ÇUKUROVA ÜNİVERSİTESİ FEN BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ

ÇUKUROVA ÜNİVERSİTESİ FEN BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ YÜKSEK LİSANS TEZİ Emrah Ceyhun APANOĞLU TÜRKİYE DE İNŞAAT SEKTÖRÜNDE YARGIYA İNTİKAL EDEN SÜRE VE ÖZEN BORCU KAYNAKLI ANLAŞMAZLIKLARIN ANALİZİ İNŞAAT MÜHENDİSLİĞİ ANABİLİM DALI ADANA, 2007

ÇUKUROVA ÜNİVERSİTESİ FEN BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ TÜRKİYE DE İNŞAAT SEKTÖRÜNDE YARGIYA İNTİKAL EDEN SÜRE VE ÖZEN BORCU KAYNAKLI ANLAŞMAZLIKLARIN ANALİZİ Emrah Ceyhun APANOĞLU YÜKSEK LİSANS TEZİ İNŞAAT MÜHENDİSLİĞİ ANABİLİM DALI Bu Tez../ /2007 Tarihinde Aşağıdaki Jüri Üyeleri Tarafından Oybirliği İle Kabul Edilmiştir. İmza İmza İmza Prof.Dr.M.Emin ÖCAL Prof.Dr.Recep YURTAL Yrd.Doç.Dr.Serpil ÇERÇİ Danışman Jüri Jüri Bu Tez Enstitümüz İnşaat Mühendisliği Anabilim Dalında Hazırlanmıştır. Kod No: Prof. Dr. Aziz ERTUNÇ Enstitü Müdürü İmza Mühür Not: Bu tezde kullanılan özgün ve başka kaynaktan yapılan bildirişlerin, çizelge, şekil ve fotoğrafların kaynak gösterilmeden kullanımı, 5846 sayılı Fikir ve sanat Kanunundaki hükümlere tabidir.

ÖZ YÜKSEK LİSANS TEZİ TÜRKİYE DE İNŞAAT SEKTÖRÜNDE YARGIYA İNTİKAL EDEN SÜRE VE ÖZEN BORCU KAYNAKLI ANLAŞMAZLIKLARIN ANALİZİ Emrah Ceyhun APANOĞLU ÇUKUROVA ÜNİVERSİTESİ FEN BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ İNŞAAT MÜHENDİSLİĞİ ANABİLİM DALI Danışman Jüri : Prof. Dr. M. Emin ÖCAL Yıl: 2007, Sayfa: 180 : Prof. Dr. M. Emin ÖCAL Prof. Dr. Recep YURTAL Yrd. Doç. Dr. Serpil ÇERÇİ Ülkemizde, inşaat sektöründe birçok anlaşmazlık olmaktadır. Bu anlaşmazlıklar çok farklı nedenlere bağlıdır. Bu çalışmada, Türkiye de inşaat sektöründe yargıya intikal eden anlaşmazlıkların en çok görüldüğü inşaatın süresi ile müteahhidin özen ve ayıba karşı borçları konularından kaynaklanan davalar incelenmiş; anlaşmazlık çıkmaması için neler yapılması gerektiği üzerinde durulmuştur. Anahtar Kelimeler: İnşaat Hukuku, İnşaat Sözleşmeleri, İnşaat İşlerinde Anlaşmazlıklar I

ABSTRACT MSc THESIS THE ANALYSIS OF DISPUTES IN THE CONSTRUCTION SECTOR THAT EMERGE FROM THE PERIODS AND SOURCE OF UNCARED DEBTS WHICH ARE PASSED ONTO JURISDICTION Emrah Ceyhun APANOĞLU DEPARTMANT OF CIVIL ENGINEERING INSTITUTE OF NATURAL AND APPLIED SCIENCES UNIVERCITY OF CUKUROVA Supervisor Jury : Prof. Dr. M. Emin ÖCAL Yıl: 2007, Sayfa: 180 : Prof. Dr. M. Emin ÖCAL Prof. Dr. Recep YURTAL Assist. Prof. Dr. Serpil ÇERÇİ In our country, very many disputes take place in the construction sector. These disputes result from lots of different factors. In this work, It has been looked at the factors which result into disputes (disagreements) mostly from periods of constructions and against carelessness and debts by the builder which have been dealt in jurisdition (by law); solutions have been sought to prevent those disputes. Key Words: Construction Law, Construction Agreement, Dispute in Construction Works II

TEŞEKKÜR Bu çalışmanın oluşumunda bana yol gösteren, desteğini benden esirgemeyen, bilimsel katkıları ile bana yardımcı olan, eğitimim süresince yardımlarını esirgemeyen, tez danışmanım ve kıymetli hocam Sayın Prof. Dr. M. Emin ÖCAL a en içten teşekkür ve saygılarımı sunarım. Araştırma süresince büyük yardımlarını gördüğüm, bu çalışmada bana kaynak yaratan kıymetli arkadaşım Av. Mahmut KOBANER e; tahsilim süresince, beni bu zamana kadar okutan, yardımlarını esirgemeyen tüm hocalarıma saygılarımı sunar, teşekkür ederim. Yine tahsilim süresince, bana daima maddi ve manevi her türlü desteği veren aileme, en içten teşekkürlerimi sunarım. III

