Strasbourg, 7 Aralık 2007 CEPEJ(2007)14 Adaletin Etkinliğine İlişkin Avrupa Komisyonu (CEPEJ) Aile arabuluculuğu ve hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğa ilişkin mevcut tavsiye kararının daha iyi uygulanmasına yönelik rehber 1 Çev. Av. Arb. Prof. Dr. Mustafa Serdar ÖZBEK 1 European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ): Guidelines for a better implementation of the existing recommendation concerning family mediation and mediation in civil matters, Strasbourg, 7 December 2007. Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk (Medenî Usûl, İcra ve İflâs Hukuku) Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (mozbek@ankaratahkim.com).
AİLE ARABULUCULUĞU VE HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUĞA İLİŞKİN MEVCUT TAVSİYE KARARLARININ DAHA İYİ UYGULANMASINA YÖNELİK REHBER Giriş 1. Avrupa Konseyi nin Devlet ve Hükümet Başkanları düzeyinde (Mayıs 2005 te Varşova da) gerçekleştirilen üçüncü Zirve Toplantısında Devlet ve Hükümet Başkanları, Avrupa Konseyi nin standart belirleme potansiyelinden tam anlamıyla yararlanma ve Teşkilatın hukukî alandaki işbirliğine ilişkin yasal belgeleri ve yöntemlerinin uygulanmasını ve daha da geliştirilmesini teşvik taahhüdünde bulunmuşlardır. Devlet ve Hükümet Başkanları ayrıca, üye devletlerin adaleti daha adil ve hızlı şekilde tesis etmeleri ve uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yollar geliştirmelerine yardımcı olma kararı almışlardır. 2. Kurucu Belgesinde yer alan kuruluş amaçlarından biri de, adaletin etkinliği ve adilliği konusunda Avrupa Konseyinin uluslararası hukukî belgelerinin daha iyi kullanılmasını sağlamak olan CEPEJ, bu kararlar ışığında, alternatif uyuşmazlık çözümüne ilişkin Avrupa Konseyi belgeleri ve standartlarının etkin şekilde uygulanmasının kolaylaştırılmasına yönelik yeni bir faaliyeti, öncelikleri arasına katmıştır. 3. Bu sebeple, Bakanlar Komitesinin başta; - aile arabuluculuğuna ilişkin Rec(98)1 sayılı Tavsiye Kararı, - hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğa ilişkin Rec(2002)10 sayılı Tavsiye Kararı, - ceza uyuşmazlıklarında arabuluculuğa ilişkin Rec(99)19 sayılı Tavsiye Kararı, - idarî mercilerle özel kişiler arasındaki dava yoluna alternatifler hakkındaki Rec(2001)9 sayılı Tavsiye Kararı olmak üzere, (arabuluculuk alanında almış olduğu) ilgili tavsiye kararlarının üye devletlerdeki etkisini ölçmek ve bunların etkin şekilde uygulanmasını kolaylaştırmak için özel tedbirler önererek, bu tavsiyeler-
de yer alan arabuluculuk ilkelerinin uygulanmasını geliştirmek amacıyla, Arabuluculuk Çalışma Grubu (CEPEJ-GT-MED) 2 kurulmuştur. 4. Bu belge, aile arabuluculuğuna ilişkin Rec(98)1 ve hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğa ilişkin Rec(2002)1 sayılı Tavsiye Kararları ile ilgilidir. Ceza uyuşmazlıklarında arabuluculuk ve idarî mercilerle özel kişiler arasındaki dava yoluna alternatiflerle ilgili olan diğer iki Tavsiye Kararı, özel bir yaklaşım gerektirmektedir ve ayrı belgeler içerisinde incelenmektedir. 5. Çalışma Grubunun (8-10 Mart 2006 tarihlerinde Strasbourg da gerçekleştirdiği) ilk toplantısında, üye devletlerin yukarıda belirtilen Tavsiye Kararları ve söz konusu Tavsiye Kararlarında yer alan ilkeler çerçevesinde, arabuluculuğun kendi ülkelerindeki gelişimi hakkındaki farkındalıklarını belirlemek amacıyla bir anket düzenlenmiştir. Anketler, 16 temsilci devlete gönderilmiştir. 