ANAYASA YARGISINDA MAHKEME KAVRAMI

Dr. Kemal BAŞLAR Uluslararası Hukuk Öğretim Üyesi ANAYASA YARGISINDA MAHKEME KAVRAMI Ankara - 2005

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı ISBN:975-6349-17-4 YAZAR Dr. Kemal BAŞLAR kbaslar@yahoo.com 1. Baskı Ankara-Ocak 2005 Dağıtım: Roma Yayınları Büklüm Sokak No: 19/4 06650 Kavaklıdere-Ankara Tel: 0312-4198806 4198807 Faks: 0312-4257141 E-mail: info@atyorganizasyon.com YAYINA HAZIRLAYAN Düzenleme, dizgi, kapak tasarımı ve internet versiyonu yazar tarafından yapılmıştır. BASKI Pozitif Yayıncılık, 0312-395 21 17 İNTERNET VERSIYONU: v.1.0, Ocak 2005. ERIŞIM ADRESI: http://www.yasayananayasa.anka ra.edu.tr/kitaplar_docs/baslar_kit ap.pdf Kemal Başlar Yazarın izni olmadan kitabın tümü veya bir kısmı herhangi bir ortamda yayımlanamaz, çoğaltılamaz veya bir veribankasında erişime açılamaz. ii

Anayasa Mahkemesi bir Mahkemedir İÇİNDEKİLER ANAYASA YARGISINDA MAHKEME KAVRAMI Önsöz...v I. Bölüm: Kavramsal Çerçeve 1.1. Giriş...1 1.2. Terminoloji Sorunu...8 II. Bölüm: Türk Anayasa Yargısında Mahkeme Olarak Kabul Edilmeyen Yargı Mercileri 2.1. Genel Olarak...17 2.2. Sayıştay ın Mahkeme Niteliği...20 2.3. Hakem Mahkemesi nin Niteliği...26 2.4. Anayasa Mahkemesi nin Sorgu Hakimliği ve İnfaz Hakimliği ne Yaklaşımı...33 2.4.1. Sorgu Hakimliği ne Yaklaşımı...33 2.4.2. İnfaz Hakimliği ne Yaklaşımı...41 2.5. Anayasa Mahkemesi nin Kendisine Bakışı...44 III. Bölüm: Avrupa Mahkemelerinin Mahkeme Kavramına Yaklaşımı 3.1. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı...51 3.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi...54 3.2.1. Yasayla Kurulmuş Olma Kriteri...56 3.2.2. Bağımsızlık Kriteri...56 3.2.3. Tarafsızlık Kriteri...57 3.2.4. Yargılama Usulü Güvencesine Sahip Olması...59 3.3. Avrupa Anayasa Mahkemelerinin Konuya Yaklaşımı...63 iii

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı IV. Bölüm: Anayasa Mahkemesi nin Yaklaşımına İlişkin Bazı Tespitler 4.1. Organik Yaklaşım Fonksiyonel Yaklaşım Karşılaştırılması...67 4.2. Anayasa Mahkemesi nin İşyükünün Mahkeme Kavramının Dar Yorumlanmasına Etkisi...75 4.3. Mahkeme Kavramının Yorumlanmasında Anayasa Yargısının Sui Generis Niteliği...78 4.4. Anayasa Mahkemesi nin Mahkeme Kavramına Değişken Yaklaşımı...82 V. Bölüm: Anayasa Mahkemesi Bir Mahkemedir 5.1. Bir Karşıoy Yazısı...93 5.2. Yürürlüğü Durdurma Kararının Gerekçesi Anayasa Mahkemesi nin Mahkeme Olduğunu Göstermektedir...96 5.3. Anayasa Mahkemesi Davaya Bakan Mahkeme midir?...104 5.4. Anayasa Mahkemesi nin Re sen İptal Yetkisinin Dayanağı...117 5.5. Avrupa Anayasa Mahkemelerinin Konuya Yaklaşımı...136 VI. Bölüm: Sonuç Farklı bir Tanım İhtiyacı...147 Kaynakça...153 iv

Anayasa Mahkemesi bir Mahkemedir ÖNSÖZ Bu kitap, Avukatlık Kanunu nun 4667 sayılı Yasayla değişik 164. maddesiyle Türk pozitif hukukuna giren Baro Hakem Kurullarının hukuksal niteliğinin ne olduğunun sorgulanması sırasında ortaya çıkmıştır. Geleneksel anlamda mahkeme olarak kabul edilmeyen yargı mercilerinin, Anayasa Mahkemesi ne itiraz yolunu düzenleyen Anayasa'nın 152. maddesi anlamında bir mahkeme sayılıp sayılamayacağı ile ilgili olarak 2003 yılının Kasım ve Aralık aylarını kapsayan araştırmalar sırasında ortaya çıkan bu çalışma iki soruya cevap aramaktadır: Bunlardan ilki, hangi tür yargı mercilerinin Anayasa nın 152. maddesi anlamında Anayasa Mahkemesi ne başvurma yetkisine sahip bir mahkeme olarak kabul edilebileceğine ilişkindir. İkincisi, Anayasa Mahkemesi nin bir mahkeme olup olmadığı ve buna bağlı olarak Anayasa ya aykırı gördüğü bir hükmü re sen inceleme yetkisine sahip olup olmadığı hakkındadır. Bu soruların cevabını bulmaya çalışırken dikkatimizi çeken nokta, Anayasa Mahkemesi nin ilk on yılında (1962-1972) oluşturduğu ve bugün anayasa yargısının önemli öğeleri olarak kabul edilen kuralların eleştirel bir bakış açısıyla tahlil edilmediğidir. Özellikle, Anayasa Mahkemesi nin yeniden yapılanmaya çalıştığı bu dönemde, uzun bir süredir sıkıntı oluşturan, anayasa yargısına ilişkin bazı kuralların karşılaştırmalı hukuktan da yararlanarak yeniden tartışmaya açılması gerekmektedir. Yarı yargısal kararlar veren bazı üst kurullar, mecburi tahkimi öngören kurumlar (örn. Baro Hakem Kurulları ve Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri) ve bazı ihtisaslaşmış yargı mercileri (örn. infaz hakimliği), anayasa yargısında mahkeme kavramının tekrar gözden geçirilmesini gerektirmektedir. Bu çalışmanın hareket noktası, anayasa yargısında mahkeme kavramının, -- Türkçe de tam karşılığı olmayan-- tribunal kavramını da içine alacak şekilde yorumlanması düşüncesidir. Bireysel başvurunun kabul edilmesinin gündeme geldiği bir dönemde, mahkeme kavramının dar yorumlanması sonucu, tribunal olarak görev yapan Sayıştay, Yüksek Seçim Kurulu ve bazı üst kurulların Anayasa'ya aykırı gördükleri bir hükmün iptalini sağlamak amacıyla Anayasa Mahkemesi ne başvuramamalarının temel hak ve özgürlüklerin korunması ve hukuk v

