işverenin sırlarını koruması, işini savsamaması, diğer işçilerin işlerine engel olmaması, iş ortamını olumsuz etkilememesi, işverenin çıkarlarını koruması, işi ve işyeriyle ilgili olmayan konularda işverene zarar verecek eylemlerden kaçınması gerektiği belirtilmiştir. 31 Yargıtay a göre de Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir 32 3.1.2.4.İşçinin Rekabet Etmeme Borcu Yeni BK m.396/iii uyarınca işçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. 33 Bu konu 4857 sayılı iş Kanunu nda düzenlenmemekle beraber, işçinin iş ilişkisi devam ettiği müddetçe işverenle rekabet etmemesi, işverenin çalışma alanında kendi adına faaliyette bulunmaması sadakat borcunun bir sonucu olarak kabul edilmektedir. Yeni BK ile bu husus da kanuni dayanak kazanmıştır. İşçinin bu faaliyeti işverene zarar vermese de, böyle bir zararın ortaya çıkma olasılığı dahi bu kapsamda değerlendirilir. Öte yandan işçinin işverene karşı rekabet oluşturmamak kaydıyla çalışma saatleri dışında başka bir işte çalışmasını engelleyen bir kural yoktur. 30 SÜZEK, 2013, s.342. 31 SÜZEK, 2013, s.343. 32 Y9HD. E. 2009/13571, K 2010/1815, T. 01.02.2010 (www.legalbank.net). 33 Yargıtay da işçinin dolaylı da olsa çalıştığı şirket ile aynı faaliyet alanında şirket kurması, mesaisini kısmen de olsa bu şirkette geçirmesi, şirketin müşterilerini aynı faaliyet alanında başka bir şirkete yönlendirmesinin sadakat borcuna aykırılık oluşturduğunu belirtmektedir. Y9HD. E. 2009/13571, K. 2010/1815, T. 01.02.2010 (www.legalbank.net). 15
3.1.2.5.İşçinin Sır Saklama Borcu İşçinin sadakat borcunun kapsamında yer alan bir diğer borç da sır saklama borcudur. 34 Yeni BK ile bu husus da pozitif dayanak kazanmıştır. Yeni BK m.396/iv e göre, işçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz 35. Bunun yanı sıra işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da işverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde sır saklamakla yükümlüdür. 3.1.2.6.İşçinin Teslim ve Hesap Verme Borcu İşçinin teslim ve hesap verme borcu 4857 sayılı İş Kanunu nda öngörülmeyen bir yükümlülüktür. Yeni BK ise, m.397 ile işçinin, üstlendiği işin görülmesi sırasında üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri ve özellikle paraları derhâl ona teslim etmek ve bunlar hakkında hesap vermekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra hükme göre işçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de derhâl işverene teslim etmekle yükümlüdür. 36 3.1.2.7.İşçinin Fazla Çalışma Borcu BK m.398 de fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır şeklinde tanımlanmıştır. Yeni BK m.398 de fazla çalışmanın işçinin rızasına bağlı olduğunu ifade edildikten sonra, bu kuralın istisnasını teşkil eden normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür hükmü öngörülmüştür. 34 Öner EYRENCİ, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayın, 4. Baskı,2010, s.221 İstanbul, Süzek, 2008: 304; Arslan Ertürk, 2010: 285. 35 Yargıtay 2007 yılında verdiği bir kararda işçinin, işveren aleyhine dava açan eski işçiye işyeri satış tablolarını gösteren belgeleri izinsiz vermesini sadakat borcuna aykırı bulmuştur. Y9HD E. 2007/14009, K. 2007/27734, T. 24.09.2007 (www.legalbank.net). 36 Soyer e göre, işçinin sır saklama borcunun akit sonrasını da yayılması isabetsiz olmuştur ve bu husus akit sonrası sır saklama borcunun ancak bir rekabet yasağı sözleşmesine konu olabileceği prensibi ile de bağdaşmamaktadır, M. Polat SOYER, 2011. 16
İşçinin fazla çalışma karşılığı hak edeceği ücret yeni BK m.402 de öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu m.41/ii ye paralel şekilde işverenin, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Yeni BK ile fazla çalışma konusunda getirilen bir diğer yenilik de işverenin fazla çalışma ücreti yerine işçiye izin verebilmesidir. Benzer bir düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu m.41/iv te de öngörülmektedir. Ancak İş Kanunu nda fazla çalışma karşılığı zamlı ücret yerine serbest zaman kullanma işçinin talep edebileceği bir hak olarak düzenlenmişken, yeni BK m.402/ii de bu husus işçiye tanına bir hak değil, işverene tanınan bir yetki olarak öngörülmüştür. Başka bir ifadeyle yeni BK ya göre işçinin serbest zaman ya da ücret arasında seçim yapma hakkı yoktur. İşveren isterse fazla çalışma karşılığında fazla çalışma ücreti ödemeyi, isterse işçiye izin vermeyi tercih edebilir. Bunun yanı sıra 4857 sayılı İş Kanunu m.41/iv te işçiye tanınacak serbest zaman işçinin fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakika olarak belirlenmişken, yeni BK da böyle bir belirlemeye gidilmeksizin işçiye fazla çalışmayla orantılı olarak, uygun bir zamanda izin verileceği belirtilmiştir. 