TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM HAZIRLAYAN: DEĞERLENDİRME: YELİZ ÜNAL İGEME STAJYER ÖĞRENCİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ARİF ŞAHİN İGEME - ŞUBE MÜDÜRÜ MART 2005 İGEME İhracatı Geliştirme Etüd Merkezi
TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM... 1 TAHKİM TÜRLERİ... 2 1. AD HOC TAHKİM... 2 2. KURUMSAL TAHKİM... 2 TAHKİM YOLUNA GİDİLEBİLMESİ İÇİN GEREKLİ ASGARİ UNSURLAR... 4 1. TAHKİM SÖZLEŞMESİ... 4 2. HAKEMİN ATANMASI... 5 3. YARGILAMA USULÜ... 5 4. TAHKİMDE UYGULANACAK HUKUK... 5 5. TAHKİM YERİ... 6 6. TAHKİM DİLİ... 6 TAHKİM YARGILAMASININ SONUÇLANDIĞI DURUMLAR... 7 MTO (ICC) TAHKİM KURALLARI... 8 HAKEMLER...8 DOSYANIN HAKEME TEVDİİ (SUNULMASI) VE GÖREV BELGESİ... 9 KARAR... 9 YABANCI HAKEM KARARININ TENFİZİ... 10 MAHKEME KARARI... 11 KAYNAKÇA... 12
TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM Uluslararası Tahkim: Tahkim, uyuşmazlığın taraflarca seçilen kişi veya kurumlar tarafından nihai olarak çözümlenmesidir. Tahkim uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan yöntemlerin en yaygın olanıdır. Uluslararası ticaret uygulamasında tahkimin en uygun uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak benimsenmiş olmasının çeşitli nedenleri vardır. Bu nedenler; Tahkim, bağımsız ve tarafsız yargı yeri olarak algılanır, Tahkim, yargı yoluna göre daha süratli bir çözüm yöntemidir. Hakemler ve tahkim mahkemeleri, milli mahkemelere göre uluslararası ticari uyuşmazlıklar konusunda özel bilgi ve deneyime sahip kişi ve kurumlardır. Tahkimde taraflar, hakemlerin uyuşmazlık konusu ilişkinin dahil olduğu sektörlerde geçerli olan kuralları ticari teamülleri ve özellikle tarafların anlaşmalarını iç hukukun emredici ve kamu düzeni kuralları dışına çıkarak uygulamasını isteyebilmektedir. Böylece uluslararası ticaretin nitelik ve gereklerine uygun daha adil kararlar alınabilmektedir. Ayrıca tahkim yargılaması ucuz ve seri olması, yargılamanın gizliliği nedeniyle ticari sırların saklanabilmesi, hakemlerin aynı zamanda uzlaştırıcı olmaları ve taraflar arasındaki ilişkileri zedelemeyen barışçı çözüm yöntemi niteliği taşıması nedenleri ile tercih edilmektedir. 1
TAHKİM TÜRLERİ Örgütlenme biçimi esas alınarak iki gruba ayrılmaktadır. 1. Ad Hoc (Geçici) Tahkim 2. Kurumsal Tahkim 1. AD HOC TAHKİM Tarafların bizzat belirledikleri veya atıfta bulundukları belirli kurallara bağlı olarak tarafların veya söz konusu kuralların verdiği yetkiye dayanarak hakemlerin kontrolünde gerçekleşen tahkimdir. Sadece o uyuşmazlık için ve tarafların kendi gereksinimlerine göre uygulanacak olan tahkim usulüdür. Taraflar esas sözleşmeden ayrı olarak bir tahkim sözleşmesi yapabilecekleri gibi esas sözleşmeye bir tahkim şartı da ekleyebilmektedir. Bununla birlikte bazı kuruluşların hazırladıkları tahkim kurallarına atıfta bulunarak da ad hoc tahkim kararlaştırılmaktadır. Örneğin sözleşmede UNCITRAL (BM Ticaret Hukuku Komisyonu) tahkim kurallarına yapılacak atıfla tahkim yöntemleri belirlenebilir. BM Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) 1976 tarihli ve 31/98 sayılı genel kurul kararıyla bir dizi tahkim kuralları geliştirmiştir. Ad hoc tahkimi tercih edenler, sözleşmelerinde yapacakları bir atıfla tahkim yöntemlerini UNCITRAL in tahkim kurallarına tabi tutabilmektedir. 