T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK) ANABİLİM DALI UNCITRAL TAHKİM KURALLARI İLE MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE AD HOC TAHKİM Yüksek Lisans Tezi Halime Ebru DEMİRCAN Ankara-2005
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK) ANABİLİM DALI UNCITRAL TAHKİM KURALLARI İLE MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE AD HOC TAHKİM Yüksek Lisans Tezi Halime Ebru DEMİRCAN Tez Danışmanı Doç. Dr. Fügen SARGIN Ankara-2005
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK) ANABİLİM DALI UNCITRAL TAHKİM KURALLARI İLE MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE AD HOC TAHKİM Yüksek Lisans Tezi Tez Danışmanı: Doç. Dr. Fügen SARGIN Tez Jürisi Üyeleri Adı ve Soyadı İmzası Prof. Dr. Süha TANRIVER Doç. Dr. Fügen SARGIN Yrd. Doç. Dr. Esra G.DARDAĞAN Tez Sınav Tarihi: 30.09.2005
İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER...I KISALTMALAR...VI GİRİŞ...IX BİRİNCİ BÖLÜM UNCITRAL TAHKİM KURALLARI VE MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU ÇERÇEVESİNDE AD HOC TAHKİME GENEL BAKIŞ I- MİLLETLERARASI TİCARİ TAHKİMİN BİR TÜRÜ OLARAK AD HOC TAHKİM...1 A- GENEL OLARAK TAHKİM... 1 1- Tahkimin Kısa Tarihçesi...1 2- Tahkimin Tanımı ve Kapsamı...3 B- MİLLETLERARASI TİCARİ TAHKİM...6 1- Milli Tahkim, Yabancı Tahkim ve Milletlerarası Ticari Tahkim Kavramları...6 2- Milletlerarası Ticari Tahkimin Avantajları... 13 3- Milletlerarası Ticari Tahkimin Türleri...17 C- AD HOC TAHKİM...20 1- Ad Hoc Tahkimin Gelişimi...20 a- Milletlararası Ticari Tahkime İlişkin Avrupa-Cenevre Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi)... 21 b- UNCITRAL Tahkim Kuralları...22 c- Milletlerarası Tahkim Kanunu...26 2- Ad Hoc Tahkimin Asli Özelliklleri... 27 a-taraf İradesinin Üstünlüğü...28 b- Geçici Olma Özelliği...29 I
c- Tahkim Yargılamasının Belli Bir Kuruma Bağlı Olmadan Gerçekleşmesi...29 3- Ad Hoc Tahkimin Avantajları ve Dezavantajları...30 a- Avantajları...30 b- Dezavantajları...31 II- AD HOC TAHKİM İLİŞKİSİNİ OLUŞTURAN UNSURLARIN VE BUNLARA UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ...33 A- TAHKİME KONU UYUŞMAZLIĞIN DOĞDUĞU HUKUKİ İLİŞKİ...33 B- TAHKİM ANLAŞMASI...38 1- Tahkim Anlaşmasının Geçerliliğinin Tespiti...38... a- Tahkim Anlaşmasının Şekil Bakımından Geçerli Olması...42 b- Tarafların Tahkim Anlaşması Yapmaya Ehil Olması...45 c- Tarafların Karşılıklı ve Gerçek İradelerinin Varlığı...48 2- Geçerli Bir Tahkim Anlaşmasının Hükümleri... 52 C- HAKEM SÖZLEŞMESİ... 54 1- Hakem Seçimi veya Tayini... 56 a- Hakemin Taşıması Gereken Vasıflar...58 b- Hakem Sayısının Belirlenmesi...62 aa- Tek Hakemin Seçimi veya Tayini... 64 bb- Üç Hakemin Seçimi veya Tayini...67 cc- Üçten Fazla Hakemin Seçimi veya Tayini... 69 c- Hakemin Reddedilmesi veya Çekilmesi...70 aa- Hakemin Reddedilmesi...70 i- Red sebepleri...70 ii- Red Usulü...71 bb- Hakemin Çekilmesi...72 II
d- Yeni Bir Hakem Tayini...73 2- Hakemin Yetki ve Sorumluluğu...75 a- Hakemin Yetkisi...75 aa-kendi Yetkisi Hakkında Karar Vermesi...76 bb- Yetkisinin Sona Ermesi...78 b- Hakemin Sorumluluğu... 79 D- AD HOC TAHKİMDE UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ...80 1- Tahkim Usulüne Uygulanacak Hukuk...80 a- Taraflarca Seçim Yapabilme İmkânı...80 b- Taraflarca Seçim Yapılmamış Olması Hâli...85 2- Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk... 87 a- Taraf İradesinin Önceliği...87 aa- Tarafların Hukuk Seçimi Konusunda Anlaşmaları...88 bb- Taraflarca Seçilen Hukukun Kapsamı ve Niteliği...90 b- Hukuk Seçiminin Bulunmadığı Hâllerde Esasa Uygulanacak Hukukun Belirlenmesi...94 c- Sözleşme Hükümlerinin ve Lex Mercatoria nın Uygulanması...98 d- Hakkaniyet ve Nesafet Kurallarının Uygulanması...102 İKİNCİ BÖLÜM UNCITRAL TAHKİM KURALLARI VE MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU ÇERÇEVESİNDE GERÇEKLEŞECEK AD HOC TAHKİMDE YARGILAMA USULÜNÜN TABİ OLACAĞI KURALLARIN BELİRLENMESİ I- TAHKİM YARGILAMASININ BAŞLAMASI... 104 A- TAHKİM DAVASININ AÇILDIĞI TARİH...104 III
B- TAHKİM YERİ...105 C- TAHKİM DİLİ... 107 II- HAKEMLER ÖNÜNDE GERÇEKLEŞEN YARGILAMADA İZLENECEK USUL...110 A- DAVA ve CEVAP DİLEKÇELERİNİN TEATİSİ... 110 1- Dava Dilekçesi... 110 2- Cevap Dilekçesi...112 3- İddia ve Savunmanın Değiştirilmesi veya Genişletilmesi...114 B- DURUŞMA ve DAVA VAKALARININ TESPİTİ...115 1- Duruşma ve Yazılı Yargılama...116 2- Deliller ve Dava Vakalarının Tespiti...120 a-tanık Dinlenmesi... 122 b-bilirkişi Atanması...122 C- İHTİYATİ TEDBİRLER...124 D- TAHKİMDE SÜRELERİN BAŞLANGICI, HESAPLANMASI ve SÜRELERE UYULMAMASININ SONUÇLARI...129 1- Bildirim ve Sürelerin Hesaplanması...129 2- Tahkim Süresi...132 III- HAKEM MAHKEMESİNİN KARAR VERME USULÜ...133 A- KARAR VERİLİRKEN İZLENECEK USUL...133 B- NİHAİ HAKEM KARARI...136 IV- TAHKİM YARGILAMASININ SONA ERMESİ...139 A- SULH NEDENİYLE SONA ERME...139 B- YARGILAMANIN SONA ERDİĞİ DİĞER DURUMLAR...141 V- HAKEM KARARININ YORUMLANMASI, DÜZELTİLMESİ VE TAMAMLANMASI... 143 IV
A- HAKEM KARARININ YORUMLANMASI...143 B- HAKEM KARARININ DÜZELTİLMESİ... 145 C- HAKEM KARARININ TAMAMLANMASI...146 VI- HAKEM KARARINA KARŞI HUKUKİ BAŞVURU YOLLARI...148 A-HAKEM KARARININ İPTALİ... 149 B-TEMYİZ...154 C-HAKEM KARARININ BAĞLAYICILIĞININ VE KESİNLEŞME ANININ TESPİTİ... 156 VII- TAHKİM GİDERLERİ... 159 SONUÇ...164 KAYNAKÇA... 175 EKLER... 186 I- 1976 UNCITRAL Arbitration Rules...186 II- Milletlerarası Tahkim Kanunu...206 ÖZET...222 SUMMARY...223 V
KISALTMALAR * ABD ADR AEK Batider bkz. BM : Amerika Birleşik Devletleri : Alternatives Disputes Resolutions : Avrupa Ekonomik Komisyonu : Banka Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Dergisi : bakınız : Birleşmiş Milletler C. : Cilt CALASIATIC CNUDCI Dr. dn. : California Asiatic Oil Company : Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International : Doktor : dipnot E. : Esas Ed. FOSFA GAFTA HUMK ICC ICSID Int. : Edition : Federation of Oils, Seeds and Fats Associations : The Grain and Feed Trade Association : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : International Chamber of Commerce : International Centre for Settlement of Investment Disputes : International K. : Karar LCIA LIAMCO : London Court of International Arbitration : Libya-American Oil Company * Birden çok eserinden yararlanılan yazarlara yapılan göndermelerde kullanılan kısaltmalara, kaynakça kısmında parantez içinde yer verilmiş olduğundan, burada ayrıca belirtilmemiştir. VI