İÇİNDEKİLER SAYFA ÖZ I ABSTRACT. II TEŞEKKÜR. III İÇİNDEKİLER IV ÇİZELGELER DİZİNİ... VI ŞEKİLLER DİZİNİ. VII KISALTMALAR. VIII 1. GİRİŞ 1 2. ÖNCEKİ ÇALIŞMALAR 2 3. MATERYAL VE METOD.. 3 4. BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ.. 4 4.1. Kavram.. 4 4.2. Öğeleri.. 4 4.2.1. Eser... 4 4.2.2. Ücret.. 5 4.2.3. Anlaşma. 6 4.3. Eser Sözleşmesinin Diğer İş Görme Sözleşmelerinden Farkları.. 8 4.4. Eser Sözleşmesinde Tarafların Hak ve Borçları.. 9 4.4.1. Müteahhidin Hak ve Borçları 10 4.4.2. İş Sahibinin Hak ve Borçları. 19 4.5. Eserde Meydana Gelen Zararın Geçişi 22 4.6. Eser Sözleşmesinin Sona Ermesi. 24 5. İŞE BAŞLAMA ZAMANI VE İNŞAAT SÜRESİ. 26 5.1. İnşaata Başlama Süresi. 26 5.2. İnşaat Süresi.. 28 5.3. Cezalı Süre 30 5.4. Ek Süre. 31 6. MÜTEAHHİDİN ÖZEN VE AYIBA KARŞI BORCU. 34 6.1. Müteahhidin Özen Borcu 34 IV

6.2. Müteahhidin Ayıba Karşı Borcu. 41 6.2.1. Ayıbın Çeşitleri.. 43 6.2.1.1. Açık Ayıp 43 6.2.1.2. Gizli Ayıp... 47 6.2.2. Ayıplı Yapılan İş Yönünden İş Sahibinin Hakları. 48 6.2.3. Müteahhidin Yüklendiği İş Hakkında Garanti Vermesi.. 52 6.2.4. Müteahhidin Noksan İşten Dolayı Sorumluluğu... 53 7. YARGIYA İNTİKAL EDEN VE SONUÇLANMIŞ BULUNAN İNŞAAT SÜRESİ VE AYIPLI İŞLERE YÖNELİK YARGITAY KARARLARININ İNCELENMESİ.. 57 7.1. İnşaat Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklarda Görevli ve Yetkili Mahkemeler. 57 7.2. İnşaat Süresi, Müteahhidin Özen ve Ayıba Karşı Borcu Davalarının İncelenmesi. 60 8. BULGULAR VE TARTIŞMA 66 9. SONUÇLAR VE ÖNERİLER. 73 10. KAYNAKLAR.. 75 11. ÖZGEÇMİŞ... 76 12. EKLER... 77 V

ÇİZELGELER DİZİNİ SAYFA Tablo 8.1. Borçlar Kanunu, Eser (Yapıt) Sözleşmesi Kapsamına Giren Davaların, Kanun Maddelerine Göre Dağılımı.. 70 Tablo 8.2. İnşaat Davalarının Çeşitleri ve Dağılımı. 72 Tablo 8.3. Türkiye de, İnşaat Mühendisliği Bölümü Bulunan Üniversitelerin Lisans Programında Proje Yönetimi ne Yönelik Verilen Derslerin Toplam Ders Sayısına Göre Dağılımı 73 VI

ŞEKİLLER DİZİNİ SAYFA Şekil 8.1. Borçlar Kanunu Eser Sözleşmesi Kapsamına Giren Maddelere İlişkin Dava Sayısı Grafiği. 71 VII

KISALTMALAR B.K. : Borçlar Kanunu H.G.K. : Hukuk Genel Kurulu Hk.D. : Hukuk Dairesi H.U.M.K. : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İ.İ.K : İcra İflas Kanunu M.K. : Medeni Kanun N.K. : Noterlik Kanunu T.D. : Ticaret Dairesi T.K.H.K. : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun T.T.K. : Türk Ticaret Kanunu Y.H.G.T. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Yg. : Yargıtay VIII

