FİNANSAL KİRALAMA (LEASING) SÖZLEŞMESİ I. BÖLÜM 1. LEASING SÖZLEŞMESİNİN TANIMI

FİNANSAL KİRALAMA (LEASING) SÖZLEŞMESİ I. BÖLÜM 1. LEASING SÖZLEŞMESİNİN TANIMI Son yıllarda moda isim haline gelen leasing esasında zenginliğin bir mala sahip olmakta yattığına ilişkin geleneksel ve köklü düşüncenin, günümüz ekonomik anlayışına uygun olarak zayıflaması sonucunda ortaya çıkmıştır. Günümüzde verimliliğin, yani üretim yolu ile kar elde etmenin temel alınması, zenginliğin zorunlu olarak mülkiyete bağımlı olduğu düşüncesinin giderek değerini yitirmesine yol açmıştır. Kullanımın devri, finansman rahatlığı ve teknolojik gelişmelere uyum sağlaması açılarından yatırım mallarının mülkiyetine sahip olunmasından daha elverişli bir yol olarak ortaya çıkmaktadır. İşte bu yola leasing adı verilmektedir 1. Genel olarak kiralama taşınır veya taşınmaz malların sahibi tarafından, belli bir süre ve ücret karşılığında başka kişilere kullandırılmasıdır. Yatırım ve finansman sağlamaya yönelik kiralama (leasing) ise kiralamaya konu olan makine ve teçhizatın kullanımının bir ticari anlaşma vasıtasıyla, kararlaştırılan bir zaman dilimi için sahibi tarafından kira ödemeleri karşılığında kiracıya devredilmesidir 2. 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 4. Maddesi finansal kiralama sözleşmesinin tanımını vermektedir. Bu hükme göre sözleşme, kiralayanın kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartıyla kira bedeli karşılığında kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir. Tanım, bir yandan üçlü taraf sistemini, öte yandan da finansal leasingin belli temel özelliklerini içermektedir. Üçlü taraf sisteminde leasing işlemine yatırımcı, leasing şirketi ve yapımcı/satıcı olmak üzere üç kişi katılmaktadır. Bir yatırım malı 1 Kuntalp, Erden; Finansal Kiralama Kanununa Göre Finansal Kiralama Tanımı ve Hükümleri, 1988 Ankara,s.7. 2 Emek, Uğur;Kamu İktisadi Teşebbüslerinde Yeni Finansman Yöntemlerinin Uygulanabilirliği Finansal Kiralama, Factoring- 1994, Ankara, s.26. 1

gereksinmesi içinde bulunan yatırımcı, bu malı sağlamak zere yapımcı ile temasa geçer. Bu irtibatın olumlu geçmesi halinde yatırımcı ile bir leasing sözleşmesi imzalar 3. 2. LEASING SÖZLEŞMESİNİN TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ Amerikan Hukukunda doğmuş ve gelişmiş olan leasing in kelime olarak karşılığı kiradır. Leasing ilişkisinin esası, malın mülkiyet hakkı ile ekonomik işe yararlığını birbirinden ayırmakta yatar. Böylece girişimciye sadece malın ekonomik işe yararlığı tahsis edilmekte ve o mülkiyet hakkının doğurduğu finansman yüklerinden kurtulmuş olmaktadır.bu konudaki hukuki düzenlemelerin isabet derecesini ve önemini ekonomik gelişmelerden soyutlamaya olanak bulunmamaktadır. Sınai kiralama olarak nitelendirilmesi halinde leasingin ilk izlerine çok eski çağlarda rastlayabiliriz. MÖ 350 yılında Aristoteles, zenginliğin mülkiyet hakkından ziyade bu hakkın kullanımından kaynaklandığına işaret etmiştir. Ancak ilk leasing uygulaması 1877 yılında Bell- Telephone-Company nin telefon aletlerini artık satmayıp leasing yoluyla devretmeye karar vermesi üzerine başlamıştır. Bu örneği daha sonra diğer şirketler özellikle 1920 li yılların başında IBM ve Remington Rand Company izlemişlerdir. Avrupa da da 1894 yılında inşaat makineleri, 1910 yılında ise ilk bilgi işlem makineleri kiralanmaya başlanmıştı. Bu sözleşmelerde finanse etme niyeti görünmüyordu. Sadece yapımcıların rağbet ettikleri, feshin mümkün olmadığı ana sözleşme süresi içermeyen bu bir tür kira sözleşmeleri salt sürümü artırmayı amaçlamaktaydı. Bugünkü anlamda dolaylı leasing sözleşmeleri, 20. Yüzyılın ikinci yarısında, 1952 mayısında JosephKure un 20.000 Dolar sermaye ile Sa Francisco da United States Leasing Corporation adlı ilk ve bugün için de dünyanın en büyük leasing şirketini kurmaları ve bu şirketin yatırımları leasing yolu ile finanse etmeye başlaması ile ortaya çıkmıştır. Böylece artık leasing sözleşmeleri yapımcılar yerine- finansman amacını güden bağımsız leasing şirketleri tarafından kurulmaya başlandı ve bu şirketler yapımcılardan kiralama işi ile birlikte tüm rizikolarıyla beraber yatırım 3 Kuntalp, s.19. 2

