Bankacılar Dergisi, Sayı 59, 2006 İflasın Ertelenmesi Kararının Sonuçları Kemalettin Yüksel * Türkiye Bankalar Birliği tarafından 25-26 Kasım tarihlerinde İstanbul da düzenlenen İcra ve İflas Hukuku nda Güncel Sorunlar konulu panelde Sayın Kemalettin Yüksel tarafından yapılan sunuma ilişkin metin aşağıda yer almaktadır. Giriş İflasın ertelenmesi kararının sonuçları ve etkilerini birlikte görürken yukarıda belirtilen konu başlıkları altında izah etmek gerekmektedir. Bu konuda değerlendirmeleri Yargıtay içtihatları doğrultusunda ve onlarla birlikte a- çıklama ihtiyacını duydum. Tebliğ sunan değerli konuşmacıların görüşleri bizlere ışık tutmuştur. Bizler hukukçu olarak hem ilmi hem de yargı kararları ile birlikte ve tebliğ sunan değerli konuşmacıların görüşlerinden faydalanarak sorunlarımızı birlikte gidereceğiz. İflasın ertelenmesi talebinin incelenmesinde esas olarak söylenilmesi gereken bir kuraldan bahsetmek istiyorum. Mahkemenin, hasımsız olarak açılan davada, resen araştırma prensibi sebebiyle; Aşağıdaki kurallara uyulmasının uygun olacağını düşünmekteyiz: Hasımsız olarak açılan dava da ve iflas davası içinde iddianın ve savunmanın genişletilmesi kuralının uygulanmayacağını belirtmeliyiz. 1 İkinci en önemli özelliğinin de; gerekli görülmesi halinde idare ve temsille görevli kişilerin dinlenilmesidir. Üçüncü en önemli özellik ise; borçludan alacaklılarının listesini ve adresini göstermesi uygun olup; alacaklılara tebligat yapılamazsa bile ilan yoluyla onlara haber verip itirazlarını getirebilmelerine imkan tanınmasıdır. 2 İflasın ertelenmesi kararının en önemli özelliği iflas kararının ve bu kararın etkilerinin geçici bir süre içinde bekleme dönemine bir diğer deyişle bir çeşit rehabilitasyon dönemine girmesidir. Uygulamada ise en önemli özelliğinin borçlu şirketin mal varlığının korunmasına dair ve buna yönelik tedbirlerin mahkemece alınması olduğu görülmektedir. Bu konuda Yasamızda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, tedbir kararlarının alındığı ve uygulamaya konulduğu görülmektedir. Verilen tedbir ile borçlu şirketten teminat istenilmesi, iflasın ertelenmesi müessesine aykırı düşer. * LLM, Ticaret Mahkemesi Başkanı. 110
Bankacılar Dergisi Ancak şunu açıkça ifade etmek istiyorum ki ertelenme kararı bir tür geçici koruma tedbiri değildir. İflas ve konkordato dan farklı sonuçlar doğurmaktadır. Bu davanın açılış amacı ve doğurduğu sonuçlar; konkordato ve iflas davasından çok farklı olup süre yönünden de değişiklikler göstermektedir Aleyhte yapılan takipler bakımından terimlerde çokluk görülmekle birlikte durma veya tatil sözcüklerinden, biz takiplerin durması ifadesini kullanabiliriz. İflasın ertelenmesi kararının en önemli etkilerinden bir diğeri de: temel düzenlenme şeklinde ifade etmek gerekirse: Önceden yapılan takiplerin, kendiliğinden duracağı ve erteleme süresi içinde yeni bir takip yapılamayacağıdır. Bir diğer ifadeyle genel anlamda bir tatil etkisi yaratacaktır. Bu süre içinde başkaca bir takip yapılamaz. Ertelenme süresi içinde yapılan takip işlemlerine karşın süresiz şikayet yoluna gidileceği açıktır. 