Cumhurbaşkanı Seçiminin Düşündürdükleri ya da Hukukun Siyasallaşması *

Cumhurbaşkanı Seçiminin Düşündürdükleri ya da Hukukun Siyasallaşması * Nur Uluşahin ** ÖZET Bu çalışmada, son dönemde ülkemizin siyasal gündemini önemli ölçüde meşgul eden 11. Cumhurbaşkanı seçimi ve seçim sürecinde ortaya çıkan siyasal ve hukuksal sorunlar incelenmektedir. Anayasanın 96 ve 102 nci maddelerinin Danışma Meclisi tutanakları ile birlikte deşerlendirilmesi sonucunda, Anayasayı yapan kurucu iktidarın 102 nci maddede özel bir toplantı yeter sayısı öngörmeyerek, Cumhurbaşkanı seçimini kolaylaştırma yolunda bilinçli tercihini açık bir biçimde ortaya koymasına raşmen aksi istikamette ileri sürülen görüşlerin ve bu yönde oluşturulan gündemin hukukun siyasallaşması olgusuna açık bir örnek teşkil ettişi sonucuna varılmıştır. Meclis kararlarının genel bir kategori olarak anayasaya uygunluk denetimi dışında bırakılmasına karşılık, normatif bir düzenleme getirmeyen ve bir defada uygulanmakla tükenen bu yöndeki işlemin Anayasanın açık hükmüne raşmen iptal edilebilmesi Anayasanın iradesine uygun düşmedişi gibi, söz konusu uygulama nın iptali aynı zamanda Anayasanın 153 üncü maddesine aykırı bir biçimde iptal kararının geriye yürümesi sonucunu da doşurmaktadır. Hukuki açıdan savunulamayacak bu tür yaklaşımlar, yasama meclisinde hassas dengelerde ortaya çıkan siyasi iradeyi baltalayarak hukukun siyasallaşmasına zemin hazırlamakta, dürüstlük ilkesi ile başdaşmamakta ve daha da kötüsü hukuk güvenlişinin kolayca kapanmayacak derin yaralar almasına yol açmaktadır. Anahtar Kelimeler: Cumhurbaşkanı seçimi, meclis kararı, Anayasa Mahkemesi, hukukun siyasallaşması, dürüstlük ilkesi. REFLECTIONS ON THE ELECTION OF THE PRESIDENT OF REPUBLIC OR POITICIZATION OF JUDICIARY ABSTRACT In this paper, political and legal problems created by the election of the 11 th President of the Republic of Turkey which have occupied our recent political agenda have been studied. The evaluation of Article 96 and 102 of the Constitution, together with the records the Consultative Assembly proves that the conscious preference of the constitutive power without setting a special quorum for session was making the election of the President of the Republic easier. Therefore, I concluded that the continual discussions on this subject give a clear example of politicization of the law. Although parliamentary decisions cannot be reviewed by the Constitutional Court in principle, the control of constitutionality of the decision concerning the election of the President of the Republic clearly contravenes the Constitution. Moreover the annulment of the decision of the Assembly which does not create a normative regulation also contradicts Article 153 of the Constitution which prevents the annulment decisions to be applied retroactively. Those approaches that cannot be legally justified tend to undermine the political will created by delicate equilibriums in the legislative assembly and prepare a background for the politicization of the judiciary. This decision of the Court cannot be in agreement with the integrity of the law and more importantly it will cause deep traumas to the rule of law which cannot be healed easily. Keywords: Election of the President of the Republic, parliamentary decision, the Constitutional Court, the politicization of judiciary, the principle of integrity. * ** Bu yazı hakem incelemesinden geçmiştir. Yrd. Doç. Dr., Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖŞretim Üyesi. 18 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

1. Giriş 16 Mayıs 2000 günü göreve başlayan 10 uncu Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer in görev süresinin dolmakta olması nedeniyle seçim takviminin işlemeye başlaması ülkemizi aylar öncesinde başlayan hummalı tartışmalar içerisine sokmuştur. Gelişmiş ve pekişmiş demokrasilerde son derece olaşan bir şekilde yaşanan seçim döngüsü, yazık ki ülkemizde nevrotik bir kısırdöngü içerisinde; korku, kaygı ve paranoid vehimlerle karşılanmıştır. Daha da önemlisi, hastalıklı ruh halimiz bu kez hukukun şaşmaz terazisindeki gerçeşi de kitlelere olanca gücüyle çarpıtarak yansıtmış ve cumhurbaşkanı seçilmesi gibi önemli bir konuda üst düzeydeki hukukçuların ayrı kutuplara düşmesi kitlelerin hukuk güvenlişine duyduşu gitgide azalan inançtan kalanı da alıp götürmüştür. Yargıtay Onursal Cumhuriyet Başsavcısı Sabih KanadoŞlu tarafından ortaya atılan ve TBMM nin üye tamsayısının 2/3 üne karşılık gelen 367 milletvekili hazır olmadan Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin oylamanın yapılacaşı oturumun açılamayacaşı, oturum açılsa bile sandıktan çıkan oy sayısının 367 nin altında kalması durumunda toplantının yapılmamış sayılacaşına dair iddia 1 doşal olarak beklenebileceşi gibi anamuhalefet partisinin sıkıca sarıldışı bir argüman olmakla kalmamış, aşaşıda tartışılacaşı üzere şaşırtıcı biçimde önemli akademik çevrelerden de destek almıştır. 2 1 2 Bu konuda bkz; http://www.haberler.com/kanadoglucumhurbaskani-toplumsal-uzlasmayla-haberi/ ErdoŞan TEZşÇ, Mümtaz SOYSAL, Fazıl SAİLAM, Necmi YÜZBA IOİLU, Süheyl BATUM ve Oya ARASLI nın içinde bulunduşu bir grup anayasa hukukçusu yanında, önde gelen dişer bazı hukukçular da bu görüşü savunmaktadır. Bu doşrultudaki bazı yorumlar için bkz; Necmi YÜZBA IOİLU, Cumhurbaşkanı Seçiminin Hukukilik ve Meşruiyet Yönleriyle şrdelenmesi, Güncel Hukuk, ubat 2007/2, s. 24-28; şbrahim KABOİLU, CumhurbaşkanlıŞı Seçimi- I, Birgün, 3 Ocak 2007 ve CumhurbaşkanlıŞı Seçimi, II, Birgün, 10 Ocak 2007; Fazıl SAİLAM, Cumhurbaşkanı Seçimiyle şlgili Tartışmalar, 8 Ocak 2007, http://www.hakimiyetimilliye. org/index.php?news=477, Süheyl BATUM, CumhurbaşkanlıŞı Seçiminde Yeni Boyut Vatan, 27 Aralık 2006; pek çok görüşün bir arada bulunduşu kaynak olarak bkz; http://www.turkatak.gen.tr/index.php?option=content&task=view&id=1246&itemid=2, http://www.genc- Anamuhalefet partisinin, cumhurbaşkanı seçimine ilişkin oylamada aksine bir durumun ortaya çıkması halinde, kararın kendileri tarafından derhal Anayasa Mahkemesi ne götürüleceşinin altını defaatle çizmesine karşılık, başlangıçta akla yakın gelmedişinden olsa gerek, söz konusu hukuki öngörü iktidar partisini dişer kesimlerle uzlaşmacı bir tavır içerisine girmeye zorlayacak etkiyi yaratamamıştır. Sonuç olarak, Cumhurbaşkanı seçiminin akıbetinin Anayasa Mahkemesi ne bırakıldışı bu aşamada 3, işin bu noktalara varmasında ortak sorumluluşu bulunan hemen her kesimin hatanın neresinden dönülse kârdır mantışıyla iç hesaplaşmaya yönelmesinde yarar bulunmaktadır. ayet tüm bu olumsuzluklar içerisinde olumlu bir yan aranacak olursa, Anayasa Mahkemesinin vereceşi demokrasi sınavının Türkiye de anayasa yargısının işlevini tartışan yeni kuşak anayasa hukukçularına son derece net ve bilimsel bir veri saşlayacak olmasıdır. 