1.GİRİŞ Emrah Ceyhun APANOĞLU 1. GİRİŞ Ülkemizde özellikle son zamanlarda nüfus artışı ve teknolojinin bir gereği olarak inşaat işleri giderek artmakta ve dolayısıyla inşaat işlerinden kaynaklanan anlaşmazlıklar da artmaktadır. Bu anlaşmazlıklar sonucunda ise hem yargının yükü artmakta hem de zaman ve para kaybı olmaktadır. Bu anlaşmazlıkların olmaması için anlaşmazlık çıkan konu hakkında önceden bilgi sahibi olunması gerekmektedir. Bu da özellikle inşaatı yapan müteahhit ve de işverenin bilgili ve dikkatli olması ile gerçekleşebilir. Genellikle Ülkemizde anlaşmazlıkların çoğu işin süresi, müteahhidin işe özen borcu ve ayıp konularında çıktığından dolayı, bu alanda araştırma yapıldı ve yeterince çalışma olmadığı tespit edildi. Gerekli davalar ve konular araştırılıp, bu konu üzerine bir çalışma yapılması uygun görüldü. Bu çalışmaya kaynaklık eden toplam 945 adet dava, avukatlık bürolarında kullanılan programlar yardımıyla, internet aracılığıyla ve kitaplardan toplanıp, arşivlendi. Toplanan bu davalar incelenerek sınıflandırıldı ve anlaşmazlıkların daha çok hangi safhada çıktığı irdelendi. Çalışmanın asıl konusu olan işin süresi, müteahhidin özen borcu ve ayıba karşı sorumluluğunu konu alan toplam 204 dava incelendi. En çok anlaşmazlığın hangi konular yüzünden çıktığı saptandı. İnşaat işlerinde sözleşmeler düzenlenirken de birçok hata ve eksikler yapılmakta ve bu hatalar ya işe başlamadan ya da daha sonra anlaşmazlıklara sebep olmaktadır. Bu çalışmada sözleşmeden kaynaklanan süre ve özen borcu kaynaklı hataların yapılmaması için nelere dikkat edilmesi gerektiği de anlatıldı. Sonuç olarak, anlaşmazlıklara düşmemek için sözleşmenin ne şekilde yapılması gerektiği, inşaat mühendislerinin nelere dikkat etmeleri gerektiği belirtilmeye çalışıldı. 1

2.ÖNCEKİ ÇALIŞMALAR Emrah Ceyhun APANOĞLU 2. ÖNCEKİ ÇALIŞMALAR Benzer konularda daha önceden yapılmış çalışmalar aşağıda verilmiştir. Eyüp İpek (2007), Eser Sözleşmelerinde Müteahhidin Özen Borcu konulu makalesinde, inşaat sözleşmeleri bakımından müteahhidin göstermesi gereken sadakat ve özen borcunu incelemiştir. Döndü Ala (1996), Proje, Teknik Şartname ve Sözleşmedeki Yetersizliklerin Yapı Kalitesine Olumsuz Etkileri ve Çözüm Önerileri konulu yüksek lisans tezinde, ülkemizde yapı kalitesini büyük ölçüde etkileyen proje, şartname ve sözleşmelerdeki yetersizliklerin, yanlışların inşaatı ne şekilde etkilediği ve bunların ne şekilde çözümlenmesi gerektiğini incelemiştir. Ayşe Dicle Ergin(2002), Borçlar Kanununa Göre Anahtar Teslimi İnşaat Sözleşmesi konulu yüksek lisans tezinde, Borçlar Kanunu açısından anahtar teslimi sözleşmelerin ne şekilde yapılması gerektiği, kanun maddeleri ile açıklanmıştır. Nedim Uyanık (1996), İnşaat İhtilaflarını En Aza İndirecek Sözleşme Tipi ve Muhtevasının Belirlenmesi konulu yüksek lisans tezinde, ideal sözleşme tipinin ne şekilde olması gerektiğini, anlaşmazlıkların en aza indirilebilmesi için nelere dikkat edilmesi gerektiğini incelemiştir. Bahri Bilaloğlu (1995), İnşaat Sözleşmelerinde İhtilaf Nedenleri ve Çözüm Tekliflerinin İncelenmesi konulu yüksek lisans tezinde, sözleşmeden kaynaklı anlaşmazlıkların ne şekilde çıktığı ve çözüm önerilerini incelemiştir. 2

3.MATERYAL VE METOD Emrah Ceyhun APANOĞLU 3. MATERYAL VE METOD Bu çalışmada inşaat sektöründe çıkan ve yargıya intikal eden çok sayıdaki anlaşmazlıklardan inşaatın süresi ile ilgili olan anlaşmazlıklar ile müteahhidin özen borcu kapsamına giren anlaşmazlıkların nedenleri incelenmiştir. Yargıya intikal eden davalar toplanırken, avukat bürolarında kullanılan data banklardan büyük ölçüde yararlanılmıştır. Bundan başka kitaplar ve internet aracılığı ile de veri toplanmaya çalışılmıştır. Bulunan bu davalar sınıflandırılıp eklerde verilmiştir. Sınıflandırma aşamasında konusunda uzman avukatların yardımı alınmıştır. Dava eklerinde özet kısmı verilerek konu ile ilgili ön bilgilendirme yapılmıştır. Davalara ilişkin ön bilgiler 7. Bölüm Yargıya İntikal Eden ve Sonuçlanmış Bulunan Yargıtay Kararlarının İncelenmesi bölümünde verilmiştir. Davaların ilgili olduğu konular 4., 5. ve 6. Bölümlerde ayrıntılı olarak incelemiştir, böylelikle hukuk alanında bilgisi olmayan bir kişinin bile davaya ilişkin konular hakkında bilgi sahibi olması amaçlanmış, davaları daha iyi anlayabilmesi sağlanmıştır. Çalışma Borçlar Kanunu nun Eser Sözleşmesi kapsamına giren yani B.K. 355. - 371. maddeleri arasına giren davaları içermektedir. Bu davalar Tablo 8.1 de Borçlar Kanunu, Eser (Yapıt) Sözleşmesi Kapsamına Giren Davaların, Kanun Maddelerine Göre Dağılımı şekline ayrılmış anlaşmazlıkların en çok hangi kanun maddesi kapsamına girdiği incelenmiştir. Ayrıca anlaşmazlıkların, işin hangi aşamasında çıktığını daha iyi anlayabilmek amacı ile Tablo 8.2 de İnşaat Davalarının İnşaat Aşamalarına Göre Dağılımı şeklinde sınıflandırılmış, bu sayede anlaşmazlıkların çıkmaması için daha çok nelere dikkat edilmesi gerektiği belirtilmeye çalışılmıştır. Çalışmada eklenen davalar çok fazla yer kapladığından dolayı genellikle dava ekleri, özet şeklinde verilmiştir. Örnek olarak bazı davalar tam metin olarak verilmiştir. Eklere bu çalışmaya konu olan Borçlar Kanunu Maddeleri eklenmiştir. 3