3,4 İflasın ertelenmesi kararı verilmesiyle birlikte daha önce başlamış olan 6183 Sayılı Amme Alacakları Tahsili Hususundaki Kanuna göre yapılanlar da dahil olmak üzere, tüm takiplerin duracağı ve yeni hiç bir takip yapılamayacağı İcra İflas Kanunu (İİK) 179/b-1 maddede açıkça belirtilen ifade budur. Takiplerin durması takibin bulunduğu aşamada kalması anlamındadır. Bunun üzerine de basarak ifade etmek istiyorum. Takiplerin durması, iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte kendiliğinden olacaktır. Hacizlerin ve temliklerin kaldırılması ise düşünülemez. Yeni bir takip yapılmasında ise takibin iptali yönünde, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi nin kararı bize göre isabetlidir. Çünkü ödeme emrinin iptali değil, takibin iptali gerektiği hususu belirtilmiştir. Gerçekten yasada belirtilen anlam, yeni bir takip yapılamayacağı şeklinde olup, alacaklılar arasında da eşitlik ilkesini sağlayan bir düzenlemedir. Bu arada yeni bir yasa tasarısında iflasın ertelenmesi davasının hasımsız olarak açılması neticesinde eğer Yargıcın bu davayı hasımsız olarak açıp duruşma yapmayı düşünmesi halinde, yukarıda belirttiğimiz idare ve temsil ile yetkili olan kişilerin dinlenilmesi şeklinde bir düzenleme yapılmalıdır. O halde bizim teklifimiz: Hasımsız olarak açılan ve re sen her şeyin gözetilebilecek olduğu bu tür davalarda yönetim kurulu üyelerinin veya sorumluların dinlenmesi ve yanında da borçlu şirketin; kime, ne kadar, ne şekilde, borçlu bulunduğunun belirtilmesi gerekmekte olup; ilan edilmesi gereklidir. diye düşünmekteyiz. Hükümet gerekçesinde iflasın ertelenmesi talebinin ilanı hususunda getirilen görüş şu idi: İflasın ertelemesi hususundaki talep ilan edilmemelidir. Ancak, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi ilan edilmesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. O halde, yeni Yasa Tasarısında, Yönetim Kurulu üyelerinin dinlenilmesi gerektiği düşünülmelidir. 111
Kemalettin Yüksel Borçlu şirketin, Türk Ticaret Kanunu (TTK) 324. madde hükmü gereğince borca batık hale düşmesinde ve alınacak olan tedbirlerin nelerden ibaret bulunduğuna veya nakit girişinin nasıl yapılacağına dair bu hususa çok fazla girmek istemiyorum. Sayın Öztek ve Sayın Günel, bu hususta gereken açıklamaları yaptılar. Kendilerine yaptıkları açıklamalardan dolayı teşekkür ediyoruz. Mahkemece kayyum atanacak olup; kayyum un görevi yönetim kurulu ile birlikte nasıl, ne şekilde ve hangi yetkilerle görev yapıp, yönetici kayyumun borçlu şirketin idare ve temsili ile yetkili kişiler içindeki yetkilerinin değerlendirilmesi ise, hiçbir duraksamaya yer vermeden belirlenmeli ve gösterilmelidir. İşte bütün bu hususları gidermek için yeni yasa tasarısında mutlaka yönetim kurulunun dinlenilmesi ve alınacak tedbirlerin ne olduğunun açıkça belirtilmesi gereklidir. İlan ile de öncelikle borç, vade ve kime ne kadar borçlu bulunduğunun gösterilmesi hususunun diğer bir yönü de iflasın ertelenmesi kararından sonra alacaklılarının ortaya çıkması, bildirilen borçlu listesinde miktar ve alacaklı için değerlendirmenin yapılması, alacaklılarının bildirilmemesi halinde ise iflasın ertelenmesi kararının kaldırılmasın da etken bir değerlendirme olacak ve çelişkili davranan borçlu şirketin davranış biçiminin venire contra factum probirium (çelişkili davranış yasağı) uyarınca iflasın ertelenmesi kararının kaldırılmasına sebebiyet verebilecektir. Takiplerin durması ve yeni takip yasağı konusunda kanun koyucu iki grup alacaklar için istisna tanımıştır. Bunlar; 112 