4 2. Anayasa Mahkemesi nin Cumhurbaşkanı se- s çimini iptal yetkisi var mı? Anayasanın 148 inci maddesi birinci fıkrasına göre anayasaya uygunluk denetimine tabi normlar 3 4 avukatlar.net/koseyazisi.asp?id=114, Mümtaz SOYSAL, şki Yorum, Cumhuriyet, 27 Nisan 2007; Mümtaz SOY- SAL, Hukukun KurtarıcılıŞı, Cumhuriyet, 30 Nisan 2007. Konu, CumhurbaşkanlıŞı seçiminin ilk turunun yapıldışı 27 Nisan 2007 tarihinde CHP Genel Başkanı Deniz Baykal, CHP Genel Sekreteri Önder Sav ve 134 milletvekilinin imzasını taşıyan bir dilekçe ile Anayasa Mahkemesi ne intikal ettirilmiştir. Dava, Türkiye Büyük Millet Meclisi şçtüzüşü nün 121. maddesinin birinci fıkrasındaki Anayasanın 102 nci maddesi hükümlerine göre ibaresini eylemli olarak deşiştiren Türkiye Büyük Millet Meclisi kararı ve bu uygulamanın ayrılmaz parçası olan 27.4.2007 günlü, 11. Cumhurbaşkanı seçimi ilk oylamasının iptali ve yürürlüşünün durdurulması istemiyle a- çılmıştır. Bu yargı, yazının tamamlanmasından sonra gerçekleşen bir gelişme nedeniyle son derece tartışmalı hale gelmiştir. 27 Nisan 2007 tarihinde CumhurbaşkanlıŞı seçimlerinin ilk turunun yapılmasından sonra geceyarısı saat 23.10 da Genelkurmay BaşkanlıŞı nın internet sitesinde yayımlanan muhtıra nitelişindeki açıklama sonucunda, Anayasa Mahkemesi nin vereceşi kararın da olaşan koşullar çerçevesinde verilmiş bir karar olacaşını söylemek zorlaşmıştır. Bu ifadeden de anlaşılacaşı gibi bu makale Anayasa Mahkemesi nin kararının açıklanmasından önce kaleme alınmıştır. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007 19

kanun, kanun hükmünde kararname ve TBMM şçtüzüşüdür. Hukuki nitelişi itibariyle bir parlamento kararı olan TBMM şçtüzüşü bir kenara bırakılırsa, denetime tabi tutulan dişer parlamento kararları Anayasanın 85 inci maddesinde sayılan yasama dokunulmazlışının kaldırılması ve milletvekillişinin düşmesine ilişkin kararlardır. Bu istisnalar haricinde parlamento kararları Anayasa Mahkemesi nin denetimine tabi kılınmamıştır. Önemli bir kısmı meclisin iç çalışmalarına ilişkin olan parlamento kararlarından iktidar-muhalefet ilişkilerini önemli ölçüde etkileyebilecek olan şçtüzük ile birlikte önem taşıyan sözünü ettişimiz iki karar Anayasanın açık hükmü ile denetim kapsamına alınmıştır. Demek ki, anayasa koyucu vatandaşlar için uyulması gereken genel kurallar getirmeyen meclisin iç çalışmalarına ilişkin dişer parlamento kararlarının denetlenmemesinde ö- nemli bir sakınca olarak görmemiştir. DiŞer bir kısım parlamento kararları ise, yasama meclisinin yürütme organı ile ilişkilerini ilgilendirmektedir. 5 Yasama ve yürütmenin ılımlı işbirlişini gerektiren parlamenter rejimde Bakanlar Kurulu nun göreve başlaması sırasında güvenoyu verilmesi (m. 110), gensorunun gündeme alınıp alınmaması (m. 99), gensoru veya güven istemi sonucunda Bakanlar Kurulu veya bir bakan hakkında güven veya güvensizlik belirtilmesi (m. 99, 111), genel görüşme ve meclis araştırması açılması (m. 98), Başbakan veya Bakanlar hakkında meclis soruşturması açılması ve Yüce Divana sevk kararı (m. 100) gibi 102 nci madde uyarınca Cumhurbaşkanı nın seçimine ilişkin karar da bu gruptaki kararlar içinde yer almaktadır. Bunun gibi, karar biçiminde kullanılan Anayasanın 92 inci maddesinde düzenlenen TBMM nin savaş hali ilânı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme yetkisi 6 ve Anayasanın 119 ve 120 nci maddeleri uyarınca olaşanüstü hâl veya sıkıyönetim ilânının TBMM ce onaması parlamentonun dışa dönük kararları 5 6 Bu konuda bkz.; Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku (Ankara: Yetkin Yayınları, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, 2000), s. 215-216. Bu konuda bkz., Nur ULU AHşN, Savaş Hali şlânı ve Silahlı Kuvvet Kullanılmasına şzin Verme Yetkisi ve A- nayasa Mahkemesi'nin 24.09.1990 Tarihli Kararı, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz e ArmaŞan (Ankara: Turhan Kitabevi, 2003), s. 1039-1065. içerisinde deşerlendirilmelidir. 7 Dikkat edilirse, özellikle ikinci grup kararların hemen hepsi bir biçimde siyasi iradenin tezahürü şeklinde ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, parlamenter rejimin mantışı çerçevesinde, meşruluşun tek kaynaşı olarak sistemin odaşındaki organ olan parlamentonun Başbakan, Bakanlar Kurulu ya da Cumhurbaşkanı ile ilişkisine dair ya da 92 inci madde örneşinde olduşu gibi dışa dönük kararları siyasal takdir yetkisi çerçevesinde deşerlendirilmelidir. 8 Dolayısıyla, meclisin iç işleyişine dair parlamento kararlarından farklı olarak, bu kategorideki kararların esas yönünden Anayasa Mahkemesi nin denetimine tâbi tutulması zaten bu denetimin nitelişi ile de başdaşmazdı. Buna karşılık, Anayasa Mahkemesi oldukça uzun bir süredir yerleşik içtihadına göre önüne getirilen işlemin Anayasa Mahkemesinin görev alanına girip girmedişini belirlerken işlemin hukuki nitelemesini kendisi yapmaktadır. Yani, yasama meclisi tarafından kabul edilen metnin adı kanun ya da içtüzük olmasa ve metnin oluşturulmasında uygulanan yöntem bu metinler için Anayasa da öngörülen yönteme uymasa bile, eşer içerişinde bu nitelikte kurallar konmakta ise, bu metinler kanun ya da içtüzük sayılarak denetime tabi tu- 7 8 Teziç, yasama meclisinin içe dönük (kendi bünyesi ile ilgili) ve dışa dönük (kendi dışındaki bir organın ya da kuruluşun faaliyetleri üzerinde etkili olmasını saşlayan) kararları arasında ayrım yapmakta ve parlamentonun dışa dönük kararları konusunda şunları söylemektedir: Parlamentonun dışa dönük kararları neler? Örnek olarak demin deşindişim sıkıyönetim ilânının onaylanması, savaş hâlinin onaylanması, Cumhurbaşkanı nın seçimi, hükümete güven oyu verip vermeme konusu ki bunlar Parlamento nun iç hukukunu aşan konular. Bir de Yüce Divana sevk bakanları ya da Cumhurbaşkanı nı. Bunlardan hükümetle olan ilişkiler siyasi sonuçlar doşuran kararlardır. ErdoŞan TEZşÇ, Kanun ve TBMM Kararı, Anayasa Yargısı, Cilt 5, Anayasanın 26. Kuruluş Yıldönümünde Sunulan Bildiriler (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1989), s. 53-54. Parlamentonun dışa dönük kararları hakkında daha geniş bilgi için bkz., Erdo- Şan TEZşÇ, Parlamento Kararı ve Kanun, Anayasa Yargısı, Cilt 5, Anayasanın 26. Kuruluş Yıldönümünde Sunulan Bildiriler (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1989), s. 127. Özellikle olaşanüstü hâl ve sıkıyönetim ilânının TBMM ce onanması kararına ilişkin olarak aynı doşrultuda bir çözümleme için bkz; ÖZBUDUN, a.g.e. s. 349-350. 20 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