2. KURUMSAL TAHKİM Bu tür tahkimde, tahkime ilişkin hususlar ilgili kurum tarafından kurallara bağlanmaktadır. Bu nedenle taraflar her hususu ayrı ayrı tartışmaz. Tahkim yöntemini ayrıntılı biçimde düzenleyen, tahkim yöntemini yürütecek teknik ve idari kurumları tercih edilmektedir. Uluslararası alanda pek çok kurumsal tahkim merkezi bulunmaktadır. Türkiye de TOBB Tahkim Divanı (Ankara) ve İTO Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi, MTO (Milletlerarası Ticaret Odası) tahkim kuralları esas alınarak kurulmuş, uluslararası ticari uyuşmazlıklarda tahkim hizmeti sunan kurumlardır. Kurumsal tahkimde hakemlik müesseseleri kural olarak tahkimi idare etmekle, hakemler arasında ve usul hakkında koordinasyonu sağlamakla, usule uyulup uyulmadığını denetlemekle, tarafların ileri sürdüğü iddialar ile bağlı kalınmasını ve iddianın genişletilmemesini sağlamakla görevlidir. Bu tür tahkimde hakemlik müesseseleri kendilerine getirilen olaylar hakkında bizzat hüküm verememektedir. Kararlar kurumsal tahkim merkezleri denetiminde fakat bağımsız ve tarafsız hakemler tarafından alınmaktadır. 2
En Çok Başvurulan Kurumsal Tahkim Merkezleri; MTO Tahkim Divanı (ICC) Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesine İlişkin Uluslararası Merkez (ICSID) Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi ( LCIA) Amerika Tahkim Odası ( AAA) Stocholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü (SCC Instıtute) Rusya Federasyonu Ticaret ve Sanayi Odası Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICAC) 3
TAHKİM YOLUNA GİDİLEBİLMESİ İÇİN GEREKLİ ASGARİ UNSURLAR 1. Tahkim Sözleşmesi 2. Hakemlerin Atanması 3. Tahkimde Yargılama Usulü 4. Tahkime Uygulanacak Hukuk 5. Tahkim Yeri 6. Tahkim Dili 1. TAHKİM SÖZLEŞMESİ Taraflar arasında mevcut hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesi konusunda yapılan sözleşme tahkim sözleşmesidir. Ayrı bir tahkim sözleşmesi ile uluslararası tahkim yoluna gidilebileceği gibi asıl sözleşmeye (ihracat sözleşmesine) konan bir tahkim şartı ile de bu yola başvurulabilir. Tahkim sözleşmesi asıl sözleşmenin geçersizliğinden bağımsızdır. Asıl sözleşmenin herhangi bir sebep ile hükümsüzlüğü tahkim sözleşmesini geçersiz hale getirmemektedir. Tahkim Sözleşmesi Hazırlanırken Dikkat Edilmesi Gereken Unsurlar Öncelikle tahkim sözleşmesi yazılı yapılmalıdır. Sözleşme açık ve belirgin olmalı, şüpheye yer vermeyecek şekilde hazırlanmalıdır. Hakemlerin yetkisini azaltacak maddeler bulunmamalıdır. Sadece bir yargı mercii yetkilendirilmelidir. İki tarafın iradeleri sonucu (görüş ve dikkatinin alındığı) anlaşma yapılmalıdır. Tahkim şartı veya sözleşmesi olduğu halde taraflardan biri ihracat sözleşmesinden doğan uyuşmazlığı yargı merciilerine götürür ise diğer tarafın davanın başında tahkim itirazında bulunması gerekmektedir. 4
2. HAKEMİN ATANMASI Ad Hoc tahkimde taraflar (tahkim sözleşmesinde) hakem sayısını (toplamının tek olması şartı ile) serbestçe belirleyebilmektedir. Kurumsal tahkimde ise genellikle taraflardan biri tahkim isteğinin kendisine ulaşmasından itibaren 30 gün içinde kendi hakemini atamakta olup, atanan her iki hakemde yine 30 gün içinde üçüncü hakemi belirlemektedir. Bu işlemler herhangi bir aşamada aksar ise taraflardan birinin istemi üzerine hakem seçimini, ilgili kurum veya seçilen hakem kurallarının öngördüğü mercii (mahkeme, hakem divanı vs.) yapmaktadır. Eğer hakem taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir red sebebi mevcut bulunduğu, tarafsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hal ve şartlar mevcut olduğu takdirde reddedilebilmektedir Bununla birlikte sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, tahkim yargılamasında haklı neden olmaksızın görevini yerine getirmeyen hakemden bu nedenle uğranılan zarar var ise talep edilebilmektedir. Hakemlerden birinin görevi herhangi bir nedenle sona erer ise aynı usul izlenerek yeni bir hakem seçilmektedir. Tahkim talebinde dava konusu uyuşmazlığın miktarının belirtilmemiş olması halinde tahkim masrafları divanca takdir edilmektedir. 