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU 4. BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Eser sözleşmeleri aşağıda incelenmiş ve diğer iş görme amacı güden sözleşmelerden farkları irdelenmiştir (Zevkliler, A., 2002). 4.1. Kavram Eser (istisna) sözleşmesi, müteahhit (yüklenici, işgören) denilen kişiyle iş sahibi denilen kişi arasında yapılan öyle bir sözleşmedir ki, bununla müteahhit, iş sahibinin vermeyi üstlendiği (vaadettiği) bir ücret karşılığında bir yapıt (şey) ortaya koyma borcunu yüklenir (B.K. 355). Bu sözleşmeyle müteahhit, iş sahibi için bir iş görmeyi üstlenmektedir, fakat buradaki iş görmenin özelliği, müteahhidin bu iş görmeyle belirli bir sonucu yaratmayı borçlanmış olmasıdır ki, bu sonuç Borçlar Kanununda şey (eser) deyimiyle anılmıştır. Eser sözleşmesinin kendine özgü olan ve onu öteki iş görme amacını güden sözleşmelerden ayıran da işte bu özelliktir. 4.2. Öğeleri Bir eser sözleşmesinden söz edebilmek için, aşağıdaki öğelerin bir arada bulunması gerekir: 4.2.1. Eser Yasada eser ya da şey terimleriyle belirlenen bu öğe, sözleşmeyle müteahhidin iş sahibi adına ortaya çıkarmayı, yaratmayı yüklendiği sonuçtur. Bu sonuç, emek harcanarak yaratılan nesnel varlığa sahip olan bir yapıt olabileceği gibi bir terzinin ısmarlanan elbiseyi dikmesi, bir mobilyacının ısmarlanan mobilyaları yapması, bir pastacının ısmarlanan nişan pastasını yapması da olabilir. Eser meydana getirme unsurunu, Borçlar Kanunu 355. maddesi, bir şeyi imal etme olarak dile getirmiştir. 4

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU Eser kavramına nelerin gireceği konusu tartışmalı olmakla birlikte bugün için kabul edilen görüşe göre, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşü sergileyen ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, eser sayılır. Yargıtay kararlarına göre; fizibilite raporunun hazırlanması; mühendisin yapı projesini çizmesi; stüdyoda, ses ve saz eserlerini sanatları ölçüsünde plâk ve banda geçirmek; ağaç kesme ve bunlardan tomruk yapma; arı kovanı, elektrik tesisatı, araba, kalorifer tesisatı yapımı; halı üretimi; nikâh törenini videoya alma; orman emvali üretimi; yeni bir bina, yol, köprü inşa etme; kanal açma; mobilya imali; eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilirler (Tandoğan, H., 1989). Nesnel varlığa sahip sonuç, taşınır niteliğinde terzinin diktiği elbise olabileceği gibi; bir taşınmaz üzerine yapılan ve taşınmaza bağımlılığı nedeniyle, taşınmazlara ilişkin kurallara bağlı olan bina, depo vs. de olabilir. Ortaya çıkarılan sonucun, ille de yeni bir eser yaratma biçiminde olması zorunlu değildir. Zaten var olan bir şeyin onarılması, biçiminin değiştirilmesi örneğin otomobilin onarımı, elbisenin kuru temizlemeyle temizlenmesi, bir kolyenin altınla kaplanması, evin badanalanması gibi de eser kavramı içinde yer alır. Ancak yaratılan sonucun bağımsız bir hukuki varlık olarak bir bütün oluşturması gerekir. Eğer sonuç emek harcamayı gerektirse de bir bütün oluşturmuyorsa, o zaman bu sonucu eser kavramı içine sokma olanağı yoktur. Örneğin, bir işin görülmesi, bir mal varlığının yönetimi, bir hastalığın tedavi edilmesi, bir mimar tarafından bir yapının yapım işlerinin gözetilmesi; bir öğrenciye özel ders verilmesi gibi hallerde bu bütünlük yoktur ve ortada daha ziyade bir vekalet ilişkisi vardır. 4.2.2. Ücret Eser sözleşmesinin ikinci öğesi de, ortaya çıkarılacak eser karşılığında iş sahibinin bir ücret ödeme borcu altına girmiş olmasıdır. Eser sözleşmesi, karşılıklı (ivazlı) olduğundan, ücret de sözleşmenin önemli öğesini oluşturmaktadır. Yani harcanan emek karşılığı bir ücret ödenmektedir. Bu nedenle taraflar arasında eser 5