tulmaktadırlar. 9 Böylece, yasama meclisinin denetim dışında bırakabilmek amacıyla karar adı altında yaptışı kanun ya da içtüzük nitelişindeki işlemlerin de denetim kapsamına alınması saşlanmış olmaktadır. Buraya kadar her şey çok a- çık, net ve anlaşılabilir. Vatandaşlar için uyulması zorunlu genel, soyut, objektif ve kişilik-dışı kurallar koyan veya meclisin iç işleyişine ilişkin kurallar getiren ya da yürürlükteki şçtüzük hükümlerinde deşişiklik yaratan bir işlemin parlamento kararı adı altında ve karar için öngörülen usule uyularak çıkarılmış olmasına karşın kanun ya da içtüzük nitelişi taşıyabileceşi tartışma götürmez. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi nin anayasaya karşı hile teşkil edebilecek bu tür durumlar karşısında yorum yoluyla varolan sıkıntıyı aşması da son derece yerinde. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi bir adım daha ileri gitmekte ve eylemli içtüzük deşişiklişi adı verilen; Anayasa veya şçtüzükte hakkında hiçbir hüküm bulunmayan bir konuda Anayasaya aykırı yeni bir uygulama tesis edilmesi durumunda söz konusu işlemi denetleme yetkisini de kendisinde görmektedir. Cumhurbaşkanı seçiminde TBMM nin üye tamsayısının 2/3 çoşunlukla toplanması gerektişini öne süren ve seçim sürecine Anayasa Mahkemesi ni ortak eden iddia Cumhurbaşkanı seçiminin ilk tur oylamasını -ortada kanun ya da içtüzük nitelişinde bir işlem olmamasına raşmen- denetim kapsamına alabilmek için böyle bir yol izlemektedir. Bu duruma örnek olarak gösterilen 1996 yılında Mesut Yılmaz hükümetine güvenoyu verilmesine ilişkin meclis kararının 10 Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinde ise olay şu şekilde gelişmiştir: TBMM nin 12.3.1996 günündeki 22. Birleşiminde yapılan güven oylamasına 544 üye katılmış, 257 kabul, 207 ret ve 80 çekimser oy kullanılmıştır. Dava dilekçesinde, Anayasanın 96 ncı maddesine göre 544 oyun salt çoşunluşunun 273 oldu- 9 10 E. 1977/6, K. 1977/14, k.t. 22.2.1977, AMKD, Sayı 15, s. 186-187, 196-197; E. 1977/61, K. 1977/47, k.t. 21.4. 1977, AMKD, Sayı 15, s. 311-312; E. 1978/50, K. 1978/43, k.t. 22.6.1978, AMKD, Sayı 16, s. 189-196. 12.3.1996 günlü, 398 sayılı Bakanlar Kuruluna Güven Oylaması Hakkında Karar. Şundan hareketle hükümetin güvenoyu alabilmesi için en az 273 kabul oyunun gerekli olmasına karşın hükümetin 257 kabul oyu ile güvenoyu aldışının ilân edildişi, bunun da Anayasanın 96 ncı maddesine aykırı olduşu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi ise, Bakanlar Kurulu nun göreve başlarken yapılması gereken güven oylamasını düzenleyen Anayasanın 110 uncu maddesinde görev sırasında güvenoyuna ilişkin 111 nci maddede olduşu gibi özel bir kurala yer verilmedişinden bahisle genel kural olan 96 ncı maddenin uygulanması gerektişini belirtmiş; TBMM şçtüzüşünün 115 nci maddesinde bir oy türü olarak yer verilen çekimser oy un Anayasanın 96 ncı maddesindeki kabul ya da ret oylarına ekleneceşi konusunda da bir açıklık bulunmaması karşısında karar oluşumunda dikkate alınmayacaşına hükmetmiş ve Bakanlar Kurulu nun güvenoyu aldışına ilişkin dava konusu kararı yeni bir içtüzük düzenlemesi nitelişinde görerek, bu düzenlemeyi Anayasa nın 96 ncı maddesine aykırı bulmuş ve kararı iptal etmiştir. 11 Dikkat edilirse, güven oylamasının iptaline dair bu kararda Anayasa Mahkemesi nin yerleşik içtihadından temelde bir fark bulunmaktadır: Burada içtüzük düzenlemesi nitelişinde bulunan sonraki uygulamalara temel olacak normatif bir düzenleme olmayıp, bir kerede gerçekleşip tükenen bir uygulamadır. Ne var ki, güven oylamasına i- lişkin parlamento kararıyla oluştuşu kabul edilen şçtüzük kuralının karardan ayrılmasının olanaksızlışı karşısında 398 sayılı TBMM kararı bir bütün olarak iptal edilmiştir. Kanımızca içtüzük düzenlemesi nitelişinde görülen işlem bir biri ile iç içe geçmiş iki ayrı hukuki işlemden ibarettir. Bunlardan biri yeni bir içtüzük kuralı ihdas eden uygulama, dişeri ise güven oylamasına ilişkin parlamento kararıdır. ayet Anayasa Mahkemesi nin önünde karar adı altında yapılan ve fakat içtüzük kuralı teşkil eden normatif bir düzenleme bulunsaydı, Mahkemenin bu kararı iptal etmesi anlaşılabilirdi. Ne var ki, burada iptal edilen birel işlem olmuştur ve iptal kararlarının geriye yürümemesine ilişkin 153 ncü 11 E. 1996/19, K. 1996/13, k. t. 14.5.1996, AMKD, Sayı 32/2, s. 694. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007 21

maddedeki genel kurala raşmen güven oylamasının iptali ile iptal kararı da geriye yürümüştür. DoŞru olan, Anayasa Mahkemesi nin Anayasaya aykırı bir içtüzük düzenlemesi nitelişinde olan uygulamayı iptal etmesi ve böylece geleceşe yönelik olarak konuya ilişkin bir yorum kuralı getirmesi olurdu. şki işlemi bir ve ayrılamaz gören aksi yaklaşım ise, söz konusu uygulamayı normatif bir düzenleme gibi iptal ederek, iptal kararının geriye yürümesine yol açmış; siyasi iradenin tezahürüne etkide bulunmuştur. Pekiyi bu durumun sonucu nedir? Buradan hareketle bugün yaşadışımız hukuki kaos ortamına dönersek; Anayasa Mahkemesi nin eylemli içtüzük deşişiklişine dair bu içtihadının, yasama meclisinde hassas dengelerde ortaya çıkan siyasi iradeyi baltalayarak hukukun siyasallaşmasına zemin oluşturmakla kalmayıp iktidarmuhalefet ilişkilerini de olumsuz anlamda dönüştürdüşünü söylemek yanlış olmayacaktır. 3. TBMM şçtüzüşünün 121 nci maddesinin yarat- tışı hukuki durum 16 Mayıs 1996 tarihinde 424 sayılı kararla TBMM şçtüzüşü nde yapılan deşişiklik sonucunda şçtüzüşün 121 nci maddesinde Cumhurbaşkanı A- nayasanın 101 nci maddesinde yazılı nitelikleri taşıyan adaylar arasından Anayasanın 102 nci maddesi hükümlerine göre seçilir şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. 1982 Anayasası döneminde seçilen üç Cumhurbaşkanı ndan Turgut Özal, Süleyman Demirel ve son olarak Ahmet Necdet Sezer in seçiminde TBMM de toplantı yeter sayısına ilişkin herhangi bir tartışma yaşanmamıştır. 12 Buna karşılık, üçüncü turda seçilen üç Cumhurbaşkanı nın seçimlerinde saşlanan toplantı yeter sayılarına bakıldışında Demirel ve Sezer in seçimlerinde söz konusu iddianın aradışı 2/3 oranındaki toplantı yeter sayısının saşlanmasına karşılık, Özal ın seçilmesinde bu yeter sayının saşlanamadışını görmekteyiz. 13 Buna karşı- lık, KanadoŞlu na göre Özal ın cumhurbaşkanı seçilmesinin de Anayasa nın 102 nci maddesindeki yazılı üye tamsayısının üçte iki çoşunluşu ile seçilir hükmüne aykırılışında kuşku bulunmuyor. Buna karşılık, o tarihte yürürlükte olan 1973 tarihli TBMM şçtüzüşünde yukarıda yer vermiş olduşumuz 1996 tarihinde 424 sayılı kararla getirilen düzenleme yer almadışından, Ö- zal ın Cumhurbaşkanı seçilmesine ilişkin meclis kararının da, bu tarihten önce verilen dişer meclis kararları gibi şçtüzüşe aykırı olma ya da yeni bir içtüzük düzenlemesi ihdas etme durumu ortaya çıkmadışından, o dönemde söz konusu meclis kararları aleyhine Anayasa Mahkemesi ne gidebilme olanaşı da bulunmamaktadır. 