3. YARGILAMA USULÜ Usul Kuralları: Hakemlerin yargılama sırasında izleyecekleri yöntemlere ilişkin kurallardır. Ad Hoc Tahkimde: Tahkim sözleşmesinde açıkça kararlaştırmak suretiyle taraflar yargılama kurallarını, kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydı ile serbestçe tayin edebilmektedir. Bu konuda hüküm bulunmaması halinde tahkim yeri usul kuralları veya hakemlerce belirlenen usul kuralları uygulama alanı bulmaktadır. Kurumsal tahkimde ise seçilen tahkim kurallarında belirtilen usul uygulanmaktadır. 4. TAHKİMDE UYGULANACAK HUKUK Tahkim yargılamasında uygulanacak hukuk bakımından ilk olarak taraf iradeleri göz önüne alınmaktadır. Gerek ad hoc tahkimde gerekse kurumsal tahkimde uygulanacak hukuku taraflar, tahkim sözleşmesinde açıkça belirtebilmektedir. Bu yönde taraf iradesi yoksa; yani uygulanacak maddi hukuk belirtilmemiş ise hakemler uyuşmazlığa en uygun olan hukuk sistemi kurallarını uygulamaktadır. Tarafların açıkça yetki vermeleri şartı ile hakkaniyet ve nesafet kurallarına göre veya dostane aracı olarak hakem veya hakem kurulu karar verebilmektedir. 5
5. TAHKİM YERİ Tahkim yerinin saptanması taraflar açısından ayrı bir önem arz etmektedir. Tahkim yeri tahkim sözleşmesinde karalaştırılabilmektedir. Tahkim yeri sadece hakemlerin toplanıp karar verecekleri yer olmaktan öte, kimi durumlarda yargılama usulünün belirlendiği, hakem heyetinin yetkili olmadığı durumlarda yetkili mahkemenin saptadığı yer olmaktadır. Bu bakımdan taraflar tahkim yerinin belirlenmesine özel bir önem vermelidir. 6. TAHKİM DİLİ Hakemlerin hangi dilde yargılama yapacaklarını taraflar belirleyebilmekte ya da kurumsal tahkimde aksi kararlaştırılmadığı taktirde kurumun bulunduğu ülkenin resmi dilinin kullanılması öngörülebilmektedir. 6
TAHKİM YARGILAMASININ SONUÇLANDIĞI DURUMLAR Hakem kararının verilmesi, Yargılama sırasında tarafların uyuşmazlık konusunda anlaşmaları, bunun hakem kararı olarak tespiti, Davacının davasını geri alması, Hakem/hakem kurulunun yargılamanın sürdürülmesini gereksiz veya imkansız bulması, Yargılama giderleri için avans yatırılmaması, Taraflarca kararın oybirliği ile karar verilmemiş olması, Taraflardan birinin taraf olma ehliyetini kaybetmesi, erteleme süresi içinde yargılamanın devamı için altı ay içinde taraflara bildirim yapılmamış olması veya bildirimde bulunanların tahkim yargılamasına devam edeceklerini açıkça diğer tarafa ya da hakem veya hakem kuruluna bildirmemeleri durumlarında tahkim yargılaması sona erer. 7