6. Anketlere, üye devletler ve meslek mensuplarından 52 yanıt alınmış ve bilim uzmanı Julien LHUILLIER (Fransa) tarafından, bu yanıtları özetleyen bir rapor hazırlanmıştır. 7. Beklenebileceği gibi hukuk ve aile arabuluculuğunun gelişiminde, üye devletler arasında, özellikle aşağıdaki engellerden dolayı oldukça farklılık bulunmaktadır: Arabuluculuk hakkındaki bilinç eksikliği; arabuluculuğun masraflarının taraflar için nispeten yüksek olması ve ekonomik dengesizlikler bulunması; arabulucuların eğitimi ve niteliklerinde farklılıklar bulunması; gizliliğin kapsamı ve güvencelerinde farklılıklar bulunması. 8. Bu engeller ışığında Çalışma Grubu, üye devletlerin aile arabuluculuğu ve hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculukla ilgili Tavsiye Kararlarını uygulamalarına yardımcı olmak amacıyla, aşağıdaki bağlayıcı olmayan rehberi hazırlamıştır. 9. Çalışma Grubu bu rehberi hazırlarken, UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu), Avrupa Birliği ve 2 CEPEJ-GT-MED Çalışma Grubunun üyeleri şöyledir: Nina BETETTO (Slovenya), Ivana BORZOVÁ (Çek Cumhuriyeti), Peter ESCHWEILER (Almanya), Maria da Conceição OLIVEIRA (Portekiz), Rimantas SIMAITIS Başkan - (Litvanya), Jeremy TAGG (Birleşik Krallık), Anna WERGENS (İsveç).
arabuluculuk alanındaki diğer kurumların çalışmalarını dikkate almıştır. 1. Kullanılabilirlik 10. Arabuluculuk hizmetlerinin eşit şekilde kullanımını yaygınlaştırmak için, mümkün olduğu kadar geniş bir coğrafi alanda, uygulanabilir arabuluculuk programlarını teşvik etmek ve kurmak için tedbirler alınmalıdır. 1.1. Arabuluculuk projelerinin üye devletlerce desteklenmesi 11. Üye devletler, malî ve diğer destek yollarıyla, uygulanabilir olan mevcut ve yeni arabuluculuk programlarını tanımalı ve teşvik etmelidir. Başarılı arabuluculuk programlarının oluşturulmuş olduğu yerlerde ise üye devletler, bilgilendirme, eğitim ve denetim yoluyla bu programların kullanılabilirliğinin yaygınlaştırılması için teşvik edilmelidir. 1.2. Hâkimlerin rolü 12. Hâkimler, arabuluculuğun gelişiminde önemli bir role sahiptir. Bunlar, arabuluculuk konusunda bilgi verebilmeli, bilgilendirme toplantıları yapabilmeli ve uygun hallerde, tarafları arabuluculuğa başvurmaya davet edebilmeli ve/veya davayı arabuluculuğa gönderebilmelidirler. Mahkeme katılımlı arabuluculuk programları oluşturularak veya tarafları, arabuluculuk hizmet sunan kişilerin listelerine yönlendirerek arabuluculuk hizmetlerinin kullanılabilir hale getirilmesi bu nedenle önemlidir. 1.3. Avukatların rolü 13. Avukatlara yönelik etik kurallar, avukatların, uygun davalarda mahkemeye gitmeden önce, arabuluculuk dâhil olmak üzere alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını dikkate alması ve müvekkillerine konuyla ilgili bilgi ve öneri vermesi yönünde bir zorunluluk veya tavsiye içermelidir. 14. Baro birlikleri, arabuluculuk hizmet sunan kişilerin listelerine sahip olmalı ve bunları avukatlara yaymalıdırlar. 1.4. Arabuluculuk programlarının kalitesi 15. Üye devletlerin arabuluculuk programlarını ve devam etmekte olan pilot projeleri sürekli olarak izlemeleri ve bunların harici ve ba-