14 Pekiyi, 1996 tarihinde gerçekleşen şçtüzük deşişiklişi ile deşişen ne olmuştur? Gerçekten de, şçtüzükte CumhurbaşkanlıŞı seçimine ilişkin bir düzenleme yer almasıyla, yukarıda eleştirdişimiz eylemli içtüzük deşişiklişi nitelişinde bulunan ve normatif düzenleme getirmeyen bir uygulamanın da denetim kapsamında bulunacaşı açıktır. Ne var ki, TBMM şçtüzüşü 121 nci maddesinde yer alan düzenleme ile yeni bir kural öngörmemiş; Anayasanın 102 nci maddesine gönderme yapmakla yetinmiştir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi nin denetimine kapıyı aralayan bu düzenleme sayesinde Anayasa Mahkemesi olsa olsa ilk incelemeyi geçecek ve işin esasına girebilecektir. Buna karşılık, 121 nci maddenin yeni bir düzenleme getirmemesi karşısında, şçtüzük hükmünün hiçbir işlevi olmayacak; mesele bu hükmün de gönderme yaptışı Anayasanın 102 nci maddesi ile genel kural koyan 96 ncı maddesinin deşerlendirilmesi sonucunda çözülecektir. Bu deşerlendirmeye geçmeden önce, şunu belirtmekte de yarar var: 1996 yılında yürürlüşe giren içtüzük düzenlemesinin Anayasanın 102 nci maddesinde öngörülenin dışında bir toplantı ya da karar yeter sayısı öngörmesi za- 12 13 Sadece 8. Cumhurbaşkanı Turgut Özal ın seçilmesi sırasında Hasan Fehmi Güneş in kayıtlara ve üye sayılarının kayıtlara geçirilmesine yönelik itirazı olmuştur. Bu konuda detaylı bilgi için bkz; http://www.moralhaber.net/ yazdir.php?haber_id=12014 8. Cumhurbaşkanı Turgut Özal 31 Ekim 1989 tarihinde 14 yapılan üçüncü tur oylamada, 450 milletvekilinin yer aldışı TBMM de 284 üyenin katıldışı oylamada 263 milletvekilinin olumlu oyu ile seçilmiştir. Buradan da anlaşılacaşı gibi, Özal ın seçildişi üçüncü tur oylamanın yapıldışı oturumda TBMM nin 2/3 ü hazır bulunmamıştır. http://www.haberler.com/kanadoglu-cumhurbaskanitoplumsal-uzlasmayla-haberi/ 22 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

ten mümkün de olamazdı. Böyle bir şey olsa idi, Anayasaya açıkça aykırı olan bu içtüzük deşişiklişinin Anayasa Mahkemesi tarafından, bu kez olaşan bir biçimde iptali gerekirdi. Hâl böyleyken, yeni bir düzenleme getirmeyen ve getirmesi de mümkün olmayan içtüzük deşişiklişinin tek işlevi tartışmalı bir şekilde meclis kararı şeklinde ortaya çıkan ve fakat eylemli içtüzük deşişiklişi olarak görülen uygulamanın iptal edilmesine; yani, bir defada tükenen uygulamanın temelindeki siyasi iradeye set çekilerek, halkın temsilcileri ile atanmış yargıçların karşı karşıya getirilmesine hukuki bir kılıf saşlamış olmasıdır. Görünürde, konuyla ilgili bir içtüzük düzenlemesi vardır; gerçekte ise, şçtüzüşün 121 nci maddesi yeni bir düzenleme öngörmedişinden (ve öngöremeyece- Şinden) belirttişimiz gibi bu kılıfın içi boştur. Dolayısıyla da, aslında TBMM nin cumhurbaşkanı seçimine dair kararının eylemli olarak şçtüzü- Şün 121 nci maddesini herhangi bir biçimde de- Şiştirmesi de mümkün deşildir. 4- Anayasanın 96 ncı ve 102 nci maddelerinin deşerlendirilmesi Tüm bunlara raşmen, Anayasa Mahkemesi nin şçtüzüşün 121 nci maddesini eylemli içtüzük deşişiklişi ne ilişkin içtihadına esas teşkil edecek bir vasıta kabul ederek işin esasına geçtişini varsayalım. Acaba, bir tekrardan ibaret olan TBMM şçtüzüşünün 121 nci maddesinin de belirttişi gibi 102 nci maddeye göre Cumhurbaşkanı seçilirken esas alınması gereken toplantı ve karar yeter sayısı ne olmalıdır? Çokça tartışıldışı ve bilindişi gibi Anayasada bu konuya ilişkin iki ayrı düzenleme yer almakta ve yapılan yorumlardaki farklılışa başlı olarak iki düzenleme çatışmaktadır. Bunlardan biri, toplantı ve karar yeter sayısı başlışını taşıyan Anayasanın 96 ncı maddesindeki genel hükümdür. Buna göre, Anayasada, başkaca bir hüküm yoksa, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoşunluşu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz. DiŞer düzenleme ise, TBMM şçtüzüşünün 121 nci maddesinin gönderme yaptışı; ancak bu gönderme olmasa bile doşrudan uygulanabilir nitelikte bir özel hüküm statüsünde olan Anayasanın 102 nci maddesidir. 102 nci maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre Cumhurbaşkanı, TBMM üye tamsayısının üçte iki çoşunluşu ile ve gizli oyla seçilir. Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasında ilk iki tur oylamada aranacak olan üye tamsayısının üçte iki çoşunluşu saşlanamazsa üçüncü oylamaya geçileceşini, üçüncü oylamada bu kez üye tamsayısının salt çoşunluşunun aranacaşını, bu oylamada da üye tamsayısının salt çoşunluşu saşlanamadışı takdirde üçüncü oylamada en çok oy almış bulunan iki aday arasında dördüncü tur oylamanın yapılması gerektişine yer verilmiş; dördüncü turda da üye tamsayısının salt çoşunluşu ile Cumhurbaşkanı seçilemedişi takdirde TBMM seçimlerinin derhal yenileneceşi düzenlenmiştir. Dolayısıyla birinci fıkranın birinci cümlesinde yer alan 2/3 çoşunluşun ilk iki tur oylamada aranacak karar yeter sayısı olduşu açıkça anlaşılmaktadır. Ne var ki, kimi hukukçuların hukuki fantezi den ibaret buldukları 15 karşı görüş, 102 nci maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesin- 15 KanadoŞlu'nun bu konuda ortaya attışı görüşü 'hukuki fantezi' olarak nitelendiren Ergun Özbudun, hukuk kurallarının mantık ötesinde zorlanması suretiyle istenilen sonuçlara ulaşmanın mümkün olmadışını söyleyerek bu görüşe karşı çıkmıştır. Ergun ÖZBUDUN, Zaman, 28 Aralık 2006. Özbudun un bu konudaki görüşleri için ayrıca bkz., Ergun ÖZBUDUN, Cumhurbaşkanı Seçimi ve Anayasa, Zaman, 17 Ocak 2006. Özbudun dan sonra Mustafa ErdoŞan da yorumunu aynı ifadeyi kullanarak aktarmayı seçmiştir. Mustafa ERDOİAN, 367 fanteziden başka bir şey deşil!, Zaman, 27 Nisan 2007. Takip edebildişimiz kadarıyla Cumhurbaşkanı seçiminde toplantı yeter sayısı olarak 367 gereşini ileri süren görüşe karşı yazılmış dişer makaleler şunlardır: Osman CAN, CumhurbaşkanlıŞı Seçimi, Radikal şki, 31 Aralık 2006; Ahmet şyşmaya, Kim Demiş ErdoŞan ın Seçilmesi için 367 art Diye? Zaman, 6 Ocak 2007; Yusuf evki HAKYEMEZ, Köşk Seçiminde Toplantı Yeter Sayısı, Radikal, 6 Ocak 2007; Zafer ÜSKÜL, Mahkemenin Seçimi şptal Yetkisi Yok, Zaman, 26 Nisan 2007; Ergun ÖZBUDUN, CumhurbaşkanlıŞı Vesayet Makamı Olmamalı, Aksiyon, 16 Nisan 2007; Levent KÖKER, Türk Demokrasisi Güç Kazanma Yolunda Zaman, 27 Nisan 2007. Ayrıca Cem EROİUL, Hikmet Sami TÜRK ve Burhan KUZU da toplantı yeter sayısı olarak 367 şartının aranmasına açık bir şekilde karşı çıkmışlardır. http://www.ntvmsnbc.com/news/395614.asp, http:// www.milliyet.com.tr/2006/12/28/siyaset/axsiy01.html Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007 23

de yer alan Cumhurbaşkanı TBMM üye tamsayısının üçte iki çoşunluşu ile seçilir şeklindeki ibarede geçen 2/3 çoşunluşun toplantı yeter sayısı olarak deşerlendirilmesi gerektişini kabul etmektedir. Bu görüşü dile getiren siyasetçilerin yanısıra hukukçuların da basında yer alan açıklamalarında izlenebileceşi gibi iki ayrı mantık yürüttüşü göze çarpmaktadır. Görüşü savunanların bir kısmı, temelde 102 nci maddenin lafzından hareket etmektedir. Buna göre, 102 nci maddenin ilk cümlesinde Cumhurbaşkanı, TBMM üye tamsayısının üçte iki çoşunluşu ile seçilir ifadesi yer aldışı halde, üçüncü fıkrada cumhurbaşkanlışı seçiminin üçüncü ve dördüncü turlarında salt çoşunluk ile seçilmeye de olanak tanınmıştır. Öyleyse, birinci fıkrada yer verilen üçte iki ço- ŞunluŞun karar yeter sayısı olduşundan söz etmek doşru olmayacaktır. Zira, bu durumda ü- çüncü ve dördüncü turlarda karar yeter sayısı o- larak salt çoşunluşun aranmasını açıklamak mümkün olamaz. Buradan hareketle, birinci fıkranın birinci cümlesinde yer verilen üçte ikilik çoşunluşun karar yeter sayısı deşil, toplantı yeter sayısı olduşu ileri sürülmektedir. 