mallarının finansmanı işini devralmış oldular. Bu sayede hem leasing sözleşmelerinin hacmi hem de hem de leasing konusu olabilecek malların kapsamı hızla genişlemeye başladı 4. II. BÖLÜM 3. LEASING SÖZLEŞMESİN TARAFLARI 3.1.Finansal Kiralama Şirketi (Kiralayan) Ülkemizde Finansal Kiralama Kanunu (FKK) 10. Maddesi uyarınca finansal kiralama şirketleri yalnızca anonim şirket şeklinde kurulabilir. Kiralayan şirketlerin kuruluşu ve şube açmaları ile yabancı kiralayan şirketlerin Türkiye de şube açması Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu bakanlığın ön iznine bağlıdır. Kuruluş ise, Türk Ticaret Kanunun (TTK) anonim şirketlerin kurulmasına ilişkin hükümleri uyarınca yapılır ve şayet şirkette yabancı sermayenin iştiraki varsa 6224 sayılı yasa ile 8/168 sayılı çerçeve kararnamesine göre hareket edilir. Finansal kiralama şirketleri en az iki denetçi çalıştırırlar. Denetimi sağlayacak bu denetçilerin yüksek öğrenim görmüş, iktisat, hukuk ve maliye konularında bilgi ve tecrübe sahibi kişiler olması gerekir. FKK nun ilgili maddelerinde bankaların finansal kiralama işlemi yapıp yapamayacakları konusuna değinilmemiştir. Ancak Finansal Kiralama İşlemlerinde Bulunacak Şirketlerin Kuruluş ve Şube Açmaları İle Denetlenmelerine Dair Yönetmelik in 20. Maddesiyle, kiralayanların finansal kiralama işlemleriyle doğrudan ilgili olmayan faaliyetlerde bulunmaları yasaklanmış ve sadece mevduat kabul etmeyen kalkınma ve yatırım bankaları bu hüküm dışında tutulmuştur. 3.2.Kiracı Çeşitli ülke uygulamalarında kiracı olarak ilk planda çeşitli alanlardaki işletmeler yatırımcı şirketler, daha sonra da kamu tüzel kişileri ve gerçek kişiler sözkonusu 4 Altop, Atilla; Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesi, Ankara, 1990, s.3-5. 3

olmaktadır. Gerçek kişiler bazen mesleki alanlarda bazen de özel alanda finansal kiralama sözleşmeleri kurmakta olup bunların birbirlerinden ayrılması gerekmektedir. FKK da kiracı olacak kişiler için herhangi bir şart veya sınırlama öngörülmemiş olup, kiracının genel sözleşme ehliyetine sahip olması kural olarak yeterlidir 5. 4. LEASING SÖZLEŞMESİNİN SÜRESİ Finansal kiralama sözleşmeleri, Finansal Kiralama Kanunu gereği 4 yıldan kısa süreli olamaz 6. Ancak bu sürenin 4 yıldan az olabileceği ayrık durumlar vardır. Finansal Kiralama İşlerinde Süre ve Sınırın Tespitine dair Yönetmeliğin 1. Maddesine göre, a) Amortisman süresi 4 yıldan az olan mallara; b)teknolojik niteliği itibarı ile kullanımın 4 yıldan kısa olduğu Hazine Müsteşarlığınca onaylanan mallara ilişkin sözleşmeler daha kısa süreli olabilir 7. Sözleşme süresi sonunda, sabit kıymet, finansal kiralama sözleşmesinde belirtilen bir bedel karşılığında kiracıya devredilebilir 8. 5. LEASING SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ FKK madde 8 uyarınca Sözleşme düzenleme şeklinde noterlikçe yapılır. Taşınır mala dair sözleşme, kiracının ikametgah noterliğinde özel sicile tescil edilir. Taşınmaz mala dair sözleşme ise taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün beyanlar hanesine, gemilere dair sözleşmeler ise gemi siciline şerh edilir. Tescil veya şerhten sonra, üçüncü kişilerin finansal kiralama konusu mal üzerindeki ayni hak iktisapları kiralayana karşı ileri sürülemez. Yurt dışında yerleşik kiralayan şirketin Türkiye'de şubesi yoksa sözleşmeler Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlıkça tescil edilir 9. FKK da belirtilen şekil geçerlilik şartıdır. Bu şarta uyulmaması durumunda geçerli bir finansal kiralama sözleşmesi kurulmuş olmayacağından FKK ile ilgili yönetmelik ve tebliğlerin de uygulanması sözkonusu olmaz. 5 Altop, s.90. 6 www.kobifinans.com.tr. 7 Zevkliler,Aydın; Özel Borç İlişkileri, Ankara 1998, s.295. 8 www.kobifinans.com.tr. 9 www.kobifinans.com.tr. 4

