4734 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKİ YAPIM İŞLERİNDE AŞIRI DÜŞÜK TEKLİF SORGULAMASI

4734 SAYILI KANUN KAPSAMINDAKİ YAPIM İŞLERİNDE AŞIRI DÜŞÜK TEKLİF SORGULAMASI Oğuz ÇALIK Kamu İhale Kurumu Daire Başkanı Sayıştay Uzman Denetçisi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesine göre ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif ise aynı maddeye göre sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyatla birlikte fiyat dışı unsurların bir arada değerlendirilmesi yoluyla da belirlenebilir. Aynı Kanunun 38 inci maddesi aşırı düşük teklifler başlığını taşır. Bu başlık bile, söylenenlerin aksine 4734 sayılı Kanun un, piyasa şartlarına uygun olmayan tekliflere ihalenin verilmemesini amaçladığını göstermektedir. Aynı Kanunun 9 uncu maddesinde belirtilen her türlü fiyat araştırması yoluyla yaklaşık maliyetin hesaplanması hükmü bir arada değerlendirildiğinde; piyasa rayiçlerine uygun bir fiyata ihalenin verilmesi amacının kuvvetli şekilde benimsendiği ve bu konuda gerekli tedbir hükümlerinin vazedildiği görülecektir. Kanunun aşırı düşük teklif ile ilgili maddesinde; MADDE 38. - İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı dü- 161 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

4734 Sayılı Kanun Kapsamındaki Yapım İşlerinde Aşırı Düşük Teklif Sorgulaması şük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir. Hükmü bulunmaktadır. Bu madde Avrupa Birliğinin kamu alımlarına ilişkin olarak uygulamaya koyduğu Direktiflerden esinlenerek yazılmış gibi görünmektedir. Nitekim 2004/18 EC sayılı Direktifte buna benzer bir hüküm bulunmaktadır. 38 inci madde, ihalede verilen tekliflerin diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete oranla aşırı düşük olduğu kanaatine varması halinde ihale komisyonunun yapması gerekenleri belirtmektedir. Ancak dolaylı olarak da isteklinin teklifini nasıl açıklaması gerektiğini de belirtmiş olmaktadır. Buna göre teklif sahibinden istenecek açıklama; verilen parasal teklif ile söz konusu işin zarar etmeden nasıl yapılacağına ilişkin olabilecektir. Zira maddede, istekli tarafından verilen fiyatın işin maliyetine en azından eşit olması veya esasen bu maliyetten yüksek olması gerektiği, teklif edilen fiyata işin nasıl yapılacağının istekli tarafından belgeye dayalı olarak ispat edilmesi zorunlu tutulmuştur. Bu kapsamda zarar eden teklif fiyatının kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Çünkü zarar edildiğinin belirtilmesi, verilen teklifle bu işin yapılamayacağının belirtilmesi anlamına gelecektir ki, bu durum fiyatın açıklanması değil açıklanamaması demektir. Bir fiyatın aşırı düşük olabilmesi için; piyasa rayicine uygun hesaplandığı kabul edilen yaklaşık maliyetten ve sorumlu hazırlanmış diğer tekliflerden çok düşük olması ve işin yapılabilirliğine ilişkin risk içermesi gereklidir. Aşırı düşük teklif sınır değeri piyasa rayicinin üzerinde olursa, sınırın altında kalan tekliflerin aşırı düşük olduğunu ve risk içerdiğini söylemek güç olur. Bu bağlamda; 1-İdarelerin yaklaşık maliyet hesaplarken piyasa araştırması yapmak yerine kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış birim fiyatları kullanma yolunu seçmeleri, 2- Teknik şartname, proje, birim fiyat tarifleri ve diğer teknik dokümanın idarenin ihtiyacını tanımlama konusunda yetersiz olması, 3- İsteklilerin de ayrıntılı fiyat araştırması yerine idarenin daha önce yaptığı ihalelerdeki tavırlarından hareketle bir fiyat politikası geliştirerek ne pahasına olursa olsun ihaleyi almaya çalışmaları ve muhtemel riskleri sözleşme uygulaması sırasında yok etmeyi öngörmeleri; Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesine ilişkin durumu netlikten uzaklaştırmış ve tartışmaların bugüne kadar devam etmesine neden olmuştur. 