MTO (ICC) TAHKİM KURALLARI Uluslararası tahkim uygulayıcıları tarafından yaygın olarak başvurulan, MTO tahkim kurallarını benimsemek isteyen tarafların sözleşmesine bu yönde bir kayıt koymaları gerekmektedir. Tahkim prosedüründe davacı konumunda olan kimse tahkim talebini yazılı olarak MTO Divan Sekreterliği ne sunar. Tahkim talebinde bulunurken dava dilekçesinde; Tarafların tam adı, sıfatı ve adresleri, Davanın özeti ve esaslı unsurları, (dava değeri hakkında bilgiler özellikle belirtilmelidir.) Hakemlerin seçimine ilişkin anlaşma, Hukuki talepler, Taraflar arasındaki anlaşmalar özellikle tahkim sözleşmesi, ilgili belgeler, bilgiler, Tahkim yeri, uygulanacak hukuk, tahkim dili belirtilmelidir. HAKEMLER MTO kurallarına göre taraflar hakem seçerken tam bir serbesti içindedir. Hakemlerin bağımsızlığı konusunda taraflardan biri şüpheye düşer ise hakemin reddini isteyebilmektedir. Uyuşmazlıklar hakkında karar tek veya üç hakem tarafından verilebilir. Taraflar aksini sözleşmede kararlaştırmadıkça divan tek hakem tayin etmektedir. Uyuşmazlığın tek hakemle çözümlenmesi kararlaştırıldığında davacının tahkim talebinin diğer tarafa tebliğinden itibaren 30 gün içinde tarafların hakemi beraberce belirleyip divana sunmaları gerekmektedir. Bununla beraber divan, uyuşmazlığın ancak üç hakemle çözülebileceğini düşünüyor ise tahkimin üç hakemle yürütülmesine karar verilebilmektedir. Bu durumda davacı divanın kararının tebellüğünden itibaren 15 gün içinde bir hakem teklif etmektedir. Davalıda davacı tarafından yapılan tayinin tebellüğünden itibaren 15 gün içinde bir hakem teklifinde bulunmaktadır. 3. hakem seçiminin divana ait olduğu durumlarda (sözleşmede 3. hakemin, tarafların seçtikleri hakemler tarafından seçileceğini öngörmedikleri hallerde) divan MTO Milli Komitesinin teklifini aldıktan sonra hakem tayin etmektedir. 8
DOSYANIN HAKEME TEVDİİ (SUNULMASI) VE GÖREV BELGESİ Sekreterya dosyayı tamamladıktan sonra, hakem heyetine havale eder. Ancak sekreteryanın istediği masraf avansının bu aşamada ödenmiş olması gerekir. Dosyayı alan hakem heyeti, belgelere dayanarak taraflar huzurunda görevini tayin eden bir belge hazırlamakta olup, görev belgesi olarak adlandırılmaktadır. Görev belgesinde: Tarafların ad ve soyadları, sıfatları, İkametgahları, Tarafların iddiaları, talepleri, Hakemlerin ad ve soyadları, Tahkim yeri, Tahkim usulü, belirtilmektedir. Görev belgesi hakemler ve taraflarca imzalandıktan sonra divana tevdii edilir. Bu aşamadan sonra hiçbir taraf görev belgesinin sınırları dışında yeni taleplerde bulunamamaktadır. Bu nedenle talep belirlenirken dikkatli olunması gerekmektedir. Taraflar aksini kararlaştırmamışlar ise hakem mahkemesi uygun gördüğü takdirde ihtiyadi tedbir kararı alabilmektedir veya taraflar yetkili yargı organına başvurarak bu kararı aldırabilmektedir. KARAR Hakem mahkemesinin karar vermesi için tanınan süre 6 aydır. Süre görev belgesinin imzalanmasının veya onaylanmasının hakem mahkemesine tebliğ edilmesi ile işlemeye başlamaktadır. Divan, hakem mahkemesinin talebi ile süreyi uzatabilmektedir. Hakem mahkemesi oy çokluğuyla (birden fazla hakem varsa) karar vermektedir. Hakem mahkemesi kararı imzalamadan önce divana taslak olarak sunmaktadır. Divanın şekil yönünden onaylamadığı hiçbir karar hakemlerce de imzalanamamaktadır. Divan hakemlerin karar özgürlüğünü etkilemeyecek şekilde esasa ilişkin olarak dikkat çekebilmektedir. Karar, alındıktan sonra tahkim masraflarının da ödenmiş olması şartı ile taraflara tebliğ edilmektedir. 9