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı devleti ilkesinin etkinliğinin sağlanması açısından doğru olmadığı düşünülmektedir. Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı adlı bu çalışmada, mahkeme kavramı aşağıdaki sistematik içerisinde incelenecektir. İlk bölümde, terminoloji sorunu başlığı altında, mahkeme kavramının Türkçe de yaygın bir şekilde anlaşıldığından daha farklı, ikinci bir anlamı olduğundan bahsedilecektir. Bu çalışmanın ikinci bölümünde, Anayasa Mahkemesi nin bazı yargı mercilerine ve bir yargı mercii olarak kendisine bakışı özetlenecektir. Üçüncü bölümde, Batı daki mahkemelerin mahkeme- court a quo kavramına farklı yaklaşımları gösterilmeye çalışılacaktır. Dördüncü bölümde, Anayasa Mahkemesi nin ilk yıllarda geliştirmiş olduğu öğelerin bir eleştirisi yapılacaktır. Beşinci bölümde, Anayasa Mahkemesi nin kendisine bakış tarzı ele alınacak ve Anayasa ya aykırı olarak gördüğü bir hükmü bir mahkeme olarak re sen dikkate alarak, iptaline karar verip veremeyeceği tartışılacaktır. Bu çalışmanın sonuncu bölümünde ise, yapılan eleştirilerin ışığı altında mahkeme kavramına yeni bir anlam yüklenmeye çalışılacaktır. Ancak, bu yapılırken hangi mercilerin mahkeme kavramı içerisinde yer alması gerektiği yönünde bir liste oluşturulmayacaktır. Aslında, böyle sınırlı bir liste oluşturulması çok sağlıklı da olmayabilir. Bu nedenle yalnızca, mahkemeyi oluşturan olmazsa olmaz öğelerin neler olabileceğine işaret edilmeye çalışılacaktır. Bu çalışmanın bazı yerlerinde ileri sürülen savlar çok iddialı olarak değerlendirilebilirse de, bu çalışmanın anayasa yargısına mütevazı bir katkı olmasından öte bir amaç güdülmemiştir. Çalışmanın son aşamasında metni gözden geçirip oldukça yararlı önerilerde bulunan Yrd.Doç.Dr. Hikmet Tülen, Yargıtay Üyesi Muvaffak Tatar ve Hakim Dr. Evren Altay a içtenlikle teşekkür ederim. Dr. Kemal BAŞLAR 10.1.2005, Ankara vi

I. BÖLÜM KAVRAMSAL ÇERÇEVE 1.1. Giriş Bu çalışmanın konusunu oluşturan mahkeme kavramı itiraz (somut norm denetimi) yoluyla bir hükmün iptali amacıyla Anayasa Mahkemesi ne başvurulmasını düzenleyen Anayasa'nın 152. maddesinin birinci fıkrası bağlamında ele alınacaktır. Buna göre; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Diğer bir deyişle, Anayasa'ya göre, itiraz yoluna re sen başvuracak veya görülmekte olan davada tarafların Anayasa'ya aykırılık savlarını ciddi bulması üzerine Anayasa Mahkemesi ne başvuracak mercii mutlaka bir mahkeme olmalıdır. Bu maddede geçen mahkeme kavramının içerisine hangi mercilerinin girdiği, ne Anayasa da ne de 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun da tanımlanmamıştır. Bu konuda belirleyici faktör, Anayasa Mahkemesi nin içtihatları olmuş; hangi mercilerin maddede geçen mahkeme kavramı içerisine girdiğinin, hangilerinin dışında kaldığının tespiti münhasıran Anayasa Mahkemesi ne ait bir yetki olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, zamanla mahkeme kavramı için belirli kriterler geliştirmiş; bu kriterler çerçevesinde adli, idari, askeri alt derece mahkemelerine ilave olarak disiplin mahkemeleri, icra tetkik mercileri ve bunların verdikleri kararların temyiz mercileri olan Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinden itiraz yoluyla gelen başvuruların

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı görevli ve yetkili bir mahkemeden geldiğini kabul ederek, bir eksiklik bulunmadığı durumlarda esas inceleme evresine geçmiştir. Anayasa Mahkemesi, oluşturduğu ölçütler çerçevesinde mahkeme tanımına girmeyen mercileri de önüne çıkan somut olaylarla bağlı olarak belirlemiştir. Buna göre, Sayıştay, sorgu hakimleri, zorunlu tahkim ile görevlendirilmiş hakemler, vergi itiraz ve temyiz komisyonları, il ve ilçe idare kurullarını davaya bakan mahkeme olarak kabul edilmemiş; bu mercilerden gelen başvurular ilk inceleme evresinde görevli ve yetkili bir mahkemeden gelmediği gerekçesiyle reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 152. maddesi anlamında kendisinin bir mahkeme olup olmadığını da sorgulamış; bu değerlendirme sonunda iptal ve itiraz yoluyla gelen ve denetim mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda kendisini davaya bakmakta olan mahkeme konumunda görmemiştir. Bu nedenle Anayasa'ya aykırı gördüğü bir kuralı re sen inceleme konusu yapmaktan kaçınmıştır. Anayasa Mahkemesi, kendisini sadece dava mahkemesi olarak çalıştığı siyasi parti kapatma davaları ile Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalarda mahkeme olarak kabul etmiş; bu durumlarda karşılaştığı Anayasa'ya aykırı hükümleri tarafların itirazı üzerine veya re sen inceleme yoluna gitmiştir. Yukarıda özetlenen çerçeve, öğreti tarafından genel olarak benimsenmiş; Anayasa Mahkemesi nin konuya yaklaşımı, mahkeme kavramının anayasa yargısındaki sınırlarının belirlenmesinde temel dayanak noktası olmuştur. Anayasa yargısının Türk pozitif hukukuna girdiği 1960 ların başlarından itibaren, Anayasa Mahkemesi nin mahkeme kavramına bakışı belirli ve büyük ölçüde istikrarlıdır. Öğreti de genel anlamda mahkemeyi Anayasa Mahkemesi nin algıladığı gibi algılamakta veya en azından çok fazla bir eleştiri getirmemektedir. 2

Birinci Bölüm: Kavramsal Çerçeve Anayasa hukuku ve anayasa yargısı ile ilgili eserlerde 1 mahkeme kavramı ve bu kavrama ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarında açıklanan öğeler hakkında yeterli bilgi varken, böyle bir konunun yeniden irdelenmesine gerek olup olmadığı sorulabilir. Buna yanıt olarak denilebilir ki, anayasa yargısında mahkeme kavramının ne anlama geldiği ile ilgili bugüne kadar yapılan açıklamalar büyük ölçüde betimsel olup, olan hukuku (lex lata) anlatmaktadırlar. Bu çalışmada ise, mahkeme kavramına analitik ve olması gereken hukuk (lex ferenda) açısından yaklaşılmaya çalışılacaktır. Farklı bir şekilde vurgulamak gerekirse, Amerika nın bir kez daha keşfedilmeye ihtiyaç olduğu düşüncesiyle bu çalışma kaleme alınmıştır! 1960 lı yılların başında adli, idari ve askeri yargının seçkin üyelerinden oluşan ilk Anayasa Mahkemesi, daha önce hiç keşfedilmemiş Anayasa Yargısı adlı bir kıtaya doğru açıldılar. Ancak, Yeni Dünya yı keşfettikleri ilk aşamada, Yeni Dünya nın kendisine has koordinatları olabileceğini, buradaki kavramların daha önce gördüklerinden farklı olabileceğini muhtemelen düşünmemişlerdi. Bu nedenle, 1961 Anayasası nın 151. maddesine 2 ilk ayak bastıklarında, gördükleri davaya bakan mahkeme kavramını daha önce bildikleri ve tanıdıkları mahkeme kavramı olarak algıladılar. 3 Gerçekte, karşılaştıkları bu yeni kavram, anayasa yargısına ait özgün ve farklı bir kavramdı. Buna karşın, mahkeme 1 2 3 Hasan TUNÇ, Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1992, Erzincan, 1992, 24-29.: Selin ESEN, İptal Davası ve İtiraz Yolunda Anayasa Mahkemesinin Yaptığı İlk İnceleme, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, Ankara, 1996, 69-79.: Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996, 135-138.: Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa, 2000, 487-489. 1982 Anayasası nın 152. maddesine karşılık gelmektedir. Christopher Columbus 1492 de yeni bir dünyaya doğru yelken açtığında, - yaygın inanışa göre-, vardığı kıtanın Asya olduğu kanısını taşıyordu. O nedenle, orada gördüğü insanları Indios (Indian- Hintli) zannetti. Ancak, yedi yıl sonra Amerigo Vespucci sayesinde bulunan kıtanın Hindistan olmadığı anlaşıldı. Ancak, yerli halka verilen isim değiştirilmedi. 3