1. 30.07.2010 Öncesi Dönem: Aşırı düşük tekliflerin açıklanması ve değerlendirilmesine ilişkin uygulamanın nasıl bir seyir izlediğine ilişkin olarak hafızamızda kalanlara bakıldığında; Kanunun ilk uygulama yılında ihale komisyonlarının aşırı düşük teklifleri ihale bazında takdir ettikleri ve uyuşmazlıkların sonradan Kamu İhale Kurulu kararları ve sonrasında da mahkeme kararları ile çözüldüğü bir dönemi hatırlamaktayız. Daha sona 2004 yılında Kamu İhale Kurumu tarafından yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değer hesabında kullanılmak üzere bir formülün geliştirildiği ve sınır değerin altındaki isteklilerin sorgulandığı bir dönem geçirilmiştir. Bu dönemde sınır değerin altındaki istekliler tekliflerini açıklamak için genellikle mal veya hizmet aldıkları üçüncü kişilerin kendilerine verdiği proforma faturalar ile açıklama yapmışlar, böylelikle verdikleri fiyatın aşırı düşük olmadığına ihale komisyonlarını ikna etmeye çalışmışlardır. Genel uygulama proforma fatura yoluyla açıklama olarak devam etmiş ve bu durum Kamu İhale Kurulu kararlarıyla da istikrar kazanmıştır. Bu dönemde Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen şekilde açıklama yapıldığına pek şahit olunmamış, aksine istekliler tekliflerinin aşırı düşük olmadığını, üçüncü kişilerden aldıkları proforma faturalar yoluyla ispat etmek suretiyle tekliflerinin piyasa rayiçlerine uygun olduğu konusunda ihale komisyonlarına açıklama yapmışlardır. Ancak proforma faturaların, bu belgeyi veren açısından bağlayıcı olmaması ve verilen fiyatların maliyetle ilişkisinin araştırılmaması, ihale komisyonlarını ikna etmek değil ikna ediyormuş gibi yapmak suretiyle yapılabilirlikle ilgili riskin neredeyse tamamının sözleşme uygulamasına kaydırıldığı bir dönemin yaşanması sonucunu doğurmuştur. 5.12.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun un getirdiği değişikliklerin ihale uygulama yönetmeliklerine aktarılması için uygulama yönetmelikleri yeniden yazılmış ve bu kapsamda aşırı düşük teklif sorgulamasını daha objektif bir baza oturtma ve daha sorumlu bir teklif hazırlanmasını temin amacıyla yapım işlerinde teklifle birlikte teklifin ayrıntılarının da (anahtar teslimi götürü bedel işlerin ihalesinde teklif cetveli ve cetvelde belirtilen imalat kalemlerinin analizleri, teklif birim fiyatlı işlerin ihalelerinde birim fiyatı teklif edilen imalat kalemlerinin analizleri) ihalede sunulması hususu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde hükme bağlanmıştır. Kurum tarafından çıkarılan ve 22.8.2009 tarihinde Resmi Gazete de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği ile aşırı düşük teklif sınır değer formülü revize edilerek yaklaşık maliyetin teklif ortalamasına yakınlık derecesine göre yaklaşık maliyetin etkisinin arttığı bir formüle 162 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

Oğuz ÇALIK geçilmiştir. Ancak esas değişiklik sınır değerin hesabında değil sınır değerin altında teklif veren isteklilerin tekliflerini açıklama şeklinde olmuştur. Bu kapsamda yapım işi ve hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin nasıl açıklanacağı ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere bakıldığında öncelikle idarenin analiz formatlarını ihale dokümanı kapsamında isteklilere vermesi, isteklilerin de teklif ettikleri imalatlara ait analizleri de bu formatlara uygun olarak teklifle birlikte vermeleri öngörülmüştür. Söz konusu sistemde; teklifi aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan istekliler, teklifle birlikte verdikleri analizlerde imalat girdileri, diğer bir deyişle imalatta kullanmayı öngördükleri malzeme, işçilik, makineekipman gibi girdiler için teklif ettikleri fiyatları belgelendirmeleri esası getirilmiştir. 