ğımsız olarak değerlendirilmesi için uygun şartları oluşturmaları önemlidir. Arabuluculuk programlarının kalitesinin mukayese edilebilmesi için, nitelik ve nicelik yönünden değerlendirilmelerini de kapsayacak genel kıstaslar belirlenmelidir. 1.5. Gizlilik 16. Gizlilik ilkesi, tarafların arabuluculuk sürecine ve onun sonucuna güvenmeleri için gereklidir. Bu sebeple, arabuluculuk sürecinin her aşamasında ve arabuluculuğun sona ermesinden sonra gizliliğin kapsamı belirlenmelidir. Üye devletler, millî hukuk gelenekleri ve uygulamalarına göre, gizliliğin kapsamının kanunla mı yoksa her iki tarafın anlaşmasıyla mı belirlenmesi gerektiğine karar vermekte özgürdürler. 17. Gizliliğin kapsamının anlaşmayla belirlenmesi durumunda, arabuluculuk sona erdiğinde üçüncü kişilere açıklanabilecek olaylar belirli olmalıdır. 18. Gizlilik yükümü, arabuluculuk sürecinin her aşamasında ve arabuluculuğun sona ermesinden sonra, arabulucu için bağlayıcı olmalıdır. Bu yükümlülüğe istisnalar kabul edildiğinde (örneğin arabulucu, arabuluculuk sırasında ortaya koyulan bir suça ilişkin olaylar hakkında tanıklık yapmaya çağrıldığında veya bir çocuğun yüksek yararı ya da bir kişinin fiziksel veya psikolojik bütünlüğüne zarar verilmesini önlemek için arabulucunun yargılamaya tanık olarak katılması gerektiğinde), bu istisnalar kanun, iç düzenlemeler veya anlaşma tarafından açıkça belirlenmelidir. 19. Üye devletler, arabuluculukta gizliliği yasal olarak güvence altına almalıdırlar. Gizlilik yükümlülüğünün arabulucu tarafından ihlâli ciddî bir disiplin suçu olarak kabul edilmeli ve uygun bir yaptırımla cezalandırılmalıdır. 1.6. Arabulucuların nitelikleri 20. Hâkimlerin tarafları arabuluculuğa göndermesi, avukatların müvekkillerine tavsiye etmesi ve arabuluculuk sürecine ilişkin genel kamu güveni için, arabuluculuğun kalitesinin temin edilmesi şarttır. 21. Üye devletler ve/veya arabuluculuk kuruluşları, arabulucular için uygun eğitim programları sunmalı ve eğitim programlarındaki farklılıklar dikkate alınarak, eğitimle ilgili müşterek standartlar belirlenmelidir.
22. Arabuluculuk eğitiminde, asgari olarak aşağıdaki konular yer almalıdır: arabuluculuğun esasları ve amaçları, arabulucunun davranışları ve etik kuralları, arabuluculuk sürecinin aşamaları, bir uyuşmazlığın geleneksel çözümü ve arabuluculuk, arabuluculuğun belirtisi, yapısı ve işleyişi, arabuluculuğun yasal çerçevesi, iletişim ve müzakere hünerleri ve yöntemleri, arabuluculuk hünerleri ve yöntemleri, yeterli ölçüde rol oyunu ve diğer pratik alıştırmalar, Aile arabuluculuğunun özellikleri ve çocuğun menfaati (aile arabuluculuğu eğitimi) ve hukuk arabuluculuğunun çeşitli türleri (hukuk arabuluculuğu eğitimi), eğitime katılan kişinin bilgi ve yeterliliğinin değerlendirilmesi. 23. Bu eğitimi gözetim, rehberlik ve sürekli mesleki gelişim takip etmelidir. 24. Üye devletler, arabuluculara ve/veya arabuluculuk hizmeti sunan ve/veya arabulucuları eğiten kurumlara, akreditasyon vermek için ortak kıstasların belirlenmesinin önemini kavramalıdırlar. Avrupa genelinde dolaşımın artması nedeniyle, örneğin Avrupa arabulucu sertifikası gibi, akreditasyon konusunda uluslararası ortak kıstasların oluşturulmasına yönelik tedbirler alınmalıdır. 25. Bazı üye devletlerin, arabuluculuk eğitiminin niteliği konusunda sorunlarla karşılaması sebebiyle, ulusal eğitim kurumlarına, bağlantı kurmaları ve/veya arabulucular ve arabuluculuk eğiticilerine (örneğin bir Avrupa eğitim merkezi) yönelik sürekli bir eğitim programı oluşturmaları tavsiye edilmektedir. Bu süreç, Avrupa Konseyi tarafından Avrupa Birliği ile işbirliği içerisinde kolaylaştırılabilir. 1.7. Çocuğun yüksek menfaatleri 26. Üye devletler, aile arabuluculuğuyla ilgili hallerde çocuğun yüksek menfaatlerinin önemini ittifakla tanımalıdır. Bununla birlikte çocuğun yüksek menfaatlerinin tanınmasına ilişkin ölçütler, millî mevzuatlara göre çeşitlilik gösterebilir.