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU karşılığı ücret ödeneceği sözleşmede belirtilmemiş olsa bile, bir ücret ödenmesi gerekecektir. Bu, Borçlar Kanununun 366 ncı maddesinde hükme bağlanmıştır. Taraflar, ücret verileceğini belirtmiş, fakat bunun ne kadar olacağını belirtmemişlerse bu da sonuca etkili değildir. Böyle bir durumda, Borçlar Kanununun 366 ncı maddesindeki yaklaşık (takribi) ücret ile ilgili kurallara göre ücretin ne kadar olacağı belirlenir (Tandoğan, H., 1989). Fakat taraflar aralarında belirli bir ücret kararlaştırmışlarsa, artık iş sahibi bu ücreti ödemek zorundadır (B.K. 364). Sözleşmeyle ücret, iki biçimde kararlaştırılabilir: Götürü olarak Yaklaşık (takribi) olarak 4.2.3. Anlaşma Eser sözleşmesinin üçüncü öğesi de, Borçlar Kanununun 355 inci maddesinden anlaşılacağı üzere, müteahhidin iş sahibi adına ücret karşılığında bir eser yaratacağı konusunda anlaşmış olmalarıdır. Bu haliyle eser sözleşmesi rızaî bir sözleşmedir. Kural olarak bu sözleşme belirli bir biçime bağlı değildir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de karma sözleşmelerden olmasına rağmen, kat inşa etme unsuru nedeniyle, eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması söz konusudur. Aslında kat inşa etme (eser sözleşmesine ait) unsuru nedeniyle bu sözleşme şekle bağlı olmamalıydı; ancak arsa payının (taşınmazın) devri vaadini içerdiğinden bu sözleşmeler (N.K. 89), noterlikçe re'sen düzenlenmelidir. Ancak iş sahibinin tüketici durumunda bulunması, yani eseri özel nedenlerle kişisel kullanımı için ısmarlayan kişi olması halinde, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeye göre hizmeti satan (müteahhit), taraflar arasında yapılan sözleşmenin bir nüshasını alıcıya (iş sahibine) vermek, ayrıca, hizmetin peşin fiyatını; vadeye göre ödenecek toplam ücreti; faiz miktarını, yıllık faiz oranını ve gecikme faizi oranını; ön ödeme tutarını; ödeme planını yazılı olarak bildirmek zorundadır. 6

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU Bir kampanya çerçevesinde hizmet sunulması (eser yaratılması) söz konusu ise, yani kampanya koşullarına göre yaratılacak eserin karşılığı daha sonra ödenecekse (TKHK. 7/I, II) müteahhit, kampanyanın bitiş tarihi ile, hizmetin (eserin) yerine getirilme tarihini gösteren bir yazılı belgeyi de iş sahibine vermek zorundadır (TKHK. 7/III). Bu düzenlemeler sözleşmenin yazılı olarak yapılmasını gerektirmektedir. Buradaki şekil, geçerlilik koşulu olmamakla birlikte, belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi bakımından bir zorunluluk niteliği taşır. Bazen eser yaratmak üzere müteahhit tarafından verilen hizmet, kapıdan hizmet biçiminde olabilir. Örneğin, önceden mutabakat ve çağrılı olmaksızın iş sahibinin kapısına rasgele gidilerek hizmet sunulmuşsa (kalorifer kazanının ya da bacanın temizlenmesi, binanın boyanması ya da badanalanması, odunların kırılması, alarm sistemi monte edilmesi, araç ve gereçlerin onarılması, kablolu televizyon sistemi bağlanması gibi tekliflerde bulunması vb.), Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine göre iş sahibi, hizmeti (eseri) 7 gün içinde bir neden göstermeksizin, reddetme hakkına sahiptir (TKHK. 8/II). Böyle bir durumda iş sahibi, eseri müteahhide geri verir (kablolu sistemin ya da alarm donanımının geri verilmesi vb.). Fakat hizmetin geri verilmesi olanaksızlaşmışsa (evin badanalanması, bacanın temizlenmesi vb.), tüketici hizmetten sağladığı yarar kadar bir bedeli ödemekle yükümlü olur (TKHK. 8/IV). Eser sözleşmesinin koşullarını taraflar sözleşme özgürlüğü çerçevesinde özgürce belirlerler. Ancak tüketici durumundaki kişilere verilen hizmetlerde, İrade özgürlüğü ilkesi, tüketici durumundaki iş sahibi lehine ve hizmet sunan durumundaki müteahhit aleyhine sınırlandırılmıştır. Buna göre, müteahhit hizmet vermekten kaçınamaz ve hizmetin verilmesini, kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı, ebat ve süreye; başka bir mal ya da hizmetin verilmesine bağlı tutamaz (TKHK. 5/ II, III). Eser (sonuç) yaratma biçimindeki hizmetleri veren kişi ve firmalar, hizmetlerin tarife ve fiyatlarını gösteren listeleri düzenleyerek, görülebilecek biçimde uygun yerlere asmak zorundadır (TKHK. 12/II). 7