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı kavramı o gün bugündür, ilk dönem yargıçlarının yorumladıkları gibi tanımlanmaktadır.bu çalışma, mahkeme kavramının geçmişte yanlış anlaşıldığını ileri sürmekte ve bu kavramın anayasa yargısına özgü bir tanımının yapılması gerektiği düşüncesinden hareket etmektedir. Bu çalışmanın başlığından hareket edildiğinde, akla gelebilecek bir başka soru, mahkeme kavramının Anayasa nın birçok maddesinde geçen çok açık bir kavram olarak görülmesine rağmen, metne neden bağlı kalınmadığı, neden mahkeme kavramının farklı bir yorum ışığında tartışmaya açıldığıdır. Bu bakış açısına göre, hukukun genel yorum ilkelerinden birisi, şayet bir metin çok açık ve başka türlü anlamaya olanak vermiyorsa, o takdirde metinsel yorumdan sapılması ve farklı yorum teknikleri kullanarak mahkeme kavramına yeni bir anlam verilmesi, olağan yorum ilkelerine ters düşer. Avustralya Temyiz Mahkemesi Lordlarından Steyn, hukuk metinlerinin yorumu konusunda metne bağlılığı (literalism, exeqétique) eleştirirken Literalism nedir? diyerek başladığı cümlesini şöyle sürdürmektedir.... Zalim Temerus, Sebastia Garnizonuna teslim oldukları takdirde hiç kan dökmeyeceğini söyledi. [Bunun üzerine] Kale halkı teslim oldu. Temerus kan dökmedi. Hepsini canlı canlı toprağa gömdü. Bu metinselciliktir. [Bunun] Modern hukukta hiç yeri yoktur. 4 Bu örnekten hareketle, Anayasa nın metnine aşırı bağlılık, anayasa yargısının temel dinamikleri ile çelişiyorsa anayasa yargısının ruh ve amacına zarar verir. O halde, mahkeme kavramına özgün bir anlam verirken hareket edilecek başlangıç noktası, anayasa yargısının temel amacında aranmalıdır. Anayasa yargısının en temel amacının temel hak ve özgürlükler ile hukuk devleti ilkesinin korunması olduğuna inanılmaktadır. Anayasa Mahkemesi nin Anayasa ve yasa hükümlerini yorumlarken 4 Johan STEYN (Lord of Appeal in Ordinary), The Intractable Problem of the Interpretation of Legal Texts, The Sydney Law Review, cilt 25, Mart 2003, 5-19, 7. 4

Birinci Bölüm: Kavramsal Çerçeve yapacağı yorumun dar mı yoksa geniş mi, lafzi mi yoksa gai mi olacağı, ulaşılacak sonucun bu ilkeleri ne ölçüde korumaya yarayacağı ve bunun Anayasa nın temel değerleri ile evrensel hukukun genel kurallarına ne derece paralel olacağının dikkate alınmasını gerektirir. Anayasa nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkeleri, insan haklarını ihlal eden anayasaya aykırı kanunların iptal edilmesini gerektirir. 5 Anayasa mahkemeleri sadece temel hak ve özgürlükleri korumakla kalmaz, isimsiz bütün hakların belirleyicisi ve yaratıcısı işlevini de görür, uygulanan hukuku adeta yeniden yaratırlar. 6 Anayasa Mahkemesi nin görev ve yetkilerini ve yargılama usullerini yorumlarken, yapılacak yorum, şayet Anayasa Mahkemesi nin işlevini daraltıyor, temel hak ve özgürlüklere aykırı hükümlerin incelenmesini güçleştiriyor, geciktiriyor veya tamamen engelliyorsa, bu tür bir yorum anayasa yargısının ruhuna aykırı bir yorum olur. Anayasa Mahkemesi nin 1962-1972 yılları arasındaki dönemde, metne aşırı bağlı kalarak, mahkeme kavramına anayasa yargısına özgün bir anlam vermemesinin, anayasa yargısının gelişmesine ve temel hakların korunmasına olumlu bir katkısının olmadığına inanılmaktadır. Aslında, Anayasa Mahkemesi nin bu konudaki sınırlayıcı yorumu, Mahkeme nin o döneme ait genel eğilimini yansıtmamaktadır. Farklı bir şekilde söylemek gerekirse, Anayasa Mahkemesi nin ilk dönemde farklı yorum tekniklerini kullanarak pek çok kavramı geniş yorumladığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi nin ilk on yılında verdiği kararlara genel olarak bakıldığında, Anayasa nın birçok hükmünün amaca uygun bir şekilde yorumlandığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi, o dönem realist yorum tekniğine göre, bazı Anayasa metinlerinin sözlük karşılıkları yerine gerçek anlamına bakmış ve incelediği kavramların ruhuna uygun düşecek şekilde yorum yapmıştır. 5 6 Bülent TANÖR ve Necmi YÜZBAŞIOĞLU, Türk Anayasa Hukuku, 2. Baskı, YKY Yayınları, İstanbul, 2001, 449. Ibid., 449 5

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı Örneğin, 1965/41 sayılı kararında 7, Anayasa Mahkemesi, Osmanlı Devleti zamanında Padişahların çıkardıkları nizamnamelerde (tüzüklerde) yer alan suç ve cezaların, suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olmadığını söylemiştir. Anayasa Mahkemesi ne göre, Padişah ın kullandığı yetki meşru olduğundan çıkarılan nizamnameler yasa hükmündedir. 8 Anayasa Mahkemesi, pekâlâ, yeni bir başlangıç yapma adına sayıları zaten az olan bu nizamnameleri iptal ederek, suçta ve cezada kanunilik ilkesindeki kanun terimini mutlak ve dar anlamda ele alabilirdi. Ancak almadı. Gerçi bu yorum tarzı, Anayasa Mahkemesi nin son dönemlerde geliştirdiği KHK ile ilgili içtihatları ile çelişiyorsa da, 9 Anayasa Mahkemesi nin o dönem kurulu düzene çok fazla müdahale etmek istemediği söylenebilir. Bir başka örnekte, Anayasa Mahkemesi 1963 yılında açılan bir iptal davasında, 1961 Anayasası nın 97. (1982 Anayasası nın 104.) maddesinde Cumhurbaşkanına verilen milletlerarası antlaşmaları onaylama yetkisinin aksine bir düzenleme getiren 244 sayılı Kanun un 3. maddesini Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Anayasa Mahkemesi, milletlerarası antlaşmaları onaylama yetkisinin söz konusu 3. maddede Bakanlar Kurulu na verilmesini geniş bir yorumla Anayasa ya uygun bulmuştur. 10 Böyle bir görüş zaman içerisinde yoğun eleştiri alsa da, Anayasa Mahkemesi realitelerle hukuku bağdaştırmayı denemiştir. 7 8 9 10 E. 1965/16, K. 1965/41, 4.11.1965, AMKD, 3, 173-174. 10.4.1322 tarihli Asar-ı Atika (Eski Eserler) Nizamnamesi ile ilgili olarak. E.1965/16, K.1965/41, AMKD, 3, 174. Anayasa Mahkemesi ne göre, eğer bir kanun hükmünde kararnamenin çıkarılmasına dayanak olan yetki kanunu iptal edilmişse, meşruiyetini ondan alan bütün KHK lar iptal edilmelidir. Bu açıdan bakıldığında, Cumhuriyetin ilanı ile yasama yetkisi el değiştirmiş ve yeni sistemde, tek yetkili yasama erki Parlamento olmuştur. Bu nedenle, Padişah kararnamelerinin Türk pozitif hukukunda yasal dayanakları kalmamıştır. Bugün bunların iptal edilip, TBMM tarafından çıkarılacak yasalarla ikame edilmesi şeklindeki yaklaşım, Anayasa Mahkemesi nin KHK larla ilgili içtihadına paralellik gösterecektir. E.1965/12, K.1963/311, (24.12.1965), AMKD, 3, 67-82. 6