2.Mevcut Durum: 26.6.2010 tarihli Resmi Gazete de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, teklifle birlikte teklifin ayrıntılarının istenmesine ilişkin hükmü kaldırmıştır. Bu durum, Yönetmeliğin söz konusu 30 uncu madde hükmünün 4734 sayılı Kanun un 10 uncu maddesine aykırı olduğuna ilişkin Danıştay kararından kaynaklanmıştır. Yapılan bu değişiklik Kamu İhale Genel Tebliğindeki aşırı düşük teklifle ilgili hükümlerin yeniden değerlendirilmesini gerektirmiştir. Anılan Tebliğde değişiklik yapan Tebliğ 30.7.2010 tarihli Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak Tebliğ değişikliğine bakıldığında Yönetmelik değişikliğine uyumun ötesinde; aşırı düşük teklif sorgulama sisteminde köklü değişiklik yapan hükümlerin getirildiği görülmektedir. Söz konusu Tebliğ ile değişen Kamu İhale Genel Tebliğinde (K.İ.G.T) idarenin, isteklinin ve ihale komisyonunun yapması gereken iş ve işlemler yapım işleri ve hizmet alımları için ayrı ayrı belirtilmiştir. Getirilen değişikliklere bakıldığında idarenin yaptıracağı işi ayrıntılı olarak belirlemesi, ihale komisyonunun aşırı düşük teklifleri sorgularken bedel olarak teklifte önemli yer tutmayan iş kalemi/gruplarını sorgulamaması, sorguladığı iş kalemi/gruplarındaki önemsiz girdilerin istekliye maliyetini de belgeletmemesi ve girdi maliyetlerinin belgelendirilmesine ilişkin olarak farklı seçeneklerin istekliye tanınması yoluyla daha kolay işleyen bir sistemin kurulmaya çalışıldığı görülebilir. Yeni sistem hakkındaki, tespitlere kısaca aşağıda değinilmeye çalışılacaktır. 2.1-İdare tarafından yapılması gerekenler: K.İ.G.T. nin 38 inci maddesinde yapım işlerine ilişkin olarak; 38.1. İdare, yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında her bir iş kalemi/grubunun yaklaşık maliyete oranını tespit edecektir. Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemleri/ grupları tutarlarının büyükten küçüğe sıralandığı ve oranların kümülatif toplamının da gösterildiği sıralı iş kalemleri/grupları listesi ile iş kalemleri/gruplarına ait ayrıntılı analizler ve analiz girdilerinin tutarları itibarıyla küçükten büyüğe sıralanmış halini gösteren sıralı analiz girdileri tablosu hazırlanarak yaklaşık maliyet hesap cetveli kapsamında ihale onay belgesine eklenecektir. Sıralı iş kalemleri/grupları listesi oluşturulurken, iş kalemleri/grupları tutarlarının yaklaşık maliyete oranları, en yakın dört ondalık basamaklı sayıya getirilecek biçimde yuvarlanacak ve bu oranların toplamının, yuvarlama nedeni ile 1 den farklı olması dikkate alınmayacaktır. Hükmü getirilmiştir. Bu hüküm idarelerin sadece yaptıracağı işe ilişkin imalatların neler olduğunu bilmelerinin yeterli olmadığını, bu imalatların analizlerinin de idare tarafından üretilmiş olması gerektiğini belirtmektedir. Esasen idarelerin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış birim fiyatları kullanarak yaklaşık maliyet hesaplamaları sıkça rastlanan bir durumdur. Bu durumun doğal sonucu da birim fiyatlara ilişkin olarak yine söz konusu kamu kurum ve kuruluşları tarafından çıkarılmış birim fiyat analizlerinin kullanılmasıdır. İdare yaklaşık maliyet hesabı sırasında her bir iş kalemi/grubunun toplam yaklaşık maliyet içindeki oranını da bulacaktır. Burada özellikle anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde iş gruplarının tespitinin önem kazandığını belirtmek gerekir. Zira iş gruplarının nitelik itibarıyla birbirine benzemeyen imalatların bir araya getirilmesi yoluyla suni olarak genişletilmesi sıralı iş grupları/kalemleri listesinin hassasiyet derecesini azaltacaktır. Bu durum hazırlanacak olan sıralı analiz girdileri tablosunun da hassasiyetini bozacaktır. Çünkü; K.