16 16 YüzbaşıoŞlu, Anayasanın 96 ncı maddesine hem toplantı hem de karar yeter sayısı bakımından istisna getirdişini kabul ettişi ve her iki açıdan da başkaca hüküm olarak gördüşü 102 nci maddeye ilişkin olarak şu deşerlendirmeyi yapmaktadır: Bu düzenlemede ilk göze çarpan husus, maddenin hem birinci fıkrasında hem de üçüncü fıkrasında, yukarıda işaret ettişimiz dişerlerinden farklı olarak, iki ayrı yeter sayının öngörülmesidir. Üçüncü fıkrada dört tur oylamanın, ilk ikisinde üye tamsayısının üçte iki çoşunluşunu, üçüncü ve dördüncü turlarda salt çoşunluşunu saşlayan aday seçilmiş olur denilmek suretiyle, dört tur oylamada seçilmek için gerekli olan karar yeter sayıları ayrı ayrı ve açıkça belirlenmiştir. Bu durumda birinci fıkradaki, Cumhurbaşkanı, TBMM üye tamsayısının üçte iki çoşunluşu ile seçilir hükmü ile i- fade edilen yeter sayının, üçüncü fıkradan başımsız, ayrık bir işlev gördüşü ortaya çıkmaktadır. Bu farklı amaç ve işlev ise, Cumhurbaşkanı seçiminde toplantı yeter sayısı bakımından da, 96 ncı maddede genel kuralın istisnası olarak bulunduşu işaret edilen, Anayasada başkaca bir hüküm olmasıdır. Bu nedenlerle Cumhurbaşkanı seçiminde, 102/1 hükmü toplantı yeter sayısı bakımından 102/3 hükmü karar yeter sayısı bakımından, 96 ncı maddedeki toplantı ve karar yeter sayısına ilişkin genel kuralın istisnalarını oluşturan, Anayasadaki başkaca hükümler dir. Bu nedenle 96 ncı maddenin gönderme Ne var ki, Anayasanın 102 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi seçilir yüklemi ile tamamlanmaktadır. 102 nci maddenin birinci fıkrasında üçte iki olarak öngörülen karar yeter sayısı cumhurbaşkanının uzlaşma ile seçilmesi, geniş çoşunlukların cumhurbaşkanı üzerinde oydaşmasının saşlanması yönünde bir temenninin en açık ifadesidir. Böylece Anayasamızda çeşitli hükümler ile tarafsızlışının saşlanması amaçlanan cumhurbaşkanının tüm partilere eşit mesafede duran bir şahsiyet olması mümkün olacaktır. Ancak yine aynı madde ile cumhurbaşkanı seçiminin kolaylaştırılması da hedeflendişinden anayasa koyucu bu temennisini dile getiren birinci fıkra ile yetinmemiş, üçüncü fıkrada açıkça daha düşük bir yeter sayı arayan üçüncü ve dördüncü turların yapılmasını öngörmüştür. Böylece ilk iki turda öngörülen çoşunluşa ulaşılamaması durumunda, cumhurbaşkanlışı seçiminin bir tıkanıklışa neden olmaması için son iki turda daha düşük bir karar yeter sayısı ile seçimin sonuçlandırılması amaçlanmıştır. 17 17 1982 Anayasasını yapan asli kurucu iktidarın, CumhurbaşkanlıŞı seçimine ilişkin neden böyle bir düzenlemeye gittişi ise açıktır. 23 Mart 1980 de TBMM Birleşik Toplantısının 7 nci BiryaptıŞı Anayasadaki başkaca bir özel hüküm olan 102 nci maddeye göre de, Cumhurbaşkanı seçiminde, TBMM nin en az toplantı yeter sayısı üye tamsayısının üçte ikisi (367) ve en az karar yeter sayısı da üye tamsayısının salt çoşunluşu (276) dur. Bkz; Necmi YÜZ- BA IOİLU, Cumhurbaşkanı Seçiminin Hukukilik ve Meşruiyet Yönleriyle şrdelenmesi, Güncel Hukuk, ubat 2007/2, s. 26. Aynı doşrultuda bir yorum 25 Nisan 2007 tarihinde CNN Türk kanalında Burhan Kuzu ile birlikte konuk olduşu haber programında Oya Araslı tarafından da dile getirilmiştir. Bu noktada şbrahim KaboŞlu nun 1982 Anayasası nın CumhurbaşkanlıŞı seçimini kolaylaştırmayıp zorlaştırdı- Şına ilişkin deşerlendirmesinden söz etmekte yarar var. KaboŞlu nun ifadesiyle, 1961'e göre, 1982'nin CB seçimini kolaylaştırdışı doşru mu? 1961'e göre, "üye tamsayısının üçte iki çoşunluşu ile... seçilir; ilk iki oylamada bu çoşunluk saşlanamazsa, salt çoşunlukla yetinilir" (m. 95). Oysa, 1982'ye göre, CB, "üye tamsayısının üçte iki çoşunluşu ile... seçilir" (m. 102/1). Fıkra 3 ise, turları ve seçim sürecini ayrıntılı olarak kurallara başlar; zorlaştırdışı bile söylenebilir. Tek kolaylaştırma, dördüncü oylamanın "üçüncü oylamada en çok oy alan iki aday arasında" yapılması. şbrahim KABOİLU, CumhurbaşkanlıŞı Seçimi, II, Birgün, 10 Ocak 2007. 24 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

leşiminde başlayan oylamalar, 11 Eylül 1980 deki 124 üncü Birleşime kadar devam etmiştir. 5 ay 19 gün süren 119 oturumda cumhurbaşkanlışı seçimi için yapılan 115 tur oylamadan sonuç alınamamış, ülke 5 ay 6 gün cumhurbaşkansız kalmıştır. Meclisin kolay çalışabilmesini saşlayabilmek ve aynı durumun tekrar yaşanmasını önlemek için, 1982 Anayasası hem toplantı ve karar yeter sayılarını düzenleyen 96 ncı maddesinde hem de CumhurbaşkanlıŞı seçimini düzenleyen 102 nci maddesinde karar alınmasını kolaylaştıracak düzenlemelere gitmiştir. 1961 Anayasası döneminde üye tamsayısının salt çoşunluşu olarak öngörülen toplantı yeter sayısı meclisin çalışmasını kolaylaştırabilmek için üçte bir çoşunluşa düşürülmüştür. 18 102 nci maddenin gerekçesinde de şu ifadeye açıkça yer verilmiştir: GörüldüŞü gibi bu tamamen yeni bir sistemdir. Türkiye Büyük Millet Meclisi uzun olmayan bir süre sonunda karar vermeye zorlanmakta ve seçimin müzminleşmesi önlenmektedir. Seçimin uzamasının gerek Devlet BaşkanlıŞı makamı ve gerekse seçilecek kişiler için arzu edilmeyen eşilim ve düşüncelerin doşmasına yol açtışı görülmüştür. 19 Dolayısıyla, maddenin konuluş gerekçesi de, cumhurbaşkanı seçiminin kolaylaştırılmasının hedeflendişini açıkça ortaya koymaktadır. Karşı görüşün temel dayanaklarından birini de, 1961 Anayasasının 86 ncı maddesinde yer alan Anayasada başkaca hüküm yoksa ibaresinin ka- 18 19 Bu maddeye ilişkin olarak Danışma Meclisi tutanaklarında Anayasa Komisyonu Başkanı Orhan Aldıkaçtı nın şu ifadesine rastlanmaktadır: Bu maddeden amaç, Meclisin toplanmasını saşlamaktır, karar vermesini deşil; Meclisin mümkün olduşu kadar az sayıyla toplanmasını saşlamaktır. şngiliz parlamentosu 40 kişiyle toplanır. Bugün batıda mütemadiyen bu sayıyı azaltmaya doşru gidilmektedir. Biz karar sayısını, normal bir toplantının karar sayısı olarak asgarisini tutmaya çalıştık. Öyle bir sayı kabul ettik, takribi olarak bir sayı kabul ettik, üçte bir uygun gelir dedik. Hiçbir kitabı yok, teorisi yok vesair. Yalnız karar sayısının 101 in altına düşmemesine çalıştık. Bu da, biraz evvel söyledişim gibi Meclisin çalışmasını kolaylaştırmak, toplanmasını kolaylaştırmak için. Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, B. 139, 31.8. 1982, Dördüncü Oturum, Cilt 9 (27 AŞustos 1982 tarihli 137 nci Birleşimden 8 Eylül 1982 tarihli 146 ncı Birleşime kadar) (Ankara: 1982, TBMM Yayınevi), s. 244. Gerekçeli 1982 Anayasası. rar yeter sayısına ilişkin genel kuraldan önce gelmesine karşılık aynı ibarenin 1982 Anayasasının 96 ncı maddesinde madde metninin başında gelmesi oluşturmaktadır. 20 Dolayısıyla, 1961 Anayasasından farklı olarak 1982 Anayasasında sadece karar yeter sayısı bakımından deşil, toplantı yeter sayısı bakımından da başkaca hüküm bulunduşundan söz edilmektedir. 