Birinci Bölüm: Kavramsal Çerçeve Bu dönemde karşılaşılan bir başka örnek, Anayasa da Meclis kararları normalde Anayasa Mahkemesi denetimi dışında bırakılmış olmasına rağmen, Anayasa Mahkemesi, 1968/9 sayılı kararında, 2 Kasım 1966 tarihli Meclis kararını İçtüzük hükmü niteliğinde görerek denetleme yapmasına ilişkindir. 11 Anayasa Mahkemesi bu durumda, Anayasa nın metinsel sınırları içerisine kendisini sıkıştırarak, Anayasaya aykırı düzenlemelerin başka kılıflar altında uygulamaya aktarılmasına çok haklı olarak engel olmuştur. Bir başka örnek, 1961 Anayasası nın 147. maddesinde, Anayasa Mahkemesi, kanunların.. Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetler denilmesine rağmen, kurulduğunun ilk yıllarından itibaren, Anayasa Mahkemesi Anayasa nın metnine değil, ruhuna ve amacına uygun bir yorum yaparak, evrensel hukukun genel ilkelerine atıfta bulunarak, Anayasa nın lafzında olmayan bir denetim aracını Anayasallık Bloku nun içerisine katmıştır. Bunları pozitivist anlayış içerisinde yorumlayarak Uluslararası hukuk normları ve hukukun genel ilkeleri pozitivist anayasal dayanaktan mahrumdur. Anayasa metninde geçmemektedirler. Anayasanın herhangi bir yerinde de Anayasa Mahkemesinin kanunların uluslararası hukuk normlarına veya hukukun genel ilkelerine uygunluğunu denetleyebileceği yolunda bir kayıt yoktur 12 dememiştir. Son olarak, Anayasa Mahkemesi, 1970 yılında verdiği bir kararında, 1961 Anayasası nın metninde yer almasa bile, Anayasa değişikliklerini hem şekil hem de esas bakımdan denetleyebileceğine hükmetmiştir. 13 Anayasa Mahkemesi nin metne bağlı kalmadığı bu tür örneklerin sayısı çoğaltılabilirse de, yukarıdaki örnekler Anayasa 11 12 13 E.1967/6, K 1968/9, AMKD, 8, 356. Anayasa Mahkemesinin bu yönde birçok benzer kararı vardır. GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri..., 449. (Değerli akademisyen Gözler, kitabında pozitivist yaklaşımı benimsediğini söylemektedir). E.1970/1, K.1970/31, AMKD, 8, 313.: Mahkeme her ne kadar şekil denetimi ile kendisini sınırlamışsa da, böyle bir tavır alması oldukça cesur bir davranıştır. 7

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı Mahkemesi nin bazı durumlarda metne bağlı kaldığını açık olarak göstermektedir. Ancak, ne yazık ki, Anayasa Mahkemesi, mahkeme kavramını yorumlarken, -- o dönem birçok olayda yaptığı gibi--, realist bir bakış açısıyla bakmamış veya en azından bu kavramı amaçsal olarak yorumlama ihtiyacı hissetmemiştir. Anayasa Mahkemesi nin bu konudaki tavrının neden böyle olduğu, mahkeme kavramının dilbilimsel yönden incelenmesini gerektirmektedir. 1.2. Terminoloji Sorunu 1982 Anayasasında, mahkeme kelimesi toplam 127 defa yalın veya bileşik halde kullanılmıştır. 14 Bu maddelerde geçen mahkeme kavramı, genel olarak, nesnel hukuk kurallarına göre, devletçe yargı dağıtımı görev ve yetkisiyle görevlendirilmiş olan merci olarak anlaşılmaktadır. Bir hukuk sözlüğünde mahkeme kavramı şöyle tanımlanmaktadır: Devletçe objektif hukuk kurallarına göre kaza tevzii görev ve yetkisi ile vazifelendirilmiş olan mercilerdir. Bunlar vazifelerini kullanan kaza hakkının nevi ve mahiyetine göre bir veya birden ziyade yargıçlardan mürekkep heyetler halinde yaparlar. Mahkemeler, adli idari ve askeri olmak üzere üçe ayrılırlar. 15 Bu tanımdan çıkan öğeler şunlardır. a) Mahkemelerin Devlet tarafından görevlendirilmesi (AY. Madde 142 ye göre bunun yasayla yapılması gerekir), 14 15 Yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağına hükmeden 9. maddede, mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen 138. maddede, yargıçlık ve savcılık güvencesine ilişkin 139. maddede, yargıçlık ve savcılık mesleğini düzenleyen 140. maddede, duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması gerektiğine hükmeden 141. maddede ve Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla başvuruyu düzenleyen 152. maddede olduğu gibi, Anayasa'nın çeşitli hükümlerinde "mahkeme" kavramı yer almaktadır. Bknz. Madde 9, 15/2, 19, 28, 29, 36, 37, 69, 84,87, 135, 138-143 ve 145 vd. Hüseyin ÖZCAN, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, 6. Bası, Seçkin, Ankara, 1986, 487. 8

Birinci Bölüm: Kavramsal Çerçeve b) Kararlarını objektif hukuk kurallarına göre vermesi (Hakkaniyet ve örf ve adete ilk aşamada hemen başvurmaması), c) Mahkemeyi oluşturan üyelerin sayısı önemli olmaması, d) Mahkemenin, adli, idari ve askeri yargıdan birisinin içerisinde görev yapması, e) Yargıçlardan kurulu olması. Yukarıdaki tanım aslında bugün mahkeme olarak kabul edilmeyen yasayla kurulmuş, objektif hukuka göre karar veren, adli yargının görevine giren bir konuda yargılama yapan bir heyet veya divanın mahkeme sayılması için yeterli olmalıdır. Ancak, Türkçe de bu tanımda geçen öğelerin sadece, organik, şekli veya maddi anlamda mahkeme kavramına işaret ettiği şeklinde genel bir kanaat vardır. Bu tanımı aldığımız sözlük, mahkeme yi tanımlarken, tanımın hemen başına (Fr. Tribunal) karşılığını yazmıştır. Halbuki, yazar, Fransızca da kullanılan bir başka terimi (Cour) daha kullanabilirdi. Kanımızca, tribunal teriminin seçimi bilinçli olarak yapılmıştır. Yukarıdaki tanımı içeren sözlük aslında mahkeme yi değil, tribunal ı tanımlamaktadır. Görüldüğü üzere, mahkeme kavramının, Latince tribunus kelimesinden gelen İngilizce, Fransızca, İspanyolca ve Fransızca da ortak şekilde yazılan tribunal (İtalyanca da küçük bir farkla tribunale) şeklinde ikinci bir anlamı vardır. Ne yazık ki, Türkçe de tribunal kelimesinin ifade ettiği nüansı yansıtacak bir kelime, bir karşılık tam olarak bulunamadığı için, geniş ve şümullü bu kavram, Türkçe de Cour-Court-Gericht anlamındaki, mahkeme kavramının gölgesinde kalmış ve o şekilde kullanılagelmiştir. Anayasa Mahkemesi, kurulduğu ilk yıllardan itibaren mahkemeyi Fransızca Cour, İngilizce Court, Almanca Gericht, İtalyanca, İspanyolca ve Portekizce de ortak olan Corte olarak algılamıştır. Halbuki, bu yorum tarzı mahkeme kavramının dar yorumlanmasından ibarettir. Türk Anayasa Mahkemesi kendisini mahkeme olarak kabul etmemekle birlikte, 9