m. : madde MÖHUK MTK MTO No. Prof. Rec. des Cours RG : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun : Milletlerarası Tahkim Kanunu : Milletlerarası Ticaret Odası : Numara : Profesör : Recueil des Cours de l Académie de Droit International : Resmi Gazete S. : Sayı s. : sayfa SSCB : Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği T. : Tarih T.C. TOMAC TOPCO UNCITRAL UNCTAD vb. vd. Vol. WTO : Türkiye Cumhuriyeti : Tokyo Maritime Arbitration Commission : Texaco Overseas Petroluem Company : United Nations Commission on International Trade : United Nations Conference on Trade and Development : ve benzeri : ve devamı : Volume : World Trade Organization Y. : Yıl YHGK yy. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : yüzyıl VII
GİRİŞ Milletlerarası ticaret hayatında yaşanan gelişmeler, bu alanda yaşanan uyuşmazlıkların etkili, objektif, tarafsız ve hızlı şekilde karara bağlanmasına ve bunu sağlayacak bir mekanizmaya duyulan ihtiyacı arttırmıştır. Milletlerarası ticaretin kendine özgü yapısına ve gereksinimlerine uygun olması ve devlet yargısına nazaran bir çok avantaj taşıması nedeniyle tahkim, milletlerarası ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde ön plana çıkmıştır. Günümüzde milletlerarası tahkim, milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümünde, dünya çapında yaygın olarak kullanılan en etkin yöntem olarak kabul edilmekte ve gelişimini sürdürmektedir. Tahkimin milletlerarası unsurlu hale gelmesi, milletlerarası ticaretin temel ihtiyaçlarının karşılanması ve işlerliğinin sağlanması amacıyla, tahkim yargılamasının, herhangi bir milli hukuka bağlı olmaksızın, yerleşik milletlerarası ticari örf ve adet kurallarına ve milletlerarası andlaşmalarla çerçevesi çizilmiş tahkimle ilgili genel ilkelere göre gerçekleşmesini gerektirmektedir. Zira, milletlerarası tahkim konusunda tüm devletleri bağlayıcı, bir üst otorite tarafından oluşturulmuş yeknesak bir hukuk sistemi bulunmamaktadır. Bununla birlikte, milletlerarası ticaret hukukundan doğan uyuşmazlıkları çözüme bağlayacak devletler üstü bir mahkeme bulunmadığı için, milletlerarası uyuşmazlıkların çözümünde devlet müdahalesini kabul etme zorunluluğu vardır. Ancak, mahkemelerin müdahalesi düzenlenirken dikkatli olunması, bu bağlamda, milletlerarası ticaretin gerekleri, tarafların menfaati, uyuşmazlıkların çözümünde sürat ve istikrarın sağlanması gibi hususların dikkate alınması gerekmektedir Bugün dünya üzerinde yürütülmekte olan milletlerarası tahkim yargılaması, ad hoc tahkim ya da kurumsal tahkim olmak üzere iki biçimde gerçekleşmektedir. Ad hoc tahkim türünde taraflar düzenledikleri tahkim anlaşmasında, uyuşmazlık hâlinde çözümü hangi VIII
hakemlerin gerçekleştireceğini, yargılamanın yerini, dilini, hangi usul hukuku kurallarına göre çözümleneceğini serbestçe kararlaştırırlar. Kurumsal tahkim uygulamasında ise, taraflar tahkim anlaşması ile belli bir kurumun tahkime ilişkin kurallarının uygulanmasını ve tahkimin o kurumun denetiminde yürütülmesini kararlaştırmışlardır. Ad hoc tahkimde uygulanan usullerin, tarafların iradesine bağlı olmaları nedeniyle, sınırsız olması ve çeşitliliği, bu konuda milli ve milletlerarası alanda yol gösterici kuralların kabulünü gerektirmiştir. Bu tip kuralların, yol gösterici işlevlerini yerine getirebilmeleri, tarafların ad hoc tahkimden olan beklentilerini karşılayabilmeleriyle doğrudan bağlantılıdır. Aralarındaki milletlerarası unsurlu uyuşmazlığın çözümünde ad hoc tahkimi tercih eden tarafların, milletlerarası tahkimden olan beklentilerinin karşılanması, tahkim yargılamasında öncelikle taraf iradelerinin esas alınmasını, adil yargılama ilkelerine saygı gösterilmesini ve yargılama sonunda verilen hakem kararının icra edilebilirliğini gerektirmektedir. Nitekim milletlerarası ticari tahkime başvurularda, tarafların ihtiyaçları göz önünde tutularak esnek davranılacağı, kararın kabul edilebilir bir araştırma sonucu verileceği ve nihai karar mercii olarak hareket edileceği beklentisi hakimdir. Ad hoc tahkim yargılamasının, milletlerarası tahkimin bir türü olarak irdelenmesi, çalışmamızın genel amacını oluşturmaktadır. Bu nedenle onaylanan tez projesinde tezin adı Ad Hoc Tahkim olarak tespit edilmiştir. Ancak, ad hoc tahkimde uygulanan usullerin sınırsız olması ve çeşitliliği nedeniyle, ad hoc tahkimin, kendisini düzenleyen mevcut kurallara göre incelenmesinin daha sağlıklı olacağı sonucuna varılmış; bu nedenle tezin adı UNCITRAL Tahkim Kuralları ile Milletlerarası Tahkim Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Ad Hoc Tahkim olarak değiştirilmiştir. Ad hoc tahkimin, günümüzde bu konuda en çok bilinen kurallar olarak kabul edilen Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuk Komisyonu nun (United Nations Commission on IX
International Trade Law, UNCITRAL) 1976 tarihli Kuralları (UNCITRAL Tahkim Kuralları) ve 21.06.2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesinde ele alınması, çalışmanın inceleme konusunu oluşturmaktadır. Çalışmada, ad hoc tahkimi, UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri çerçevesinde ele almak suretiyle, milletlerarası ticari tahkimin hukuki, ekonomik ve milletlerarası ticaretteki işlevsel yapısını esas alan çözüm önerilerinin sunulması amaçlanmaktadır. Çalışma, giriş bölümünü izleyen iki bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, ad hoc tahkimin, UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesinde, genel bir incelemesi yapılacaktır. Bu bölümün birinci kısmında, milletlerarası ticari tahkimin bir türü olarak ad hoc tahkim hakkında genel bilgiler verilecektir. İkinci kısmında ise, ad hoc tahkim ilişkisini oluşturan unsurlar ile bunlara uygulanacak hukukun tespiti yapılacaktır. İkinci bölümde, UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesinde gerçekleşecek ad hoc tahkimde yargılama usulünün tabi olacağı kurallar belirlenecektir. Bu bölüm, tahkim yargılamasının başlamasının, hakemler önünde gerçekleşen yargılamada ve karar verilirken izlenecek usulün, tahkim yargılamasının sona ermesinin, hakem kararının düzeltilmesi, yorumlanması ve tamamlanmasının, hakem kararına karşı hukuki başvuru yollarının ve tahkim giderlerinin inceleneceği kısımlardan oluşmaktadır. Başlıbaşına bir tez yoğunluğunda olması nedeniyle, çalışmamızda hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusuna özel olarak değinilmeyecektir. Ancak, gerekli görülen hâllerde tanınma ve tenfiz koşullarına göndermelerde bulunulacaktır. Çalışmamız, her iki bölümdeki açıklamaların genel bir değerlendirmesini içeren sonuç bölümü ile tamamlanacaktır. X