3.1.2.8.İşçinin Düzenlemelere ve Talimatlara Uyma Borcu Yeni BK m.399 da İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar. Madde ile işverenin yönetim hakkının karşısında yer alan işçinin itaat borcu öngörülmüş, işverenin talimat verme yetkisinin işin görülmesi ve işçinin işyerindeki davranışlarını kapsayabileceği ifade edilmiştir. İşverenin yönetim hakkı, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında en alt sırada yer alır ve her ne kadar maddede öngörülmese de işverenin talimat verme yetkisinin sınırlarını dürüstlük kuralından önce Anayasa, emredici kanun hükümleri, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi ve genel iş koşulları oluşturacaktır. 37 37 SÜZEK, 2013, s.78. 17
4. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU'NDA İŞVERENİN BORÇALARI (İŞÇİNİN HAKLARI) İş ilişkisinin bir tarafında yer alan işverenin de işçiye bir takım borçları vardır. Yeni Borçlar Kanunu nda işverenin borçları ücret ödeme borcu, iş araç ve malzemeleri, giderler ve işçinin kişiliğinin korunması başlıkları altında m.406- m.419 arasında düzenlenmiştir. 4.1.İşverenin Ücret Ödeme Borcu Ücret ödeme borcu, işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borcudur ve işçinin iş görme borcunun karşısında yer alır. Yeni BK da işverenin bu borcuna ilişkin olarak daha detaylı düzenlemeler öngörülmüş ve 818 sayılı BK ya göre önemli değişiklikler yapılmıştır. 4.1.1.Genel Olarak Ücret ve Ücret Şekilleri İşverenin ücret ödeme borcunun genel olarak düzenlendiği hüküm yeni BK m. 401 dir. Bu maddeye göre, işveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür. Temel ücret işveren tarafından zaman göre ödenebileceği gibi, parça başına, yüzde usulüne göre yahut götürü olarak da ödenebilir. 818 sayılı BK m.324 de işveren parça başına veya götürü usulüyle ücret ödüyor ise, işçinin işverenden her gün için yeterli miktarda iş isteme hakkına sahip olduğu, parça yahut götürü iş bulunmazsa, işin saat hesabıyla veya gündelikle verilebileceği; bu da bulunmazsa, işverenin, kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe vukua gelen zararı tazmine mecbur olduğu belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu nda ele alınmayan bu husus Yeni BK da m. 411 de düzenlenmiştir. Ancak söz konusu maddede 818 sayılı BK dan farklı olarak, işverenin bu yükümlülüğü gün bazında ele alınmamakta, işverenin, kendi kusuru olmaksızın sözleşmede öngörülen parça başına veya götürü iş sağlayamayacak durumda bulunduğu veya işletme koşulları geçici olarak gerektirdiği takdirde işçiye, ücreti zaman esasına göre ödeyeceği, bu durumda, zamana göre ödenecek ücretin miktarı, hizmet ya da toplu iş sözleşmesinde 18
belirlenmemişse yahut taraflar anlaşmamışsa, işverenin, işçiye daha önce aldığı ortalama ücrete eşdeğer bir ücret ödemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Yeni BK da ayrıca, birim ücreti başlıklı yeni bir madde olan m.412 hükmünde işverenin, sözleşme gereğince parça başına veya götürü olarak çalışmayı üstlenen işçiye her işin başlamasından önce ona ödenecek birim ücretini bildirmekle yükümlü olduğu, bu bildirimi yapmaması halinde, aynı veya benzer bir iş için belirlenmiş olan birim ücretini ödemekle yükümlü olacağı öngörülmüştür. Yeni BK da 4857 sayılı Kanunda düzenlenmeyen ek ücret türlerine de yer verilmiştir. İşin sonucundan pay alma başlığını taşıyan m.403 de işçinin sadece kardan pay alması değil, cirodan ve üretilenden pay alması da öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında ise, payın hesaplanmasında uyuşulamazsa işverenin, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmak; kârdan bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işveren işçiye, istemi üzerine ayrıca yılsonu kâr zarar cetvelini vermek zorunda olduğu belirtilmiştir. Türk usul hukukunda bilirkişinin, dava dışında taraflarca atanmasına ilişkin bir uygulama mevcut değildir. Bilirkişi mahkeme tarafından atanır ve taraflar da bilgi ve belgeleri bilirkişiye değil, mahkemeye sunarlar. Bu doğrultuda hukuk sistemimizle bağdaşmayan söz konusu ibarenin yerindeliği tartışmalıdır. 