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı Avrupa Anayasa Mahkemeleri kendilerini genelde Cour-Court- Gericht... olarak tanımlamışlardır. 16 Diğer bir deyişle, kendi kimliklerini, zayıf ve court tan daha genel olan, tribunal kavramı ile ortaya koymak yerine, ondan daha güçlü bir terimi seçerek court kavramı ile vurgulama yolunu seçmişlerdir. Buna karşın bazı ülkelerin Anayasa Mahkemeleri daha zayıf, genel ve özel bir mahkeme anlamına gelen tribunal terimini kullanmayı seçmişlerdir. 17 Türk Anayasa Mahkemesi nin kendisini iki durum haricinde mahkeme olarak görmemesi nedeniyle, Anayasa Mahkemesi nin resmi metinlerde Cour Constitutionnelle Turque yerine Tribunal Constitutionnelle Turque olarak çevrilmesinin doğru olacağı düşünülmektedir. Collins-Cobuild İngilizce-İngilizce sözlüğü Tribunal sözcüğünü şu şekilde tanımlamaktadır: Özel amaçlarla kurulmuş özel mahkeme veya komite. Concise Oxford Sözlüğü (9th ed.) tribunal ı tanımlarken bir sorunu karara bağlamak için görevlendirilmiş bir kurul olarak tanımlamaktadır. Ancak, maalesef Türkçe de tribunal kavramını karşılayacak başka bir kavram olmadığı için, doktrin alternatif yokluğundan mahkeme tabirini kullanmaktadır. Doktrinin bu konuda seçeneksizliği şu örneklerde görülebilir. Yugoslavya ve Ruanda da işlenen suçları yargılamak amacıyla kurulmuş olan yargı mercileri, hem İngilizce hem de Fransızca da tribunal olarak adlandırılmaktadır. 18 Nüremberg de savaş suçlularını yargılayan ad hoc Tribunal den başlayarak bu tür yargı 16 17 18 Arnavutluk, Almanya, Ermenistan, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna Hersek, Bulgaristan, Hırvatistan, Gürcistan, Macaristan, İtalya, Letonya, Liechtenstein, Litvanya, Malta, Moldavya, Romanya, Rusya, Slovakya, Slovenya, Çek Cumhuriyeti, Ukrayna, Yugoslavya Anayasa Mahkemeleri kendilerini Cour-Court-Corte-Gericht olarak nitelendirmektedirler. Bu Mahkemeler, 2002 yılının Mayıs ayında 12. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansına katıldıklarında, konferans belgelerinde kendilerini bu şekilde takdim etmişlerdir. Andora, İspanya, Polonya, Portekiz ve İsviçre. International Criminal Tribunal for former Yugoslavia/Rwanda ve Tribunal Pénal International pour La Yougoslavie/ le Rwanda 10

Birinci Bölüm: Kavramsal Çerçeve mercileri Türkçe ye savaş suçları mahkemeleri olarak çevrilmiştir. 19 İkinci bir örnek, Avrupa Topluluğu nu kuran Roma Antlaşması nın eski 177., yeni 234. maddesi, Ön Karar (Preliminary Ruling) sürecini düzenlemektedir. 234. madde aynen şöyle demektedir: Bir Üye Devletin her hangi bir court veya tribunal önünde böyle bir sorun doğduğu takdirde, bu court veya tribunal, eğer sorun konusundaki bir kararın, hükmün verilmesi için gerekli olduğunu düşünüyorsa, Adalet Divanından bu konuda karar vermesini isteyebilir. 20 Maddede geçen court ve tribunal terimleri özellikle Türkçeleştirilmemiştir. Türkçeleştirildiği takdirde, metnin anlamını kaybedeceği görülmektedir. Prof. Dr. Haluk Günuğur, bu iki kavramı ulusal yargı organları olarak çevirmektedir. 21 Ancak, burada kullanılan terim Türk literatüründe tribunal ları dışlayacak nitelikte olduğu için, eş deyişle, yargı organı terimi klasik anlamda mahkemeyi hatırlattığı için, bu ifade dar yorumlanabilir. 19 20 21 Ancak, Uluslararası Ceza Mahkemesi nin orijinal adı, sürekli ve genel yetkili olduğu için International Criminal Court olarak seçilmiştir. Uluslararası ceza mahkemeleri için bknz. International Criminal Tribunals, http://www1.umn.edu/humanrts/links/intrib.html Where such a question is raised before any court or tribunal of a Member State, that court or tribunal may, if it considers that a decision on the question is necessary to enable it to give judgment, request the Court of Justice to give a ruling thereon. Bu maddenin 3. fıkrası konumuzu ilgilendirmemekle birlikte, Anayasa Mahkemesini ilgilendirdiği için buraya alınmıştır: Böyle bir sorun,iç hukuk bakımından kararlarına karşı kanun yoluna başvurulması olanağı bulunmayan bir ulusal yargı organı önünde ortaya atılırsa, bu yargı organı Adalet Divanı na başvurmaya zorunludur. Buradan hareketle, Anayasa Mahkemesi de bu madde ışığında Divan dan yorum isteyebilecektir. Haluk GÜNUĞUR, Avrupa Topluluğu Hukuku, 2. bası, Tarhan Yayınevi, Ankara, 1993, 364. 11

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı Prof. Dr. Füsun Arsava, bu terimleri tek bir kavramla, mahkeme olarak özetlemektedir. 22 Roma Antlaşması nın 234. maddesinin çevirisi konusunda Türkçe nin genel kabul görmüş alternatif bir kavram sunmaması, uygulamada şöyle bir sorunu ortaya çıkarmaktadır. Türkiye AB üyesi olduğu zaman, Tüketici Sorunları Hakem Heyeti nin çözmek durumunda olduğu bir uyuşmazlıkta, uyuşmazlık konusu malın yapımında kullanılan malzemenin AB yönergelerine uygun olup olmadığını incelerken bir yönerge hükmünün nasıl anlaşılması gerektiği ile ilgili olarak, bu Heyet, 234. madde gereğince ön karar prosedürüne uygun olarak Lüksembourg Mahkemesi ne başvuracak olsa, böyle bir başvuruyu yapmaya yetkili olup olmadığını anlamak için 234. maddenin Türkçe çevirisini okuduğumuzda mahkeme olmadığı için başvuramayacağını söylemek gerekir. Ancak, İngilizce metni okunduğunda, bu Heyetin, bir tribunal olması nedeniyle Topluluk Adalet Divanına başvurabileceği sonucu çıkacaktır. Aynı şey, bütün hakem mahkemeleri için geçerlidir. Türkçe de tam bir karşılık bulunamadığı için özgün anlamını yitiren başka metinler de vardır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan ve adil yargılanma başlığını taşıyan hükmü bunlara örnek olarak gösterilebilir. Maddenin birinci fıkrası İngilizce ve Fransızca orijinallerinde aynen şöyle demektedir: everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law./ Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, Bu madde yargılamanın, belirli şartları taşıyan bir tribunal da yapılmasını adil yargılama açısından yeterli görmektedir. Türkçe 22 Füsun ARSAVA, Roma Antlaşmasında Önkarar Prosedürü ve Bu Prosedür Çerçevesinde Doğan Sorunlar, A.Ü. Avrupa Topluluğu Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, Ankara, 1989, 41. 12

Birinci Bölüm: Kavramsal Çerçeve resmi çeviride, her şahıs... kanuni, müstakil, ve tarafsız bir mahkeme tarafından...dinlenilmesini istemek hakkını haizdir demektedir. Sözleşme kapsamında tribunal kavramının, mahkeme olarak çevrildiğine başka bir güzel örnek de Sözleşmenin 7. Protokolünün 2/1. maddesinden verilebilir. Buna göre, Everyone convicted of a criminal offence by a tribunal shall have the right to have his conviction or sentence reviewed by a higher tribunal... Bu cümlenin Resmi Gazete de yayımlanan tercümesi şu şekildedir: Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan sorumlu bulunan her şahıs bu sorumluluk kararını yahut mahkumiyet hükmünü daha üst derecede bir mahkemeye inceletmek hakkına sahiptir. Çevirideki bu farklılığa dikkat edilmediği takdirde, mahkeme olarak kabul edilmediği için Anayasa Mahkemesi nce Anayasa'ya aykırı olduğuna karar verilen Baro Hakem Kurulları nın Sözleşme nin 6. maddesi anlamında adil yargılama yapan bir mercii olmadığı ileri sürülmüştür. Halbuki, Sözleşme çerçevesinde bu tür kurullar bir tribunal olarak algılanmaktadır. Çeviri sorunu ile ilgili son olarak, 21 Temmuz 2003 tarihinde Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesine bir bakalım. Bu Sözleşmenin 14/1. maddesi şöyle demektedir: All persons shall be equal before the courts and tribunals... everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law... Şimdi bu metnin Resmi Gazete de nasıl çevrildiğine bir bakalım: Herkes mahkemeler ve yargı organları önünde eşittir. Herkes...yasalar uyarınca kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde adil ve kamuya açık bir duruşma hakkına sahiptir. 13