İ.G.T. nin 45.1.2.1 maddesine göre, idarece hazırlanan sıralı iş kalemleri/grupları listesi kullanılarak ihale komisyonunca yaklaşık maliyetin % 80 lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenecektir. 45.1.2.2 maddesine göre; kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu da sorgulamaya tabi tutulacağından iş grubunun kapsamının gereğinden fazla geniş tutulması; sorgulamaya tabi imalat miktarını artıracaktır. Bu durum iş grubunun fiyatını da büyütecek olup, sıralı analiz gidileri bakımından da %3 ün altında kalan girdi sayısını artırabilecek ve isteklinin fiyatını belgelendirmek zorunda kalacağı girdi sayısının azalmasına neden olacaktır. Aynı durum teklif birim fiyatlı işlerde de; idare tarafından iş kalemlerinin kapsamının gereğinden geniş belirlenmesi halinde de karşımıza çıkabilecektir. Ancak uygulamada idareler kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış birim fiyatları kullanmakta olup, bu birim fiyat cetvellerinde olmayan sıra dışı imalatlarla nadiren karşılaşıldı- 163 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

4734 Sayılı Kanun Kapsamındaki Yapım İşlerinde Aşırı Düşük Teklif Sorgulaması ğından birim fiyatlı işlerin ihalesinde böylesi durumlarla fazla karşılaşılmamaktadır. Görüleceği üzere idareler; yaklaşık maliyet hesabı sırasında esasen ihalenin seyrini ve bu kapsamda verilecek tekliflerin değerlendirilmesini etkileyen önemli çalışmalar yapacaklardır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların sağlıklı olması önem arz etmektedir. Ayrıca idare yaklaşık maliyet çalışması sırasında oluşturduğu analizlerin formatlarını ihale dokümanı kapsamında istekliler vereceğinden bu formatların da iş kalemi/gruplarının niteliğine göre belirlenmesi gereklidir. Zira kimi iş kalemleri/gruplarında malzeme, işçlik ve makine-ekipman girdilerinin tamamı kullanılırken, kimilerinde ise sadece malzeme ve montaj, kimilerinde makine ve işçilik bulunabilmektedir. 2.2- İstekliler tarafından ihale öncesinde yapılması gerekenler: Tebliğin 45 inci maddesi hükümlerine (45.1-45.1.17) bakıldığında; istekliler açısından ilk söylenmesi gereken husus belki de; teklif hazırlama işinin çok daha ciddi bir faaliyet gerektirir hale geldiğidir. Zira aynı Tebliğin 45.1.2 maddesine göre aşırı düşük teklif sahiplerine bu tekliflerini açıklamak için 5 işgününden az olmamak üzere bir süre verilecektir. Ancak verilen süre içinde hem analizleri hazırlamak hem de analiz girdilerine ilişkin belgelendirmeyi tamamlamak çok zordur. Esasen bu çalışmaların teklif hazırlama sırasında yapılması gerekmektedir. Sorumlu teklif hazırlama süreci doğal olarak; işin hangi iş kalemi/gruplarından oluştuğunun belirlenmesi, bunların içerdiği imalatların bulunması, metrajların çıkarılması, bu imalatlarda kullanılacak imalat girdilerinin tespiti ve nihayet bu girdilerin kendisine olan maliyetinin araştırılmasını gerektirmektedir. Yapım işlerinde maliyet hesabı çalışması öncelikle projelerin, birim fiyat tariflerinin ve teknik şartnamelerin incelenerek metrajların ve kullanılacak malzeme türünün tespitini gerektirmektedir. Birim fiyat teklif alınan ihalelerde isteklinin işi biraz daha kolaydır. Zira idare hem iş kalemlerini hem de bunların miktarlarını birim fiyat teklif mektubu standart formunda istekliye verecektir. Ancak her durumda istekli teklifini oluşturan iş kalemleri/gruplarının analizlerini proje, teknik şartname ve varsa birim fiyat tariflerinden hareketle hazırlamak durumundadır. Bu çalışma ne kadar sağlıklı olursa teklif de o kadar gerçekçi olacaktır. Her teklifin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalması teorik olarak mümkündür. Aşırı düşük teklife ilişkin açıklama şekli de Kamu İhale Genel Tebliğinde (K.