Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı

Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 2, No: 5 ss.75-89, 2006 Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı Fatma TAŞDEMİR Özet Uluslararası Hukukta meşru müdafaa hakkı uluslararası örf ve adet hukuku ve BM Antlaşması md. 51 den doğan bir haktır. BM Antlaşması öncesi dönemde geçerli olan uluslararası örf ve adet hukuku önleyici meşru müdafaa hakkını da kapsayan geniş bir haktır. BM Antlaşması md. 51 in düzenlediği şekliyle meşru müdafaa hakkının kapsamı tartışmalıdır. 11 Eylül 2001 trajik olayları ve Irak tan algılanan tehdidin bir sonucu olarak 20 Eylül 2002 tarihinde yayınlanan ve Bush Doktrini olarak isimlendirilen ABD nin Yeni Ulusal Güvenlik Strateji Belgesi söz konusu tartışmalara ivme kazandırmıştır. Terörizm ve kitle imha silahlarının doğurduğu yeni tehditler karşısında Uluslararası Hukukun yeniden yorumlanması gerektiğini savunan Bush Doktrini, kuvvet kullanma hukukunun şekillenmesinde rol oynamaması gereken Uluslararası Hukuka aykırı siyasal bir doktrindir. Anahtar Kelimeler: Kuvvet kullanma yasağı, jus cogens, meşru müdafaa hakkı, önleyici meşru müdafaa hakkı, Caroline olayı, terörizm, kitle imha silahları, Bush Doktrini. GİRİŞ 11 Eylül 2001 günü ABD de birbirleri ile koordineli olarak 4 farklı yolcu uçağı kaçırılarak 2795 kişinin öldüğü terörist eylemler meydana gelmiştir. 1 Müteakiben ABD Başkanı George W. BUSH tarafından Dünyanın artık eskisi gibi olmayacağı ve olayın sorumluları ile onlara destek olanların cezalandırılacağı belirtilmiştir. Ardından 7 Ekim 2001 de, ABD tarafından BM Güvenlik Konseyi kararlarına da dayanılarak bir Koalisyon oluşturulmuş ve geniş çaplı askeri müdahalede bulunulmuştur. Askeri müdahalenin başarı ile sonuçlanmasının ardından Afganistan da rejim değişikliği gerçekleşmiştir. Daha sonra ABD dikkatini, mevcut yönetimi ile bir diktatörlük olan, halkını 1 Ayrıntılı bilgi için bkz., Franck, Justin N.B. ve Javaid Rehman, Assesing the Legality of the Attacks By the International Coalition Against Terrorism Against Al-Qaeda and the Taleban in Afghanistan: An Inquiry into the Self-Defence Argument under Article 51 of the UN Charter, Journal of Criminal Law, 2004, s. 415. 75

F. Taşdemir baskı altında yaşatan, İran ile yapmış olduğu savaş sırasında İran kuvvetlerine ve Halep çe gibi yerlerde kendi halkına karşı kitle imha silahları kullanmış olan ve halen çevresi için büyük bir tehdit teşkil ettiğini düşündüğü Irak a yöneltmiştir. İngiltere ile birlikte Irak ın kitle imha silahlarından temizlenmesi ve Iraklıların daha iyi yaşam koşullarına kavuşturulması amacı ile 20 Mart 2003 günü hava bombardımanı ile desteklenen bir kara harekatı başlatmıştır. Irak a yönelik kapsamlı askeri müdahale kısa bir süre içinde başarıyla sonuçlanmıştır. ABD, II. Irak Savaşını resmen terörizm ve kitle imha silahlarının doğurduğu tehdit argümanı esasında meşrulaştırmamıştır. 2 Bununla birlikte, ABD nin 11 Eylül 2001 de meydana gelen olaylardan başlayarak gerek Afganistan a karşı gerekse Irak a karşı izlediği milli stratejisi önleyici-sezgisel/ pre-emptive self defence meşru müdafaa hakkı kavramına dayanmaktadır. Bu strateji, ABD nin kuvvet kullanma yasağını esnetme çabalarının en son ve en radikal aşamasını temsil etmektedir. Söz konusu strateji, BM ortak güvenlik sisteminin işlememesi üzerine kuvvet kullanma yasağı ve istisnaları üzerinde doktrinde açılmış bulunan tartışmalara ivme kazandırmıştır. Gerçekten, Soğuk Savaş döneminde tehdidin kaynağı ve niteliği bugünkü güvenlik ortamından farklıklar göstermekteydi. Zira tehdidin kaynağı devletler ve niteliği ise konvansiyonel ve nükleer silahlardı. Ancak Soğuk Savaş ın sona ermesi ile birlikte uluslararası güvenlik ortamı hızla farklılaşmıştır. Bu ortamda bilinen devlet kaynaklı tehdit yerini gittikçe artan küreselleşmenin etkisiyle güç kazanan devlet dışı terör örgütlerine bırakmıştır. Diğer taraftan, kitle imha silahlarının yayılması ve bunların teröristler tarafından ya da haydut devletler tarafından kullanılması olasılığı, uluslararası toplum için 21.y.y.ın en önemli güvenlik sorunları haline gelmiştir. Terörizmin değişen niteliğinin ve kitle imha silahlarının karakterize ettiği bu yeni güvenlik ortamı, kuvvet kullanma hukuku (Jus ad bellum) açısından da üzerinde durulması gereken önemli sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Jus ad bellum açısından üzerinde durulması gereken temel mesele, bir devletin yalnızca kitle imha silahlarına sahip olması, bunları kullanma kapasite ve isteğinde olması ya da bu silahları sürpriz bir saldırı gerçekleştirmek amacıyla terörist gruplara verme riski, diğer devlete, önleyici meşru müdafaa hakkı esasında kuvvet kullanma hakkı verir mi? Bir başka ifade ile, bir devlet; terör örgütlerinden, sponsor devletlerden ya da kitle imha silahlarına sahip haydut devletlerden kaynaklanan ve fiili bir silahlı saldırı teşkil etmeyen potansiyel tehditleri ortadan kaldırmak için önleyici ilk darbeyi yapma hakkına sahip midir? Bu makalede bu sorulara yanıt vermeye çalışılacaktır. Bu bağlamda BM Antlaşması ve uluslararası örf ve adet hukuku çerçevesinde önleyici meşru müdafaa hakkı kavramı detaylı bir şekilde incelenecektir. GENEL OLARAK BM ANTLAŞMASI NIN KUVVET KULLANMAYA İLİŞKİN SİSTEMİ 1933 te yargıç Hersch Lauterpact The Function of Law in the International Communtiy adlı eserinde Uluslararası Hukuk sisteminin devletler tarafından hiçbir şekilde şiddet eylemlerinin gerçekleştirilmemesini öngören mutlak bir kurala dayan- 2 ABD nin II. Irak Savaşı nı meşrulaştırmak için ileri sürdüğü resmi argümanı, kuvvet kullanılmasına önceki BM Güvenlik Konseyi kararlarının izin verdiği şeklindedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. UN Doc S/2003/351(Letter dated 20 March 2003 from the Permanent Representative of the United States of America to the United Nations addressed to the President of the Security Council). 76

Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı ması gerektiğini savunmuştur. 3 Bu Lauterpactian grand norm, zaferini, altmış milyondan fazla insanın öldüğü ve tüm kültürel değerlerin zarar gördüğü iki yıkıcı dünya savaşı sonrasında, 1945 te, San Francisco Konferansı nda BM Antlaşması nın imzalanmasıyla elde etmiştir. 4 1945 de San Francisco da tasarlandığı zaman amaçlardan bir tanesi Kellogg- Briand Paktı nın eksikliklerini tamamlamak olan BM Antlaşması 5 sadece kurum yaratan bir belge değildir bu ayrıca norm yaratan bir belgedir. 6 Kuvvet kullanma konusundaki temel norm da BM Antlaşması md. 2/4 te somutlaşan kuvvet kullanma yasağıdır. Uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanılmasını ve kuvvet kullanma tehdidinde bulunulmasını açıkça yasaklayan söz konusu hüküm: Teşkilatın üyeleri, milletlerarası münasebetlerinde gerek bir başka devletin toprak bütünlüğüne veya siyasi bağımsızlığına karşı, gerekse Birleşmiş Milletlerin amaçları ile telif edilemeyecek herhangi bir surette, tehdide veya kuvvet kullanılmasına başvurmaktan kaçınırlar. Şekildedir. Uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanılmasını ve kuvvet kullanma tehdidinde bulunulmasını yasaklayan md. 2/4 de savaş terimi kullanılmaktan kaçınılmıştır. Böylece, savaş hali doktrini dışlanıp, barış zamanı askeri zararla karşılık gibi savaşa varmayan kuvvete dayalı tedbirler dahil her türlü ulus-ötesi/transnasyonel silahlı çatışmalar yasağın kapsamına girmiştir. 7 BM Antlaşması nın mimarlarının amacı daha mükemmel ve etkin bir kolektif güvenlik sistemi kurmaktı. Bu amaçla, uluslararası barış ve güvenliğin muhafazasında başlıca sorumluk sahibi olan Güvenlik Konseyi, 8 sadece BM Antlaşması nın VI. Bölümünde düzenlenen barışçıl çözüm yollarını tavsiye etmek için değil aynı zamanda VII. Bölüm altında barışın tehdit edildiği, bozulduğu ya da bir saldırı fiilinin meydana geldiğini saptadıktan sonra uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli tavsiyelerde bulunma ya da 41. ve 42. maddeler gereğince alınacak zorlama tedbirlerine karar vermek için kapsamlı yetkilerle donatılmıştır. 9 Güvenlik Konseyi nin md. 42 uyarınca silahlı kuvvet kullanılmasını gerektiren tedbirlere başvurması, md. 43 de öngörülen şartların yerine getirilmesine ve md. 47 de öngörülen Askeri Kurmay Komitesi nin etkin çalışmasına bağlanmıştır. 10 Ne var ki, 43. 3 Thomas M., Franck, Recours to Force, State Action Against Threats and Armed Attacks, (Cambridge University Press, Cambridge, 2003,) s. 1 den naklen; Hersch Lauterpacht, The Function of Law in the International Communtiy, 1933, s. 64. 4 Thomas M., Franck, a.g.e., s. 20. 5 Yoram, Dinstein, War, Aggression And Self-Defence, (Grotius Publications Limited, Cambridge, 1988,) s. 83. 6 Bkz., Arend, Anthony Clark ve Robert J. Beck, International Law and the Use of Force, (Routledge, New York, 1993,) s. 29; Yoram, Dinstein, War, Aggression And Self-Defence, (Grotius Publications Limited, Cambridge, 1988,) s. 83. 7 Sean D., Murphy, Terrorism and the Concept of Armed Attack in Article 51 of the U.N. Charter, Harvard International Law Journal, Cilt 43, Sayı 1, 2002, s. 42; Arend, Anthony Clark ve Robert J. Beck, a.g.e., s. 31. 8 BM Antlaşması md. 24/1 şu şekildedir: Birleşmiş Milletlerin çabuk ve etkin biçimde hareketini sağlamak için, örgüt üyeleri, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasında başlıca sorumluluğu Güvenlik Konseyi ne bırakırlar ve bu sorumlulukla görevlerini yerine getirirken, Güvenlik Konseyi nin kendi adlarına davrandığını kabul ederler. 9 McCoubrey, Hilaire ve Nigel D. White, International Law and Armed Conflict, (Darthmouth Publishing Company, 1992,) s. 23. 10 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Canan, Ateş, Birleşmiş Milletlerin Uluslararası Barış ve Güvenliğin Korunmasındaki Rolü, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, (Ankara, 1997,) s. 240-248. 77

F. Taşdemir madde de öngörülen özel anlaşmaların yapılamaması ve Askeri Kurmay Komitesi nin BM Antlaşması nda öngörüldüğü şekilde çalışamaması sonucu BM Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması amacıyla ad hoc çözümler arama yoluna gitmiş ve üye devletlere, BM adına veya BM izniyle, silahlı kuvvet kullanılmasını gerektiren tedbirlere başvurma yetkisi tanımıştır. 11 Bunun dışında, BM Antlaşması VIII. Bölüm md. 52-54 çerçevesinde, bölgesel örgütlere, BM Güvenlik Konseyi nin izni ile zorlama tedbirleri uygulama yetkisi verilmiştir. Bu çerçevede kuvvet kullanma normal usuldekinden daha az merkezileşmekle birlikte, Güvenlik Konseyi nin kuvvet kullanımını kontrol etmeye devam etmesi sonucu BM nin kuvvet kullanma tekeline bir istisna oluşturmamıştır. 12 BM sistemi, belli koşullar altında kuvvet kullanmanın meşruluğunu kabul etmektedir. Bu çerçevede BM Adlaşması ile kuvvet kullanma yasağına dört tane istisna getirildiği görülmektedir. 13 Md. 2/4 de ifadesini bulan uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağının en önemli istisnası, kuşkusuz md. 51 de yer alan meşru müdafaa hakkıdır. 51. maddede yer alan hüküm şu şekildedir: Bu Antlaşma'nın hiçbir hükmü, Birleşmiş Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya dek, bu üyenin doğal olan bireysel ya da kolektif meşru müdafaa hakkına halel getirmez. Üyelerin bu meşru savunma hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güvenlik Konseyi'ne bildirilir ve Konsey'in işbu Antlaşma gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez. Sonuç olarak, jus ad bellum konusunda, San Francisco Konferansı nda formüle edilen BM Antlaşması paradigmasının parametrelerini üç unsur oluşturmuştur. Bu unsurlardan ilki, BM Adlaşması md. 2/4 de somut ifadesini bulan hukuksal bir yükümlülüktür. Bu çerçevede md. 2/4 te yer alan kuvvet kullanma yasağı, çok geniş kapsamlı ve kesin bir yasak olarak tasarlanmıştır. Bu sonuç BM Antlaşması nın hazırlık çalışmaları tarafından da teyit edilmektedir. 14 İkinci unsur, bu hukuksal yükümlülüğü uygulamak için oluşturulan uluslararası kurumlardır. Üçüncü unsur ise, bu yükümlülüğün felsefi temelini oluşturan bir değerler hiyerarşisidir. Bu değerler hiyerarşinin en üstünde uluslararası barış ve güvenliğin korunması yer almaktadır. Örgütün, self determinasyonun teşvik edilmesi, insan haklarına ve temel özgürlüklere saygı gösterilmesi, ekonomik ve sosyal ve kültürel gelişmenin sağlanması, adalet ve adil bir uluslararası düzen gibi, gerçekleştirilmesi gereken başka amaçları da vardır. Bununla be- 11 Hüseyin, Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, III. Kitap, (Turhan Kitabevi, Ankara, 1994,) s. 215-216. 12 Sertaç Başeren, H.,Uluslararası Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalarının Sınırları, (Ankara Universitesi Basımevi, Ankara, 2003,) s. 48-49. 13 Bu istisnalar şunlardır: 1) II. Dünya Savaşı nda düşman olan devletlere karşı girişilecek eylemeler. Bu istisna BM Antlaşması nın 107 ve 53. maddelerinde düzenlenmektedir. 2) Güvenlik Konseyi çalışmaya başlayıncaya kadar geçerli olan istisnalar. Bu istisna 106. maddede düzenlenmiştir. 3) BM Antlaşması nın 51. maddesine uygun olarak gerçekleştirilen meşru müdafaa hakkı. 4) Güvenlik Konseyi kararı ile uygulanan zorlama tedbirleridir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Keskin, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş,Karışma ve Birleşmiş Milletler, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları Tezler Dizisi:4, (Ankara, 1998,) s. 41. 14 Bu konuda, Ian Brownlie, BM Antlaşması nı hazırlamak için toplanan San Francisco Konferansı nda selfhelp doktrini karşıtı bir anlayışın hakim olduğunu; öyle ki, Konferans ta md. 51 çerçevesindeki meşru müdafaa hakkı kapsamındaki eylemlerin bile Güvenlik Konseyi nin denetimine tabi tutulmasına yönelik bir istekliliğin olduğuna işaret etmektedir. Bkz., Brownlie, Ian, The Use of Force in Self-Defence, British Year Book of International Law, Cilt 37, 1961, s. 242. 78

Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı raber, hiyerarşik bir yapı içinde olan bu değerler arasında, uluslararası barış ve güvenliğin korunması ilk sırayı almaktadır. Adaletin sağlanması, istenilen bir şeydir fakat barışın pahasına değil. Adaleti temin etmek için kuvvet kullanmak, uluslararası sisteme, kısmi bir adaletsizlikle yaşamaktan daha büyük zarar verecektir. Sonuç olarak, barışın muhafazası; adaletin yerine getirilmesine tercih edilmiştir. Barış adaletten ve ilerlemeden daha önemli görülmüştür. 15 BM Antlaşması md. 2/4 de öngörülen kuvvet kullanma yasağı sadece BM üyesi devletleri bağlamakta üye olmayan devletlere doğrudan doğruya yükümlülük getirmemektedir. 16 BM üyesi olmayan devletlerin BM Antlaşması nda öngörülen kuvvet kullanma yasağına uymalarını sağlayacak yegane şey, md. 2/4 de yer alan kuvvet kullanma yasağının evrensel bir uluslararası örf ve adet hukuk kuralı haline gelmiş olmasıdır. Bu çerçevede örfi hukuk, sadece taraf devletler için haklar ve yükümlülükler tesis eden Antlaşma esaslı hukukdan ayrılmaktadır. 17 Uluslararası örf ve adet hukuku, hukuk olarak kabul edilen genel bir uygulamanın varlığı halinde söz konusu olmaktadır. Devletlerin bir uygulamasının örf ve adet hukuku kuralı haline gelmesi için bu uygulamayı -opinio juris sive necessitatis- hukuk kuralı olduğuna inanarak yapmış olmaları gerekmektedir. 18 Günümüzde, BM Antlaşması md. 2/4 de yeralan kuvvet kullanma yasağı, uluslararası örf ve adet hukukunun bütünleyici bir parçası haline gelmiştir. Böylece, söz konusu yasak, BM üyesi olsun ya da olmasın bütün devletleri bağlamaktadır. 19 Bu alandaki mevcut uluslararası örfi hukukun durumu, 1986 Nikaragua Davasında, UAD tarafından etkin şekilde tetkik edilmiştir. 20 Kuvvet kullanma konusunda devletlerin fiilen ne şekilde davrandıklarını araştırmaksızın bunların opinio juris ini vurgulayan UAD, 21 yasağa referans yapan çeşitli Genel Kurul kararlarına dayanarak, kuvvet kullanma yasağının örfi uluslararası hukukun bir ilkesi olarak sayılması gerektiğine karar vermiştir. 22 15 Louis, Henkin, Use of Force: Law and US Policy, Riht v. Might International Law and the Use of Force içinde, Henkin, Louis Stanley Hoffmann, Jeane J. Kirkpatrick & Allan Gerson, William D. Rogers, David J. Scheffer, (der.), (Council on Foreign Relations Press, New York, 1991,) s. 38-39. 16 BM Antlaşması, Örgüt, BM üyesi olmayan devletlerin, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasının gerektirdiği ölçüde, bu ilkelere uygun hareket etmesini sağlayacaktır şeklindeki md. 2/6 hükmü, BM üyesi olmayan devletlere özel olarak md. 2/4 deki kuvvet kullanma yasağına uyma yükümlülüğü getirmemektedir. Md. 2/6 üye olmayan devletlerin dolaylı olarak md. 2/4 deki kuvvet kullanma yasağına uymalarını amaçlasaydı, bu, gerçekten devrimsel bir şey olurdu. Ancak, md. 2/6 yı Antlaşma yükümlülükleri ve üçüncü devletlerle ilgili temel hükümden bir istisna olarak saymaya gerek yoktur. Md. 2/6 nın metninden burada tesis edilen yükümlülüğün üye olmayan devletlere değil Örgütün kendisine havale edildiği açıktır. Bkz. Dinstein, Yoram, a.g.e., s. 90. 17 23 Mayıs 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi nin 35. maddesi Bir uluslararası anlaşma üçüncü devletler bakımından rızaları olmaksızın ne yükümlülükler ne de haklar doğurur şeklindedir. 18 Uluslararası Hukukun biçimsel kaynaklarını belirten en önemli belge UAD Statüsü nün 38. maddesidir. Söz konusu maddenin (1) (b) paragrafında hukuk olarak kabul edilmiş genel bir uygulamanın beyyinesi olarak uluslararası örf ve adet hukuku yer almaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, I. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 1994, s. 209-218; Çelik, Edip, Milletlerarası Hukuk, Birinci Kitap, (Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987,) s. 55, 157-164. 19 Yoram, Dinstein, a.g.e., s. 91. 20 Millitary and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14. Ayrıca bkz. www.studiperlapace.h-centrol @studiperlapace.it (dal 1999), (24 Mart 2004); Söz konusu dava çalışmada bundan sonra kısaca Nikaragua Davası olarak isimlendirilecektir. 21 Yoram, Dinstein, a.g.e., s. 92. 22 UAD Nikaragua Davası 188. paragrafta, özel olarak 1970 tarihli 2625 sayılı Dostça İlişkiler Bildirisini anımsatarak, Her devletin uluslararası ilişkilerinde herhangi devletin ülkesel bütünlüğüne ya da siyasi 79

F. Taşdemir Uluslararası Hukuk Komisyonu (UHK) Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşme tasarısının 1966 tarihli şerhinde, BM Antlaşması nda yer alan devletler arasındaki kuvvet kullanma yasağını, önemli bir jus cogens örneği olarak tanımlayarak 23 daha ileri bir adım atmıştır. Daha sonra UAD da Nikaragua Davasında UHK nun bu değerlendirmesine yer vermişir. 24 Günümüzde devletlerin ve yazarların çoğunluğu uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağını sadece bir Antlaşma ve uluslararası örfi hukuk kuralı olarak değil aynı zamanda aksine bir düzenlemeye izin vermeyen bir jus cogens kural olarak kabul etmektedirler. 25 ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA HAKKININ MEŞRULUĞU: BM ANTLAŞMASI MD.51 VE ÖRF VE ADET HUKUKUNDA ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA HAKKI Meşru müdafaa hakkı iki ayrı kaynaktan çıkmaktadır: Uluslararası örf ve adet hukuku ve BM Antlaşması md. 51. Ancak bu hakkın kapsamı oldukça tartışmalıdır. BM Antlaşması kabul edilmeden çok önce gelişen uluslararası örf ve adet hukukundaki meşru müdafaanın, önleyici meşru müdafaayı da kapsadığı açıktır. Bir başka ifade ile, önceden önleyci meşru müdafaaya ilişkin kabul edilmiş bir doktrin vardır. Bu doktrini açıkça telaffuz eden klasik hadise, sık sık anılan Caroline Olayı dır. 26 Bu olaya ilişkin olarak o zamanki ABD Dışişleri Bakanı Daniel Webster tarafından ortaya konan ve ani, karşı konulmaz, başka bir araç seçimine ve düşünmeye imkan bırakmayan bir meşru müdafaa zaruretinin olduğunun kanıtlanması ve meşru müdafaa zarureti ile haklı görülebilecek bir eylem, bu zarure t(necessity) ile sınırlı olmalı ve kesinlikle bu kapsam dahilinde kalmalıdır sözleri ile ifade edilen formülde, önleyici meşru müdafaa dahil olmak üzere, hukuki bir meşru müdafaa hakkı gereklilik, orantılılık ve acillik kriterlerine uygun olmalıdır. BM Antlaşması md. 51 Birleşmiş Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, doğal olan bireysel ya da kolektif meşru müdafaa hakkına halel getirmez... şeklindedir. BM Antlaşması md. 51 in düzenlendiği şekliyle meşru müdafaa kavramı problemlidir. Bu maddenin meşru müdafaa hakkını sınırlandırıp sınırlandırmadığı devletler ve akademisyenler açısından tartışmalıdır. Dolayısıyla meseleyi doktrinde ileri sürülen görüşler ve devlet uygulamaları açısından değerlendirmek yerinde olacaktır. bağımsızlığına karşı ya da BM amaçlarıyla bağdaşmaz şekilde kuvvet kullanmaktan ya da tehdidinden kaçınma görevi vardır. Böyle kuvvet kullanma ya da tehdidi Uluslararası Hukukun ve BM Antlaşması nın bir ihlalini teşkil eder demektedir. Bkz. I.C.J. Reports 1986, s. 100, parag. 188. 23 Report of the International Law Commission, 18th, Session, 1966 Yearbook of I.L.C. II, s. 247, Sertaç H., Başeren, a.g.e., s. 75 den iktibas edilmiştir. 24 Bkz. I.C.J. Reports 1986, s. 100, parag. 188. 25 Bu görüşü paylaşan yazarların bir kısmı için bkz. Schmitt, Michael N., Preemptive Strategies in International Law, Michigan Journal of International Law, Cilt 24, Sayı 513, 2003, s. 525; Gray, Christine, International Law and the Use of Force, (Oxford University Press, Oxford, 2000,) s. 24; McCoubrey, Hilaire ve Nigel D. White, a.g.e., s. 27; Denk, Erdem, Uluslararası Antlaşmalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar, Ankara Üniversitesi S.B.F. Dergisi, Cilt 56, No 2, 2001, s. 52. 26 Olay, ABD ile İngiltere nin barış halinde olduğu bir dönemde meydana gelmiştir. 1837 de Kanada da İngiltere ye karşı bir isyan sürerken, Caroline isimli bir geminin isyancılara yardım etmesi ve hükümet kuvvetlerine zayiat verdirmesi nedeniyle İngilizler gemiye saldırmış ve gemiyi ateşe vererek Niagara Şelalesinden aşağı atmışlardır.iki Amerikan vatandaşının öldüğü ve bazılarının da yaralanmış olduğu olay, ABD ile İngiltere arasında bir uyuşmazlığa ve diplomatik yazışmalara yol açmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz., Anthony Clark, Arend, International Law and the Preemptive Use of Military Force, The Washington Quarterly, Cilt 26, No.2, 2003, s. 90-91. 80

Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı Doktrinde İleri Sürülen Görüşler Klasik öğretinin görüşleri doğrultusunda BM Antlaşması md. 51 de öngörülen meşru müdafaa hakkı doktrinde iki farklı şekilde yorumlanmaktadır. 51. maddeyi dar yorumlayanlar açısından 27 meşru müdafaa hakkının doğabilmesi için, hedef devletin bir silahlı saldırıya maruz kalması gerekir. Zira, md. 51 hükmündeki meşru müdafaa istisnası, eğer silahlı saldırı olursa kaydıyla tanınmıştır. Antlaşmaları yorumlama konusundaki geleneksel yöntem, Antlaşmanın terimlerinin olağan anlamına uygun olarak anlaşılmasını öngörmektedir. 28 Bu perspektiften, cümlenin olağan anlamı, önleyici meşru müdafaaya izin vermemektedir. Dolayısıyla, devletlerin, silahlı saldırı gerçekleşmeden önce kuvvet kullanma yetkisi yoktur. Düşman silahlı kuvvetlerinin sınırı geçip bir silahlı saldırıya geçmesini beklemek gerekir. 29 Bu mantık çerçevesinde, 51. maddede yer alan bu hüküm, bugün Uluslararası Hukukta geçerli olan meşru müdafaaya ilişkin tek hükümdür. Daha önce mevcut bulunan ve daha geniş olan meşru müdafaa hakkının bu yeni madde karşısında uygulanma imkanı kalmamıştır. Md. 51 i dar yorumlayanlar için önleyici meşru müdafaa hakkı itirazlara açıktır. Bu bağlamda, Başeren, Böyle bir hakkın varlığı, muhtemel saldırganın bu konudaki niyetlerinin kesin bir şekilde ortaya çıkarılmasını gerektirir. Belki de hiçbir zaman kesin olarak ortaya çıkarılması mümkün olmayan saldırı niyetinin varlığına karar verilirken yapılacak bir hata, uluslararası barış ve güvenliğin korunması bakımından kabulü imkansız tehlikeler doğurur. Örfi meşru müdafaa hakkı, kullanılan kuvvetin tehdide oranlı olması gerektiği ilkesine dayanır. Önleyici faaliyetlerin genel olarak oranlılık ilkesine ters olduğu söylenebilir diyerek 51. maddenin neden dar yorumlanması gerektiğini oldukça yerinde bir şekilde izah etmektedir. 30 Bu görüşe karşılık, md. 51 i geniş yorumlayanlar (counter-restrictionist) için, BM Antlaşması md. 51 de yer alan hüküm, doğal olan 31 meşru müdafaa hakkına halel getirmeyerek, BM Antlaşması öncesi dönemde mevcut olan örf ve adet hukukundaki meşru müdafaa hakkını aynen saklı tutmaktadır. 32 Bu görüş çerçevesinde, meşru 27 Md. 51 i dar yorumlayan yazarların bir kısmı için bkz. Brownlie, Ian, a.g.m., s. 242; Mary O Connell, Ellen, The Myth of Preemptive Self-Defense, 2002, http://www.asil.org./taskforce/oconnell. pdf, (12 Şubat 2003); Stanimir A., Alexandrov, Self -Defense Against the Use of Force in International Law, Kluwer Law International, (La Haye, 1996,) s. 165; Louis, Henkin, How Nations Behave, (New York, 1979,) s. 140-144. 28 Hüseyin, Pazarcı, I. Kitap, a.g.e., s. 184-185. 29 Sertaç H., Başeren, a.g.e., s. 115. 30 Sertaç H., Başeren, a.g.e., s. 109-111. 31 1986 Nikaragua Davasında UAD, doğal bir hak olarak meşru müdafaaya farklı bir anlam vermiştir. Divan, 176. paragrafta, ifadeyi, uluslararası örf ve adet hukukuna referansta bulunarak yorumlamıştır. Divan a göre, böylece BM Antlaşması nı hazırlayanlar, meşru müdafaanın hiç değilse esasen saklı tutmayı arzu ettikleri daha önceden mevcut örfi nitelikte bir hak olduğunu kabul etmiştir. Divan ın söz konusu görüşü, doğal hak sıfatının kullanılmasını rasyonalize eden ve 51. maddeye desteklenemez sonuçlar yüklemeyen hassas bir yorumdur. Bu görüş için bkz. Sertaç H., Başeren, a.g.e., s. 118 ve Yoram, Dinstein, a.g.e., s. 172. Divan, BM Antlaşması nın kuvvet kullanmaya ilişkin hükümlerinin, örfi hukuk kurallarıyla tamamen örtüşmediğini belirtmiştir. Bu bağlamda Divan, bir yandan orantılılık ve gereklilik kıstaslarının diğer yandan da meşru müdafaa hakkının doğal bir hak olması olgusunun bir örfi kural olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca, 51. maddede sözü edilen silahlı saldırı kavramının BM Antlaşması nda tanımlanmadığı dikkate alınınca, bunun ancak devletlerin sonraki uygulamalarıyla açıklığa kavuşabileceği de Divan tarafından vurgulanmıştır. Divan a göre, meşru müdafaa hakkı hususunda Uluslararası Hukukun, örf ve adet hukukundan ve BM Antlaşması ndan kaynaklanan iki temel kaynağının olması tabiidir. Bkz., I.C.J. Reports 1986, s. 95, parag. 176. 32 Derek W., Bowett, Self-Defence in International Law, (Manchester University Press, 1958,) s. 191; Anthony Clark, Arend, ve Robert J. Beck, a.g.e., s. 72-73. 81