Taşınır mallara ilişkin finansal kiralama sözleşmelerinde tescilin yapılmamasının FKK madde 18,19 ve 20 ile ilgili bazı sonuçları bulunmaktadır. Öğretide bazı yazarlar bugünkü yasal düzenleme karşısında kiracının finansal kiralama konusu mal üzerinde sahip olduğu kullanma ve yararlanma hakkını FKK kanunu madde 18 uyarınca hiçbir tescil veya şerha gerek duymaksızın kira konusu malı sonradan iktisap edenlere karşı ileri sürebileceğini vurguladıkta sonra bunun hatalı olduğunu belirterek sözkonusu hükmü eleştirmektedirler. FKK madde 8/1,3 uyarıca taşınmaz mala ilişkin finansal kiralama sözleşmesi taşınmaz malın bulunduğu tapu kütüğünün beyanlar hanesine şerh verilecektir. Şerh verilecek olan kiracının sahip olduğu kullanma yararlanma hakkı olup, sözleşmenin kendisi değildir. Zira tapu kütüğüne sözleşmeler değil, haklar tescil edilir veya şerh verilebilir. Gene FKK madde 8/1,3 uyarınca gemilere dair sözleşmelerde gemi siciline şerh verilecektir. Gemi siciline kayıtlı olmayan gemilere ilişkin bir finansal kiralama sözleşmesi kurulması halinde önce geminin gemi siciline tescil ettirilmesi ve ondan sonra da kurulmuş olan sözleşmeden kiracı lehine doğan gemiyi kullanma ve ondan yararlanma hakkının sicile şerh verilmesi gerekmektedir 10. 6. SÖZLEŞME KONUSU MAL Kanun, sözleşme konusunun bir yatırım malı olması gerektiğini belirtmeksizin, 5. Maddesinde yalnızca bunun bir taşınır veya taşınmaz mal olabileceğinden söz etmekle yetinmektedir. Fakat kanunun finansman amacına yönelik finansal kiralamayı esas aldığı ve tüketim malları leasinginin gerçekte bir leasing sözleşmesi oluşturmadığı göz önüne alındığında ancak yatırım mallarının finansal kiralama sözleşmesine konu olabileceği kendiliğinden anlaşılır. Taşınmaz leasingi araziye değil, daima arazi üzerindeki yapıya yöneliktir. Taşınmazlarda finansal kiralama işlemi iki şekilde gerçekleşmektedir: Ya finansal kiralama şirketi arazi ve üzerindeki yapının mülkiyetini kazandıktan sonra bunun zilyetliğini kiracıya devretmekte, yahut da kiracının kendisine ait bulunan arazi 10 Altop, s.99-100. 5

üzerinde finansal kiralama şirketi lehine bir üst hakkı tesis etmesinden sonra finansal kiralama şirketi bu yapının zilyetliğini kiracıya bırakmaktadır. Finansal kiralamaya konu olabilecek yapı mevcut olabileceği gibi inşa edilecek bir yapı da olabilir. Öte yandan kanun finansal kiralama sözleşmesine konu olacak malın yeni olması koşulunu aramamaktadır. Bu bakımdan birinci el kadar ikinci el leasinginin de yapılması mümkündür. Finansal Kiralama Kanunu madde 5 ayrıca patent, fikri ve sınai hakların bu sözleşmeye konu olamayacaklarını öngörmektedir. 7. FİNANSAL KİRALAMA KONUSU MALIN MÜLKİYETİNİN KİRALAYANDA KALMASI VE KİRACININ MALI SATIN ALMA HAKKI a) Malın mülkiyetinin kiralayanda kalması Kiralayan, finansal kiralama konusu malın mülkiyetine sahiptir. Bu husus 3226 Sayılı Yasanın 9. maddesinde Finansal kiralama konusu malın mülkiyeti kiralayana aittir şeklinde açıklanmış, nedense 17/1. maddede aynen tekrar edilmiştir. Yargıtay (HGK, 31.01.2001, 10-1789, 2001/6, YKD Temmuz 2001, sh.976) Her ne kadar 9 ve 17. maddelerde finansal kiralama konusu malın mülkiyetinin kiralayan şirkete ait olduğu belirtilmiş ise de, her iki maddenin gerekçesinde görüldüğü üzere finansal kiralama nesnenin mülkiyetinin kiralayan şirkete bırakılmasındaki amacın kira bedellerine karşı bir teminat niteliği taşıdığının kabulü gerekir demektedir. Özellikle araçların finansal kiralama sözleşmesi ile zilyetliğinin kiracıya devrinde meydana gelen kazalardan malik durumundaki kiralayanın sorumlu olup olmayacağı çeşitli Yargıtay kararlarına konu olmuştur. Yüksek Mahkeme bir kararında (19.HD., 05.05.1998, 2577/3075,.oğlu, sh.215; aynı şekilde 11.HD., 20.11.2000, 7567/9051, YKD Mart 2001, sh.366) kaza tarihinde finansal kiralama süresi bitmiş ise de, kiracının araç üzerindeki zilyetliği, fiili tasarruf gücü ve ekonomik işe yararlılığı henüz satın alma hakkı kullanılmadığı veya araç 6