İ.G.T) belirlenmiş ve nispeten ayrıntılı bir çalışma öngörülmüş olduğundan her teklif sahibi, ihale sürecinde ihale komisyonunun kendisinden teklifine ilişkin analizleri ve analiz girdilerinin maliyetleri ile ilgili belgeleri isteyebileceğini bilmelidir. İstendiği zaman analiz ve diğer belgeleri hazırlamakta zorlanmak istemiyorsa buna ilişkin tedbirlerini ihaleden önce almalıdır. Ancak burada istekliler tarafından dikkat edilmesi gereken önemli bir husus; bu belgelendirmelerde ya kendi ürettiği malzemelerin fiyatlarına ilişkin bilgilerin ya da üçüncü kişilere ait bilgilerin (proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı, vb) kullanılması gerekliliğidir. Bu nedenle istekli; teklif verme öncesinde yapacağı fiyat araştırması sırasında, üçüncü kişilerden fiyat alacaksa, proforma fatura veya fiyat teklifinde yazılı fiyatlara ilişkin belgelerin sonradan kendisinden istenebileceğini karşı tarafa belirtmeli ve onunla bu konuda mutabakata varmalıdır. Zira geçmiş uygulamalarda, ticari sır gerekçesiyle söz konusu belgelerin verilmediği durumlarla karşılaşılmış ve bu nedenle de kimi aşırı düşük teklif sahipleri tekliflerini açıklayamamışlardır. İlerleyen bölümde anlatılacağı üzere isteklinin üçüncü kişilerden alarak ihale komisyonuna vereceği belgeler arasında ticari sır gerekçesine uygun belgeler artık bulunmamakla birlikte yine de isteklinin karşı tarafa bunu izah etmesi ve verdiği belgeler hakkında ihale komisyonu veya Kamu İhale Kurumunun tereddüt etmesi halinde bu belgelerin yetkili mercilerden soruşturulacağı konusunda da uyarması gerekmektedir. 2.3- İhale komisyonu tarafından yapılması gerekenler İhale komisyonu geçerli teklifleri belirledikten sonra ihalede aşırı düşük teklif olup olmadığını anlamak için Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki sınır değer hesaplama modülünü kullanacaktır. Bu modül, K.İ:G.T nin 45.1.1 maddesindeki formüle göre hesaplama yapmaktadır. Teklifler ve yaklaşık maliyetin modüle girilmesi sonucunda sınır değer hesaplanmakta olup, bu sınır değerin altında teklif yoksa ihalede aşırı düşük teklif yok demektir. Ancak sınır değerin altında teklif varsa 45.1.2.1 maddesine göre ihale komisyonu; 38.1 maddesi kapsamında idarece hazırlanan sıralı iş kalemleri/grupları listesi ni kullanılarak yaklaşık maliyetin % 164 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

Oğuz ÇALIK 80 lik kısmına giren iş kalemleri/gruplarını belirleyecektir. Esasen bu belirleme, bu listenin oluşturulması sonucunda kendiliğinden yapılmış olmaktadır. İhale komisyonu sadece şekli olarak sıralı listeden bu iş kalemleri/ gruplarını alarak ayrı bir liste oluşturacaktır. Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/ grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/ grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır. Bu sorgulamanın nasıl yapılacağına ilişkin olarak K.İ.G.T nin 45.1.2.2 maddesinde; İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan sıralı analiz girdileri listesi kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3 üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir. Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3 üne eşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir. Tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3 üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15 ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda % 15 lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirlenecek, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyecektir. Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3 ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3 ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir. Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3 üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz. Hükmü, 45.1.2.3 maddesinde ise; İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir. İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir. Hükmü bulunmaktadır. Bu hükümlere göre ihale komisyonu isteklilerden tekliflerine ilişkin ayrıntıları ve bu ayrılara ilişkin belgeleri isteyecektir. Teklif ayrıntılarına ilişkin olarak K.İ.G.T. nin 45.1.4. maddesi, bu ayrıntının şeklini belirlemiş olup ihale komisyonunun ve isteklilerin buna göre işlem yapması gerekmektedir. Bu hükümlere bakıldığında; bir teklifin iyi hesaplamalar sonucu hazırlanmış olması, bu hazırlık kapsamında teklif edilen iş kalemi/gruplarının ve bunlara ait girdilerin bilinçli olarak ihale dokümanına göre tespit edilmiş olması ve her bir iş kalemi/grubunun girdi maliyetlerinin belgelendirilmesi halinde bu teklife güvenilebileceği kabulünün yapıldığı anlaşılmaktadır. 2.4- Aşırı düşük teklif sahibi isteklinin yapması gerekenler Eğer istekli yazımızın 2 nci maddesine uygun hareket etmiş ise ihale sırasında zorlanmayacağını belirtmek isteriz. Çünkü; teklifini K.İ.G.T hükümlerine göre açıklamak için gerekli tedbirleri almış demektir. K.İ.G.T. nin 45.1.5-45.1.17 maddeleri aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından yapılacak açıklamanın şekli ve içeriğine ilişkindir. Başlangıçta söylenmesi gereken husus; isteklinin analizlerinde belirttiği bileşenler ve bunlar için yine analizlerde teklif ettiği fiyatlara ilişkin olarak belgelendirme açısından çeşitli alternatiflere sahip olduğudur. a) Analizlerle ilgili olarak; K.İ.G.T. nin 45.1.5 maddesi uyarınca istekliler; kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların üzerine, kendi belirledikleri kar ve genel gideri ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun kar ve genel gider hariç birim fiyatını kullandıklarını ve kendi belirledikleri kar ve genel gider tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu iş kalemi/grupları için 45.1.14 maddesine göre belgelendirme yapmaları da gerekli değildir. Kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatlarının kullanılması istekliler için, piyasadan fiyat alınarak bel- 165 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

4734 Sayılı Kanun Kapsamındaki Yapım İşlerinde Aşırı Düşük Teklif Sorgulaması gelendirilmesi zor olan kimi iş kalemleri/gruplarının açıklanması ile sınırlı olarak seyrek başvurulan bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira bu birim fiyatlar çoğunlukla piyasa rayicinin üzerindedir. Bunun bir istisnası belki, cari yıl birim fiyatlarının yayımlanmadığı yılın ilk aylarında yapılan ihalelerde bir önceki yılın birim fiyatlarının kullanılmasına cevaz veren 45.1.5 maddesi hükmü uyarınca bu fiyatların kullanılmasıdır. Çünkü söz konusu fiyatlar bir önceki yılın fiyatlarıdır. Ancak uygulamada isteklilerin teklif ettiği fiyatlar bu fiyatların bile altında olmaktadır ki bu durumda analiz vermeleri zorunlu olmaktadır. Bu noktada kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatların neden piyasa rayiçlerinin üzerinde olduğunun ve bu birim fiyatların kullanılmasının ne kadar doğru olduğunun tartışılması gerektiğini de belirtmeden geçemeyeceğiz. İsteklilerin aşırı düşük olan tekliflerindeki iş kalemi/ gruplarına ilişkin vereceği analizlerle ilgili K.