F. Taşdemir müdafaa hakkı sadece silahlı saldırının gerçekleşmesi halinde değil, saldırının henüz gerçekleşmediği fakat gerçekleşmesi ihtimalinin yüksek olduğu hallerde de vardır. Yani, önleyici meşru müdafaayı da kapsar. Md. 51 in önleyici meşru müdafaaya izin vermeyecek şekilde dar yorumu; saldırgan devletin ilk vuruş hakkını korur. Dolayısıyla, md. 51 in, önleyici meşru müdafaaya izin veren örf ve adet hukukundaki meşru müdafaa hakkını muhafaza etmediğini iddia etmek, reductio ad absurdum olacaktır. 33 Md. 51 i geniş yorumlayan yazarların görüşleri de kendi içinde farklılıklar arz etmektedir. Geniş yorumculardan yargıç Stephen Schwebel, Nikaragua Davası nda Divan kararına ekli Muhalefet Mütalaası nda, 51. madde hükmünün, metinde eğer ve sadece eğer silahlı bir saldırının vukuunda kelimeleri varmışçasına yorumlanmaması gerektiğini; bu hükmü hazırlayanların uluslararası örf ve adetten kaynaklanan kendini koruma hakkını bertaraf etme veya 51. maddeyi sınırlama niyetinde oldukları görüşünün kabul edilemez olduğunu ileri sürmektedir. 34 Geniş yorumculardan Yoram Dinstein ise, md. 51 çerçevesinde izin verilmediğine inandığı önleyici/anticipatory meşru müdafaa ile izin verildiğine inandığı başlangıç halinde olan /incipient meşru müdafaa arasında ilginç bir ayırım yapmaktadır. Dinstein, meşru müdafaa hakkının kullanılması için yalnızca tehditin ve potansiyel tehlikenin yeterli olmayacağını, fakat bir saldırının fiili olarak başlatılmakta olduğuna ilişkin ikna edici kanıtların olması halinde, saldırı sınırı geçmese de meşru müdafaa hakkının kullanılması için gerekli koşulların yerine gelmiş olacağını ileri sürmektedir. 35 Dinstein, bu koşullardaki savunmayı önleyici/anticipatory meşru müdafaa olarak değil fakat başlangıç halinde/ incipient meşru müdafaa olarak isimlendirmektedir. 36 Dinstein tarafından öngörülen standart, diğer tarafın geri dönülmez bir yolla silahlı saldırıya angaje olmasından sonra meşru müdafaa hakkına başvurulabilecek olmasıdır. 37 Dinstein in bir silahlı saldırının ne zaman başlayabileceğini öngören ölçüsünü destekleyecek pozitif bir devlet uygulaması yoktur. Buna karşın, Dinstein in görüşleri Caroline doktrinine uygunluk arz etmektedir. Bu çerçevede, Dinstein, kısaca vukuu muhakkak bir saldırı tehdidine karşı savunmacı kuvvet kullanılmasının md. 51 e uygun olacağını ileri sürmektedir. 38 Benzer şekilde, Oscar Schachter da vukuu muhakkak bir saldırı durumunda örfi hukukun önleyici meşru müdafaa hakkına izin verdiğini iddia etmektedir. 39 Bu durum, doktrinde önleyici meşru müdafaa hakkını kabul eden yazarlar arasında pre-emptive ve preventive kuvvet kullanma arasında bir ayırım yapıldığına işaret etmektedir. 40 Bu çerçevede pre-emptive kuvvet kullanma, tahrik edilmemiş vukuu muhakkak bir tehdide karşı kuvvet kullanılmasını öngörmekte olup meşru kabul edilmektedir. 41 Preventive kuvvet kullanma ise, vukuu muhakkak bir tehditten ziyade, vukuu muhtemel yani varsayılan potansiyel tehditlere ve risklere karşı kuvvet kullanmayı ifade etmekte olup meşru kabul edilmemektedir. Bu görüşe göre, 33 Thomas M., Franck, a.g.e., s. 98. 34 Divan Kararına ekli söz konusu mütalaa için bkz., I.C.J Reports 1986, s. 347, parag.173. 35 Yoram, Dinstein, a.g.e., s. 179-180. 36 Yoram, Dinstein, a.g.e., s. 179-180. 37 Yoram, Dinstein, a.g.e., s. 180. 38 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e., s. 165. 39 Oscar, Schachter, Self-Defence and the Rule of Law, AJIL, Cilt 83, Sayı 1-2, 1989, s. 273. 40 Bu kavramlar için ayrıntılı bilgi için bkz., ileride s. 16-18. 41 Chris, Brown, Self-defence in an Imperfect World, Ethics and International Affairs, Cilt 17, Sayı 1, 2003, s. 2. 82

Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı devletler, potansiyel tehditlere; kuvvet kullanma yanında, kuvvet kullanmasını gerektirmeyen alternatif tedbirlerle de yanıt verme imkanına sahiptirler. 42 BM Antlaşması sonrası dönemde, önleyici meşru müdafaa hakkı konusuyla ilgili olarak uluslararası yargı kararları incelendiğinde UAD tarafından karara bağlanan iki dava önem arz etmektedir. Bunlar, 1949 Korfu Boğazı Davası ve 1986 Nikaragua Davası dır. Korfu Boğazı Davası 43 kararında UAD, Amaç, yalnızca Arnavutluk un tutumunu denemek değil fakat aynı zamanda geçen gemilere tekrar ateş açmaktan kaçınmasını sağlayacak ölçüde bir kuvvet gösterisi yapmaktır. Bununla beraber, yukarıda açıklanan olayla ilgili bütün durumlar göz önünde tutulduğunda, Divan, Birleşik Krallık makamları tarafından alınan bu tedbirleri Arnavutluk egemenliğinin ihlali olarak nitelendirmeyecektir 44 hükmüne varmıştır. Divan kararında yer alan bu hüküm doktrinde farklı şekillerde yorumlanmıştır. Yazarların bir kısmı bu kararı, UAD ın önleyici meşru müdafaa hakkının hukuka uygunluğunu kabul ettiği şeklinde yorumlamaktadır. 45 Görüşlerini paylaştığım bir başka grup yazara göre ise, Divan kararında yer alan bu hüküm, önleyici meşru müdafaa hakkını onaylamamaktadır. Divan İngiltere nin geçiş hakkını kullanmak için güç göstermesinden bahsetmektedir; bu geçiş, hakkının kullanılması için kuvvet kullanılmasından tümüyle farklı bir husustur. 46. Nikaragua Davası nda UAD, taraflar vaki olmuş bir silahlı saldırı durumundaki meşru müdafaa hakkına dayandıkları için ve çok yakında gerçekleşecek bir silahlı saldırı tehdidine mukabelenin hukuka uygunluğu meselesi ortaya atılmadığı için demek suretiyle bu konuda hiçbir görüş serdetmemiştir. 47 Md. 51 in kapsamının tartışmalı olduğu ve önleyici meşru müdafaaya izin veren geçmişte mevcut bir uluslararası örfi kuralın olduğu göz önünde bulundurulursa, BM Antlaşması sonrası dönemde devletler arasında önleyici meşru müdafaa hakkına izin veren ya da bunu açıkça yasaklayan yeni bir uluslararası örf ve adet kuralının oluşup oluşmadığını araştırmak gerekmektedir. Bu bağlamda, BM Güvenlik Konseyi önünde önleyici meşru müdafaa hakkına ilişkin sorunların gündeme geldiği örnek olayları ve bu olaylara ilişkin olarak devletlerin tutumlarını değerlendirmek faydalı olacaktır. Bu çerçevede ilk olarak, 11 Eylül öncesi dönemde meydana gelen örnek olaylar incelenecek, ardından Bush Doktrini ele alınarak, önleyici meşru müdafaa hakkının günümüzdeki statüsü değerlendirilecektir. 42 Chris, Brown, a.g.m., s. 3. 43 Mayıs 1946 da Korfu Boğazı nda İngiliz mayın gemilerine Arnavutluk sahillerinden ateş açılmıştır. İngilizler aynı yılın Ekim ayında geçiş hakkını kullanmak için Korfu Boğazı na dört savaş gemisi gönderdiler. Gemiler, önleyici bir tasarrufla sahildeki bataryaları vurmamıştır fakat sahilden ateş açılması tehlikesine karşı hazırlıklı bulunmuşlardır. 44 Corfu Channel (Albania v.uk) Case, judgement on Merits, I.C.J. Reports 1949, s. 31. 45 Bu görüşü benimseyen yazarların bir kısmı için bkz. Waldock, C. H. M., 'The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law, 81 Recueil de Cours (1952, II), s. 500, Sertaç H., Başeren, a.g.e., s. 127 den iktibas edilmiştir; Sevin, Toluner, Milletlerarası Hukuk Dersleri (Devletin Yetkisi), (Beta Basım-Yayım, İstanbul,) 1989, s. 372. 46 Bu görüşü paylaşan yazarların bir kısmı için bkz. Sertaç H., Başeren, a.g.e., s. 127; Hilaire McCoubrey, ve Nigel D. White, a.g.e., s. 93; Gowers, Andrew Garwood, Pre-Emptive Self-Defence: A Necessary Development or the Road to International Anarchy, Australian Year Book of International Law,Cilt 23, Sayı 51, 2004, s. 56. 47 I.C.J. Reports 1986, s. 103, parag. 194. 83