BİRİNCİ BÖLÜM UNCITRAL TAHKİM KURALLARI VE MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU ÇERÇEVESİNDE AD HOC TAHKİME GENEL BAKIŞ I- MİLLETLERARASI TİCARİ TAHKİMİN BİR TÜRÜ OLARAK AD HOC TAHKİM A- GENEL OLARAK TAHKİM 1- Tahkimin Kısa Tarihçesi Tahkimin çok eski bir kurum olduğu ve yargının devlet tekeline alınmasından önce uyuşmazlıkların çözümünde tahkimin uygulandığı bilinmektedir 1. Eski Mısır Uygarlığı nda, Eski Yunan da, ilk dönem İslam devletlerinde ve Ortaçağ da Avrupa devletleri arasındaki uyuşmazlıklarda tahkimin uygulanmış olduğu görülmektedir 2. Tahkimin, günümüzdeki anlamında bir kurum hâline gelmesinin ilk örneği, 1697 tarihli İngiliz Tahkim Kanunu dur 3. İlkel bir adalet dağıtım aracı olarak ortaya çıkan ve herhangi bir zorlamaya dayanmaksızın manevi otoriteyle varlığını geliştiren tahkim, devlet otoritesinin güçlenmeye başlaması, yargı ve infazın devlet tekeline geçmesiyle giderek etkinliğini yitirmiştir. Buna karşılık, 18. yy. dan itibaren sanayi ve ticaretin gelişimiyle birlikte tahkim kurumu yeniden canlanmaya başlamıştır. Sermayenin ülkeler ve kıtalararası hareketliliğiyle ticaretin milletlerarası boyut kazanması karşısında, devlet yargısındaki davaların yoğunluğu, dolayısıyla 1 Köseleci, H.: Küreselleşme Sürecinde Dönüşüme Uğrayan Ulus-Devletin İç Hukuk Yaratımı ve Türkiye Açısından Değerlendirilmesi: Milletlerarası Tahkim Kanunu (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Bursa 2002, s.103. 2 Şanlı, C.: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara 1986, s.13 (Esasa Uygulanacak Hukuk). 3 Yeğengil, R.: Tahkim (L arbitrage), İstanbul 1974, s.7. 1
uyuşmazlıkların çözümünün uzaması ve milli yasaların birbirleriyle çatışan hükümler içermesi, tahkim kurumunun eski önemini kazanarak milletlerarası bir boyuta ulaşmasına neden olmuştur. Milletlerarası tahkimin modern tarihinin, 1794 te ABD ile İngiltere arasında akdedilen Jay Andlaşması ile başladığı kabul edilmektedir. Bu andlaşma, 19. yy. boyunca Avrupa ve Amerika devletleri arasındaki ticari sorunların çözümünde model olarak kabul edilmiştir. Tahkimin uygulamadaki ilk örnekleri, ad hoc tahkim niteliğindedir. Zamanla, her uyuşmazlık için taraflarca oluşturulan ad hoc tahkim yanında, uyuşmazlıkların çözümünün belli bir kurum tarafından yürütülmesine gereksinim duyulmuş ve bunun için de milli ve milletlerarası tahkim kurumları oluşturulmuştur 4. Tahkim uygulamasının milletlerarası ticaret hayatında gittikçe yaygınlaşması sonucunda, devletler bir yandan ikili andlaşmalarla milletlerarası tahkimi kabul ederken, diğer yandan da iç hukuklarında tahkime ilişkin yeni düzenlemelere yer vermeye başlamışlardır. Öte yandan, milletlerarası ticari tahkimin kazandığı önem ve gösterdiği gelişime paralel olarak, milletlerarası alanda, 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi (New York Sözleşmesi), 1961 tarihli Avrupa Milletlerarası Ticari Tahkim Cenevre Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi), 1965 tarihli Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Giderilmesine İlişkin Sözleşme (Vaşington/ICSID Sözleşmesi) gibi çok taraflı andlaşmalar yürürlüğe girmiş; 1976 tarihli UNCITRAL Tahkim Kuralları ve 1985 tarihli UNCITRAL Model Kanunu gibi yol gösterici düzenlemeler kabul edilmiş ve Yatırım Uyuşmazlıkları Milletlerarası Çözüm Merkezi (ICSID) ve Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) gibi tahkim kurumları oluşturulmuştur. 4 Köseleci, s.103-104. 2
2- Tahkimin Tanımı ve Kapsamı Tahkim, kanunun yasaklamadığı konularda, taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek, belirli ya da belirlenebilir nitelikli uyuşmazlıkların, bir sözleşme veya kanun hükmü uyarınca, devlet yargısına başvurulmadan tarafların kararlaştırdığı ya da kanunda öngörüldüğü şekilde seçilmiş olan veya tarafların ya da kanunun yetki tanıdığı kişi veya makamlarca tayin edilen kişiler aracılığıyla çözümlenmesidir 5. İstisnai bir yargılama şekli olan tahkim, dayanağını ya tarafların iradesinden ya da kanundan almaktadır. Nitekim, tahkime başvurunun, kanun uyarınca zorunlu olduğu durumlar da söz konusudur. Türk Hukuku nda kanunların açıkça düzenlediği kimi konularda tarafların, aralarındaki uyuşmazlığı zorunlu olarak tahkime götürmeleri gerekmektedir 6. Kanun uyarınca zorunlu kılınan tahkim, zorunlu tahkim, tarafların iradesinden kaynaklanan tahkim ise ihtiyari tahkim olarak adlandırılmaktadır. Çalışmamız tarafların iradesinden kaynaklanan ihtiyari tahkimi konu aldığından, zorunlu tahkimin ayrıntılarına inilmeyecektir. Taraflar özel hukuk ilişkilerinde tahkime başvurmak suretiyle, aralarındaki uyuşmazlığın çözümünü, herhangi bir devletin yargı hakkını kullanan mahkeme yerine, kendilerinin belirledikleri hakemlerden oluşan bir hakemler kuruluna bırakabilirler. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümünde yetkili olan organ bir devlet mahkemesi değil, taraflarca belirlenen ve yetkilendirilen, kullandıkları yargı yetkisi bakımından herhangi bir devlete aidiyetleri olmayan bir hakem kurulu olmaktadır 7. 5 Yeğengil, s.94; Taşkın, A.: Hakem Sözleşmesi, Ankara 2000, s.30. 6 3533 sayılı Umumi, Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete ve Belediyeye veya Hususi İdarelere Ait Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların Halli Hakkındaki Kanun, 1177 sayılı Tütün ve Tütün Tekeli Kanunu nun 25.maddesi ve 1615 sayılı Gümrük Kanunu nun 80-82. maddeleri, zorunlu tahkimin öngörüldüğü yasal düzenlemelere örnek olarak gösterilebilir. 7 Sargın, F.: Milletlerarası Usûl Hukukunda Yetki Anlaşmaları, Ankara 1996, s.21. 3
Kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yetkisi, devlet egemenliğinin doğal bir uzantısı olarak devletin yargı organına aittir. Devlet bu yetkisini, kendi memur ettiği hâkimleri aracılığıyla ve onların, kendi kurallarına uygun şekilde yargılama yapmasını temin edecek biçimde kullanır. Bu açıdan bakıldığında, kişilerin aralarındaki hukuki ilişkilerden dolayı varolan ya da ileride çıkması muhtemel olan uyuşmazlıkların çözümü için devletin yargı organı dışında farklı bir organa yetki vermesi, diğer bir ifadeyle tahkim yolunun tercih edilmesi, ilk bakışta devletin yargı yetkisine getirilen bir istisna, bu devletin yargı hakkının bir ihlali gibi görünmektedir 8. Ancak, sözleşme özgürlüğü çerçevesi içinde, hukuki ilişkiler kurma, bu ilişkileri değiştirme ya da sona erdirme hakkına sahip olan kişiler, kurdukları hukuki ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yerini ve çözecek kişiyi serbestçe belirleme hakkına da sahiptir. Dolayısıyla, tarafların, anlaşarak aralarındaki hukuki uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yolunu tercih etmeleri, sözleşme özgürlüğünün doğal bir sonucudur 9. Esas itibariyle tahkim, bir üst kavramdır ve müessesenin adıdır. Tahkim kavramı altında muhtelif hukuki unsur ve ilişkiler bulunmaktadır 10. Tahkim kavramı altındaki birinci hukuki ilişki, tarafların, aralarındaki uyuşmazlıkların hakem marifetiyle çözümleneceğine dair yaptıkları tahkim anlaşmasıdır. Bu anlaşma, tahkimin temelini teşkil etmektedir. Taraflar arasında bu yönde bir anlaşma olmadan, uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi mümkün değildir. Tahkim kavramı altındaki ikinci hukuki ilişki, taraflar ile hakem veya hakemler arasındaki hakem sözleşmesidir. Bu sözleşmeyle taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın hakemlerce çözülmesini teklif, hakemler de hakem olarak o uyuşmazlığa bakmayı kabul 8 İmregün, O.: Hakem Kararlarının İcrası ve Tekemmülü, Tahkim, IV.Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara, 29 Kasım-4 Aralık 1965, Batider, 1966, s.165. 9 Köseleci, s.99; Nomer, E.- Ekşi, N.- Öztekin, G.: Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2003, s.14. 10 Şanlı, C.: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2002, s.211 (Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları). 4
etmektedir. Tahkim kavramı altında yer alan üçüncü hukuki ilişki, tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan uyuşmazlıklara kaynaklık eden bir maddi hukuk ilişkisidir. Konu, amaç ve nitelik itibariyle tahkim anlaşmasından tamamen ayrı olan 11 bu maddi hukuk ilişkilerinin çoğunluğu sözleşme olmakla birlikte, bu durum mutlak değildir. Önceden tahmin edilmeleri konusundaki güçlüğe rağmen, haksız fiillerden veya sebepsiz zenginleşmeden doğan borç ilişkilerini tahkime tabi kılan taraf iradelerine de etki tanınmaktadır 12. Tahkim kavramı, yargılama safhasında hakemlerce uygulanacak usulü, esasa uygulanacak maddi kuralları ve yargılama sonunda verilecek kararı da kapsamaktadır. Uygulamada genellikle taraflar, tahkim anlaşmasını ayrıntılandırmak suretiyle, hakemlerce uygulanacak usul kurallarını, tarafların hak ve borçlarını belirlemede esas alınacak maddi kuralları ve yargılama sonunda verilecek kararla ilgili muhtelif hususları da (kararın verilme süresi, kararda kullanılacak dil, kararın gerekçeli olup olmayacağı gibi) düzenlemektedir. Kurumsal tahkim söz konusu olduğunda, tahkim anlaşmasının bu şekilde ayrıntılandırılmasına gerek olmayabilecektir. Önceden mevcut ve bilinen bir tahkim kurumunun kurallarına atıfla yetinilebilecektir. Bu durumda hakemler, tarafların atıfta bulundukları tahkim kurumunun kurallarını uygulayarak karar vereceklerdir. Tahkim anlaşmasının ayrıntılı olması, ad hoc tahkimde özel bir öneme sahiptir. Ad hoc tahkimde taraflar, gerekli düzenlemeleri öngörmediğinde, hakemler, milli veya milletlerarası tahkim düzenlemelerine istinaden yargılamayı yapıp kararlarını vereceklerdir 13. 11 Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s.213. 12 Alangoya, Y.: UNCITRAL Tahkim Yönetmeliği Hakkında, Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu na Armağan, İstanbul Üniversitesi 1990, s.3-4 (UNCITRAL). 13 Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s.213-214. 5
B- MİLLETLERARASI TİCARİ TAHKİM Milletlerarası ticari tahkim, milletlerarası unsur taşıyan uyuşmazlıkların niteliğine ve gereklerine uygun şekilde, milletlerarası sorumluluk, uyuşmazlıkların milletlerarasılaştırılması ve çözüm yöntemlerinin milletlerarasılaştırılması gibi ilkelerle geleneksel olarak bağlantılıdır 14. Şöyle ki; milletlerarası ticari tahkim kavramı ve usulü, ekonomik, sosyal ve siyasi ilişkilerin adilliğine, milletlerarası hukukun tutarlığına ve homojenliğine göre değişmektedir 15. Milletlerarası ticari tahkim kavramının tanımlanmasında ve usulünün oluşturulmasında, milletlerarası ticari tahkimin, gerek hazırlık aşamasında gerek idaresinde, milletlerarası ticari hayatın gerçeklerini yansıtabilmesi gerektiği düşüncesinden hareket edilmelidir 16. 1- Milli Tahkim, Yabancı Tahkim ve Milletlerarası Ticari Tahkim Kavramları Tahkim, uygulama alanı bakımından, milli tahkim, yabancı tahkim ve milletlerarası tahkim şeklinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Tahkimin milli, yabancı ve milletlerarası niteliğinin tespiti, tabi olacağı hukuki rejimin belirlenebilmesi, hakem kararının kesinleşmesi veya icra kabiliyetini kazanması ve hakem kararının yerine getirilmesinin tabi olacağı hükümler açısından önem taşımaktadır 17. Bununla birlikte, milletlerarası tahkim hukukunda, milletlerarası tahkim veya milletlerarası hakem kararı kavramları üzerinde yeknesak bir 14 Pierros, P.: International Commercial Arbitration: Prospects and Choices, Revue Hellénique de Droit International, 1985-1986, s.166. 15 Pierros, s.174. 16 Shilston, A.W.: The Evolution of Modern Commercial Arbitration, Journal of International Arbitration, Vol.4(1), March 1987, s.47. 17 Nomer-Ekşi-Öztekin, s.3; Kalpsüz, T.: Türk Hakem Kararı Kavramı, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler-Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 25-26 Kasım 1983, Batider, s.36-40 (Türk Hakem Kararı). 6
tanıma ulaşılamamıştır. Bu nedenle, milletlerarası tahkimden veya milletlerarası hakem kararından ne anlaşılması gerektiğinin çeşitli hukuk sistemlerinde farklı şekilde tanımlanmış olduğu görülmektedir 18. İç tahkim, mahalli tahkim veya yerli tahkim olarak da adlandırılan milli tahkim, Türk Hukuku nda HUMK un 516. ila 536. maddelerinde düzenlenmiştir. Milli hukukun ürünü olması nedeniyle, milli tahkimde hakem, taraflar arasındaki uyuşmazlığı, vereceği kararlarda milli çıkarları, milli mevzuatı ve milli kamu düzenini dikkate alarak çözmek durumundadır. Nitekim milli tahkimin kaynağını, uygulandığı devletin tahkime ilişkin yasaları oluşturmaktadır. Oysa tahkimin milletlerarası unsurlu hâle gelmesiyle birlikte, hakemler herhangi bir milli hukuka bağlı olmaksızın, yerleşik milletlerarası ticari örf ve adet kurallarına ve milletlerarası andlaşmalarla çerçevesi çizilmiş tahkimle ilgili genel ilkelere göre uyuşmazlığı ele almaktadır. Zira, milletlerarası tahkim konusunda tüm devletleri bağlayıcı, bir üst otorite tarafından oluşturulmuş yeknesak bir hukuk sistemi bulunmamaktadır 19. Tahkimin milli veya yabancı olduğunun tespiti, tahkim yargılaması sonucunda verilen hakem kararının tenfizinin tabi olduğu şartlar bakımından önem taşımaktadır 20. Nitekim, Türk Hukukunda milli hakem kararları, taraflarca temyiz edilmediği veya temyiz edildiğinde Yargıtay tarafından onandığı takdirde, kesinleştiğine dair şerh verilmekle icra kabiliyeti kazanırlar (HUMK m. 532-536). Buna karşılık yabancı hakem kararlarının tenfizi için, yetkili mahkemeye tenfiz talebinde bulunulması gerekmektedir (MÖHUK m.43-45). Bir hakem kararının milliyetinin tayin yetkisi, kararın ülkesinde tenfizinin istendiği devletin hukukuna 18 Nomer-Ekşi-Öztekin, s.25. 19 Köseleci, s.102. 20 Kalpsüz, Türk Hakem Kararı, s.36-40. 7