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU 4.3. Eser Sözleşmesinin Diğer İş Görme Sözleşmelerinden Farkları Eser sözleşmesinin, diğer iş görme amacı güden sözleşmeler ile arasındaki farklar aşağıda verilmiştir (Tandoğan, H., 1989). İş Sözleşmesinden Farkları Eser sözleşmesinde; bağımsız bir bütün oluşturan eseri (sonucu) yaratmak için emek harcandığı halde, iş sözleşmesinde belirli bir süre işveren için emek harcayarak onun gösterdiği iş görülür. Bundan başka, işçi, iş verenin gözetimi altında ve ona bağımlı olarak çalıştığı halde, eser sözleşmesinde müteahhit kendi başına ve bağımsız çalışır. Vekâlet Sözleşmesinden Farkları Vekâlette, vekil vekâlet veren adına bir iş görmekle birlikte, bu iş görme sonunda bir sonuç yaratması gerekli değildir, ama işin niteliği gereği bir sonuç da yaratılabilir. Eser sözleşmesinin ücretli olması gerektiği halde, vekâlet sözleşmesi hem ücretli, hem de ücretsiz olabilir. Vekâlet sözleşmesinde sözleşmeden her zaman cayabilme olanağı bulunduğu halde, eser sözleşmesinde bu daha sıkı koşullara bağlanmıştır. Vekâlette vekil, işi kendisi (şahsen) görmekle yükümlü olduğu halde eser sözleşmesinde müteahhit, aksi kararlaştırılmadıkça işi başkasına yaptırabilir. İşin görülmesinden doğan giderler, vekâlette müvekkile (vekâleti verene), eser sözleşmesinde de müteahhide (iş görene) aittir. İstisna (eser) sözleşmeleri, işgörme borcu doğuran sözleşmelerden sonuç sözleşmeleri grubuna girer. Oysa vekâlet sözleşmesi, vasıta sözleşmeleri grubuna girer. Vekâlette sonucun elde edilmesi değil, işin özenle görülmesi yeterlidir. 8

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU Satış Sözleşmesinden Farkları Belirli bir ücret karşılığı teslim edileceği kararlaştırılan şey sözleşme yapıldığı sırada mevcutsa genellikle bir satım sözleşmesinden; buna karşılık bu şey sözleşmenin yapıldığı sırada henüz yoksa ve müteahhit, eseri özellikle ısmarlayanın vereceği malzemeyle yapacaksa, genellikle bir eser sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kural olarak emek öğesinin ağır bastığı durumlarda eser, buna karşılık malzeme öğesinin ağır bastığı durumlarda da satım sözleşmesinin varlığı kabul edilir. İş sahibinin, işin yapılması konusunda müteahhide talimat verme yetkisine sahip olduğu durumlarda eser; buna karşılık müteahhidin bu konuda özgür olduğu durumlarda da satım sözleşmesinin varlığından söz edilir. Yayın Sözleşmesinden Farkları Hazırlanması ve bastırılması ısmarlanan bir eser, satım sözleşmesinin ya da eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Eseri hazırlayan ve basan kişinin aynı zamanda yayma yükümlülüğü de varsa, yayın; yoksa eser sözleşmesinin varlığından söz edilebilir. Eser sözleşmesinde yayınlanan eserin zarar ve yararı, ısmarlayana; buna karşılık yayın sözleşmesinde yayınlayana aittir. 4.4. Eser Sözleşmesinde Tarafların Hak ve Borçları incelenmiştir. Eser sözleşmesinde karşılıklı tarafların hakları ve borçları aşağıda 9

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU 4.4.1. Müteahhidin Hak ve Borçları Müteahhidin hak ve borçlarını çok iyi bilmesi gereklidir. Müteahhidin borçlarını yerine getirmemesi çok büyük müteahhidi sorumluluk altına sokabilir ayrıca anlaşmazlıklara da yol açar. Müteahhidin Borçları Müteahhit; eseri yapma ve teslim etme, eseri sadakat ve özenle yapma, eseri bizzat yapma, malzeme ve araç sağlama, bildirim (ihbar etme), esere zamanında başlama ve bitirme ve ayıbı üstlenme borçlarından sorumludur. Bu konular aşağıda incelenmiştir. Eseri Yapma ve Teslim Etme Borcu Bir eser sözleşmesinde, müteahhit, ısmarlanan eseri yaratarak sözleşmedeki koşullarla iş sahibine teslim etme borcu altındadır. Asıl olan ısmarlanan eseri (sonucu) sözleşmeye uygun olarak yaratmaktır. Bunun yaratılması yeterli olmayıp, ayrıca, ısmarlayana tesliminin de ana borç olduğu belirtilmiştir. Müteahhidin eseri yaratarak teslim etme borcu, kanunda açıkça düzenlenmemiştir; ancak teslimden söz eden bir çok maddede (BK. 358/I; 359/I; 360/I; 363/II; 364/I) bu borcun, kanun koyucu tarafından zımnen (örtülü olarak) kabul edildiği sonucu çıkmaktadır. Eser yaratma (borcu) ise Borçlar Kanunu 355. maddesinde açıkça, eser sözleşmesinin esaslı unsuru olarak düzenlenmiştir. Yaratılacak sonucun teslimi, daha çok maddî varlığa sahip eserler için düşünülebilirse de, maddî nitelikte olmayan eserlerin de fikrî içerikleri yönünden teslim edilmeleri gerektiği savunulmuştur. Ismarlanan eser, tümüyle tamamlanıp, ısmarlayanın zilyetliğine ve tasarruf (kullanma) alanına geçirilmekle teslim edilmiş sayılır. 10