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı Ne gariptir ki, tribunal kelimesi ilk cümlede yargı organı olarak çevrilmiş 23, ancak ikinci cümlede mahkeme olarak Türkçe ye aktarılmıştır. Adalet Bakanlığının internet sitesinde yer alan çeviride 14. madde şu şekilde çevrilmiştir: Herkes mahkemeler ve adalet divanları önünde eşittir. 24 Sadece bu örnek bile tribunal ile mahkeme kavramlarını ayırmanın zorluğunu göstermek için yeterlidir. Türkçe de tribunal kavramına herkes tarafından kabul edilmiş özel bir karşılık bulunamamasından kaynaklanan sıkıntı nedeniyle Türk hukuk literatüründe mahkeme tabiri iki fonksiyonlu bir işlevi üzerine almıştır. Orijinali Türkçe olan bir hukuk metninde geçen mahkeme tabirinin, court anlamında mı, yoksa tribunal anlamında mı kullanıldığını her olayın özelliklerine göre tek tek inceleyerek karar vermek uygun olur. Toptancı ve yeknesak bir biçimde mahkeme kavramını tek bir şekilde yorumlamak, akademisyenleri ve uygulamadakileri metinselciliğe (literalism) götürür. Özellikle, böyle bir metinselciliğin anayasa yargısında yerinin olmadığı düşünülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Protokolleri, ceza yargılamasında bile tribunal terimini court terimine tercih ederek, yargılayan organın isminin değil, yargılamanın maddi içeriğinin önemli olduğu mesajını vermektedir. Bu her ülkenin sistemine göre farklılık gösterebilir. Bizim hukuk sistemimizde ceza yargılaması klasik anlamda yapıldığı için, Protokoldeki tribunal terimini court olarak anlamak doğru olur. Ancak aynı şeyi anayasa yargısı için söylemek doğru olmaz. Anayasa yargısının amaç ve dinamikleri ceza yargılamasından farklıdır. O nedenle, Anayasa nın 152. maddesinde yer alan davaya bakmakta olan mahkeme tabirini Batı dillerine çevirirken tribunal a quo 25 olarak çevirmek ve böyle anlamak doğru olur. Bu kavramın içerisine 23 24 25 Aynı maddenin 5. fıkrasında higher tribunal, daha yüksek bir yargı organı olarak çevrilmiştir. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/bmsivilhak.htm Bu kavramın geçtiği bir metin olarak, bknz. http://www.dgsi.pt/atco1.nsf/0/- 8f22510648242f0f8025682d00641081?OpenDocument 14

Birinci Bölüm: Kavramsal Çerçeve court a quo kavramı da girer. Davaya bakmakta olan mahkeme ifadesinin Türkçe de bugüne kadar dar anlamda ( cour-gerichtcourt a quo) olarak anlaşılması, Türkçe nin anayasa yargısına yaptığı bir azizlik sonucu olmuştur. Ancak her dilde bu tür zayıflıklar olabilir. Örneğin, Türkçe de hak ve hukuk iki ayrı kavramla ifade edilmesine karşılık Almanca ve Fransızca da recht ve droit hem hak hem de hukuk anlamına gelmektedir. Bunları karıştırmamak için başlarına sübjektif ve objektif kelimeleri takı şeklinde getirilmektedir. İngilizce de orphan hem yetim hem öksüz anlamında kullanılmaktadır. Hala, teyze ve yenge nin İngilizce de tek bir karşılığı vardır: aunt. Bazen bir kelimenin orijinalinde kullanılan kelimenin, başka bir dile çevrilmesi, ardından başka yanlış anlamaları da beraberinde getirmektedir. Örneğin, 1967 yılında ortaya atılan common heritage of mankind kavramındaki heritage kavramı İngilizce de miras anlamına gelmektedir. Ancak Fransızlar bu kelimeyi patrimoine, İspanyollar ise patrimonie olarak çevirmişlerdir. Dolayısıyla, Fransızların bu kavramdan anladıkları ile İngilizlerin anladıkları farklı şeylerdir. Bu kelime Fransızca da mal varlığı anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, bu kelimenin İngilizce den Türkçe ye çevrilmesinde ortak miras, Fransızca dan çevrilmesinde ortak mal karşılık olarak bulunmaktadır. 26 Yukarıda açıklanan terminoloji problemi nedeniyle, Anayasa Mahkemesi, 1962-1972 arası, mahkeme kavramını, sadece court olarak algılamış, tribunal olarak oluşan mahkemeleri bu kategori içerisine almamıştır. Halbuki, hakem mahkemesi ve sulh hukuk mahkemesi terimlerine metinsel ve dilbilimsel olarak bakıldığında her ikisinin de mahkeme olduğu ileri sürülebilir. 27 26 27 Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Cilt, Turhan Yayınevi, Ankara, 2003, 249, 288. Avni Givda, 1970/29 sayılı kararda yazdığı karşıoy yazısında, disiplin mahkemesi kavramının ortadan ikiye bölünerek, ve burada yapıldığı gibi son kısmına bakılarak mahkeme kavramını buradan çıkarmanın doğru olmadığını ileri sürmüştür, E.1970/6, K.1970/29, AMKD, 8, 288, 303. 15

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı Anayasa nın 152. maddesindeki mahkeme ifadesinin geçmişte tribunal olarak geniş bir şekilde anlaşılmaması, iki kavram arasındaki farkın net bir şekilde ortaya konulmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Mahkeme kavramının dar anlaşılmasının, anayasa yargısına, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ve adil yargılama hakkına olumlu yönde bir katkı sağlamadığını düşünüyoruz. Uygulamakta oldukları hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi ne başvuran mercilerin yaptıkları başvurular mahkeme olmadıklarından dolayı reddedilmiş, ve bundan dolayı sadece o mercilerin olaya uygulayacakları kuralların Anayasa'ya aykırılıkları incelenememiştir. Bir kez daha vurgulamak gerekirse, mahkeme olarak kabul edilemeyen yarı yargısal görev yapan merciler Anayasa Mahkemesi ne Anayasa ya aykırı buldukları bir hükmün iptali için başvurduklarında, Anayasa Mahkemesi nin yerleşik içtihatlarına göre, Anayasa nın 152. maddesi anlamında bir mahkeme olmadıklarından, bunların yaptıkları başvurular yetkisizlikten reddedilmiştir. 16

İkinci Bölüm: Mahkeme Sayılmayan Yargı Mercileri II. BÖLÜM TÜRK ANAYASA YARGISINDA MAHKEME OLARAK KABUL EDİLMEYEN YARGI MERCİLERİ 2.1. Genel Olarak 1982 Anayasası nın 152. maddesi, Anayasa Mahkemesi ne itiraz (exceptio) yoluyla başvurabilecek merciin, mahkeme olmasını aramaktadır. 152. maddenin kullandığı ifade aynen şu şekildedir: Bir davaya bakmakta olan mahkeme. Bu maddede geçen mahkeme teriminin ne anlama geldiği konusunda gerek 1961 Anayasası nın aynı maddeye karşılık gelen 151. maddesinin, gerekse 1982 Anayasası nın 152. maddesinin gerekçelerinde bir bilgiye rastlamak mümkün olmamıştır. 28 Dolayısıyla, bu kavramın içerisine hangi yargı mercilerinin dahil olduğu olması gerektiği büyük ölçüde Anayasa Mahkemesi nin içtihatları ile şekillenmiştir. 29 Anayasa Mahkemesi, kuruluşunun ilk 28 29 Anayasalarımız, Anayasa Mahkemesi Yayını, 2000, 356 ve 750. Bunun istisnalarından birisi Danıştay 1. Dairesidir. Daire, kendi içtihadı ile mahkeme (dava dairesi) olmadığını ortaya koymuştur. (Danıştay 1. Daire, 1997/91, 1997/124, Danıştay Dergisi, Yıl: 28, 95, 1998, 37-38, 38.) Buradan hareketle, örneğin Danıştay 1. Dairesinde çözümlenmekte olan kamu tüzel kişileri arasında çıkan bir kamulaştırma sorununda uyuşmazlığın taraflarının Kamulaştırma Kanunu nun 30. maddesinin Anayasa ya aykırılığını ileri sürmeleri söz konusu olamaz. Danıştay 6. Dairesinin bir kararında da vurgulandığı üzere, Kamulaştırma Kanunu nun 30. maddesi uyarınca Danıştay tarafından verilen idari kararlar kesin olup dava konusu yapılamazlar. (Danıştay 6. Daire, 1993/2684, 1993/3061, 14.9.1993, 369-370: alıntı: Evren ALTAY, Danıştay ın İdari Görevleri ve Kararları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 56, 2005, 189-238, 226.) (2575 sayılı 17