iade edilmediğinden devam ettiğinin anlaşılmış olmasına göre, davalı şirketin KTK 3. maddesine göre işleten sıfatı bulunmamaktadır sonucuna varmıştır. Kiralama sözleşmesinin 3226 Sayılı Yasa kapsamında kalması için sözleşme devam ettiği sürece kiralayanın mal üzerindeki mülkiyetinin devamı şarttır. Bunun istisnası, sözleşmede öngörülmesi halinde, kiralayanın mal üzerindeki mülkiyet hakkını diğer bir finansal kiralama kuruluşuna devretmesidir. Buna karşılık, kiralayanın mal üzerindeki mülkiyetini herhangi bir üçüncü kişiye devretmesi 3226 Sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğundan geçersiz sayılacaktır. b) Kiracının malı satın alma hakkı 3226 Sayılı Yasaya göre Finansal kiralama konusu malın mülkiyeti kiralayan şirkete aittir. Ancak taraflar sözleşmede, sözleşme süresi sonunda kiracının, malın mülkiyetini satın alma hakkını haiz olacağını kararlaştırabilirler (FKK md.9). Bu hak sonradan da tarafların anlaşması halinde kiracıya tanınabilir. Madde gerekçesinde Esasında finansal kiralama münasebetinde finansal kiralama şirketinin mala karşı ilgisi, bunu sağlarken ödediği bedelin kendisine geri ödenmesini temin etmekten öteye geçmez. Buna karşılık, işletmenin sabit kıymet ihtiyacını bu yolla sağlayan kiracının malı muhafazadaki menfaati çok fazladır.... Tarafların bu satın alma bedelini sözleşmede göstermek durumunda oldukları kuşkusuzdur denilmektedir. Finansal kiralama bedeli genelde malın ekonomik ömrü göz önünde tutularak belirlendiğinden, süre sonunda kiracıya mal satın alma hakkı tanınmaktadır. Malın mülkiyetinin devri halinde yapılacak masraflara, ödenecek vergilere kimin katlanacağı konusunda Yasada bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtaya intikal eden bir olayda, kiracı belediye leasing yoluyla kiraladığı 8 kamyon, 2 su tankeri ve 1 asfalt bakım aracının 4 yıllık sözleşme sonunda her birine 150.000 lira ödemek suretiyle satın alma hakkının bulunduğunu tüm koşullar yerine getirildiği halde kiralayanın devre yanaşmadığını ileri sürerek, söz konusu araçların mülkiyetinin adına tescilini dava etmiştir. 7

Kiralayan araçların devrinin yapılabilmesi için araçlarla ilgili maliye borçlarının ve devirle ilgili harç ve masrafların davacı tarafından ödenmesini istemiş Mahkeme mülkiyetin kiralayana ait olduğunu, motorlu taşıt ile ilgili taşıt vergileri ve araçla ilgili diğer borçların kiracı tarafından değil, kiralayan tarafından ödenmesinin mülkiyetin doğal sonucu olduğu gerekçesi ile araçların mülkiyetinin davacıya ait olduğunun tespitine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme (11.HD., 08.02.1999, 98/8999, 99/612) finansal kiralama sözleşmesinde kiralananın satın alma opsiyonuna bağlı olarak veya hangi sebeple ve gerekçe olursa olsun her türlü vergi, resim ve harcın kiracı tarafından ödenmesi öngörüldüğünden mahkeme kararını bozmuştur. Finansal kiralama sözleşmesinde herhangi bir hüküm bulunmaması halinde satışa kadar ki vergiler kiracıya ait olacak; malın kiracı tarafından satın alınmak istenmesi halinde ise taşınır ve taşınmaz satışında uygulanacak genel hükümler göz önünde tutulacaktır 11. 8. TARAFLARIN BORÇLARI A) Yasada düzenlenen borçlar I- Finansal Kiralama Şirketinin (Kiralayanın) borçları a)kira konusu malın zamanında ve gereği gibi teslim borcu Kiralayan, finansal kiralama sözleşmesinin geçerli olarak kurulması ile birlikte FKK madde 4 uyarınca finansal kiralama konusu malın vasıtasız zilyetliğini kiracıya sağlama borcu altına girmektedir. Bu kiralayanın temel borçlarından biridir ve bu borç ifa edilmeden ne finansal kiralama sözleşmesinin süresi işlemeye başlar ne de kiracının ücret ödeme borcu ve diğer borçları muaccel olur. Ancak yasada aksine bir düzenleme mevcut olmadığından- vasıtasız zilyetliği kiracıya bizzat kiralayanın sağlaması, diğer bir deyişle kiracının malın vasıtasız zilyetliğini doğrudan kiralayandan elde etmesi gerekmediği gibi zaten uygulamada hemen tüm formüler finansal kiralama sözleşmelerinde malın vasıtasız zilyetliğini kiralayan 11 Reisoğlu, Seza; Finansal Kiralama Sözleşmeleri ve Uygulama Sorunları, www.tbb.org.tr, s.9-11. 8