İ.G.T: nin kolaylaştırıcı bir diğer hükmü de 45.1.6 maddesidir. Bu maddede; Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve stok tespit tutanağı sunmalarına gerek bulunmamaktadır. Hükmü bulunmaktadır. Ayrıca şantiyede imal edilmeyen, getirilen malzemenin monte edilmesinden ibaret olan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı iş kalemleri/gruplarının analizlerinin yapılması da çok anlamlı olmayıp bunlar için 45.1.7 maddesin uyarınca, analiz yerine malzeme ve montaj bedelinin ayrı ayrı gösterildiği bir açıklamanın yapılması yeterli olacaktır. b) Analiz girdilerinin fiyatlarının belgelendirilmesine ilişkin olarak; K.İ.G.T. girdi fiyatlarının belgelendirilmesine ilişkin olarak istekliye alternatifler sunmaktadır. Söz konusu alternatifler K.İ.G.T. nin 45.1.13 maddesinde belirtilmiş olup bunlar; a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar, b. Fiyat teklifleri, c. Çimento ve demir ürünleri için üreticinin ilan edilmiş fiyat tarifeleri ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, d. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, e. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/ satış tutarı tespit tutanakları, f. Stokunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, g. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir. Bu alternatifler niteliği itibarıyla üç grup altında toplanabilir. 1- Üçüncü kişilerden teklif almak ve bunları belgelemek, 2- Kendi ürettiği mallarla ilgili fiyat teklifini belgelemek, 3- Stokunda bulunan mallara ilişkin fiyatları belgelemek. Üçüncü kişilerden alınan tekliflerle ilgili durum: Yukarıda (a), (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen belgelendirmelerden, a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar, b. Fiyat teklifleri, İle açıklama yapılması durumunda üçüncü kişilerden alınacak proforma fatura veya fiyat tekliflerinde belirtilen fiyatların maliyete veya satışa dayalı olarak açıklanması seçenekleri bulunmaktadır. Maliyete dayalı olarak açıklamanın tercih edilmesi halinde proforma fatura veya fiyat tekliflerinde belirtilen fiyatların; bu fiyat teklif eden üçüncü kişinin o mal veya hizmete ilişkin Her iki durumda da buna ilişkin beyanın, fiyat teklif eden üçüncü kişinin proforma fatura veya fiyat teklifinde yapılması gereklidir. Ayrıca bu beyanın dayanağı olan Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı nın, düzenleyen meslek mensubu tarafından hazır tutulması ve ihale komisyonu veya Kamu İhale Kurulu tarafından istenmesi halinde buralara gönderilmesi gerekmektedir. Burada hizmete ilişkin açıklamanın sadece fiyat teklifi ile yapılabileceğini de belirtmek gereklidir. c. Çimento ve demir ürünleri için üreticinin ilan edilmiş fiyat tarifeleri, ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, d. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar ın teklif edilmesi halinde ise K.İ.G.T. de belirtilen şekilde belgelendirme yapılması halinde ayrıca bir belgelendirmeye gerek yoktur. 166 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

Oğuz ÇALIK Zira bu fiyatlar sadece istekliye teklif edilen fiyatlar olmayıp bu fiyatlardan herkes alım yapabilecektir. Dolayısıyla söz konusu fiyatların doğruluğu ile ilgili olarak bir tereddüt bulunmayacaktır. İsteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayalı açıklama yapılması halinde ise yine iki seçenek bulunmaktadır. Ya maliyete dayalı ya da satışlara dayalı olarak açıklama yapılacaktır. Bu durumda; maliyete dayalı olarak açıklamanın tercih edilmesi halinde istekli teklif ettiği fiyatın son geçici vergi beyanname dönemindeki ağırlıklı ortalama maliyetinin altında olmaması, satışa dayalı açıklamanın tercih edilmesi halinde ise o mala ilişkin son geçici vergi