21 Gerçekten de, 1982 Anayasasının 96 ncı maddesi sadece karar yeter sayısına ilişkin olarak deşil, toplantı yeter sayısına ilişkin olarak da Anayasada özel düzenleme yer almasını mümkün kılmıştır. Ancak, 102 nci maddenin bir bütün olarak deşerlendirilmesinden bu yönde; yani, 102 nci maddenin ayrı bir toplantı yeter sayısı aradışı şeklinde bir sonuç çıkarılabilseydi, bu yorumun da çıkarılan sonucu destekleyici şekilde kullanılabilmesi mümkün olurdu. DiŞer bir deyişle, 96 ncı maddenin Anayasanın bir başka hükmünde toplantı yeter sayısına ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilebileceşini söylemesi, 102 nci maddede böyle bir düzenlemeye yer verildişine; dahası bu düzenlemenin de toplantı yeter sayısını üçte iki olarak belirledişine dair herhangi bir biçimde veri teşkil etmez. Madde metninden 102 nci maddenin ne ayrı bir toplantı yeter sayısı aradışına ne de bu yeter sayının TBMM nin üçte ikisine tekabül etti- Şine ilişkin herhangi bir sonuç çıkarılabilmektedir. Madde metninde bu konuya ilişkin en ufak bir açıklık bulunmazken, 96 ncı maddeyi 1961 Anayasası dönemindeki düzenleme ile karşılaştırmak suretiyle söz konusu iddiaya hukuki dayanak oluşturmak ise mantık sınırlarını zorlamaktadır. Zira, maddenin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının bir arada ele alınması halinde, cumhurbaşkanı seçimini ayrıntılı biçimde düzenleyen 20 21 1961 Anayasasının 86 ncı maddesi şu şekildedir: Her Meclis, üye tamsayısının salt çoşunluşuyla toplanır ve Anayasa'da başkaca hüküm yoksa, toplantıya katılanların salt çoşunluşuyla karar verir. Türkiye Büyük Millet Meclisinde toplantı yeter sayısı, her iki Meclis üye tamsayısı toplamının salt çoşunluşudur. 1982 Anayasasının 96 ncı maddesi ise şu şekildedir: Anayasada, başkaca bir hüküm yoksa, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoşunluşu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz. Bkz., YÜZBA IOİLU, a.g.e., s. 25. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007 25

bu maddenin birden fazla turda sonuçlandırılacak süreçte turlara göre birden fazla karar yeter sayısı aradışı; buna karşılık, anayasanın dişer maddelerindeki düzenlemelere paralel şekilde cumhurbaşkanı seçimine ilişkin bu düzenlemede de özel bir toplantı yeter sayısı aranmadışı açıkça görülmektedir. Ayrıca Danışma Meclisi tutanakları incelendişinde, taslak metinde cumhurbaşkanı seçimini düzenleyen 102 nci maddede (taslaşın 111 nci maddesi) üçüncü turda salt çoşunluşun saşlanamaması halinde, bu turda en çok oy alanın katılımıyla dördüncü tur oylamanın yapılacaşını; dördüncü turda ise, en çok oy alanın cumhurbaşkanı seçilmiş olacaşının öngörülmesi nedeniyle Danışma Meclisi Üyelerinden Fahri Öztürk ün bir önerge vererek şunları söyledişi görülmektedir: Bu madde 102 nci maddeye 22 gönderme yapmadışına göre, Cumhurbaşkanının dördüncü turda seçimi için 100 oya mı yoksa 68 oya mı ihtiyaç olduşu kuşkuludur. Dördüncü turda 134 kişilik toplantı nisabıyla toplanacak Mecliste, 68 oyla olmasa bile 100 oyla Cumhurbaşkanı seçilebilecektir 23 diyerek 400 kişilik bir Mecliste 100 oyla seçilen Cumhurbaşkanının bu denli geniş yetkileri kullanmasının sorunlu olacaşından bahisle Cumhurbaşkanının bugün olduşu gibi salt ço- Şunlukla seçilmesini önermiştir. Burada önemli olan, Fahri Öztürk ün dördüncü turda 134 kişilik toplantı nisabıyla toplanacak Mecliste, 68 oyla olmasa bile 100 oyla Cumhurbaşkanı seçilebilecektir derken, cumhurbaşkanı seçimi için şu anda 184 e denk gelen -o günkü toplantı yeter sayısı olan- 134 oyla meclisin toplanmasının yeterli olacaşını Danışma Meclisi tutanaklarına geçirmiş olmasıdır. Tutanaklardaki bu ifadede Öztürk ün açıkça TBMM nin o zamanki toplantı yeter sayısı olan 134 le toplanacaşını belirtmesine ve bu konuda bir önerge vermesine karşılık üyelerden hiçbiri aksi yönde bir görüş ileri sürme- 22 23 Burada taslaşın 102 inci maddesinden söz edilmektedir. Bu madde Anayasamızın 96 ncı maddesine karşılık gelmektedir. Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, B. 141, 2.9 1982, Ü- çüncü Oturum, Cilt 9 (27 AŞustos 1982 tarihli 137 nci Birleşimden 8 Eylül 1982 tarihli 146 ncı Birleşime kadar) (Ankara: 1982, TBMM Yayınevi), s. 405. miştir. 24 Tutanakların ayrıntılı bir şekilde incelenmesi ve karar yeter sayısına ilişkin olarak verilen çok sayıda deşişiklik önergesine ilişkin tartışmaların deşerlendirilmesi açıkça göstermektedir ki, bu denli uzun tartışmaların yapıldışı ve Öztürk ün önergesi çerçevesinde TBMM nin üye tamsayısının 1/3 ü ile toplanacaşının kayıt altına alındışı bu oturumlarda, Cumhurbaşkanı seçiminde uygulanacak farklı ve özel bir toplantı yeter sayısına ilişkin herhangi bir tartışma yaşanmadışı gibi, meclisin o dönemde 134 olan toplantı yeter sayısı ile toplanacaşına ilişkin belirlemeye yönelik herhangi bir itiraz da gelmemiştir. Verilen önergeler ve karar yeter sayısına ilişkin olarak uzun uzadıya yapılan tartışmalar dikkate alındışında, 96 ncı maddeden ayrılarak özel bir toplantı yeter sayısı öngörülmek istenseydi bu hususa ilişkin tartışmaların da yaşanacaşı ve böyle bir düzenlemenin madde metninde yer alacaşı hesaba katılmalıdır. Bu görüşü savunanların dişer bir kısmı ise, karar yeter sayısının toplantı yeter sayısından fazla olması gerektişine ilişkin basit bir mantık kuralından hareket etmektedir. Buna göre, Anayasanın 102 nci maddesinde sadece karar yeter sayısının düzenlendişini; buna karşılık, toplantı yeter sayısının düzenlenmedişini kabul ederek 96 ncı maddedeki genel kurala gitmek ve toplantı yeter sayısının TBMM nin üçte birine tekabül eden 184 sayısı olduşunu kabul etmek abesle iştigal etmek anlamına gelir. Toplantıyı açarken 184 kişinin hazır bulunması suretiyle ne 367 ye ne de 276 ya ulaşmak mümkün olacaktır. Dolayısıyla bu görüş, toplantı yeter sayısının en aşaşı karar yeter sayısına eşit olması gerektişini kabul etmektedir. 25 24 25 Danışma Meclisi üyesi Fahri Öztürk 27 Nisan 2007 günü Zaman Gazetesinde yayımlanan konuya ilişkin röportajında da, Danışma Meclisi görüşmeleri sırasında cumhurbaşkanı seçimi için TBMM nin en az üçte iki ço- Şunlukla toplanması gerektişi konusu gündeme gelmedi. Böyle bir yorum yapılması da söz konusu deşildi. Çünkü 1980 öncesi cumhurbaşkanlışı seçimleri tıkandı- Şı için Danışma Meclisi, seçimin daha kolay ve kısa sürede sonuçlanmasını saşlayacak bir düzenleme yapmayı amaçlamıştı demiştir. 82 Anayasası'nın mimarları konuştu: Anayasa'yı yazarken seçimi kolaylaştırmayı amaçlamıştık, Zaman, 27 Nisan 2007. YüzbaşıoŞlu, aynı mantışı şu kelimelerle açıklamaktadır: 26 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