ile satıcı arasında kurulan satım sözleşmesi uyarınca satıcının doğrudan kiracıya geçireceği hükmüne açıkça yer verilmekte ve bu düzenleme tamamen geçerli kabul edilmektedir. Kiralayanın şahsi kusuru olmaksızın satım sözleşmesinin zamanında kurulamaması veya sözleşmenin kurulmasına rağmen malın zilyetliğinin satıcı tarafından zamanında veya hiç kiracıya geçirilmemesi halinde ne olacağına dair bir hükme FKK da rastlanılmamaktadır. Taraflarca sözleşmede konuya ilişkin herhangi bir düzenlemede öngörülmediği takdirde, m. 26 uyarınca uygulanacak olan kira sözleşmesine ilişkin hükümler gereğince kiralayan sözkonusu gecikmeden veya ifa etmememden sorumlu olacaktır. Kendisine ayıplı mal teslim edilen kiracının, formüler finansal kiralama sözleşmelerinde yer alan genel işlem şartlarındaki düzenleme uyarınca satıcıya karşı ileri sürebileceği talepler ise şunlardır: a) ayıbın giderilmesi b)semenin indirilmesi c) Satım sözleşmesinden dönme d)malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi e) malı geri vererek ifa etmeme nedeni ile tazminat talebidir. b) Maldan yararlanmaya engel olmama borcu FKK madde 13/I de, kiracının sözleşme süresince finansal kiralama konusu malın zilyedi olarak sözleşmenin amacına uygun biçimde her türlü faydayı elde temek hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bunu tersine yorumundan kiralayanın sözleşme süresince kiracının maldan yararlanmasına engel olacak davranışlarda bulunmama borcu olduğu anlaşılmaktadır. Finansal kiralama konusu malın satıcı tarafından kiralayana taksitle satıldığı durumlarda mal kiracıya teslim edilip sözleşme işlerlik kazandıktan bir süre sonra kiralayanın satış bedelinin taksitlerini ödememesi üzerine satıcının satım sözleşmesinin temerrüt hükümlerine dayanarak feshedip malı geri alması halinde, artık kiracının FKK madde 16 ya başvuramayacağı madde metninden anlaşılmaktadır.( FKK MADDE 16 Finansal Kiralama konusu malın, kiralayanın malın imalatçısı veya satıcısı ile zamanında sözleşme yapmaması veya gerekli ödemeyi zamanında yerine getirmemesi veya diğer sebepler ile kiracıya teslim edilmemesi halinde Borçlar Kanununun 106 ncı maddesi hükmü uygulanır. BK MADDE 106 - Karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde, diğeri borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin veya münasip bir mehilin tayinini hakimden isteyebilir. Bu mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu surette alacaklı her zaman onun ifasını talep ve teahhür sebebi ile zarar ve ziyan davası ikame eylemek hakkını haizdir; birde akdin 9

icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vazgeçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanı talep veya akdi fesh edebilir.) Bu durumda kiracının, kiralayanın sözleşme süresince kendisinin maldan yararlanmasına engel olacak davranışlarda bulunama borcuna aykırı davrandığı gerekçesiyle FKK madde 23/II uyarınca sözleşmeyi feshedip madde 25/II uyarınca tazminat talep edebilecektir. c)finansal Kiralama konusu malı 3. Kişiye devretmeme borcu FKK madde 18 de FKK madde 15 de kiracı için öngörülen malın zilyetliğini devir yasağına koşut olarak- kiralayanın finansal kiralama konusu malın mülkiyetini bir üçüncü kişiye devredemeyeceği öngörülmüş ancak bunun aksinin sözleşmede kararlaştırılabileceği kabul edilmiştir 12. Böyle bir durumda malın mülkiyeti, ancak finansal kiralama işi ile uğraşan bir başka kuruma devredilebilir ve mülkiyeti devralan kurum, sözleşme hükümlerine aynen uymak zorundadır 13. d) Finansal Kiralama konusu malı sigorta ettirme borcu FKK madde 17/II uyarınca kiralayan şirket, mülkiyet kendisine ait olan finansal kiralama konusu malı sözleşme süresince sigorta ettirmek zorunda olup, sigorta primlerinin ödenmesi borcu kiracıya aittir. Maddenin gerekçesinde malın finansal kiralama şirketi için bir teminat teşkil etmesinin onun kendisi tarafından sigorta ettirilmesi zorunluluğunun getirilmesine sebep olduğu belirtilmiştir. Sigorta kapsamı hakkında yasada bir açıklık bulunmadığından, Avrupa ülkelerinde olduğu gibi, sözleşmeye konulacak bir hüküm ile malın yeni değeri üzerinden branş gereği olağan olan ziya ve hasar rizikolarına karşı sigorta ettirileceğinin öngörülmesi yerinde olacaktır. Kiralayan finansal kiralama konusu malı sigorta ettirme yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde, sigortasız malın kiracı elinde iken hasar ve ziya uğraması halinde, kiracının sorumluluğu, - FKK m. 14/I,2 nin kıyasen uygulanması sonucumeydana gelen zarardan, mal sigortalı olsa idi ödenmesi teorik olarak gereken sigorta tazminatının düşülmesinden sonra kalan miktar ile sınırlı olacak, geri kalan 12 Altop, 150. 13 Zevkliler, s.298. 10