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı on yılında (1962-1972) verdiği kararlar ile mahkeme kavramını dar bir şekilde yorumlamış; mahkeme kavramına anayasa yargısına özgün bir anlam kazandırmak yerine, adli ve idari yargıda hakim olan yaklaşımı anayasa yargısına aktarmayı tercih etmiştir. Anayasa Mahkemesi nin ilk on yılını kapsayan kararlarına bakıldığında, mahkeme kavramının, bir davaya bakmakta olan, hakim niteliğindeki kişilerden kurulu, yargı yetkisine sahip, taraflar arasında uyuşmazlığın esasını çözümleyen merci 30 şeklinde tanımladığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi nin mahkeme kavramına açıklık getirdiği ilk dönem kararlarında, aşağıdaki unsurların mahkemenin tanımının yapılmasında dikkate alındığı görülmektedir. 1. Adli, askerî veya idarî dâvalara bakan ve bu dâvalarda nihai hüküm vermek suretiyle anlaşmazlıkları çözümleyen her derecede mahkeme lerden olması, 31 2. Bir mahkemenin idaresiyle görevli kılınmayan ve dâvaya bakmayan hâkimlerin mahkeme kavramına girmemesi, 32 3. Onaya bağlı karar verme, kararlarının esas yönünden itiraz edilebilir olması, kararların mahkemeleri bağlaması, kararların kazanılmış hak doğurması, 33 4. Yargılama yapıp, uyuşmazlığı kesin olarak çözmesi, 34 5. Karar organlarının hakimlerden teşekkül etmesi, yargılama tekniklerini uygulayarak ve genelde dava yolu ile 30 31 32 33 34 Danıştay Kanunu nun 42 nci maddesinin (g) bendine göre Kamulaştırma Kanununun otuzuncu maddesinin uygulanmasından çıkan uyuşmazlıkları 1. Daire çözümlemek görevlendirilmiştir). Görüldüğü üzere bazı yasal düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi önüne getirilmesi olasılığı daraltılmıştır. E.1967/15, K.1967/15, AMKD, 5, 119. (Fethiye Sorgu Hâkimliği Kararı), E.1964/51, K.1965/3, AMKD, 3, 17, İbid. İbid. E.1967/4, K.1967/5 (Yayınlanmadı) 18

İkinci Bölüm: Mahkeme Sayılmayan Yargı Mercileri uyuşmazlık ve anlaşmazlıkları çözümlemekle görevli olması ve Anayasa da sayılan ve başında bir yüksek mahkemenin bulunduğu yargı düzenlerinden birinde yer alması, 35 6. Kazai bir usul uygulanmasından başka, üyelerin de bağımsız olması ve hakim niteliğini haiz kişilerden oluşması veya hakim statüsünde bulunması, 7. Özel ve genel nitelikte olabileceği gibi, 36 sürekli veya geçici nitelikte 37 de olabilmesi, 8. Yargılama yapması ve uyuşmazlıkları kesin olarak çözümlenmesi, 9. Tek başına yargılama işi yapan hakimlerin bir mahkemenin idaresiyle görevli kılınması, 38 10. Görev yapan üyelerin atanmaları, hak ve ödevleri, emekliye ayrılmaları, Anayasa'nın öngördüğü mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı esaslarına göre düzenlenmiş olması, 39 11. Mahkemelerin, kendilerine sunulan şikayet ve itirazları, belli usule uyarak yargılaması ve bu yargılamayı yaparken objektif hukuk kurallarını şikayet ve itiraza uygulaması. 40 Anayasa Mahkemesi ilk kuruluş yıllarında, yukarıdaki kriterleri uygulayarak, Sayıştay ı, sorgu yargıçlarını, vergi itiraz ve temyiz komisyonlarını, haysiyet divanını, hakemleri ve iptal davası ve itiraz başvurusu yollarıyla gelen davalara bakarken kendisini 35 36 37 38 39 40 İlçe Seçim Kurulu Başkanlığı kararı, E.1992/12, K.1992/7, AMKD, 28/1, 139. Devlet Güvenlik Mahkemesi, Aile Mahkemesi ve Çocuk Mahkemesi gibi. Anayasa Mahkemesi, Gezici Arazi Kadastrosu Mahkemesini, hiç tartışmaksızın davaya bakan mahkeme olarak kabul etmiştir. E.1962/211, K.1962/121, AMKD, 1, 44-63. E.1968/5, K. 1968/6, AMKD, 6, 116-7. E.1966/16, K.1966/28, AMKD, 4, 173.: Verilen karar kazai nitelikte ve kazai usullere uygun olsa da, üyeler bu şartları gerçekleştirmedikçe Komisyon gibi mercileri mahkeme sayılmamıştır. İcra Tetkik Mercileri kararı, E.1965/25, K. 1965/57, AMKD, 3, 220. 19

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı mahkeme olarak kabul etmemiştir. Bu mercilerin neden mahkeme olarak kabul edilmediği hakkında ek bilgi verilmesi konunun ayrıntılarının belirginleşmesi açısından yararlı olacaktır. 2.2. Sayıştay ın Mahkeme Niteliği Sayıştay ın mahkeme olarak kabul edilip edilemeyeceği ile ilgili tartışmalar 1924 Anayasası nın hazırlık çalışmalarına kadar uzanmaktadır. 1924 Anayasası Sayıştay ı Maliye İşleri Bölümünde (m. 100-1001) düzenlemekteydi. 1961 Anayasası nın hazırlık çalışmaları sırasında Temsilciler Meclisinde Sayıştay Temsilcisi olarak bulunan ve daha sonra Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilen Muhittin Gürün, Sayıştay ın bir yargı kurumu olması gerektiğini ve mensuplarının atama usulleri ve teminatı gibi hususların diğer yargı kurumlarında olduğu gibi Anayasa nın Yargı bölümde yer almasını savunuyordu. Ancak, Muhittin Gürün ün Kurucu Meclis te gösterdiği gayretler yeterli olmamış ve Sayıştay 1961 Anayasası nda İktisadi ve Mali Hükümler bölümünde (m. 127) yer almıştır. 1961-1968 yılları arasında Danıştay ın Sayıştay ı bir mahkeme olarak görmemesiyle başlayan iki kurum arasındaki çekişme 1969 yılında Anayasa Mahkemesi önüne taşınmıştır. Anayasa Mahkemesi 1969 dan itibaren altı yıl boyunca Sayıştay la ilgili olarak beş çelişik 41 karar vermiştir. 42 Sayıştay ın mahkeme olarak 41 42 ÖZBUDUN, a.g.e., 379: ESEN, a.g.m., 75.: Bu tür çelişik kararlar sadece Türk Anayasa Mahkemesi ne has bir durum değildir. Örneğin, Litvanya Anayasa Mahkemesi 14 Şubat 1994 tarihli bir kararında, savcıları yargı teşkilatının bir parçası olarak kabul etmiş; 1 Ekim 1997 de, savcıların mahkemelerle özdeşleşemeyeceğini söylemiş; ancak, 5 Şubat 1999 da savcıların tekrar yargı organının bir parçası olduğuna karar vermiş ve 16 gün sonra, yani, 21 Şubat 1999 da, savcıların yargıçlarla aynı statüde olmadığını ve yargının idaresini yürütmediklerine karar vermiştir. KŪRİS, a.g.m., 224-225. Bu davalar 1967 (2 dava), 1971, 1972 ve 1973 yıllarında biri Danıştay Başkanlığının açtığı iptal davası, dördü Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun Anayasa'ya aykırılık itirazları nedeniyle Anayasa Mahkemesi 20