aittir. Hakem kararının milliyeti, tenfiz edileceği ülkede, karara yabancılık verilmesi konusunda kabul edilen kritere göre tayin edilir 21. Tahkimin yabancılık vasfı, doktrin ve mahkeme kararlarıyla ortaya konulan kıstaslara göre saptanmaya çalışılmıştır 22. Yabancılık unsurunun tayininde esas olarak, iki kriterden hareket edilmektedir: mekan kriteri ve usul hukuku kriteri. Yargıtay ın iki kritere yer veren kararları olduğu gibi, her ikisini birlikte uyguladığı kararları da vardır. Mekan kriteri veya toprak esası olarak adlandırılan görüşe göre, yabancı bir ülkede gerçekleşen tahkim yabancıdır 23. Diğer görüş ise, tahkim yargılaması sırasında uygulanan usul hukukunu esas almaktadır. Buna göre, yabancı bir devletin usul hukuku uygulanarak verilen hakem kararı 21 Çelikel, A.: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2000, s.420; Nitekim, New York Sözleşmesi, sözleşmenin kapsamını çizerken, tanınması ve icrası istenen devlette milli addolunmayan hakem kararları ifadesini kullanmaktadır (m.i). New York Sözleşmesi nin metni için bkz. Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s.475-483. 22 Doktrin ve Yargıtay, 1949 yılına kadar olan dönemde, yabancı unsurlu olsun veya olmasın bütün hakem kararlarının HUMK a göre yerine getirileceği konusunda aynı görüşü paylaşıyordu. Hakem kararlarının akdi nitelikte olduğundan hareket eden bu görüşe göre, sözleşmeler gibi hakem kararları da yer ve sınır tanımadığından her yerde hüküm ifade etmektedir. Bu nedenle hakem kararları, milli veya yabancı olup olmadığına göre bir ayrım yapılmadan HUMK a göre yerine getirilmelidir. bkz. Nomer-Ekşi-Öztekin, s.119 23 Mekan kriterinin esas alındığı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi nin 10.03.1976 T., 1617 E., 1052 K. sayılı kararı için bkz. Sakmar, A.-Ekşi, N.-Yılmaz, İ.: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun-Mahkeme Kararları, İstanbul 1999, s.330-332; Bu karara muhalefet şerhi koyan Okçuoğlu nun karşı oy yazısının tam metni için bkz. Koral, R.: Hakemliğin Milliyeti ve Yargıtay XV. Hukuk Dairesinin 1976 tarihli Kararının Eleştirisi, Prof. Dr. Hıfzı Timur un Anısına Armağan, İstanbul 1979, s.483; Kararın eleştirisi için bkz. Ünal, Ş. : Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası- 10 Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, Batider, s.59-60. 8
yabancıdır 24. Hakem kararlarının yabancılığını tesis eden unsur hakkında, akit teorisinin ulaştığı sonuca uygun olan bu esas, hakem önündeki usulün, iradenin muhtariyeti prensibine istinaden taraflarca belli bir hukuka tabi tutulmasını ifade etmektedir 25. New York Sözleşmesi, m.i/1 de mekan kriterini kabul ettiğini gösteren bir ifade taşımaktaysa da, Sözleşmenin, tarafların iradesine ağırlık verdiği anlaşılmaktadır. Yabancı hakem kararlarının tanınma ve tenfiz şartlarının red sebeplerini düzenleyen m.v/a da sözleşmenin taraflarca tabi kılındığı kanuna, eğer bu konuda bir sarahat yoksa, hakem kararının verildiği yer kanununa göre hükümsüz bulunduğu ; m.v/d de ise hakem mahkemesinin kuruluşunun veya tahkim usulünün tarafların anlaşmasına ve anlaşma olmadığı hâllerde tahkimin yapıldığı yer kanunu hükümlerine uygun bulunmadığı ifadeleri, New York Sözleşmesi nin esas olarak tarafların iradesini ön plana çıkardığını göstermektedir 26. Tenfiz şartlarını düzenlerken kullandığı ifadelerin yorumundan, MÖHUK un da New York Sözleşmesi gibi, tarafların iradesine ağırlık verdiği, dolayısıyla, usul hukuku kriterini, mekan kriterine tercih etmiş olduğu sonucuna varılmaktadır 27. Şöyle ki; m.45/i, hakem kararının kesinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmamış olduğu konusundaki itirazların, tahkimin tabi olduğu hukuka veya hakem kararının verildiği yer hukukuna tabi olduğunu belirtmiştir. Yine m.45/f de, tahkim sözleşmesi veya şartının, taraflarca kılındığı kanuna, bu konuda anlaşma yoksa, hakem hükmünün verildiği yer hukukuna göre hükümsüz ise diyerek aynı esası kabul etmiştir. Öte yandan, m.45/g de, hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların 24 Hakem kararının yabancı kanun otoritesi altında verilmesi hâlinde, o kararın yabancı hakem kararı sayılacağı hakkında YHGK nın, 07.11.1951 T., 126 E., 109 K. sayılı kararı için bkz. Sakmar-Ekşi-Yılmaz, s.327-328; Koral, s.490-491. 25 Kalpsüz, Türk Hakem Kararı, s.43. 26 Çelikel, s.422. 27 Kalpsüz, Türk Hakem Kararı, s.46-48. 9
anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı ise diyerek, irade serbestisini açıkça ifade etmiştir. Sonuç olarak, hakem kararı, tarafların serbest iradeleriyle tayin ettikleri hukukun uygulanmasıyla verilmişse, bu hukuk, kararın milliyetini tayin eden hukuktur. Tarafların bu konuda bir anlaşması yoksa, tamamlayıcı bir kriter olarak ülke kriteri kararın milliyetini tayin edecektir. Dolayısıyla tahkim, ister milli ister milletlerarası unsurlu olsun, tarafların usulüne uygulanmasını kararlaştırdıkları hukuk yabancı ise veya taraflar bu hukuku tayin etmemiş, fakat hakem kararı yabancı bir ülkede verilmişse yabancı kabul edilecektir 28. Devletler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde başvurulan ve aslında devletler genel hukukunun konusunu oluşturan tahkimi de kapsayan bir üst kavram olması nedeniyle, milletlerarası tahkim kavramı yerine, genel olarak, özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerle ilgili tahkimleri ifade etmek için, milletlerarası ticari tahkim kavramı kullanılmaktadır 29. Yabancı tahkim kavramının, milletlerarası ticari tahkim kavramından farkı, tahkimin yabancı niteliğinin tespitinde hakem kararının milliyetinin, diğer bir ifadeyle yabancı bir karar olarak tenfize mi, yoksa milli bir karar olarak onamaya mı tabi olacağının önem arzetmesidir 30. Milletlerarası ticari tahkim kavramına, doktrin ve uygulamada değişik anlamlar verildiği görülmektedir. Milletlerarası ticari tahkimi, tahkim yeri gibi objektif irtibat noktalarını esas almak suretiyle yabancılık unsuru taşıyan tahkim ile aynı anlamda kullananlar olduğu gibi, belli 28 Çelikel, s.422; Kalpsüz, Türk Hakem Kararı, s.48. 29 Nomer-Ekşi-Öztekin, s.4. 30 Akıncı, Z.: Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara 1994, s.7, 23-24 (Ticari Hakem Kararları); Birsel, M.T. Budak, A.C.: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? Sempozyumu, Ankara 1997, Batider, s.207. 10