a. Rehinli alacaklar b. İİK. 206/1 madde hükmünde belirtilen alacaklar İİK. 206 maddesinde düzenlenen birinci sırada yazılı alacaklar için iflasın ertelenmesi kararı olmasına rağmen yeni bir takip yapılabileceği ve daha önce başlamış olan takiplere de devam edilebileceği hususudur. Alacaklılar arasında eşitlik ilkesinin bozulduğunu söylemek mümkün olabilir. Getirilen istisnalar sadece icra takipleri ile sınırlı olup; bu alacaklıların erteleme süresi içinde, borçlu şirkete karşı iflas yoluyla takip yapmalarına izin verilemez. 5 Erteleme süresi içinde, takip yasağının diğer istisnası ise, rehinli alacaklar lehine kabul edilmiş olup; bu alacaklar; taşınır, taşınmaz, ticari işletme rehni ile temin edilmiş alacaklardır (İİK. 179/b ve 23. md). Bu alacaklılar için erteleme sırasında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir ve daha önce başlamış olan takiplere devam edilebilir. Erteleme süresi içinde yapılacak rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte, rehin konusu mallar hakkında muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malların satışı gerçekleştirilemez. En önemli sorunlardan bir tanesi de, rehinle karşılanamayacak faizler olup; faiz için teminat gösterilmesi gereklidir. Ancak, açıkça şunu belirtmek istiyorum; Faiz için teminat gösterilmesi iflasın ertelenmesi kararının verilmesi için gerekli bir koşul değildir. (İİK. 179 md.)
Bankacılar Dergisi Erteleme süresi içinde işleyecek olan faizler için mevcut rehinle karşılanamayacak olması halinde faizlerin teminatlandırılmak zorunluluğu vardır. Yeni yasa tasarısında belki bu teminatın cinsi nevi süresi şekli belirtilmelidir. Ancak şu aklımıza gelebilir. Hukuk Mahkemesi Kanunu 96. madde hükmündeki değerlendirmeyi biz yapabilir miyiz bu teminatları belirtmek ve süresini göstermek şeklini ve miktarını izah etmek gereklidir. Teminatın, iflasın ertelenmesi kararı için verilmesi öngörülmediği veya koşul olmadığını da İcra İflas Kanunu 179. maddesinin açık anlamından çıkartmaktayız. O halde teminat ne içindir? Bu teminatın ne için olduğunu izah ettik. Ancak, rehinli mala şatış işlemi aşamasına gelinmiş olması durumunda, satışın durdurulmasının koşulu olduğu hakim görüştür. Diğer bir değişle teminat gösterilmediği taktirde rehinli malın satış işlemi gerçekleştirilebilicektir. Bir diğer sorunda, teminatın türü miktarı ve cinsi olduğunu ifade ettik, teminat miktarının tüm erteleme süresi içinde işleyecek olan faizi değil rehinli alacaklının erteleme süresi içindeki satış talebinden itibaren başlayacak ve sonuna kadar işleyecek olan faizi düşünmek satış talebi erteleme kararından önce ise ertelenme süresince olan faiz düşünülmedir şeklinde açıklama yapmak uygun olacaktır. Yeni yasa tasarısında bu hususla ilgili bir hükmün eklenmesi yerinde olacaktır diye düşünmekteyiz. İİK 179. a maddesinde iflasın ertelenmesini talep eden borçlu şirketin mal varlığının korunması için mahkemece her türlü tedbiri alma yetkisinin tanınmasını ne şekilde? anlamak mümkündür? Sorusu çok günceldir. Tedbirler yalnızca ertelenme talebinde bulunan için olmalıdır. Üçüncü kişi konumunda olan kefil veya ipotekli taşınmaz maliklerinin hukuki durumunu veya konumunu etkileyecek şekilde tedbire konu edilmesi yasanın amacına aykırıdır. 