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU Eser taşınmaz niteliğindeyse, teslim, şeyin bulunduğu yerde; malzemesi ısmarlayan tarafından sağlanan ve müteahhide bırakılan taşınır niteliğindeyse, müteahhidin bulunduğu yerde yapılır. Fakat taraflar sözleşmeyle bunun aksini kararlaştırabilirler. Teslim süresi sözleşme ile belirlenmemişse, tarafların varsayılan iradesine göre ve işin mahiyetine göre bu boşluk doldurulmalıdır. Burada, B.K. 74. maddesindeki hemen ifa ilkesi uygulanmamalı; müteahhide, eser yaratması ve teslimi için uygun bir süre bırakılmalıdır. Müteahhit eseri yapıp bitirdikten sonra teslim borcunu ifada temerrüde düşerse, özel bir hüküm olmadığı için, B.K. 96. vd. (özellikle 106-108) maddeleri uygulanır. Eser yaratma borcuna aykırılık halinde ise, B.K. 358. maddesi uygulanır. Eseri Sadakat ve Özenle Yapma Borcu Müteahhit işi, iş sahibinin yararına olacak biçimde ve ona zarar verecek davranışlardan kaçınarak yapmalıdır. Buna, müteahhidin işi sadakatle ve özenle yapması denilir. Bu sonuç, vekâlet sözleşmesinde uygulanan B.K. 390 maddesine kıyasen çıkarılmaktadır. Eğer müteahhit bu borcuna uymazsa, işin sözleşmesindeki işçinin sorumluluğuna İlişkin kurallar gereğince iş sahibine karşı sorumlu olur (B.K. 356/I). Bunun dışında, müteahhidin bu borcunu yerine getirmemesi halinde, koşulları varsa iş sahibi, müteahhitten olumlu (müspet) zarar isteyebileceği gibi, giderleri müteahhide ait olmak üzere işi başkasına yaptırabilir ya da sözleşmeyi tek yanlı feshedebilir (B.K. 96 vd.; 358/II). Müteahhit eseri sözleşmeye uygun olarak yaratıp teslim etse bile, sadakat borcuna uymamasından doğan zararları ısmarlayana yine de ödemek zorundadır. Müteahhit işi yaparken genellikle iş sözleşmesinde, İşçinin göstermekle yükümlü olduğu derecede bir özen göstermek zorundadır (B.K. 356/I). Müteahhidin özen borcunun bir gereği de, işi alırken, bu işin üstesinden gelebilecek bilgi, beceri, araç, gereç vs. olanaklara sahip olup olmadığını, ayrıca işin görülebilmesi için gerekli ön işlem ve hazırlıkların tamamlanıp tamamlanmadığını, proje ve planların 11

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU tamamlanıp tamamlanmadığını ve gerekli malzeme stokunun yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Tüketici durumunda bulunan, yani hizmeti özel amaçla kişisel kullanımı için ısmarlayan kişilerle (T.K.H.K. 3/f) yapılan eser sözleşmeleri yönünden, müteahhidin özen yükümlülüğü konusunda bazı özel düzenlemeler getirilmiştir. Bu konuda Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun un 18 inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre, tüketicinin kullanımına sunulan hizmetin kişi ve çevre sağlığına zararlı veya tehlikeli olabilmesi durumunda, bu hizmetten emniyetle yararlanılabilmesi için müteahhidin bu konudaki bilgi ve uyarıları, açıkça görülebilecek ve okunabilecek biçimde uygun yerlere koyması gerekir. Örneğin, bir binayı böceklerden ya da farelerden arındırılmasını üstlenen kişinin, kullandığı kimyasal maddelerin etkisini bir süre koruması nedeniyle, işlemin yapıldığı mekanda nasıl davranılması gerektiğine ilişkin uyarıları yapması zorunludur. Benzer şekilde, örneğin tüketicinin konutunu isteğe göre ve özel bir elektrik ya da alarm sistemi ile donatan müteahhidin, bu sistemin belirli bir yönteme bağlı olarak kullanılması gerektiği ve buna dikkat edilmediği zaman elektrik çarpması tehlikesinin bulunduğu hususunda gerekli uyarıyı yapması da bu özen borcunun bir gereğidir. Eseri Bizzat Yapma Borcu Müteahhit ayrıca işi bizzat kendisi yapma ya da kendi yönetimi altında yaptırma borcuyla da yükümlüdür (B.K. 356/II). Ancak yapılacak iş, kişisel beceriyi gerektirmiyorsa, o zaman müteahhit işi bir başkasına da yaptırabilir (B.K. 356/II). Müteahhidin işi kendisinin yapması yükümlülüğünden söz edildiği zaman bundan, mutlaka bizzat yapması gerektiğini anlaşılmamalıdır. Müteahhidin, kendi yönetimi altındaki yardımcı kişilere işin yaptırılmasında da, işi müteahhit kendisi yapmış sayılır (B.K. 100). Fakat bu konuda da işin niteliği gereği, yardımcı kişiye yaptırılmasının doğru olup olmayacağına bakmalıdır. Eğer niteliği gereği, işin doğrudan doğruya müteahhit tarafından yapılması gerekiyor ve yardımcı kişiye yaptırılması, sözleşmeyle amaçlanan sonucu sağlamıyorsa, o zaman işin yardımcı 12