38 Yeni BK m.405, bir diğer ek ücret türü olan ikramiyeyi düzenleyen yeni bir maddedir. Maddenin 1. fıkrasına göre, işveren, bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi belirli günler dolayısıyla işçilerine özel ikramiye verebilir; ancak, işçilerin ikramiyeyi isteme hakları bu konuda anlaşmanın veya çalışma şartının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığı hâlinde doğar. İkinci fıkrada Yargıtay içtihatları 39 ve öğretideki görüşler 40 dikkate alınarak iş sözleşmesinin ikramiyenin verildiği dönemden önce sona ermesi halinde, ikramiyenin işçinin çalıştığı süreye yansıyan bölümünün ödeneceği belirtilmiştir. 38 EYRENCİ, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının İş Sözleşmesine İlişkin Belli Başlı Hükümleri, Sicil İş Hukuku Dergisi,2009, Mart, Yıl 4, Sayı 13. 39 Y9HD. E. 2008/17167, K. 2010/3984, T. 18.02.2010, 9HD E. 2006/12367, K. 2006/18963, T. 27.06.2006, 9HD. E. 2004/13843, K 2005/6313, T. 24.02.2005 (www.legalbank.net). 40 EYRENCİ, Bireysel İş Hukuku, s.221. 19
4.1.2.Ücretin Ödenmesi Yeni BK da ücretin ödenmesi hususu ödeme süresi başlığıyla m.406 da ve ücretin korunması başlığıyla m.407 de düzenlenmektedir. Ödeme süresine ilişkin hususlarda İş Kanunu m.32/v e paralel bir hüküm benimsenmiştir. Yeni BK m.406/i uyarınca aksine adet olmadıkça işçi ücreti her ayın sonunda ödenir; ancak iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile daha kısa süreler belirlenebilir. İş Kanunu m.32/v te aksine adet olmadıkça ibaresine yer verilmemiş ve iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile bu sürenin bir haftaya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. Bu doğrultuda işçi ancak iş görme edimini ifa ettikten sonra ücrete hak kazanabilmektedir. Başka bir ifadeyle ifa sırası öncelikli olarak işçidedir. Bu husus, 4857 sayılı İş Kanunu m.34 te öngörülen ücretin ödenmemesi halinde işçinin çalışmaktan kaçınma hakkının, yeni BK ya da alınmaması sebebiyle sorun teşkil etmektedir. Zira işçi, 818 sayılı BK m.81 hükmünün karşılığı olan yeni BK m. 97 uyarınca ödemezlik def i ileri sürerek de iş görme ediminin ifasından kaçınamayacaktır; çünkü söz konusu hükümde 818 sayılı BK m.81 de olduğu gibi ifa isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerektiği belirtilmektedir. 41 Bu çerçevede ücret ödeme borcunu daha sonra ifa etme hakkına sahip olan işveren, kendi borcunu ifa etmeden de iş görme borcunun ifasını talep edebilecektir. 4.1.3.Ücretin Korunması İşçinin kendisinin ve ailesinin geçiminin sağlanması bakımından yaşamsal olan ücret, sosyal devlet ilkesi gereği borç ilişkisinden doğan herhangi bir edim olarak ele alınmamakta ve özel olarak korunması gereken bir unsur olarak değerlendirilmektedir. 42 Yeni BK da çeşitli hükümlerle bu korumayı sağlamaya çalışmıştır. Bu doğrultuda 5754 sayılı Kanunla 2008 yılın 818 sayılı BK m.323 ve İş Kanunu m.32 de yapılan değişiklikle getirilen işçi ücretlerinin bankaya yatırılmasına ilişkin esas Yeni BK m.407 de de korunmuştur. Yeni BK m.407 de ücretin işçinin ve 41 Ücretini alamayan işçilerin 818 sayılı BK m.81 e dayanarak iş görmekten kaçınabileceklerine yahut işverenin bu durumda alacaklı temerrüdüne düştüğüne ilişkin görüşlerin değerlendirilmesi için bkz. Tankut CENTEL, İş Hukukunda Ücret, Beta, 1988, s. 370. 42 EYRENCİ, Bireysel İş Hukuku, s.137. 20