27. Bu nedenle üye devletler ve aile arabuluculuğuna katılan diğer kuruluşların, çocukların arabuluculuk sürecinde yer alması imkânı da dâhil olmak üzere, çocuğun yüksek menfaatine hizmet edecek ortak değer ölçütlerini oluşturmak için birlikte çalışması tavsiye edilmektedir. Bu ölçütler, çocuğun yaşı veya anlama yeteneğinin uygunluğunu, ailelerin rolü ve uyuşmazlığın yapısını içermelidir. Bu çalışma, Avrupa Konseyi tarafından Avrupa Birliği ile işbirliği içerisinde kolaylaştırılabilir. 1.8. Etik kurallar 28. Üye devletler kendi ülkelerinde, yasal tedbirler yoluyla ve/veya arabulucular için etik kurallar geliştirmek suretiyle, gizlilik ve diğerleri gibi arabuluculuğun temel esaslarının kavram, kapsam ve güvencelerinde yeknesaklığı sağlamak amacıyla tedbirler almalıdır. 29. Hukukî ve ticarî arabuluculukta Arabuluculara İlişkin Avrupa Etik Kurallarının, Avrupa genelindeki çeşitli arabuluculuk kuruluşları arasında giderek daha fazla benimsendiği dikkate alındığında, üye devletlerin, aile arabuluculuğunun özel yapısını göz önünde tutarak, bu Etik Kuralları hukuk ve aile arabuluculuğu için bir asgari standart olarak geçerli kılmaları tavsiye edilmektedir. 1.9. Etik kuralların ihlâlleri 30. Arabulucuların bir etik kuralı ihlâl etmeleri halinde, üye devletler ve arabuluculuk kuruluşları, uygun şikâyet ve disiplin tedbiri usullerine yer vermiş olmalıdırlar. 1.10. Milletlerarası arabuluculuk 31. Aile arabuluculuğuna ilişkin Rec(98)1 sayılı Tavsiye Kararına verilen cevaplardan, çok az sayıda devletin, milletlerarası unsurlu davalarda arabuluculuğa başvurulması için yöntemler oluşturduğu görülmektedir. Bu nedenle bu alanda ilerleme kaydeden Devletlere, bu yöntemlere sahip olmayan Devletlerle bilgi değişimini kolaylaştırmaları tavsiye edilmektedir. 32. Milletlerarası arabuluculuğun çok masraflı olması göz önüne alındığında Devletler, yüz yüze toplantılar yerine, video ve telefon konferansı yanında online uyuşmazlık çözüm yöntemleri gibi yeni teknolojilerin kullanılmasını teşvik etmelidirler.