Bu görüşün haklılışını savunmak da aynı şekilde mümkün deşildir. Anayasanın pek çok maddesinde 96 ncı maddeye istisna getirmek suretiyle özel karar yeter sayısı aranmıştır. Ancak Anayasanın özel bir karar yeter sayısı aranmış olan bu hükümleri dahil hiçbir yerinde bir kanunun ya da meclis kararının çıkarılması için özel bir toplantı yeter sayısı öngörülmüş deşildir. Örnek vermek gerekirse, af kanunu çıkarılabilmesi için 3/5 çoşunluk (m. 87), görev sırasında güvenoyu alınabilmesi için salt çoşunluk (m. 111), Cumhurbaşkanının vatana ihanetten dolayı suçlandırılabilmesi için 3/4 çoşunluk, Anayasa deşişiklişi için 3/5 ve 2/3 çoşunluk (m. 175) aranmıştır. imdi toplantı yeter sayısına ilişkin özel bir düzenleme içermeyen tüm bu hallerde meclisin bu maddelerde yer verilen nitelikli çoşunluklarla toplanarak karar alması mı gerekecektir? Anayasa koyucunun iradesinin bu yönde olduşunu kabul etmek mümkün müdür? Anayasaya aykırı bu tür Bizce Anayasa nın 102 nci maddesinin hükmü son derece açıktır. DiŞer türlü efendim ben 184 le oylama yaparım derseniz, işin mantışı kalmıyor. Yani ilk iki turda 367 oy aranan bir seçim sonucu 184 le nasıl yapılır? Ü- çüncü turda da yine 276 oy aranan da yapılmaz. Yani burada 184 ün hiçbir tutarlılışı yoktur. http://www. haberturk.com/haber.asp?id_21428&cat=110&dt=2007/ 04/28. Bu görüşte olan Fazıl SaŞlam ise şöyle demektedir:.. anayasanın üçüncü ve dördüncü turlarda salt ço- Şunlukla yetindişini, birinci ve ikinci turlarınsa üye tamsayısının üçte biriyle yapılabileceşini ileri sürmek, 102 nci maddenin birinci fıkrasındaki ana kuralı anlamsız kılacaşı gibi istisna nitelişindeki bir kuralı ana kuralın önüne geçirme sonucunu doşurur. Fazıl SAİLAM, Cumhurbaşkanı Seçimiyle şlgili Tartışmalar, 8 Ocak 2007, http://www.hakimiyetimilliye.org/index.php?news =477. Ayrıca SaŞlam şöyle bir mantık yürütmektedir: Cumhurbaşkanı Türkiye Büyük Millet Meclisi nin üçte iki çoşunluşu ile seçilir. Bu bir Anayasa kuralı mı? Evet. Üstelik CumhurbaşkanlıŞı seçiminin ilk üç oylamasında kesin olarak geçerli bir Anayasa kuralı. O halde geliyorum dişer maddeye: Anayasanın 11. maddesi. Bu madde diyor ki: Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve dişer kuruluş ve kişileri başlayan temel hukuk kurallarıdır. Yani kısacası cumhurbaşkanının meclis üye tamsayısının üçte iki ço- ŞunluŞu ile seçilmesi, yasama organı için ilk üç oylamada başlayıcı bir kural. Peki bu başlayıcılışı Meclis in üçte biri ile toplanarak nasıl saşlayacaksınız? Bir ilkokul öşrencisi bile bunun mantıken mümkün olmayacaşını bilir. http://www.haberturk.com/haber.asp?id_21428& cat=110&dt=2007/04/28. bir yorum, Anayasanın nitelikli çoşunlukla karar alınmasını öngördüşü bu durumların tamamında, karar almayı ya son derece güçleştirecek ya da olanaksız hale getirecektir. u an itibariyle cumhurbaşkanlışı seçimini kilitleyen, zora sokan ve yasama meclisinin cumhurbaşkanlışı seçimine ilişkin siyasi iradesini Anayasa Mahkemesinin onayına tabi kılan bu yorum muhalefetin eline son derece tehlikeli bir silah vermekte; bu silahın nerede, ne zaman patlayacaşını baştan kestirmenin olanaksızlışı karşısında sistemin kilitlenmesine ve rejim krizlerine de davetiye çıkarılmış olmaktadır. 1982 Anayasasının hazırlanması sırasında Danışma Meclisi tutanaklarında Anayasanın 96 ncı maddesine ilişkin olarak (taslaşın 102 nci maddesine karşılık gelmektedir) Danışma Meclisi üyesi Kazım Öztürk ün şu sözleri konunun önemini daha iyi anlatmaktadır: imdi, 1961 Anayasasının 86 ncı maddesinde, Anayasada başkaca bir hüküm yoksa, üye tamsayısının salt çoşunluşuyla toplanır; toplantıya katılanların salt çoşunluşuyla karar verir hükmü mevcut idi. Önerilerimiz ızdıraplarımızın sonucudur. Geçmişte gerek açılışta gerek obstrüksüyonlarda parlamentonun hiç mübalaşasız vaktinin 1/5 i açılıştaki yoklamalarla veya parlamentoyu çalıştırmamaya yönelik usulî tartışmalarla geçmiştir. sık sık hatırlıyorum. Mecliste 225 üyenin mevcudiyeti, Senatoda 92 üyenin mevcudiyetiyle parlamentonun çalışmayıp daşıldışını; hatta gelecek üyelerin kapıdan çevrilerek parlamentonun çalışmamasının saşlanmasının temin edildişi gözlerimin önündedir. Ayrıca, açılışta bir yoklamaya gitmemek ve çalışan parlamentoyu daşılmaya mecbur bırakmamak gibi ulvî bir noktadan hareketle; ayrıca iki ülkeyi örnek olarak arz edece- Şim: ştalya ve şngiltere. Her ikisinde de toplantı nisabı yoktur. şngiltere de 635 üyeli parlamentoda 40 kişiyle oylama yapılır; 21 kabul, 20 ret kararlanır. 26 Demokrasiyi çoşunluk egemenlişi ile özdeş kabul eden bir anlayış asla kabul edilemez. Buna karşılık, çoşunluşun arzularına göre yönetimin 26 Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, B. 139, 31.8.1982, Dördüncü Oturum, Cilt 9 (27 AŞustos 1982 tarihli 137 nci Birleşimden 8 Eylül 1982 tarihli 146 ncı Birleşime kadar)(ankara: 1982, TBMM Yayınevi), s. 246. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007 27

demokratik ideale azınlışın arzularına göre yönetimden daha yakın olduşu muhakkaktır. Nitelikli çoşunlukla karar alınmasını öngören bu maddelerin tamamında ise, çoşunluşun kapsamının genişletilmesi ve bu suretle uzlaşma ve oydaşmanın saşlanarak meclis iradesinin mümkün olduşunca çok kişinin çıkarına olabilecek şekilde ortaya çıkması amaçlanmıştır. Ancak bu durum çoşunluşun iradesinin azınlık tarafından baltalanabilmesine imkân vermeyi de haklı göstermez. Demokratik idealle de hiçbir biçimde başdaşmayacak böyle bir anlayış ancak bir azınlık rejiminde ya da aristokraside kabul görebilir. Dolayısıyla, 1982 Anayasasının yürürlükte oldu- Şu yirmi yılı aşkın süre içerisinde karar yeter sayısı olarak nitelikli bir çoşunluşun arandışı Anayasanın dişer tüm maddelerinde uygulandışı şekilde, 102 nci madde için de aranması gereken 96 nci maddede yer alan genel kuraldır. Yani, TBMM nin üye tamsayısının 1/3 üne tekabül eden 184 kişi ile toplanması gerekeceşi tartışmaya mahal vermeyecek kadar açıktır. 5. Sonuç CumhurbaşkanlıŞı seçimi sürecinde Türkiye de yaşananlar, yazık ki, hukukun siyasallaşmasına örnek teşkil edecek boyuttadır. Özgürlükler hukuku, hatta salt hukuk için doşru yaklaşım haktemelli yaklaşımdır. 27 Hak-temelli bir yaklaşım kurmak için ise, sonuç yerine süreç ten hareket etmek gereklidir. Sürecin doşrusu, her zaman sonucun doşrusu olmayabilir. Ancak, normatif bir bilim olan hukukta, süreçte olması gere- 27 Bkz, Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously (Cambridge: Harvard University Press, 1977), s. 171-177. Hukuk ve ahlak kuramlarında ilk olarak Dworkin in ortaya koyduşu hak-temelli, ödev-temelli ve a- maç-temelli üçlü ayrımın hukuk felsefesinde önemli bir yeri vardır. Dworkin e göre etik, siyaset ve hukuk kuramı amaç veya ödev temelli deşil, hak-temelli olmalıdır; yani haklar ödevlerden ve kolektif amaçlardan üstün tutulmalı ve bu yolla herkesin eşit ilgi ve saygı görme hakkına saygı gösterilmelidir. Profesör Dworkin in haklar tezi hakların genel yarar düşüncelerinden önce geldişi anlamına gelmektedir. Bkz., Raymond WACKS, Understanding Jurisprudence: An Introduction to Legal Theory (Oxford: Oxford University Press, 2005), s. 273. Dworkin in haklar tezine yer verdişi en yeni çalışması i- çin bkz., Ronald DWORKIN, Is Democracy Possible Here? (UK: Princeton University Press, 2006). ken sorgulanmalıdır. ayet süreçte olması gereken yerine, sonuçta olması gereken sorgulanır ve siyasal tercih böylesi bir doşru dan hareketle yapılırsa, bu siyasetin doşrusu olabilirse de, hukukun doşrusu deşildir. DiŞer bir deyişle, böyle bir tercih ancak ödev ya da amaç-temelli yaklaşımı esas alan doşru siyaset olabilir. Liberal siyasal süreç, maksimal seçenekler arasında radikal seçimlerde bulunmak olarak tanımlanabilir. 