ailesinin geçimi için zorunlu bulunan miktarının takas edilemeyeceğine ilişkin ilke, ücretin tamamı için öngörülmüş ve isabetli olarak, işverenin işçinin rızası olmadıkça, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu takas edemeyeceği, işçinin kasten verdiği zararlar bakımından ise, bu hususun yargı kararıyla sabit olması halinde, ancak ücretin haczedilebilir kısmı kadar takasın gerçekleşebileceği hükme bağlanmıştır. Yeni BK m.407 de ücretin işveren lehine kullanılacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olacağı da hükme bağlanmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, bunun sonucu olarak, işveren, ücret ödemesini, meselâ işçiye, belirli bir işyerinde veya kendi fabrikasında üretilen, satılan ya da dağıtımı yapılan ürünleri satın alma koşuluna bağlayamaz. Bu hüküm 4857 sayılı İş Kanunu nda yer almamaktadır. Yeni BK da ücretin korunmasına ilişkin olarak ücret alacağının haczi, devri ve rehnedilmesi de ele alınmıştır. 818 sayılı Kanunda düzenlenmeyen bu husus, 4857 sayılı İş Kanunu m.35 in işçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez veya başkasına devir ve temlik olunamaz. Ancak, işçinin bakmak zorunda olduğu aile üyeleri için hakim tarafından takdir edilecek miktar bu paraya dahil değildir. Nafaka borcu alacaklılarının hakları saklıdır hükmüne paralel bir hükümle m.410 da işçilerin ücretinin dörtte birinden fazlası haczedilemez, başkasına devredilemez ve rehnedilemez. Ancak, işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bireyleri için hâkim tarafından takdir edilecek miktar, bu orana dâhil değildir. Nafaka alacaklılarının hakları saklıdır şeklinde düzenlenmiştir. Yeni BK nu m.410 dan anlaşılacağı üzere göre işçilerin ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez, başkasına devredilemez ve rehnedilemez. Yine İş Kanunu m.35 paralel olarak hükümde işçinin bakmakla zorunlu olduğu aile üyeleri de korunmuş ve işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bireyleri için hâkim tarafından takdir edilecek miktarın ücretin haczedilebilir kısmına dahil olmadığı ifade edilmiştir. Bu doğrultuda söz konusu miktar ücretin haczedilemeyecek miktarına ayrıca eklenecektir. 43 Yargıtay, İş Kanunu m.35 e ilişkin kararlarında toplu sözleşme farkı, nema ve ikramiyenin de ücret sayılacağını ve dörtte birinden 43 SÜZEK, 2013, s.336. 21
fazlasının haczedilemeyeceğini, buna mukabil kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir. 44 4.1.4.İşçinin Çalışamadan Ücrete Hak Kazanması Kural olarak işverenin ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcunun karşısında yer aldığı için, işçi ancak istisnai durumlardan çalışmadan ücrete hak kazanabilmektedir. Bu durumlardan biri de işverenin temerrüdüdür. 45 818 sayılı BK m.325 e göre işveren işi kabulde temerrüde düşmesi halinde, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın ücret talep edebileceği, ancak işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların ücretinden indirileceği hükme bağlanmıştır. Yeni BK m.408 de de aynı esaslar benimsenmiş, ancak işverenin edimi kabulde temerrüde düşmesinin yanı sıra iş görme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse de işçinin ücret talep edebileceği belirtilmiştir. İşçinin çalışmadan ücrete hak kazanabildiği istisnai durumlardan bir diğeri, yeni BK m.409 da düzenlenmektedir. Bu maddeye göre, uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür. Görüldüğü gibi maddede sayılan durumlar işçinin iradesi dışında gerçekleşen ve onun şahsına ilişkin sebeplerdir. 46 Benzer bir hüküm 4857 sayılı İş Kanunu m.48 de de düzenlenmekte ve hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edileceği öngörülmektedir. Öte yandan bu hüküm yalnızca hastalık hali için ve 4857 sayılı Kanun kapsamında çalışan bütün işçiler için öngörülmüşken, Yeni BK m.409 hükmü, lafzında yer alan uzun süreli bir hizmet ilişkisinde ibaresi sebebiyle yalnızca belirsiz süreli iş sözleşmeleri için geçerlidir. Uzun süre için öngörülen belirli süreli iş sözleşmelerinde de işçilerin bu hükümden yararlanabileceği iddia edilebilir. Ancak hükümde geçici ifa imkânsızlığı düzenlenmektedir. Belirli süreli iş sözleşmelerinde iş görme edimi 44 Y9HD E. 2002/ 17994, K. 2002/19301. 45 SÜZEK, 2013, s.344. 46 CENTEL, s.238. 22