bir milli hukukun sınırları içine sokulamayan tahkim olarak tanımlayanlar da söz konusudur 31. Milletlerarası ticaretin gereklerinden hareket eden görüş ise, milletlerarası ticari tahkim kavramını, milletlerarası ticari uyuşmazlıklara ilişkin bütün hakem kararlarını içerecek şekilde genişletmiştir. Taraflar arasındaki maddi hukuk ilişkisini esas alan bu görüşe göre, belli bir maddi hukuk ilişkisinden doğan uyuşmazlıkların çözümüne yarayan bir araç olması nedeniyle, tahkimin milli veya milletlerarası olduğunun tespitinin, söz konusu maddi hukuk ilişkisinden tamamen ayrı olarak yapılması isabetli olmayacaktır 32. Tahkimin milletlerarası niteliğinin tespitinde, tahkim aşamasının değil, taraflar arasındaki maddi hukuk sözleşmesinin sosyal ve ekonomik karakteri esas alınırsa, tarafların iradesine veya kimi tesadüfi unsurlara göre değişmeyecek, tahkim kurumunun hukuki niteliğinin belirlenmesinde sabit ve gerçekçi bir ölçüte ulaşılabilecektir. Bu durumda milletlerarası ticari tahkim, milletlerarası sözleşme kavramının belirlenmesiyle açıklanabilecektir 33. Sözleşmelerin milletlerarası niteliğinin tespitinde klasik görüş, sözleşmeyle ilgili kişisel ve coğrafi unsurlardan hareket etmekte, eğer sözleşmenin tarafları farklı vatandaşlıklara sahiplerse veya farklı ülkelerde mukim veya sakinlerse ya da sözleşmenin konusu, bir ülkenin sınırlarını aşıyorsa, bu durumda o sözleşmenin milletlerarası niteliğe sahip olduğunu ileri sürmektedir. Modern görüş ise, sözleşmenin ekonomik karakterini ön planda tutmakta, milletlerarası ticaretin yarar alanına giren tüm sözleşmeleri, kişisel veya coğrafi anlamda yabancılık unsuru taşımasa dahi, milletlerarası nitelikte kabul etmektedir. Tek bir ülkenin sınırlarını aşan, bu nedenle ülke veya ülkelerin dış ticaret ve ekonomisini doğrudan ve dolaylı olarak ilgilendiren sözleşmeler, milletlerarası ticaretin yarar alanını oluşturmakta ve 31 Akıncı, Ticari Hakem Kararları, s.23. 32 Akıncı, Ticari Hakem Kararları, s.23-24; Çelikel, s.424. 33 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.28-29; Nomer-Ekşi-Öztekin, s.4. 11
milletlerarası sözleşme olarak nitelendirilmektedir 34. Kanımızca, kişisel veya coğrafi açıdan yabancılık unsuru bulunmayan bir sözleşmeyi, sırf milletlerarası ticaretin yarar alanına girmesi nedeniyle milletlerarası nitelikte kabul etmek için haklı gerekçeler bulmak güçtür. Milletlerarası tahkimi, bu kadar geniş kapsamlı bir kriter içinde bir milletlerarası sözleşme kavramına dayandırmanın sakıncaları, gözden uzak tutulmamalıdır 35. MTK 36 uyarınca bir tahkimin milletlerarası niteliğinin tespitinde, hem taraf statüleri hem de uyuşmazlık konusu esas alınmaktadır 37. Dört durumdan birinin varlığı hâlinde, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığı ve bu uyuşmazlığı konu alan tahkimin, milletlerarası nitelik kazanacağı ifade edilmektedir (m.2). Tahkime milletlerarası nitelik kazandıran durumlardan ilki, tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunmasıdır (m.2/1). Burada esas alınan, ilişkideki tarafların vatandaşlıkları değil, ikametgâhları ya da sürekli oturdukları yerdir 38. Bu durumda, Türkiye de ikamet eden bir yabancının taraf olduğu uyuşmazlık, milletlerarası tahkim kapsamına girmezken, tahkim anlaşmasının tarafı, yurtdışında oturan bir Türk vatandaşı ise uyuşmazlık yabancılık unsuru 34 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.33; Birsel-Budak, s.199. 35 Çelikel, s.424. 36 MTK ile ilk olarak yabancılık unsuru ndan ne anlaşılması gerektiği, Türk hukukunda bir kanun hükmüyle düzenlenmiştir. Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilere uygulanacak hukuku düzenlemekle (m.1) birlikte, MÖHUK da yabancılık unsuru tanımlanmamıştır. MTK düzenlemesinden önce, yabancılık unsuru kavramı için doktrinde çeşitli tanımlar ileri sürülmüştür. Bu tanımların ortak noktası dikkate alındığında, yabancılık unsuru kavramı bir hukuki ilişki veya olayı, birden fazla hukuk düzeni ile irtibatlı kılan unsur şeklinde ifade edilebilir: Akıncı, Z.: Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, www.izmirbarosu.org.tr/dergi/2001-sayi04-01.htm (04.11.2004), s.1 (Milletlerarası Tahkim Kanunu). 37 Akıncı, Milletlerarası Tahkim Kanunu, s.1-2. 38 Akıncı, Milletlerarası Tahkim Kanunu, s.3. 12
taşıdığından, tahkim milletlerarası nitelikli sayılacak ve MTK nın uygulama alanına girecektir 39. Uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösteren diğer durumlar ise, tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerleri ya da işyerlerinin, tahkim anlaşmasında belirtilen veya tahkim anlaşmasına dayanılarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden (m.2/2-a) ya da asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması (m.2/2-b); tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurtdışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması (m.2/3) ve tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesidir (m.2/4). MTK ya tabi şekilde gerçekleşen tahkim yargılaması sonucunda ve bu Kanunun emredici kuralları çerçevesinde verilen kararlar, Türk Hukuku bakımından milli hakem kararlarıdır; dolayısıyla, bu kararlar hakkında MÖHUK m.43-45 hükümleri çerçevesinde tenfiz talebinde bulunulması gerekmemektedir 40. 2- Milletlerarası Ticari Tahkimin Avantajları Milletlerarası ticari faaliyetlerin yaygınlaşması, yalnızca farklı uyrukluktaki tarafları değil, aynı zamanda değişik hukuk sistemlerini, kanunları ve terminolojiyi içine alan ticari uyuşmazlıkların artmasına yol açmıştır. Ticari uyuşmazlıklarda yaşanan bu yöndeki çoğalma, 39 Köseleci, s.132. 40 Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s.235. 13