2. Erişilebilirlik 2.1. Arabuluculuğa başvuran kişilerin ödeyeceği masraflar 33. Arabuluculuğa başvuran kişilerin ödeyeceği masraflar, makul ve uyuşmazlık konusunun miktar veya değeriyle orantılı olmalıdır. Üye devletler, arabuluculuğun herkes tarafından erişilebilir olmasını sağlamak amacıyla, arabuluculuk hizmetlerini malî açıdan doğrudan desteklemelidir. 34. Kanun önünde ve adalete erişimde eşitlik ilkeleri sebebiyle, halkın belli bir kesiminin ekonomik sebeplerle bir hizmetten mahrum tutulması kabul edilemez. Üye devletler, malî imkânları sınırlı kişiler için, dava yolunda sunulan adlî yardımla aynı şekilde, arabuluculuğu katılan tarafları adlî yardımdan yararlandırmak için teşvik edilmelidirler. 35. Milletlerarası arabuluculuğu erişilebilir kılmak için ve milletlerarası arabuluculuğu organize etmenin çok masraflı ve karmaşık olduğu göz önüne alınarak üye devletler, milletlerarası arabuluculuğu oluşturmak, desteklemek ve geliştirmek için tedbirler almaya teşvik edilmelidirler. 2.2. Zamanaşımı sürelerinin durdurulması 36. Tarafların, zamanaşımı sürelerinin dolması tehlikesiyle arabuluculuğa başvurması engellenmemelidir. Üye devletlerden alınan yanıtlar, uygulamada çok az sayıda Devlette, davaların arabuluculuğa gönderilmesinin zamanaşımı durdurduğunu göstermiştir. Bu sorunu gidermek için üye devletler, zamanaşımı sürelerinin durdurulmasına ilişkin hükümler benimseme konusunda kuvvetle teşvik edilmektedir. 3. Bilinç 37. Arabuluculuk herkes için başvurulabilir ve erişilebilir olsa dahi, herkes arabuluculuğun farkında değildir. Anketlere verilen cevaplar, yargı mensupları, hukukçular, adalet sistemine başvuranlar ile genel olarak kamuoyundaki bilinç eksikliğinin, arabuluculuğun gelişimi önündeki temel engellerden biri olduğunu göstermiştir. Üye devletler ve arabuluculuk kuruluşları, toplumun, temel uyuşmazlık çözüm yolu olarak geleneksel mahkeme usûllerine olan alışkanlığını değiştirmenin zor olduğunu göz önünde bulundurmalıdırlar.
38. Aile ve hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk hakkındaki Tavsiye Kararlarının politika üretenler, akademisyenler, arabuluculuk kuruluşları ve arabulucuların erişimine açık olabilmesi için, bu kararın tüm üye devletlerin dillerinde tercüme edilmesi ve dağıtılması şarttır. 39. CEPEJ in internet sitesinde, arabuluculuk konusunda özel bir sayfa oluşturması tavsiye edilmektedir. Bu sayfa içerisinde, ilgili Tavsiye Kararının tercümesine, açıklayıcı bilgi notuna ve Avrupa Konseyinin arabuluculukla ilgili diğer metinleri ile aile ve hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk hakkındaki Tavsiye Kararlarının ülkelerdeki etkilerinin değerlendirmesine yer verilebilir. Bu özel internet sayfasında, arabuluculuk programları ve pilot projelerinin izlenmesi ve değerlendirilmesine dair bilgiler, üye devletlerdeki arabuluculuk hizmet sağlayıcılarının listesi, yararlı internet sitelerine bağlantılar ve benzerleri de yer alabilir. 3.1. Kamuoyunun bilinci 40. Üye devletler ve arabuluculuk kuruluşları, kamuoyunda arabuluculuğun faydaları hakkındaki bilinci artırmak için uygun tedbirler almalıdırlar. 41. Bu tedbirler şunları içerebilir: medyada yer alacak makaleler/bilgiler, broşür/kitapçık, internet, posterler kanalıyla arabuluculuk hakkında bilgi yayılması, arabuluculuk hakkında telefon yardım hattı, bilgilendirme ve danışma merkezleri, arabuluculuk haftaları gibi bilinçlendirme üzerinde yoğunlaşan programlar, seminer ve konferanslar, arabuluculuk hizmeti veren mahkeme ve kurumlarda, arabuluculuk hakkında halka açık günler düzenlenmesi. 42. Üye devletler ve arabuluculuk kuruluşları, arabulucular ve arabuluculuk hizmeti veren kuruluşlarla nasıl temas kurulduğu hakkında, özellikle internet üzerinden kamuoyuna bilgi vermeye de teşvik edilmektedirler. 43. Üye devletler ayrıca, mahkeme katılımlı arabuluculuğun, uygulamada yargı organları, hukukçular ve arabuluculuğa başvuran kişilerin