F. Taşdemir Devlet Uygulamaları Işığında Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı Devletler, uygulamada, açıkça önleyici meşru müdafaa hakkını da kapsayan uluslararası örf ve adet hukukundaki daha geniş bir meşru müdafaa hakkına dayanmaktan imtina etmektedirler. Daha ziyade, eylemlerini, md. 51 çerçevesindeki silahlı saldırı kavramını geniş bir şekilde yorumlayarak meşrulaştırmaya çalışmaktadırlar. Devletlerin önleyici meşru müdafaa hakkına başvurmadaki söz konusu çekingenlikleri aslında önleyici meşru müdafaa hakkının şüpheli statüsüne işaret etmektedir. 48 Bu bağlamda, BM Antlaşması sonrası dönemde, önleyici meşru müdafaa hakkının gündeme geldiği üç önemli olayı incelemek yararlı olacaktır. Bu olaylar 1962 Küba Füze Krizi, 1967 Altı Gün Savaşları ve İsrail in 1981 de Osirak Nükleer Reaktörü nü bombalamasıdır. 11 Eylül Öncesi Dönemde Önleyici Meşru Müdafaa Hakkına İlişkin Devlet Uygulamaları Küba Füze Krizi (1962-1963) 1961 yılında Sovyetler Birliği nin Küba ya orta menzilli balistik füze rampalarını yerleştirdiğinin duyulması üzerine, 2 Ekim 1962 de ABD Küba yı abluka altına alarak buraya giriş ve çıkışı yasaklamıştır. ABD, askeri eylemini meşrulaştırmak için açıkça önleyici meşru müdafaa hakkına dayanmak istememiş ve eylemini, savunmacı karantina/defensive quarantine, BM Antlaşması md. 52 ve Rio Anlaşması gibi esaslarda legalize etmiştir. 49 Güvenlik Konseyi nde yapılan tartışmalarda Sovyetler Birliği ve yandaşları olayı kınarken, Batılı devletler grubu ABD yi desteklemişlerdir. 50 Bu olayda ilginç olan husus, Gana temsilcisinin, Caroline olayını hatırlatarak, önleyici meşru müdafaa hakkını reddetmeyen bir görüş benimsemiş olmasıdır. Bununla birlikte, Gana temsilcisi, söz konusu olayda gereklilik kriterinin yerine getirilmediğini belirterek olaya tepki göstermiştir. 51 1967 Arap-İsrail Savaşı 18 Mayıs 1967 de Mısır, BM Genel Sekreteri U Thant a, UNEF in geri çekilmesini isteyen bir mesaj yollamıştır. UNEF in geri çekilmesinin ardından Birleşik Arap Cumhuriyeti Sina da askeri yığınak yapmaya başlamış ve Mısır, Akabe Körfezi ni ve Tiran Boğazı nı İsrail gemilerine kapatmıştır. Bütün bu gelişmeleri yakın bir silahlı saldırının delili olarak gören İsrail, 5 Haziran 1967 de Birleşik Arap Cumhuriyeti ne karşı bir askeri eylem başlatarak Altı Gün Savaşları olarak isimlendirilen savaşı çabucak kazanmıştır. İsrail, Güvenlik Konseyi nde yapılan tartışmalarda, eylemini, vukuu 52 muhakkak bir Arap saldırısına karşı önleyici meşru müdafaa hakkının kullanılması olarak meşrulaştırmıştır. İsrail, UNEF in Mısır ın ısrarı üzerine Sina dan çekilmek zorunda kalmasının İsrail in hayati çıkarlarına ağır zarar verdiğini ve kendisine önleyici meşru müdafaa hakkını kullanmaktan başka bir çıkar yol bırakmadığını iddia etmiştir. 53 Sovyetler Birliği, Suriye ve Fas, İsrail i ilk kuvvet kullanan taraf olması nedeniyle saldırgan olarak görmüşlerdir. Diğer taraftan, ABD ve İngiltere gibi İsrail e sempati du- 48 Christine, Gray, a.g.e., s. 112, 115. 49 Stanimir A., Alexandrov, a.g.e., s. 154-155. 50 Thomas Franck, M., a.g.e., s. 101. 51 Anthony Clark, Arend, a.g.m., s. 94. 52 Thomas M., Franck, a.g.e., s. 101-102. 53 Thomas M., Franck, a.g.e., s. 102. 84

Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı yan devletler de önleyici meşru müdafaa hakkına izin veren bir doktrini öne sürmekten kaçınmışlardır. 54 Sonuç olarak, Güvenlik Konseyi nde yapılan tartışmalar, önleyici meşru müdafaa hakkının kabul edilmediğini göstermekle birlikte, doktrinin özel olarak kınanmadığını da ortaya koymaktadır. Önleyici meşru müdafaa doktrinin BM Güvenlik Konseyi tarafından açıkça kınanmamış olması olgusunu kimi yazarlar, gereklilik kriterinin yerine getirilmesi halinde, Güvenlik Konseyi nin, önleyici meşru müdafaa hakkını, bir devletin bekasını koruma hakkının, hukuksal bir uygulaması olduğunu kabul ettiği şeklinde yorumlamaktadır. 55 Osirak Reaktörünün Bombalanması (1981) 7 Haziran 1981 de İsrail hava kuvvetleri, nükleer silahlar geliştireceği gerekçesiyle Irak ın Bağdat taki Osirak nükleer reaktörünü bombalamıştır. BM Güvenlik Konseyi nin derhal toplanmasını isteyen Irak, 1968 tarihli Nükleer Silahların Yayılmasının Önlenmesine İlişkin Sözleşme ye taraf olduğunu ve Osirak Reaktörünün Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı na kayıtlı olduğunu ve bu Ajans ın denetimi altında bulunduğunu belirterek, İsrail eylemini, ağır bir saldırı fiili olarak nitelendirmiştir. 56 İsrail ise, BM Güvenlik Konseyi önünde eylemini, tıpkı 1967 de olduğu gibi, BM Antlaşması md. 51 çerçevesinde önleyici meşru müdafaa hakkına dayandırmıştır. 57 Ancak, İsrail in önleyci meşru müdafaa argümanı diğer devletler tarafından reddedilmiştir. Mısır, Meksika, Suriye, Pakistan, İspanya ve Yugoslavya; açıkça önleyici meşru müdafaa kavramını reddetmişlerdir. İngiltere, Malezya, Nijer, Uganda ve Sierra Leone ise vukuu muhakkak bir tehdit durumunda önleyici meşru müdafaanın hukukiliğini savunmakla birlikte, İsrail in bu olayda ani, karşı konulamaz, başka bir araç seçimine ve düşünmeye imkan bırakmayan bir meşru müdafaa zaruretinin varlığı kriterlerini karşılamadığını ileri sürmüşlerdir. 58 ABD dahil diğer devletler ise, önleyici meşru müdafaa hakkının savunulabilir olup olmadığına ilişkin tartışmalara girmeksizin İsrail i takbih etmişlerdir. 59 Sonuç olarak, BM Güvenlik Konseyi İsrail i oybirliği ile kınamış ve Irak ın uygun bir tazminat talep etme hakkını da hüküm altına almıştır. 60 Bununla birlikte, Güvenlik Konseyi önünde yapılan tartışmaların dikkat çeken yönü, BM uygulamasında önleyici meşru müdafaa hakkına ilişkin görüşlerin bölünmüş olduğunu, önleyici meşru müdafaa hakkı lehinde olanlar olduğu gibi bu hakka karşı çıkanların da olduğunu göstermesidir. 61 BM Antlaşması sonrası dönemde meydana gelen söz konusu devlet uygulamalarının gözden geçirilmesi neticesinde, BM Antlaşması sonrası dönemde, önleyici meşru müdafaa hakkına izin veren bir uluslararası örf ve adet kuralının doğmuş olduğunu iddia etmek mümkün görünmemektedir. Zira, hiçbir uluslararası otorite, günümüze ka- 54 Franck, Thomas M., a.g.e., s. 77. 55 Bu şekilde yorum yapan yazarların bir kısmı için bkz., Anthony Clark, Arend, a.g.m., s. 95; Thomas M., Franck, a.g.e., s. 105; Anthony Arend, Clark ve Robert J. Beck, a.g.e., s. 76. 56 Franck, Thomas M., a.g.e., s. 105. 57 Stanimir Alexandrov, A., a.g.e., s. 159. 58 Stanimir Alexandrov, A., a.g.e., s. 161. 59 Anthony Clark Arend,, a.g.m., s. 79. 60 U.N. Doc. S /RES/487 ( 1981). 61 Stanimir Alexandrov, A., a.g.e., s. 161. 85