bu uyuşmazlıkların çözümlenmesinde milletlerarası ticari tahkim mekanizmasına başvuru yolunun gittikçe artan şekilde kullanılmasına neden olmuştur 41. Tahkim, milletlerarası ticaret hukuku içerisinde önemli bir mekanizmadır. Günümüzde milli hukuk sistemlerinin, milletlerarası ticaret ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde yetersiz kalması, tahkimi bu eksikliği giderici bir kurum olarak geliştirmiştir. Milletlerarası ticarette, uyuşmazlıkların tarafsız bir yer, bir merci ve tarafsız bir hukuki düzenleme çerçevesinde çözümlenmesi tarafların temel amaçlarından biridir. Bu faktörler, milletlerarası ticarette tahkim usulünün tercih edilmesinin sebeplerini teşkil etmektedir 42. Milletlerarası ticari tahkime başvurularda, tarafların ihtiyaçları göz önünde tutularak esnek davranılacağı, kararın kabul edilebilir bir araştırma sonucu verileceği ve nihai karar mercii olarak hareket edileceği beklentisi hakimdir 43. Milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümünde tahkim dışında başvurulabilecek alternatif çözüm yolları da söz konusudur 44. Alternatif çözüm yollarının uyuşmazlıkların 41 Weiss, A. G.: The Status of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration vis-à-vis The ICC, LCIA and UNCITRAL Arbitration Rules: Conflict or Complement?, Syracuse Journal of International Law and Commerce, Vol.13(2), Winter 1986, s.367. 42 Şanlı, C.: Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakem Kararlarının Tahkim Yeri Hukukundan Ayrılması ve Bu Kararların 2675 Sayılı Kanun Açısından Tenfizi Sorunu, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler-Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara, 25-26 Kasım 1983, Batider, s.169 (Tahkim Yeri Hukukundan Ayrılma). 43 Zylva, O.-Harrison, R.: International Commercial Arbitration, Bristol 2000, s.29. 44 Alternatif çözüm yolları için bkz. Akıncı, Z.: Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, Batider, C.XVIII, S.4 den Ayrı Bası, Aralık 1996, s.106 vd. (Alternatif Çözüm Yolları). 14
çözümünde başarıya ulaşmasının artması oranında tahkim azalacaktır 45. Ancak, milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümünde devlet yargısı ve tahkim yolu, bağlayıcı etkisi ve tenfiz olanağı sebebiyle en etkili ve en emin çözüm yolları olarak görünmektedir. Hatta, geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığı ve hakem kararının tenfiz kabiliyetine sahip olması hâlinde, tahkim, devlet yargısıyla karşılaştırıldığında taşıdığı avantajlarla ön plana çıkmaktadır 46. Milletlerarası andlaşmalar sayesinde hakem kararlarının tenfizinin, mahkeme kararlarının tenfizine nazaran kolaylaştırılmış olması, tahkimin tercih edilmesinin sebeplerinden birisidir 47. Mahkemeler tarafından verilen kararlar ile karşılaştırıldığında, hakem kararlarının tenfiz kolaylığının sağladığı zaman ve masraftan tasarruf, mahkemelere nazaran tahkimi daha ekonomik bir yol hâline getirmektedir. Ancak, tahkimde kaybeden tarafın, hakem kararını gönüllü olarak yerine getirmemesi ve kararın geçersizliği için uğraşması hâlinde, tahkim zaman kaybettirici ve pahalı bir hâl almaktadır 48. Milletlerarası ticari sözleşmelerin konusunu oluşturan işlerin mali değerinin, yerel ticari ilişkilerle karşılaştırıldığında çok daha fazla olması, sözleşmelerin ve taraflar arasındaki yazışmaların, uyuşmazlığın görüleceği mahkeme dilinden farklı bir dilde olması, milletlerarası ticari uyuşmazlığı çözecek kişinin ve uygulanacak usulün daha özel ve farklı niteliklere sahip olmasının aranması sonucunu doğurmaktadır. Taraflar doğal olarak, aralarındaki uyuşmazlığın, diğer tarafın milli mahkemelerinde çözümlenmesini istemeyeceklerdir. Özellikle taraflardan 45 Hunter, M.-Paulsson, J.-Rawding, N.- Redfern, A.: The Freshfields Guide to Arbitration and ADR, Boston 1993, s.6-7. 46 Pryles, M.C.: Current Developments in International Banking and Corporate Financial Operations, Faculty of Law, National University of Singapore, 1989, s.254. 47 MÖHUK ta yabancı mahkeme kararlarının Türkiye de tenfizi 34.-43. maddeler arasında düzenlenmişken, yabancı hakem kararlarının tenfizi 43.-45. maddeler arasında düzenlenmiştir: Akıncı, Ticari Hakem Kararları, s.40. 48 Akıncı, Ticari Hakem Kararları, s.40-41. 15
birinin devlet olduğu sözleşmelerde, uyuşmazlığın taraf olan devletin mahkemelerinde çözümlenmesi, diğer taraf açısından dezavantajlı olacaktır. Bu açıdan, milletlerarası tahkim tarafsız bir çözüm yolu olarak görünmektedir 49. Milletlerarası ticari tahkimde uyuşmazlığı çözecek kişilerin, milletlerarası ticaret ve hatta uyuşmazlığın ilgili olduğu sektör hakkında bilgili kişiler olmasından dolayı yargılamanın kazanacağı hız, taraflara tanınan serbesti, tarafların usule uygulanacak hukuku, yargılama dilini, yargılamanın yapılacağı ülkeyi ve hakemleri seçebilmesi sebebiyle ortaya çıkan esneklik ve hakem kararına karşı başvurulabilecek yolların kısıtlanabilmesi, milletlerarası ticari tahkimi devlet yargısına nazaran daha avantajlı kılan sebepler arasındadır 50. Tahkimin en önemli avantajların bir diğeri de gizlilik özelliğidir. Uyuşmazlığın gizlilik içinde çözümlenmesi ve hakem kararlarının kural olarak yayımlanmaması, milletlerarası ticaretle iştigal eden kişiler için tercih sebebidir 51. Tahkimde tarafların veya hakemlerin belirlediği usul kurallarının uygulanması suretiyle, milli kanunun detaylı usul kurallarına bağlı olunmayabilecek ve böylelikle daha basit ve daha hızlı bir yargılama yapılabilecektir 52. Tahkime hız kazandıran ve tercih edilmesine neden olan diğer bir husus da, tarafların kendi iradeleriyle belirlediği ve milletlerarası ticaret hukukunda, hatta söz konusu uyuşmazlık hakkında uzmanlaşmış hakemlerin iş yükünün, hâkimler ve devlet mahkemelerindeki kadar yoğun olmayışıdır 53. 49 Akıncı, Alternatif Çözüm Yolları, s.95-96. 50 Akıncı, Alternatif Çözüm Yolları, s.101. 51 Alangoya, Y.: Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul 1973, s.19 (Tahkimin Niteliği); Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.24; Akıncı, Ticari Hakem Kararları, s.44. 52 Alangoya, Tahkimin Niteliği, s.17, Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.23; Akıncı, Ticari Hakem Kararları, s.44. 53 Akıncı, Ticari Hakem Kararları, s.45. 16