zarara yasal sigorta yaptırma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kiralayan katlanacaktır 14. II- KİRACININ BORÇLARI FKK, kiracının aşağıda sayılan borçlarına açıklık getirilmiştir. a) Finansal kiralama bedelini ödeme borcu Kiracının en önemli borcu kuşkusuz, finansal kiralama sözleşmesinde belirtilen vadelerde malın bedelini ödemektir 15.Kiralama bedelinin nasıl saptanacağına ilişkin Kanunda herhangi bir düzenleme yoktur. Yalnızca 6. Maddede bedelin ve ödeme dönemlerinin taraflarca belirleneceği; bedelin sabit ve değişken olabileceği, Türk Lirası veya Merkez Bankasınca alımı satımı yapılan döviz cinsinden saptanabileceği yurt dışından yapılacak finansal kiralamalarda yıllık kiralama bedelinin 25.000 USD karşılığı Türk Lirasından daha az olamayacağı öngörülmektedir 16. b) Finansal kiralama konusu malı sözleşme şartlarına uygun kullanma borcu FKK madde 13/II uyarınca kiracı, finansal kiralama konusu malı sözleşmede öngörülen şart ve hükümlere göre özenle kullanmak zorundadır. Formüler finansal kiralama sözleşmelerinde genellikle malın kullanım şekli ve kapasitesi belirlenmekte, kiracının öngörülen sınırların dışına çıkmaktan ve malı aşırı çalıştırmaktan kaçınması gerekmektedir. c) Finansal kiralama konusu malın her türlü bakımını yapma ve koruma borcu FKK madde 13/III uyarınca kiracı finansal kiralama konusu malın her türlü bakımından ve korunmasından sorumlu olup bakım ve onarım masrafları kendisine aittir. Yasal düzenleme ile kira sözleşmelerindeki bakım ve onarıma ilişkin yasal sistemden ayrılınmış olmaktadır. Zira adi kira sözleşmelerine 14 Altop, s.151-178. 15 Reisoğlu, s.14. 16 Kuntalp,s.30. 11

ilişkin BK 258/II,1 uyarınca alelade kullanım için gerekli ufak tefek bakım ve onarımı kiracı gerçekleştirmek zorunda olup bu sınırlar dışında kalan büyük bakım onarımı ise kiralayan tarafından gerçekleştirilecektir. İşte FKK 13/III de alelade kullanımın gerektirdiği bakım ve onarım ile büyük onarımına yer verilmeyerek sözleşme süresince finansal kiralama konusu malın her türlü bakım ve onarımından kiracı sorumlu tutulmaktadır. d) Finansal kiralama konusu malın hasar ve ziyaına katlanma yükümü FKK madde 14/I,1 de finansal kiralama konusu malın sözleşme süresi içinde kiracının veya kiralayanın kusuru olmaksızın- hasar ve ziyaı sorumluluğu kiracıya ait olduğu açıkça belirtilmiştir 17. e) Finansal kiralama konusu malın sigorta primlerini ödeme yükümü Kiralayanın sigorta ettirdiği malın primlerini sigorta şirketine ödeme yükümlülüğü de kiracıya aittir (FKK md.17/11). Kiracı sigorta primlerini kiralayan adına sigorta şirketine yatıracak veya primleri ödeyen kiralayana bunları iade edecektir. Sigorta primlerini ödemeyen kiracı kiralayana karşı mütemerrit duruma düşecektir 18. f) Malın zilyetliğini başkasına devretmeme yükümü FKK madde 15 uyarınca kiracı malın zilyetliğini bir üçüncü kişiye devredemez. Böylece adi kira sözleşmesinden ayrılınmış olmaktadır.zira adi kira ilişkisinde kiracı sözleşmede aksine hüküm olmadıkça kiralayana zarar verecek bir değişikliği gerektirmemek şartıyla kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi kirayı üçüncü bir kişiye devredebilir. g) Süre bitiminde malı iade borcu Kiracının FKK madde 24 te düzenlenmiş olan malı iade borcu sözleşmenin sona ermesi üzerine muaccel olacaktır 19. 17 Altop, s.197-203. 18 Reisoğlu, s.16. 19 Altop,216-220. 12