6 Erteleme süresi içerisinde borçlu şirkete karşı iflas yoluyla takip yapılması, takipli iflas yoluyla açılan davada takibin durdurulması gerektiğinden, bu dava bulunduğu aşamada durmalı erteleme süresi içerisinde de iflas kararı verilmemelidir. 7 İflasın ertelenmesi süresi içinde, başka bir doğrudan doğruya iflas sebebine dayanarak, alacaklılar tarafından iflasın istenilmesi ve buna karar verilmesi mümkün değildir. Gerçekten, iflasın ertelenmesi kararı tüm alacaklıların menfaatleri gözönüne alınarak verildiğinden, iflas isteyen tek bir alacaklının menfaatini tüm alacaklıların menfaatinden daha üstün tutarak erteleme süresi içinde borçlu şirketin iflasına karar verilemez. 8 Takibin yapılamayacağı ancak davaların açılabileceği açılan dava sonucunda elde edilen ilam ile borçlu şirketin aleyhinde ilamlı bir takip yapılamayacağını da belirtmek istiyorum. Bir başka önemli noktada zamanımız çok azaldı ama çok kısa izah etmek zorundayım. Kefalet noktasındadır. Alacaklılar için erteleme süresince, borçlu şirket aleyhine takip yapılmasına izin verilemeyeceğine dair kural, sadece erteleme kararını alan borçlu şirket için geçerlidir. Yoksa kefiller, Borçlar Kanunu nun 486 madde hükmünde belirtilen kefalet 487 ve 488 madde hükmünde belirtilen müşterek borçlu ve müteselsil kefillerini kapsamaz. 9 Bununla ilgili elimizde çok detaylı içtihatlar olmasına rağmen zamanımız kısalması sebebiyle bunları izah edemiyoruz. Burada gelişen bir görüşü izah etmek istiyorum. Bu takiplerde yapılmış olan işlemler geri alınamayıp hacizler kaldırılamaz. Ancak kayyumun talebiyle üretime katkısı 113
Kemalettin Yüksel bulunan bir malın borçluya verilmesi ve onun tarafından üretimde kullanılması gibi bir düşüncenin alacaklılar arasında eşitlik ilkesini bozduğunu söylemekte mümkün görülebilir. Ama hacizli hiç bir malın borçluya verilmemesi halinde bu işletmedeki değerlendirme ve üretime katkısını nasıl ve ne şekilde işletme içerisinde kullanımın sağlayacağız? şeklindeki bir soruyu da sizlerin takdirine bırakıyorum. Alacaklıların yalnız burada üzerine basarak söylüyorum: Temlik, takas, mahsup, hapis, protesto veya temerrüdün sağlanması için olan hukuki işlemlerin veya hak ve def ilerin kullanılmasının diğer bir değişle hukuki sonuçlar doğurmasının durdurulmasına ve önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir verilmemelidir. 10 Aksi görüşü kabul etmek, müessesenin kendi içinde çelişki yaratıp, amaca da hizmet etmeyecektir. Keşide olunan senetlerin protesto edildiği taktirde Merkez Bankası bülteninde yer almasının önlenmesine dair bir ihtiyati tedbir kararı verilemez. 11 Takas hakkındaki değerlendirme ile ilgili bilgileri ise az önceki bilgilere izah çerçevesinde göstermek mümkün olacaktır. İflasın ertelenmesi kararı ile birlikte takip yapma yasağına sığınmaya çalışan kefil i- çinde bu hakkın yasal dayanağı olmadığını görmekteyiz. 12 Önemli olan konulardan bir tanesi de, çok kısa bir şekilde geçmek istiyorum. Finansal kiralama sözleşmelerinin, kiralayan ve kiracının hak ve borçlarıyla, kiralama konusu malların haczedilmesi ve iflasın erteleme kararından doğan sonuçlarıdır. Prof. Dr. Seza Reisoğlu nun bu husus da Mart 2004 tarihli açıklamalarını ve yeni incelemelerini bize bu hususta yeterince açıklama getirmiş olması sebebiyle isterdim ki her bir madde üzerinde detaylı bir biçimde duralım. Özelikle kiracının borçları, kiracının