3- Milletlerarası Ticari Tahkimin Türleri Milletlerarası ticari tahkim, örgütlenme biçimi esas alınmak suretiyle, ad hoc tahkim ve kurumsal tahkim şeklinde sınıflandırılmaktadır. Kurumsal tahkim, sürekli bir tahkim kurumunun idaresinde, bu kurumun önceden düzenlemiş olduğu kurallara göre yürütülen tahkimdir. Ad hoc tahkim ise, kurumsal tahkim dışındaki tahkimleri ifade etmektedir 54. Aralarındaki uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümü konusunda anlaşan taraflar, tahkimin idaresini bir kurumun üstlenmiş olduğu kurumsal tahkime veya kurumsal çatı dışında kalan ad hoc tahkime başvuruda serbesttirler 55. Kurumsal tahkimde taraflar, anlaşarak tahkimi, belli bir kurumun mevcut kurallarına ve idari denetimine tabi kılmaktadırlar. Tahkim faaliyetinin bu kurallara uygunluğu, ilgili kurumun güvencesi altında bulunmaktadır 56. Kurumsal tahkimde, tahkim sürecini idare edecek, süreklilik arzeden bir kurumun varlığı esastır. Nitekim, milletlerarası ticari tahkim doktrininde, idari yönden tahkimi düzenleyen bir kurumun varlığının, kurumsal tahkimin kıstası olarak kabul edildiği görülmektedir 57. Tahkim kurumunun yardımının sağlanması için, tarafların aralarındaki tahkim anlaşmasında seçilen kurumun adını tam ve doğru olarak belirtmeleri gerekmektedir 58. Tahkim kurumları, taraflara yargılamanın tabi olacağı tahkim kurallarını sunmanın yanı sıra, tahkimin iyi işleyebilmesini teminen yargılama sürecinde idari ve teknik birtakım 54 Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s.241. 55 ICC Ed.: The ICC International Court of Arbitration, Paris 1994, s.4. 56 Kalpsüz, T.: Milletlerarası Ticarette Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Halli, Ankara 1989, s.3 (Tahkim). 57 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.69-70. 58 UNCTAD/WTO Ed.: Arbitration and Alternative Dispute Resolution, International Trade Law Series, Genova 2001, s.57. 17
hizmetler sunmaktadır 59. Tahkim kurumları, tahkim yargılamasının harekete geçirilmesi, hakemlerin seçilmesi, değiştirilmesi, yerlerine yenilerinin atanmasına karar verilmesi, sürelerin belirlenmesi, taraflardan birinin yokluğu hâlinde tahkim yargılamasının idare edilmesi, hakem kararlarının incelenmesi, idari masrafların ve hakem ücretlerinin tespiti ve sekreterlik hizmeti verilmesi gibi hizmetleri yürütmektedirler 60. Kurumsal tahkimin en önemli avantajı, önceden itinayla hazırlanmış tahkim kurallarıdır. Tahkim kuralları, tahkim sürecine usulî dayanıklılık sağlayarak, tahkimin iskeletinin tesisine hizmet etmektedir. Tahkim sırasında karşılaşılabilecek sorunlar, bu kurallara başvurmak suretiyle kısa sürede çözülebilecektir. Nitekim, tarafların aralarındaki tahkim anlaşmasında kurumsal tahkimi kararlaştırmış olmaları, tahkimin ileri aşamalarında taraflardan birinin katılmayı reddetmesi hâlinde de, tahkimin etkin şekilde yürütülmesine imkân verebilecektir 61. Günümüzde, yüzden fazla kurum, birçok ülkede tahkim alanında faaliyet göstermektedir. Bu kurumlar, milli ya da milletlerarası niteliktedir. Milletlerarası nitelikteki tahkim kurumlarının bir kısmı, devletler arasındaki bir andlaşmayla kurulmakta ve hukuki sistemleri bu andlaşma hükümlerine tabi olmaktadır 62. Milletlerarası nitelikteki tahkim kurumlarının önemli bir kısmında ise, devletlerin idari bir tasarrufu bulunmamaktadır. Özel nitelikteki bu tahkim 59 ICC Ed., s.4. 60 Aksen, G.: Ad hoc versus Institutional Arbitration, ICC Bulletin, 1992, Vol.2, No.1, s.8-14; UNCTAD/WTO Ed., s.4. 61 Redfern, A.-Hunter, M.: Law and Practice of International Commercial Arbitration, London 1999, s.44-45. 62 Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair Milletlerarası Tahkim ve Uzlaştırma Merkezi (ICSID), bu merkezlerden birisidir. 18
kurumları faaliyet alanlarını, belirli bir coğrafi bölge veya belirli bir sektörle sınırlamakta 63 ya da Milletlerarası Tahkim Divanı gibi tüm ticari sektörlerde milletlerarası ticari tahkim konusunda faaliyet göstermektedirler 64. Bir uyuşmazlığın çözümü için, taraflarca seçilen hakem veya hakemler tarafından, sadece o uyuşmazlığa münhasır olarak kararlaştırılan usul ve esaslar çerçevesinde yürütülen tahkim ise, ad hoc tahkim olarak adlandırılmaktadır 65. Ad hoc tahkimi seçen taraflar, tahkim sürecini, bir tahkim kurumunun idaresi, yardımı ve kontrolü olmaksızın kendi iradi düzenlemeleri doğrultusunda tamamlamak istemektedirler. Bu nedenle ad hoc tahkim anlaşmalarında, bir tahkim kurumu atanmadığı gibi, herhangi bir tahkim kurumunun kurallarına da başvurulmamaktadır. Bu tip tahkimde, sadece bir olay için geçici olarak teşekkül eden tahkim yapısı söz konusudur. Taraflar, hakemlerin tespitini yapmakta ve uyuşmazlık hâlinde hakemlerin hangi usullere göre seçileceğini, tahkimin tabi olacağı usul ve esasları, tahkim yerini doğrudan kendileri belirlemektedir 66. 63 Federation of Oils, Seeds and Fats Associations (FOSFA) Arbitration Tribunal, Tokyo Maritime Arbitration Commission (TOMAC), The Grain and Feed Trade Association (GAFTA) Arbitration Tribunal, bu merkezlere örnektir. 64 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.73-77; Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s.244-265; UNCTAD/WTO Ed., s.53-54. 65 Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s.241-242. 66 Şanlı, Esasa Uygulanacak Hukuk, s.96 ; Aksen, s.8; UNCTAD/WTO Ed., s.65-66. 19
C- AD HOC TAHKİM 1- Ad Hoc Tahkimin Gelişimi Ad hoc tahkimin tarihsel süreçte ortaya çıkışı ve gelişimi, tahkim kurumunun tarihçesiyle paralellik arzetmektedir. Zira, tahkimin uygulamadaki ilk örnekleri, ad hoc tahkim niteliğindedir. Tahkim konusunda milli ve milletlerarası düzeyde kabul edilen ilk belgeler, genel olarak ad hoc tahkimi düzenlemiştir. Milletlerarası tahkimin modern tarihinin başlangıç noktası olarak kabul edilen 1794 tarihli Jay Andlaşması, ad hoc tahkimi öngörmüştür. ABD ile İngiltere arasında ticaret ve deniz taşımacılığından doğan uyuşmazlıkların çözümü için, taraf devletlerin vatandaşı olan eşit sayıda üyeden oluşan komisyonlar oluşturulmasını öngören bu andlaşma, 19. yy. boyunca Avrupa ve Amerika da yer alan devletler arasındaki ticari uyuşmazlıkların çözümünde model alınmıştır 67. Milli kanunların ve ikili andlaşmaların ötesinde çok taraflı alanda, ad hoc tahkimin ilk defa, 1961 tarihli Avrupa Milletlararası Ticari Tahkim Cenevre Sözleşmesi nde düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Günümüzde, ad hoc tahkim kurallarından en bilineni, Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuk Komisyonu (United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL) tarafından hazırlanan UNCITRAL Tahkim Kurallarıdır 68. Milletlerarası ticari tahkimin bir türü olarak ad hoc tahkimin Türk Hukukunda ilk kez, 21.06.2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu nda (MTK) düzenlenmiş olduğu görülmektedir. 67 Köseleci, s.103-104. 68 Redfern-Hunter, s.47. 20