B) Matbu sözleşmelerde yer verilen borçlar Formüler sözleşmeler konan diğer borçlar şu şekildedir: a) Finansal kiralama konusu malı satıcıdan teslim alma, gerekli muayene ve ihbarları yapma borcu b) Kiralayanın, finansal kiralama konusu malı ve kendisinin mali durumunu denetlemesine katlanma borcu c)finansal kiralama konusu mala ilişkin olarak doğan yükümlülüklere katlanma borcu d) Takas ve ifadan kaçınma yasaklarına uyma borcu e) Finansal kiralama konusu mala üçüncü kişilerce el konulması durumunda kiralayanı vakit geçirmeksizin haberdar etme ve onun haklarını korumaya yönelik gerekli önlemleri alma borcu. 9. LEASING SÖZLEŞMESİNİN DİĞER SÖZLEŞMELERLE BENZER YÖNLERİ Leasingde bir kira sözleşmesine ait bütün öğeler mevcuttur. Buna rağmen leasingi salt bir kira sözleşmesi saymaya olanak yoktur. Çünkü leasing bazen taksitli satışa benzemektedir. Ancak leasingdeki asıl amacın makine, teçhizat, demirbaş gibi yatırım ve üretim mallarının kiralanması olduğunu unutmamak gerekir. Fakat işlem bu noktada kalmamakta ve araya kredileme de girdiği için yapılan sözleşmenin hukuki niteliği karmaşık bir hal almaktadır. Bu nedenle hukukçular leasing anlaşmasının türü kendine özgü bir sözleşme tipi saymaktadır. Finansal kiralama ile normal kira sözleşmesi arasındaki en önemli fark kuşkusuz finansal kiralama sözleşmesi sonunda kiralamaya konu olan malın sembolik bir bedel ile kiracı mülkiyetine geçmesine olanak sağlaması ve kira bedellerinin malın ana parasını da kapsayacak şekilde belirlenmesidir 20. III. BÖLÜM 10. FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME NEDENLERİ VE HUKUKİ SONUÇLARI Finansal kiralama sözleşmesi bir borçlar hukuku sözleşmesidir. 3226 Sayılı Yasada hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu uygulanır (FKK md.26). Finansal 20 Türkiye de finansal kiralama (Leasing), seminer,istanbul, 1996, s.30-31. 13

Kiralama Kanununda 21 ve 22. maddelerde finansal kiralama sözleşmesinin sona erme nedenleri tekrarlanmaktadır. FKK 22. maddesine göre sözleşme, - Şirketin sona ermesi - Tüzel kişiliğin hitamı - Kiracının iflası veya aleyhine yapılan bir icra takibinin semeresiz kalması - Kiracının ölümü veya fiil ehliyetini kaybetmesi - Kiracının işletmesini tasfiye etmesi hallerinde, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa sona erer. Finansal kiralama sözleşmesi sona erdiği zaman; kiracının malı satın alma hakkı varsa; bu hakkını kullanabilecek, bu hakkı kullanmazsa veya satın alma hakkı yoksa zilyetliğindeki malı derhal kiralayana iade edecektir (FKK md.24). 11. FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİ DEVAM EDERKEN FESHEDİLEREK SONA ERDİRİLMESİ Finansal kiralama sözleşmesinin süresinin sona ermesinden önce de gerek kiracı, gerekse kiralayan 3226 Sayılı Yasa hükümlerine göre sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir. a) Kiracı tarafından sözleşmenin feshi Finansal kiralama konusu malın, kiralayanın malın imalatçısı veya satıcısı ile zamanında sözleşme yapmaması veya gerekli ödemeyi zamanında yerine getirmemesi veya diğer sebepler ile kiracıya teslim edilmemesi halinde Borçlar Kanununun 106. maddesi hükmü uygulanır (FKK md.16). Temerrüt ortaya çıktığında, kiracı teslim için vereceği mehil sonunda sözleşmeyi feshedebileceği gibi, kiralayanın kusuru halinde, uğradığı menfi zarar ve ziyanı da isteyebilecektir. 14

FKK md.16 da malın diğer sebeplerle de kiracıya teslim edilmemesi halinde BK 106. maddenin uygulanacağı kabul edilmektedir. Teslimi engelleyen diğer sebepler kiralayanın kusuru dışında olabilir. Örneğin satıcı veya imalatçının kusuru nedeniyle teslim gecikebilir veya verilen süre içinde mal teslim edilmeyebilir, yahut teslim edilmek istenen mal kabul edilemez şekilde ayıplı, sözleşmeye aykırı olabilir. Bu ve diğer teslimi engelleyen hallerde de kiracı BK 106. maddesinde kendisine tanınan hakları kullanabilir. Ancak kiracı finansal kiralama sözleşmesini feshetmesi dolayısıyla kiralayandan zarar ziyan isteyemeyeceği gibi, bu fesihten ötürü kiralayana karşı sorumluluğu dahi söz konusu olabilir. Finansal kiralama sözleşmesinde malın teslim borçlusu kiralayandır. 3226 Sayılı Yasada açıkça düzenlenmemiş olmasına rağmen, BK 117. maddedeki borçluya isnadı mümkün olmayan nedenlerle malın kiracıya teslimi mümkün olmasa - örneğin imalatçı iflas ederse- borç sakat olur. Bu durumda finansal kiralama sözleşmesi de kendiliğinden son bulur. Buna karşılık, malın tesliminden sonra malın telef olması halinde BK 117. maddenin uygulanması söz konusu olmayacak; malda meydana gelen zarardan kiracı sorumlu olacaktır (13.HD., 09.05.1996, 1751/4287). Kiracı, kiralayanın sözleşmeye aykırı harekette bulunması ve aykırılık nedeniyle kiracının sözleşmeye devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda da, keza sözleşmeyi feshedebilecektir (FKK md.23/son). Kiracı sözleşmeyi feshederse; sözleşme süresinin bitiminde malı satın alma hakkı bulunsa dahi (FKK md.9), bu hakkı kullanamayacak, malı kiralayana iade edecek, buna karşılık uğradığı zararın tazminini kiralayandan isteyecektir (FKK md.25/2). b) Kiralayan tarafından sözleşmenin feshi Kiralayanın, sözleşmenin sona ermesinden önce sözleşmeyi fesih hakkı, kiracının kiralama bedelini ödemede temerrüde düşmesi halinde söz konusu olmaktadır. Kiracı, sözleşmede belirlenen tarihlerde kiralama bedelini ödemede temerrüde düşerse, kiralayan için 30 günlük bir süre tanıyacak, bu süre içinde de kiralama 15