28 Gerçekten de, belli zamanda ve belli yerdeki kamusal amaçların çokluşu siyasal süreç açısından böyle bir seçimin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak liberal deşerlerle u- yumlu bu seçenekler arasında tercih yapılabilmesi için, başta temel haklar olmak üzere liberal kurumsal araçlara ihtiyaç bulunmaktadır. şşte bu noktada, siyaset de hukukla kesişir. Zira, bu açıdan bakıldışında hak-temelli bir yaklaşımı esas almayan siyaset en azından liberal siyasal sistem için doşru tercih, doşru siyaset de olamaz. Yani, hukuk gibi siyaset de temel haklardan hareket etmek zorundadır. Herkesin siyasal tercihini ya da kişisel temennisini ortaya koymaya hakkı vardır ancak bu, konumunun saşladışı iktidarı kötüye kullanmasını haklı kılmaz. Hukukun temel ilkesi olan hakkın kötüye kullanılması yasaşı, kamusal bir yetkiyi kullanan kişi ve kurumlar için yetkinin kötüye kullanılması yasaşını da beraberinde getirir. Hukukçuların yorum yaparken uyması gereken temel ilke dürüstlük ilkesidir. Dürüstlük ilkesine aykırı ve belli amaca hizmet eden yorumların etik yönden savunulması mümkün olmadışı gibi, bu tür yorumlar hukuk idesi ile de başdaşmamaktadır. 29 28 29 Jonathan RILEY, Interpreting Berlin s Liberalism, American Political Science Review, Vol.95 (June 2001), s. 290. Bu makale yayım aşamasındayken, Anayasa Mahkemesi, Deniz Baykal, Önder Sav ve 134 milletvekili tarafından ileri sürülen Türkiye Büyük Millet Meclisi şçtüzü- Şü nün 121. maddesinin birinci fıkrasındaki Anayasanın 102 nci maddesi hükümlerine göre ibaresini eylemli o- larak deşiştiren Türkiye Büyük Millet Meclisi kararı ve bu uygulamanın ayrılmaz parçası olan 27.4.2007 günlü, 11. Cumhurbaşkanı seçimi ilk oylamasının iptali ve yürürlüşünün durdurulması istemi ni 01.05.2007 tarihinde karara başladışından, küçük bir bilgi notu olarak bu 28 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

Kaynakça BATUM, Süheyl. CumhurbaşkanlıŞı Seçiminde Yeni Boyut Vatan, 27 Aralık 2006. CAN, Osman. CumhurbaşkanlıŞı Seçimi, Radikal şki, 31 Aralık 2006. Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt 9 (27 AŞustos 1982 tarihli 137 nci Birleşimden 8 Eylül 1982 tarihli 146 ncı Birleşime kadar)(ankara: 1982, TBMM Yayınevi). DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously (Cambridge: Harvard University Press, 1977). DWORKIN, Ronald.Is Democracy Possible Here? (UK: Princeton University Press, 2006). ERDOİAN,Mustafa. 367 fanteziden başka bir şey deşil!, Zaman, 27 Nisan 2007. HAKYEMEZ,Yusuf evki. Köşk Seçiminde Toplantı Yeter Sayısı, Radikal, 6 Ocak 2007. şyşmaya, Ahmet. Kim Demiş ErdoŞan ın Seçilmesi için 367 art Diye? Zaman, 6 Ocak 2007. KABOİLU, şbrahim. CumhurbaşkanlıŞı Seçimi- I, Birgün, 3 Ocak 2007. KABOİLU, şbrahim. CumhurbaşkanlıŞı Seçimi, II, Birgün, 10 Ocak 2007. KÖKER, Levent. Türk Demokrasisi Güç Kazanma Yolunda Zaman, 27 Nisan 2007. satırlar makaleye eklenmiştir. Mahkeme, Türkiye Büyük Millet Meclisi nin 27.4.2007 günlü, 96. birleşiminde alınan 11. Cumhurbaşkanı nın seçiminde gözetilmesi gereken toplantı yeter sayısı ile ilgili kararını eylemli içtüzük deşişiklişi nitelişinde görerek söz konusu meclis kararını 1.5.2007 günlü, E. 2007/45, K. 2007/54 sayılı kararla iptal etmiş; aynı tarih itibariyle, bu kararın uygulanmasından doşacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete de yayımlanacaşı güne kadar da yürürlüşün durdurulmasına karar vermiştir. E. 2007/45, K. 2007/21, k. t. 01. 05.2007. (http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/kararlar/iptali TIRAZ/YD/YDK07-21.htm, erişim tarihi: 20 Mayıs 2007.) Anayasa Mahkemesi nin verdişi yürürlüşü durdurma kararı 03.05.2007 tarihinde, 26511 sayılı Resmi Gazete de yayımlanmış; E. 2007/45, K. 2007/54 sayılı iptal kararı ise gerekçesi henüz yazılmadışı için yayımlanmamıştır. Gerekçeli kararın açıklanmamış olması nedeniyle daha evvel söylediklerimize ekleyebileceşimiz pek fazla şey bulunmasa da, kararın yayımlanması ertesinde yapılan son derece kapsamlı ve teknik bir deşerlendirmeye katıldışımızı belirtmekle yetinelim. Bkz., Serap YAZICI, Yargısı Hukukla BaŞlı Olmayan Devlet! Zaman, 4 Mayıs 2007. SAİLAM, Fazıl. Cumhurbaşkanı Seçimiyle şlgili Tartışmalar, 8 Ocak 2007, http://www.hakimiyetimilliye.org/index.php?news=477, erişim tarihi: 29 Nisan 2007. ÖZBUDUN, Ergun. Türk Anayasa Hukuku (Ankara: Yetkin Yayınları, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, 2000). ÖZBUDUN, Ergun. Cumhurbaşkanı Seçimi ve Anayasa, Zaman, 17 Ocak 2006. ÖZBUDUN,Ergun. CumhurbaşkanlıŞı Vesayet Makamı Olmamalı, Aksiyon, 16 Nisan 2007. 82 Anayasası'nın mimarları konuştu: Anayasa'yı yazarken seçimi kolaylaştırmayı amaçlamıştık, Zaman, 27 Nisan 2007. RILEY, Jonathan. Interpreting Berlin s Liberalism, American Political Science Review, Vol. 95 (June 2001) SOYSAL, Mümtaz. şki Yorum, Cumhuriyet, 27 Nisan 2007; SOYSAL, Mümtaz. Hukukun KurtarıcılıŞı, Cumhuriyet, 30 Nisan 2007. TEZşÇ,ErdoŞan. Kanun ve TBMM Kararı, Anayasa Yargısı, Cilt 5, Anayasanın 26. Kuruluş Yıldönümünde Sunulan Bildiriler (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1989), s. 45-56. TEZşÇ, ErdoŞan. Parlamento Kararı ve Kanun, Anayasa Yargısı, Cilt 5, Anayasanın 26. Kuruluş Yıldönümünde Sunulan Bildiriler (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1989), s. 121-130. ULU AHşN, Nur. Savaş Hali şlânı ve Silahlı Kuvvet Kullanılmasına şzin Verme Yetkisi ve Anayasa Mahkemesi'nin 24.09.1990 Tarihli Kararı, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz e ArmaŞan (Ankara: Turhan Kitabevi, 2003), s. 1039-1065. ÜSKÜL, Zafer. Mahkemenin Seçimi şptal Yetkisi Yok, Zaman, 26 Nisan 2007. WACKS, Raymond. Understanding Jurisprudence: An Introduction to Legal Theory (Oxford: Oxford University Press, 2005) YÜZBA IOİLU, Necmi. Cumhurbaşkanı Seçiminin Hukukilik ve Meşruiyet Yönleriyle şrdelenmesi, Güncel Hukuk, ubat 2007/2, s. 24-28. YAZICI, Serap. Yargısı Hukukla BaŞlı Olmayan Devlet! Zaman, 4 Mayıs 2007. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007 29

DoŞrudan şnternet Kaynakları http://www.haberturk.com/haber.asp?id_21428&cat= 110&dt=2007/04/28, erişim tarihi: 27 Nisan 2007. http://www.ntvmsnbc.com/news/395614.asp, erişim tarihi: 1 Mayıs 2007. http://www.milliyet.com.tr/2006/12/28/siyaset/axsiy01.html, erişim tarihi: 1 Mayıs 2007. http://www.moralhaber.net/yazdir.php?haber_id=120 14, erişim tarihi: 28 Nisan 2007, http://www.haberler.com/kanadoglu-cumhurbaskanitoplumsal-uzlasmayla-haberi/, erişim tarihi: 27 Nisan 2007. http://www.turkatak.gen.tr/index.php?option=content &task=view&id=1246&itemid=2, erişim tarihi: 29 Nisan 2007. http://www.gencavukatlar.net/koseyazisi.asp?id=114, erişim tarihi: 29 Nisan 2007. http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/kararlar/iptal ITIRAZ/YD/YDK07-21.htm, erişim tarihi: 20 Mayıs 2007 30 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007