bilincini artırmada etkili bir yol olarak görüldüğüne dikkat etmelidirler. 44. Üye devletler, üniversiteler, diğer akademik kuruluşlar ve arabuluculuk kuruluşları, arabuluculuk ve alternatif uyuşmazlık çözümü alanındaki bilimsel araştırmaları desteklemeli ve teşvik etmelidirler. 45. Arabuluculuk ve diğer uyuşmazlık çözüm yolları, okullarda millî müfredata dâhil edilmelidir. 3.2. Kullanıcıların bilinci 46. Yargı mensupları, savcılar, avukatlar ve diğer adlî meslek mensuplarının yanı sıra uyuşmazlık çözümünde yer alan diğer kuruluşlar, uyuşmazlıklarında taraflara, arabuluculuk hakkında özel olarak, sürecin erken aşamalarında bilgilendirme ve tavsiyelerde bulunmalıdırlar. 47. Üye devletler, arabuluculuğu kullanıcılara daha cazip kılmak için, mahkemeye gitmeden önce veya yargılama sırasında, uyuşmazlığı çözmeye çalışmak için arabuluculuğa başvurulduğu takdirde, belirli davalarda yargılama harçlarını azaltmayı, kaldırmayı veya iade etmeyi düşünebilir. 48. Üye devletler, kullanıcılardan ve adlî yardım veren kuruluşlardan, dava için adlî yardım almadan önce, arabuluculuk da dâhil olmak üzere, uyuşmazlığın dostane çözümünü dikkate almalarını isteyebilirler. 49. Taraflar, dostane uyuşmazlık çözümünü aktif şekilde dikkate almada ihmalkâr davranırsa, yaptırıma maruz kalabilirler. Örneğin üye devletler, mahkeme kararıyla çözülen hukuk veya aile uyuşmazlığında, normalde yargılama giderlerinin iadesini isteme hakları olan tarafların, arabuluculuğa gitmeyi reddetmişlerse veya dostane uyuşmazlık çözümünü kullanmayı aktif olarak dikkate aldıklarını kanıtlamada başarısız olmuşlarsa, yargılama giderlerini tamamen alamamalarını öngören bir kural koymayı düşünebilirler. 3.3. Yargının bilinci 50. Hâkimler, dostane uyuşmazlık çözümü kültürünün teşvik edilmesinde hayati bir rol oynarlar. Bu sebeple hâkimlerin, arabuluculuğun usûlü ve faydaları hakkında tam olarak bilgi ve anlayış sahibi olması şarttır. Bu bilinçlenme, mahkemelerin günlük çalışmalarında ve özellikle yargılamalarda arabuluculuğu faydalı kılan özel unsurları da içeren bilgilendirme toplantıları yanında, mesleğe başlangıç ve meslek içi eğitim programlarıyla sağlanabilir.
51. Arabulucular ile hâkimler arasındaki kurumsal ve bireysel bağların güçlendirilmesi önemlidir. Bu, özellikle konferanslar ve seminerlerle sağlanabilir. 3.4. Avukatların bilinci 52. Arabuluculuk, avukatların hem başlangıç hem de sürekli eğitim programları müfredatına alınmalıdır. 53. Barolar ve avukatlık meslek kuruluşları, arabuluculuk program sağlayıcılarının listelerini bulundurmalı ve bunları avukatlara dağıtmalıdır. 54. Üye devletler ve Barolar, avukatların, uyuşmazlıkların çözümünde müvekkillerine arabuluculuğa başvurmayı tavsiye etme konusunda, şevkini kırmayacak ücret tarifeleri oluşturulması için tedbirler almalıdır. 3.5. Sivil toplum örgütlerinin ve diğer ilgili kuruluşların bilinci 55. Üye devletler ve arabuluculuk kuruluşları, sivil toplum örgütlerinin ve diğer ilgili kuruluşların, arabuluculuk konusunda bilincini artırmak için tedbirler almak konusunda teşvik edilmektedir.