F. Taşdemir dar, önleyici meşru müdafaa hakkını bir jus cogens ilke olarak nitelendirmemiştir. UAD, Nikaragua Davasında, meşru müdafaa hakkını değil, md. 2/4 de yer alan kuvvet kullanma yasağını jus cogens bir ilke olarak nitelendirmiştir. 62 Bu değerlendirmemizin haklılığını ortaya çıkarmak için konuyu 11 Eylül sonrası dönemde yaşanan gelişmeler ışığında incelemek yararlı olacaktır. 11 Eylül Sonrası Dönemde Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı 11 Eylül 2001 terörist saldırılarından hemen sonra küresel terörizme karşı savaş başlatan ABD, Soğuk Savaş döneminde benimsemiş olduğu çevreleme stratejisinden vazgeçtiğini açıklayarak, teröristler ve haydut devletlere karşı bir önleyici savaş/preemptive war doktrinini kabul etmiştir. Bu gelişmeler, Mart 2003 de Irak ın işgaliyle sonuçlanmıştır. Uluslararası Hukuk Açısından Amerika Birleşik Devletleri nin Yeni Ulusal Güvenlik Stratejisi (Bush Doktrini) 11 Eylül 2001 de meydana gelen trajik olayların ve Irak tan algılanan tehdidin sonucu olarak, 20 Eylül 2002 tarihinde Amerika Birleşik Devletleri nin Ulusal Güvenlik Stratejisi başlıklı yeni ulusal güvenlik stratejisi yayınlanmıştır. 63 Bush yönetiminin 20. ayında ve 11 Eylül saldırılarından bir yıl sonra kaleme alınan stratejinin amacı, dünyayı sadece daha güvenli değil, aynı zamanda daha iyi yapmaktır. 64 Ne var ki, Bush doktrini olarak isimlendirilen yeni Amerikan ulusal güvenlik stratejisi uluslararası ilişkileri hem teorik hem de pratik olarak değiştirecek radikal unsurlar içermektedir. 65 Doktrinin en çarpıcı yönü, Soğuk Savaş döneminde güvenlik amacına hizmet eden caydırıcılık ve çevreleme politikalarının, uluslar ötesi teröristler ve kitle imha silahları tarafından karakterize edilen 21.y.y.ın yeni tehdit ortamında yetersiz kaldığına işaret edilerek 66 ; bu politikaların yetersizliğini gidermek için Uluslararası Hukukta ihtilaflı bir doktrin olan preemptive/sezgisel meşru müdafaa hakkına dayanmış olmasıdır. Nitekim, Başkan Bush; 14 Eylül 2001 de The National Cathedral da yaptığı konuşmada, ABD nin, küresel uzantıları olan teröristlere karşı savaş yaptığı ve bu savaştaki düşmanın, masum kişilere karşı yürütülen önceden tasarlanmış siyasi amaçlı şiddet anlamında, terörizm olduğu belirtildikten sonra, teröristler ve bilerek bunları barındıranlar veya yardım edenler arasında bir ayırım yapılmayacağı ve bunlar arasından da özellikle kitle imha silahlarını edinmeye veya kullanmaya çalışanların hedef alınacağı; ABD nin, vatandaşlarını, nerede olursa olsun çıkarlarını korumak için tehdit sınırlarına ulaşmadan teşhis ve imha yoluna gidileceği ve bu konuda gerekli olduğunda tek başına hareket etmekte tereddüt etmeksizin kendini koruma hakkını kullanarak bu teröristlere karşı önceden davranıp (by acting preemptively) ülke ve halka zarar vermelerinin önleneceğini açıklamıştır. 67 Başkan Bush un, 1 Haziran 2002 de West Point te yaptığı konuşmada aynı siyaseti, bu kez Saddam rejimi hedef alarak şu sözlerle tekrarladığı görülmektedir: Hay- 62 I.C.J. Reports 1986, parag. 90. 63 The National Security Strategy of the United States of America, September, 2002. 64 Marcus, Corbin, Bush un Ulusal Güvenlik Stratejisi: İlk Adım, 2023 Dergisi, 2002, s. 10. 65 Hasan, Kösebalaban, Yeni Amerikan Güvenlik Doktrini ve Uluslararası İlişkiler, 2023 Dergisi, 2002, s. 34-38. 66 The National Security Strategy of the United States of America, a.g.b., s. 9, 10, 14. 67 The National Security Strategy of the United States of America, a.g.b., s. 5-6. 86

Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı dut devletlerin ve teröristlerin amaçları göz önüne alındığında, ABD artık geçmişte olduğu gibi tepkisel (reaktive) bir tutuma güvenemez. Muhtemel saldırganı caydırmadaki iktidarsızlık, günümüz tehditlerinin aciliyeti ve muhtemel hasımlarımızın seçtikleri silahların vereceği zararın büyüklüğü ; düşman saldırısının vukuunun beklenmesi seçeneğini ortadan kaldırmaktadır. Uluslararası Hukukun öteden beri vukuu muhakkak bir saldırı tehdidine (imminent threat) karşı önleyici meşru müdafaa hakkını tanıdığına değinen Bush, burada yapılması gerekenin, vukuu muhakkak tehdit kavramını, günümüz hasımlarının imkanları ve amaçları, bir başka deyişle terör eylemlerine ve potansiyel olarak kolayca saklanan, gizlice ulaştırılan ve uyarı olmaksızın kullanılan silahlardan olan kitle yok edici silahlara güvenen haydut devletler ve teröristler göz önünde bulundurularak, yeniden yorumlamaktan ibaret olduğu anlayışında olduğunu belirtmiştir. 68 Önleyici kuvvet kullanılmasına izin veren bu strateji küresel bir hiper gücün Uluslararası Hukuk normlarını kendi çıkarları doğrultusunda çarpıtmasından başka bir şey değildir. Önleyici Savaş/Preventive War ve Önleyici Vuruş/Preemptive Strike Kavramları Arasındaki Fark Uluslararası Hukuk açısından önleyici meşru müdafaa hakkına ilişkin tartışmaların yeni bir şey olmadığı göz önünde bulundurulduğunda; önleyici meşru müdafaa hakkına ya da ileri caydırıcılık stratejisine izin veren Bush Doktrini nin olağanüstü bir şey olmadığı aşikardır. Ancak, Doktrini farklı kılan husus; geleneksel gereklilik kriterini esnetmek istemiş olmasıdır. 69 Bir başka ifade ile, Bush yönetimi, kitle imha silahları ve terörizmin ortaya çıkardığı yeni tehditler karşısında vukuu muhakkak tehdit kriterinin anlam ifade etmeyeceğini iddia etmektedir. Doktrin de, öncelikle önleme/preventive ve önleyici vuruş/ pre-emptive strike terminolojilerinin dönüşümlü olarak birbirlerinin yerine kullanılmış olması dikkate değerdir. Zira, tarihsel olarak bu iki kavram arasındaki ayırım vukuu muhakkak-yakın tehdit/imminent threat kavramına referansla yapılmakta olup; pre-emption kavramı, tahrik edilmemiş ve yakın bir tehdidi önceden yapılacak bir harekatla ortadan kaldırmayı amaçlamakta olup, yazarların bir kısmı tarafından hukuka uygun kabul edilmektedir. 70 Bu çerçevede, 1967 Altı Gün Savaşları; yakın bir tehditten kaynaklanan bir önleyici/preemptive eyleme örnek olarak gösterilmektedir. Diğer taraftan, önleyici savaş / preventive war kavramı ise bir silahlı çatışma içinde, vukuu muhakkak değil fakat vukuu muhtemel potansiyel bir tehdidi ortadan kaldırmak için önleyici bir saldırıyı ifade etmekte olup hukuka aykırı bulunmaktadır. Bu konuda emsal gösterilen örnek olay ise Irak tan kaynaklanan vukuu muhtemel bir tehdide karşı İsrail in 1981 de Osirak Nükleer Reaktörü ne yönelik saldırısıdır. 71 BM Antlaşması na hiçbir göndermede bulunmayan ve 1842 lerdeki örf ve adet hukukunda yeralan daha geniş bir meşru müdafaa hakkını uygulanabilir hukuk olarak tanıtan Bush Doktrini eleştirilere açıktır. Bu çerçevede, Bush Doktrini nde çok yönlü etkileri bulunan, caydırılması mümkün olmayan, çok kısa zamanda vukuu bulabilecek ve gerçekleştiğinde felaket ölçüsünde sonuçlara yol açabilecek bir tehdit ile karşı kar- 68 The National Security Strategy of the United States of America, a.g.b., s. 15. 69 Garwood, Gowers,Andrew a.g.m., s.57. 70 Bu görüş için bkz. Chris, Brown, a.g.m., s. 2. 71 Chris, Brown, a.g.m., s. 2. 87