bedeli ödenmez ise sözleşmeyi feshedebilecektir. Sözleşmede, süre sonunda mülkiyetin kiracıya geçeceği kararlaştırılmış ise, bu süre altmış günden az olmayacaktır. 3226 Sayılı Yasada öngörülen hallerde (FKK md.23) taraflara tanınan fesih hakkı finansal kiralama sözleşmesinde yer almasa bile taraflarca kullanılabilir. Yasal fesih hakları dışında; finansal kiralama sözleşmeleri ile taraflara ilave fesih hakkı tanınması da mümkün ve geçerlidir. Yargıtaya intikal eden bir olayda, mahkeme davalının ihtarnamede öngörülen borcu altmış gün içinde ödediği, sonradan muaccel olan taksitlerin ödenip ödenmediği konusunun bu dava dışında olduğu, davacının sözleşmeyi fesihte haklı olmadığı gerekçesi ile davayı reddetmiştir. Yüksek Mahkeme (19.HD., 22.11.2001, 3982/7681) sözleşmenin 17. maddesi hükmüne göre kiralama bedelinin ödeme planına uygun olarak ödenmesinde ve sözleşmeden doğan her kategori borcun derhal ifasında temerrüde düşen kiracıya, kiralayan tarafından verilecek 60 günlük süre sonunda temerrüde konu borç ödenmemiş ise, kiralayan sözleşmeyi feshedebilir. sözleşmeden doğan her türlü borcun verilen 60 günlük sürede ödenmemesi hali fesih için yeterli görüldüğünden, davacının asıl alacak ve temerrüt faizi alacağının ödenip ödenmediği üzerinde durulmalıdır gerekçesi ile mahkeme kararını bozmuştur. 3226 Sayılı Yasanın 23. maddesinde finansal kiralama bedeli nin 60 gün içinde ödenmemesi halinde fesih hakkı tanınmış iken; sözleşmede her türlü borcun ödenmemesi fesih nedeni sayılmış ve Yargıtay bu genişletici hükmü geçerli kabul etmiştir. Kiracının, kiralama bedelini ödemede kusurlu olup olmamasının bir önemi olmayacak; kira bedelinin ödenmemesi, kiralayanın süre vermesi ve akdi feshetmesi için yeterli olacaktır (FKK md.23/1). Kiralayan ayrıca; kiracının sözleşmeye aykırı harekette bulunması hallerinde, bu nedenle kendisinden sözleşmeye devam etmesi beklenemeyecek durumlarda sözleşmeyi feshedebilir (FKK md.23/2). 16

Sözleşmenin kiralayan tarafından feshi halinde sözleşmede -malın süre sonunda kiracıya geçeceği kararlaştırılmış olsa dahi- kiracı malı iade etme yükümlülüğü altındadır. Ayrıca kiralayan lehine çok özel bir düzenleme getirilmiş, malı iade eden kiracının kira süresi sonuna kadar henüz vadesi gelmemiş olan, tüm finansal kiralama bedellerini ödeme yükümlülüğü kabul edilmiştir. Kiracının malı iade etmesi; iadeden sonra, kullanmadığı malın kiralarını ödeme yükümlülüğünü etkilememektedir 21 12. SONUÇ Leasing Sözleşmeleri Türk Hukuk sistemine Batı ya nazaran çok gecikmeli olarak gitmiştir. 1985 yılında çıkarılan yasa ile bu hukuksal ilişkinin hükümleri belirlenmeye çalışıldıysa da halen uygulamada sorunlar yaşanmaktadır. Bu sorunlar hem hukuksal hem de vergisel anlamda ortaya çıkabilmektedir. Biz bu çalışmada finansal kiralamanın hukuksal boyutlarını ele aldık. Ancak vergi yönünden de problemler yaşanmaktadır. Mesel,finansal kiralamaya konu varlık; kiralayan ve kiracının bilançosunda aktif ve pasifinde nasıl görüneceği, yatırım indiriminden kiralayanın yararlanması uygun olup olmadığı, yine amortisman bedelinin belirlenmesi ve amortisman oranı da ayrı bir tartışma konusudur. Ancak tüm bunlara rağmen özellikle ticari şirketler finansal kiralama yolunu sıklıkla tercih etmektedirler. Zira finansal kiralama pek çok durumda şirketlere yatırım maliyeti açısından avantaj sağlamaktadır. 21 Reisoğlu,s.21-25. 17