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU kişiye yaptırılması da olası değildir. Örneğin, bir ressama ısmarlanan tablonun yapılmasında yardımcı kişi kullanılamaması bu niteliktedir. İşi yardımcı kişilere yaptıran müteahhit, yardımcı kişinin seçiminde, ona talimat verilmesinde, onun gözetim ve denetiminde özen göstermek zorundadır. Buna uymayan müteahhit; bu yüzden doğacak zararları ödemek zorundadır (B.K. 96 vd.). Bazen de müteahhit, işin tamamını ya da bir bölümünü kendi hesabına ve bağımsız çalışan başka müteahhitlere bırakabilir. Bu durumda asıl müteahhitle öteki müteahhit arasındaki ilişki de bir eser sözleşmesi ilişkisidir ve öteki müteahhitlere alt müteahhit denilir. Ismarlayanla alt müteahhit arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, kural olarak ısmarlayan, müteahhide karşı ileri sürebileceği hakları alt müteahhide karşı ileri süremez. Bunun gibi, alt müteahhit de müteahhide karşı ileri sürebileceği hakları, ısmarlayana karşı ileri süremez. Ancak alt müteahhidin, işi yapmadan doğan alacağı için, yapılan eser üzerinde adına bir kanunî ipoteğin tescilini istemeye yetkisi vardır (M.K. 807/3, 809 vd.). Müteahhit, ancak sözleşmede kabul edilmişse ya da işin niteliği elveriyorsa (BK. 356/II, c.2), işin tamamını ya da bir bölümünü bir alt müteahhide yaptırabilir. Buna karşılık müteahhidin kişiliği önemliyse ya da ısmarlayan razı olmazsa, artık işi alt müteahhide veremez. Birden çok müteahhidin bir araya gelerek genellikle büyük yapı (bayındırlık) işlerini yapması da mümkündür. Buna konsorsiyum ya da joint-venture (iş ortaklığı) sözleşmesi denmektedir. Konsorsiyumu oluşturan müteahhitlere, kendi aralarındaki iç ilişkide âdi (olağan) ortaklığa ilişkin Borçlar Kanunu 520 vd. hükümleri uygulanır. Bu yüzden konsorsiyum ortağı olan müteahhitlerin her biri, eser sözleşmesinden doğan borçlardan, aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumludurlar (BK. 534/c.3). Bu şekilde birlikte bir işin yapılmasını üstlenme, Borçlar Kanunu 356/II maddesinde öngörülen eserin kural olarak şahsen yapılması borcuna aykırılık oluşturmaz. 13

4.BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Emrah Ceyhun APANOĞLU Malzeme ve Araç Sağlama Borcu Tersine bir sözleşme ya da gelenek yoksa, müteahhit, eseri yaratmak için kullanacağı araç, gereç ve malzemeyi de kendisi sağlamak ve bunun için gerekli giderleri ödemek zorundadır (BK. 356/III). İşte kullandığı malzemenin iyi cinsten olmamasından da müteahhit iş sahibine karşı sorumludur (BK. 357/I). Eğer malzeme iş sahibi tarafından verilmişse; müteahhit onları, gerekli tüm özeni göstererek kullanmak, bunlardan dolayı hesap vermek ve artanı iş sahibine geri vermek borcuyla da yükümlüdür (B.K. 357/II). Bildirim (İhbar) Borcu Müteahhidin, ortaya çıkan önemli hususları, iş sahibine gecikmeksizin bildirme (ihbar) borcu da vardır. Borçlar Kanununun 357/III. maddesine göre, iş yapıldığı sırada iş sahibi tarafından verilen arsanın ya da malzemenin bozuk (kusurlu) olduğu anlaşılırsa ya da yapımın gerektiğince ve düzenli bir biçimde yürümesini engelleyecek bir durum, grev ya da ulaşımın, dolayısıyla malzeme gelişinin durması gibi nedenlerle aksama ve gecikme ortaya çıkarsa müteahhit bu gibi durumları gecikmeksizin iş sahibine bildirmekle yükümlüdür (B.K. 357/III). Bu yükümlülüğe hiç uymayan ya da zamanında uymayan müteahhit, gecikmeden doğacak zarardan sorumlu olur (B.K. 357/III). Onun, bildirimi zamanında yapması durumunda, ısmarlayan sözleşmeyi onun zararını ödeyerek feshedebileceği gibi, ondan işe devamını da isteyebilir. Bildirime karşın, ısmarlayan onun işe devamını isterse, artık şeyin telef olmasına ısmarlayan katlanır. Bu durumda müteahhit, yaptığı işin değerinin ve bu değere dahil olmayan masrafların ödenmesini isteyebilir (B.K. 368/III, c.l). Yine, böyle bir durumda ısmarlayan kusurluysa, müteahhidin zararını da gidermek zorunda kalır (B.K. 368/III). 14