İkinci Bölüm: Mahkeme Sayılmayan Yargı Mercileri kabul edilmemesinin hikayesi oldukça ilginçtir. Bu ilginç hikayeyi Pertev Bilgen, kendisine has üslubu içerisinde çok güzel anlatmaktadır: 43 Kararları okuyunca gördüm ki bu savaş, üstelik Anayasa Mahkemesi arenasında bir yanda Sayıştay ve Muhittin Gürün ve askerleri, öbür yanda Danıştay ve Avni Girda ve askerleri arasında altı yıl sürmüş ve bitmiş. 44 Savaşı bu safhada Avni Givda ve askerleri kazanmış. Kanunu Anayasa'ya uygun bulan ilk dört karar da, Anayasa ya aykırı bulan ve iptal eden son kararda tüm gerekçeler, (a) Sayıştayın Anayasa sistematiğindeki yeri, (b) kesin hükme bağlamak terimi ve nihayet (c) Sayıştay ın TBMM adına yetkili kılınmış olması ve bunun kullandığı cümledeki yeri üzerinde düğümleniyor. Savaşın her iki cephesindekiler de bu aynı olgu ve ifadelere kendi görüşlerini destekleyecek anlamlar vererek Kanunun Anayasaya uygun 43 44 önüne gelmiştir. E.1967/13, K.1969/5, 14-16.1.1969, AMKD, 7, 154-190: E.1967/19, K.1969/6, 16.1.1969, AMKD, 7, 191-219. Pertev BİLGEN, Sayıştay ın Yargı Düzeni İçindeki Yeri (Bir Savaş Hikayesi), İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, No:7 (Nisan 1994), 37-54. İlk kararda Muhittin Gürün ün yanında yer alanlar Lütfi Ömerbaş, İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş olup, adları anılan üyeler Sayıştay ın mahkeme olduğunu ileri sürmüşler ve karar bu yönde çıkmıştır. İkinci karar da aynı üyelerin oyları ile Sayıştay lehine sonuçlanmıştır. Bu kararlarda Avni Givda nın yanında yer alanlar Hakkı Ketenoğlu, Muhittin Taylan, Recai Seçkin ve Ahmet Akar dır. Üçüncü ve dördüncü kararlarda, emekli olan üç üyenin yerine seçilen Nuri Ülgenalp, Şahap Arıç, Hulki Zarbun, Muhittin Gürün ün yanında yer almış ve karar 8/7 Sayıştay lehine çıkmıştır. Beşinci ve son kararda Muhittin Gürün ün yanında yer alanlar koyu yazılarak gösterilmiştir. Muhittin Taylan, Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Ünel, Abdullah Üner, Kâni Vrana, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu. Görüldüğü gibi, Sayıştay ve Muhittin Gürün ekibi altı yıl içinde vaki üye değişiklikleri ve bir üyenin (=H. Zarbun) cephe değiştirmesi sebebiyle savaşı on +beş yerine dokuz + altı oyla kaybediyor BİLGEN, a.g.e, 49. 21

Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı veya aykırı olduğuna karar veriyor, daha sonra da vardıkları sonucu haklı gösterecek başka deliller arıyorlar. Kararların hiç birinde Sayıştayın yaptığı işler ve bu işlerin mahiyeti; incelenmiyor; ilk bakışta sorumlusu Anayasa Mahkemesi değilmiş gibi görünmesine rağmen, kararlardan sonra hukuki durumun ne olacağı, ortaya çıkacak sorunlar nazarı itibara alınmıyor. 45 1982 Anayasasının hazırlık çalışmalarında Sayıştay, Anayasa nın Yargı Bölümünde muhafaza edildi ama Yüksek Mahkemeler arasından çıkarıldı; mahkeme olmadığı açıklandı ama mahkemelerin denetimi dışına çıkartıldı; yeni bir karar düzeltilmesi yolu, bir garip içtihat uyuşmazlığı icad edildi, aşağıdaki şekli aldı ve Milli Güvenlik Konseyince de aynen kabul olundu. 46 Sayıştay Kanunu 3667 Sayılı Kanunla değiştirildi. Kanun Anayasa Mahkemesi önüne gitti. Sayıştay ın yargı organı olarak nitelendirilmesi nin olanaksız olduğuna 1982 Anayasasının 160. maddesine rağmen bir kere daha karar verildi. Sayıştay cephesi savaşı kaybetti. 47 Sayıştay ile adliye mahkemeleri arasında isterseniz içtihat isterseniz hüküm uyuşmazlıkları çıkmaya başladı. Uyuşmazlık Mahkemesi de Sayıştay mahkeme olmadığı için Sayıştay kararları ile adliye mahkemeleri arasında hüküm uyuşmazlığı olamayacağına karar verdi. 48 Zavallı malmüdürü Sayıştay da kazandı, adliye mahkemesinde kaybetti. Parayı ödedi, şaşırdı kaldı. 49 Bilgen in makalesinde dile getirdiği kararların daha sistematik ve ayrıntılı olarak ele alınması Sayıştay gerçeğini anlamaya yardımcı olacaktır. Sayıştay ın bir mahkeme olup olmadığı ile ilgili ilk iki dava 1967 yılında Anayasa Mahkemesi önüne birer ay ara ile 45 46 47 48 49 BİLGEN, a.g.e., 49. (vurgular ihmal edilmiştir). İbid., 50. İbid., 54.: E.1990/39, K.1991/21, 11.7.1991, AMKD, 27/1, 423-472. Uyuşmazlık Mahkemesi, 1993/46, 1993/43, 15.11.1993, 15.12.1993. BİLGEN, a.g.m., 54. 22

İkinci Bölüm: Mahkeme Sayılmayan Yargı Mercileri Danıştay Dâva Daireleri Kurulu ve Danıştay Başkanlığı tarafından getirilmiştir. 50 Başvurularda, Sayıştay Kanunu nun 45. maddesinin son fıkrasında yer alan Sayıştay ca verilen ilâmlar aleyhine Danıştay'a başvurulamaz hükmünün iptali istenilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 16 Ocak 1969 da yaptığı toplantıda 5 e karşı 10 oyla verdiği kararla iptali istenilen hükmü Anayasa'ya uygun bularak Sayıştay ın dolaylı olarak verdiği kararın yargısal nitelikte olduğunu kabul etmiş gözükmüştür. 51 Mahkeme ye göre, kesin hükme bağlama yetkisi, kesin idari karar şeklinde anlaşılamaz. Anayasa Mahkemesi, aynı zamanda bir kurum veya kuruluşun Anayasa'da bulunduğu yerin, onun hukuksal olarak sınıflandırılmasında etkili bir kriter olmadığına karar vermiştir. Daha sonraki yıllarda görülen iki davada Anayasa Mahkemesi nin tavrında bir değişiklik olmamıştır. 52 Anayasa Mahkemesi, Sayıştay konusundaki belirleyici kararını 1973 yılında 4 e karşı 11 oyla vermiştir. 53 Gerekçesi oldukça uzun bu kararda, Anayasa Mahkemesi kısaca, Anayasa nın Sayıştay Başkan ve üyelerine yargıçlık güvencesi tanımadığı; Sayıştay ın, Anayasa'nın yargı bölümünde yer almadığı, uyuşmazlıkları çözümleyen bir yargı yeri niteliği taşımadığı; yaptığı denetlemenin hukuksal açıdan bir yürütme ve yönetim işi olduğu ve bu işle Anayasa gereğince görevlendirilmiş bulunduğu gerekçesi ile Sayıştay ı bir mahkeme niteliğinde görmemiştir. Böyle olunca, Sayıştay davaya bakmakta olan mahkeme niteliğini taşımadığından Sayıştay ın Anayasa Mahkemesi ne başvurmaya ve Anayasa'ya 50 51 52 53 Başvurular Mayıs ve Haziran 1967 de yapılmıştır. Gerek bu kararın gerekçesi gerekse karşıoyları oldukça kapsamlı olup buraya alınmamıştır. Konunun ayrıntılarının açıklığa kavuşulması için kararın tam metnine bakınız. 832 sayılı Kanunun 45. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki sav, 1971/55 (10.6.1971, R.G. 24.7.1972) ve 1972/55 (17.10.1972) karar sayılı işler dolayısıyla incelenmiş; kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı karara bağlanmıştı. Bu kararlar Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisinde yayımlanmamıştır. E.1972/56, K.1973/11, 6.3.1973, AMKD, 11, 126-179. 23