beyanname dönemindeki ağırlıklı ortalama satış tutarının %80 inin altında olmaması gereklidir. Bu hususa ilişkin olarak Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı nın, isteklinin serbest muhasebecisi veya serbest muhasebeci mali müşaviri ya da varsa yeminli mali müşaviri tarafından düzenlenmesi ve açıklama belgeleri arasında ihale komisyonuna sunulması gerekmektedir. İsteklilerin bu yöntemi kötüye kullanmalarını teminen Tebliğin 45.1.13.6 maddesinde bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemede; İsteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması; maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerekmektedir. Hükmü bulunmakta olup bu hüküm göstermelik olarak malın ticaretini yapma veya bu malı üretme yoluyla, istekliye sunulan bu seçeneğin kötüye kullanılması engellenmeye çalışılmıştır. Nitekim, satışını 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere yapmış olan istekli ile ilgili olarak bir kötüye kullanma riski olmadığından Tebliğde; İsteklinin son geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış olması ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda maliyet/satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.7) sunmasına gerek bulunmayıp sadece söz konusu satışa ilişkin fatura suretleri ile de belgelendirme yapılabilecektir. Hükmü de getirilmiştir. İsteklinin stokunda bulunan mallara dayalı olarak belgelendirmeyi tercih etmesi halinde ise; malın ihale tarihi itibariyle stoklarda bulunduğunun belirtilmesi ve stokta bulunan mala ilişkin stok tespit tutanağı nın sunulması zorunludur. K.İ.G.T. nin 45.1.13.7 maddesine göre; stok tespit tutanağında ilgili malın ağırlıklı ortalama birim maliyeti gösterimelidir. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar, stok tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olamaz. Ayrıca stoklarda olduğu belirtilen söz konusu malın miktarının, ihale konusu işte kullanılacağı belirtilen miktardan az olması halinde eksik kalan miktar için bu Tebliğdeki diğer açıklama yöntemlerine uygun olarak açıklama yapılması gereklidir. 167 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

4734 Sayılı Kanun Kapsamındaki Yapım İşlerinde Aşırı Düşük Teklif Sorgulaması Sonuç: 4734 sayılı Kanun un 38 inci maddesinde belirtildiği üzere aşırı düşük tekliflerin reddedilmesi esastır. Maddede belirtilen sorgulama, teklif edilen fiyatın gerçeği yansıtıp yansıtmadığını anlamak için yapılacaktır. Eğer fiyatın gerçekçi olduğu belgeleri ile kanıtlanamazsa bu teklif reddedilecektir. Bunun amacının idarenin ihtiyacının karşılanmasına ilişkin fiyat riskinin ortadan kaldırılması olduğu açıktır. Ancak yapım işlerine ilişkin fiyat riski, hem sürenin uzun olması hem de meblağın büyük olması nedeniyle mal ve hizmet alımlarındakine kıyasla riskin büyük olması Kamu İhale Kurumu tarafından yapım işlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklama sisteminin daha ayrıntılı olarak düzenlenmesini gerektirmiş olup hem idarelerin hem de isteklilerin bu hükümleri iyi incelemeleri ve anlamaları gerekmektedir. Ancak aşırı düşük teklifin sadece ihale mevzuatında düzenleme yapılarak çözülebilecek bir sorun olduğunun yanılgıdan ibaret olduğunu belirtmek gerekir. Sorun, malların piyasaya arz koşullarında, mali mevzuattın belgelendirmeye ve kayıt sistemine ilişkin koşullarda, kamunun yayımladığı birim fiyatların belirlenme sisteminde ve analizlerinde de değişiklik yapılması ve böylece toplu olarak daha sağlıklı bir sistemin kurulması yoluyla çözülebilecek gibi görünmektedir. Hizmet alımlarında aşırı düşük teklif sorgulaması ise ayrı bir yazıda daha sonra irdelenecektir. 168 EKİM - KASIM - ARALIK 2010