F. Taşdemir şıya bulunulduğu farz edilerek, önleyiciliğin/pre-emption stratejik bir politika olarak savunulmasına karşın, Doktrin bu stratejinin çok ötesine geçmekte ve önleyici savaş/preventive düzeyine ulaşmaktadır. Yani, Doktrin BM Antlaşması öncesi dönemde mevcut olan örfi hukuktaki vukuu muhakkak tehdit koşulunun aranmayacağının fakat vukuu muhtemel tehditlere münferiden kuvvet kullanılarak yanıt verileceğinin sinyallerini vermiştir. 72 Böylece, Doktrin gelecekteki potansiyel tehditlere karşı eylem yapma hakkını dahil ederek önleyici meşru müdafaa hakkını daha da genişletmek istemiştir. 73 Gerçekten, pre-emption ve preventive kavramları arasındaki çizgi oldukça belirsizdir. Niyetleri kapasiteden ayırt etmek nasıl mümkün olacaktır? Bu belirsizlik ortamı, silahlanmanın arttıkça güvenliğin azalacağını öngören ve güvenlik ikilemi olarak isimlendirilen bir durumu davet edecektir. 74 Bush yönetimini Ulusal Güvenlik Strateji Belgesinde belirtilen pre-emptive eylem politikası cevaplandırdığından daha fazla soru doğurmaktadır. Bir an için preemptive/sezgisel ya da preventive/önleyici savaş doktrinlerinin meşru olduğu bir uluslararası ortamın oluştuğunu varsayarsak, böyle bir ortamda ABD nin ya da dünyanın daha güvenilir ve daha güvenlikte olacağını kim iddia edebilir? Başkan Bush 1 Haziran 2002 de West Point te yaptığı konuşmada, ABD bütün durumlarda ortaya çıkmakta olan tehditleri önlemek için kuvvet kullanmayacaktır, ne de milletler önlemeyi saldırı için bir bahane olarak kullanmalıdırlar 75 diyerek, diğer ülkelerin kuvvet kullanmasına müsaade edilmeyeceğinin altı çizilmiş olmasına rağmen, bu prensipleri geliştirmek her ulusa kendi güvenlik anlayışına göre tespit ettiği tehditlere karşı önleyici kuvvet kullanma hakkını verecektir. Zira BM Antlaşması md. 2/1 çerçevesinde Uluslararası Hukuk karşısında bütün devletler eşittirler. Bush un önleyici meşru müdafaa doktrinine dayanarak, Hindistan ın Pakistan a; Rusya nın Gürcistan a, Kuzey Kore nin Güney Kore ye, İsrail in komşu Arap devletlerine ya da Çin in Tayvan a saldırması halinde uluslararası barış ve güvenlikten söz edilebilir mi? Söz konusu doktrin, ABD açısından da riskler taşımaktadır. Doktrin, Japonya nın Pearl Harbour a saldırısını, ex post facto meşrulaştırmak için bile hizmet edecektir. 76 Bu durum, Bush yönetiminin önleyici savaş doktrinin gelecekteki olası tüm sonuçlarını tam olarak düşünmediğini göstermektedir. SONUÇ Faraziyesindeki tehdidi ortadan kaldırmak için gerekirse tek başına harekete geçmeyi esasları arasına koyan Bush Doktrini esas itibariyle hukuksal bir doktrin değildir; BM Antlaşması nın ruhuna ve lafzına aykırı siyasal bir doktrindir. 77 BM Güvenlik Konseyi sistemi siyasi bir mekanizma olmasına karşın devlet destekli ve devlet destekli olmayan terörizmle ve kitle imha silahlarının doğurduğu tehditle et- 72 Charles W., Kegley Jr., Preemptive War: A Prelude to Global Peril?, USA Today Magazine, Cilt 131, Sayı 2696, Mayıs 2003, s. 14-17. 73 Michael, Byers, Letting the Exception Prove The Rule, Ethics and International Affairs, Cilt 17, Sayı 1, 2003, s. 13. 74 Kegley Jr., Charles W., Preemptive War: A Prelude to Global Peril?, a.g.m., s. 14-17. 75 The National Security Strategy of the United States of America, s. 15. 76 Richard N., Gardner, Neither Bush Nor the Jurisprudence, Agora: Future Implications of The Iraq Conflict, AJIL, Cilt 97, Sayı, 3, 2003, s. 588. 77 Richard, Falk, Why International Law Matters: Pre-Emptive War Flagrantly Contradicts the UN s Legal Framework, Nation, Cilt 276, Sayı 9, 2003. 88

Uluslararası Anarşiye Giden Yol: Uluslararası Hukuk Açısından Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı kin bir biçimde mücadele etme kapasite ve yetkisine sahiptir. Burada temel mesele bunu yapmakta istekli olup olmadığıdır. Dolayısıyla, mevcut mekanizmalar dışına çıkmaya ve geniş ve potansiyel olarak istikrarsızlaştırıcı bir önleyici meşru müdafaa hakkı yaratmaya gereksinim yoktur. Zira, BM Güvenlik Konseyi önleyici nitelikte askeri eylemlere izin verme ve onaylama yetkisine sahiptir. Üstelik, Güvenlik Konseyi nin bu konudaki yetkisi bir devletin Caroline formülüne uygun olarak gerçekleştireceği önleyici bir meşru müdafaa hakkından daha geniştir. Sonuç olarak, önleyici meşru müdafaa hakkı uluslararası sistemin istikrarını temelden sarsacak, tehlikeli sonuçlar doğurabilecek bir haktır. Böyle bir hakkın tanınması evrensel nitelikteki kuvvet kullanma yasağına zarar verecektir ve askeri çatışmaları daha da arttıracaktır. 78 Uluslararası toplum önleyici meşru müdafaa hakkına karşıt olmaya devam etmelidir. Aksi taktirde, uluslararası ilişkileri hukuk kurallarının değil gücün düzenlediği yani anarşinin hüküm sürdüğü 19.y.y. self-help doktrinine geri dönülmüş olacaktır. 79 78 Bu konuda Sevin Toluner meşru müdafaa hakkının geniş yorumlanmasının, Türkiye nin karşı karşıya bulunduğu PKK terörü, Türk boğazlarında terör, Ege de hak ve çıkarlarımızın korunması gibi kimi hayati çıkarlarımızı ilgilendiren sorunların çözülmesinde Türkiye nin lehine olan sonuçlar doğuracağını ileri sürmektedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Toluner, Sevin, Hukuksal Alanda Türkiye nin Güvenlik İhtiyaçları Ne Şekilde Karşılanabilir?, Dünya da Yeni Güvenlik Anlayışları, Türkiye nin Durumu ve İhtiyaçları içinde, (Harp Akademileri Basımevi, İstanbul, 2003,) s. 243-261. 79 Andrew Garwood, Gowers, a.g.m., 67. 89