Karar taraflar için bağlayıcıdır. Taraflar uyuşmazlığı bu kurallar altında tahkime sunmakla verilen kararın bağlayıcılığını ve icrailiğini de kural olarak kabul etmiş olmaktadır. Ancak taraflar isterler ise hesap hatası, yazım hatası gibi hatalar için karar tarihinden itibaren 30 gün içinde divana başvurup karar düzeltme veya tavzih (kararın yorumlanması) için başvurabilmektedir. YABANCI HAKEM KARARININ TENFİZİ Tenfiz, yabancı hakem kararının, icra edilebileceğine dair Türkiye deki mahkemelerin aldığı karardır. Yabancı hakem kararlarının uygulanabilmesi için tenfiz işlemi şarttır. Tenfiz İşleminin Koşulları Hakem kararının yabancı olması, Kararın kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış olması, Karşılıklılık ilkesinin gerçekleşmiş olması, Tenfiz isteminin reddine neden olacak bir durumun bulunmaması gerekmektedir. Tenfiz işleminin reddini gerektiren sebepler; (Mahkeme bu sebeplerden birinin varlığı halinde tenfiz istemini reddedecektir.) Tahkim sözleşmesinin yapılmamış veya sözleşmeye tahkim şartının konulmamış olması, Hakem kararının genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olması, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, Taraflardan birinin hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş olması, Tahkim sözleşmesi veya tahkim şartının taraflarca tabi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği yer hukukuna göre hükümsüz olması, Hakemlerin uyguladıkları usulün tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı olması, Tahkim sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir konuya ilişkin olması veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor olması, Hakem kararının verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş olması veya icra kabiliyeti kazanmamış olmasıdır. 10
Tenfiz İşleminde Usulü Tenfiz işlemi yetkili mahkemeye bir dilekçe ile başvurularak yapılmaktadır. Dilekçede yer alması gereken unsurlar; Tenfiz isteyenle karşı tarafın (varsa yasal temsilcilerinin) ad, soyad ve adresleri, Tenfiz konusu kararın hangi tarihte verildiği, Hakemlerin veya hakem kurulunun adı, Kararın özeti, Tahkim sözleşmesi veya şartının aslı veya onaylı örneği ile bu belgelerin tercüme edilmiş ve usulen onaylanmış örnekleri. Son aşamada tenfiz istemine ilişkin dilekçe karşı tarafa tebliğ edilmektedir. MAHKEME KARARI Mahkeme hakem kararının kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine ilişkin karar verebilmektedir. Tenfiz kararı ile yabancı hakem kararı Türkiye de kesin hüküm kuvvetini ve icra kabiliyetini kazanır. Tenfiz işleminin reddine ilişkin karar esasa ilişkin olmayıp sadece yabancı hakem kararının Türkiye de tenfizi için gerekli şartların bulunmadığını tespitten ibaret olmaktadır. Yabancı hakem kararının tenfiz isteminin kabul veya reddi konusunda temyiz yoluna gidilebilmektedir. 11
KAYNAKÇA Dış Ticarette Anlaşmazlıkların Çözümü ve Uluslararası Tahkim, Prof. Dr. H. Ercüment Erdem, Galatasaray Üniversitesi, 2004. Dış Ticarette Anlaşmazlıkların Çözümü ve Uluslararası Tahkim, Doç. Dr. Hatice Özdemir, Galatasaray Üniversitesi, 2004. Ticari Anlaşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Tahkim, Prof. Dr. Özcan Güven, 2004. Ticari Anlaşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Tahkim, Dr. Rıfat ERTEN, Gazi Üniversitesi, 2004. Uluslararası Ticarette Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu ile Halledilmesi, Meral Güldere, İhracatı Geliştirme Etüd Merkezi Hukuk Müşaviri, 2001. Milletlerarası Tahkim, Prof. Dr. Ergin Nomer, İstanbul Üniversitesi, 2000. İhtilafların Çözüm Yolları ve Tahkim, Avukat Muharrem Balcı, 1999. Uluslararası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Tüzüğü Uygulaması, Yrd. Doç. Dr. Leyla Keser Berber, Bilgi Üniversitesi, 1999 12