iflası, kiralayanın iflası bunlar doğurduğu sonuçlar bakımından, işte iflasın ertelenmesi kararının getirdiği sonuçlar açısından son derece önemlidir. Ancak Finansal Leasing, bizde olan şekli itibariyle söylüyorum: Satın almalı finansal kiralama yönünden, Finansal Kiralama Kanunu nun getirdiği düzenleme içinde olmak üzere, İflasın Ertelenmesi Kararında yerini kanunun anlamı ile bulacaktır. Önemli olan konulardan bir diğeri de; teminat mektupları bakımından tatbikattaki u- yuşmazlıklardır. Sayın Başkan ve değerli Hocamın töleransına sığınıyorum. Bununla ilgili bir cümle ifade etmek istiyorum. İflasın ertelenmesi talebi ile ilgili tedbirler kural olarak erteleme talebinde bulunan şirket ile ilgili olup; sınırı bu şekilde göstermek gerekir. Ayrıca bu şirketin lehtar olduğu teminat mektubu yönünden tedbir kararı uygun olmayacaktır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi nin 2006 tarihinde 845 sayılı kararı buna ilişkindir. Takip yasağı kuralının kaideden kabul edilmesine göre ilamsız takibe vaki itiraz sebebiyle haciz yoluyla yapılan takip de itirazın iptali ve takibin devamı için açılan davanın borçlu şirket tarafından açılan iflasın ertelenmesi davasının sonucuna talik edilmesi ancak tedbir kararının varlığıyla mümkündür. Aksi halde sonucunun beklenilmesi şeklindeki bir düşünceyi getirmekle, Hukuk Mahkemesi Kanunu 77. madde hükmüne göre ucuz basit ve çabukluk ilkesine aykırı 114
Bankacılar Dergisi davranacağımız gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3 madde hükmüne göre davaların makul süre içerisinde sonuçlandırılması ilkesine de aykırı bir davranış yaratılacaktır. Yüksek Yargıtay ın, iflasın ertelenmesi hususunda açılan davanın sonucunun beklenilmesine dair kararlarında isabet görmüyoruz. 1314 Bir cümle ile bitirmek istiyorum; İflasın ertelenmesi talebinin kabulü ile veya tedbir kararı ile hacizler ve blokaj kayıtlar kaldırılamaz. 15 İflası istenilen borçlu şirketin, iflas davasından önce veya sonra açtığı iflasın ertelenme davasında ise sonucunun beklenilmesi gerektiği şeklindeki değerlendirmeye kötü niyetli borçlu şirketler yönünden cevaz vermekte az önceki açıkladığımız gerekçelerle uygun düşmeyeceği kuralını getirmektedir. Zira burada önemli olan, alacaklılar için eşitlik ilkesidir. Tek bir alacaklının menfaatinin tüm alacaklıların menfaatinden üstün tutmak iflasın ertelenmesi müessesine de aykırıdır. Sayın Başkanım, Değerli Hocam tölare ettiğiniz zaman için sayın konuşmacılar sunduğunuz tebliğler için, değerli konuklar gösterdiğiniz sabır için çünkü hepiniz birer değersiniz teşekkür ediyorum. Şükranlarımı sunuyorum. Dipnotlar 1 Prof. Dr. H.Pekcanıtez, İstanbul Barosu Dergisi, s.2005/2, sh.325 2 Adg, sh. 336 3 Doç. Dr. Oğuz Atalay, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2004, sh.84 4 Y.12. HD. 28.5.2004 gün, 8556-13661.K 5 Oğuz Atalay, Adg, sh. 85 6 Y. Mete Günel, İflas Davaları ve İflasın Ertelenmesi, Ankara 2006, sh. 365 7 Y. Mete Günel, Adg, sh. 236 8 O. Atalay, Adg, sh. 87 9 Y.19.HD. 17.3.2005 gün, 2004/11750 E, 2005/2789 K. 10 H. Canıtez, Adg., sh. 345 11 Y. 19. HD. 10.3.2005 gün, 2004/11763 E., 2005/2432 K. 12 Y. 19. HD. 8.7.2004 gün, 3011 E. 8154 K. 13 Y. Mete Günel, Adg, sh.249 14 Y. 19. HD. 30.12.2004 gün, 5463 E. 1371 K. 15 Y. 19. HD., 10.3.2005 gün, 2004/11763 E., 2005/2432 K. 115