YENİ TÜRK BORÇLAR KANUNU ve YENİ TÜRK TİCARET KANUNU SEMPOZYUMU

YENİ TÜRK BORÇLAR KANUNU ve YENİ TÜRK TİCARET KANUNU SEMPOZYUMU MAKALELER, TEBLİĞLER TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yayın No: 321 İstanbul 2013 5846 sayılı Yasa uyarınca bu kitabın dijital iletim, CD ye kayıt, elektronik kitap olarak yayımı ve mevcut veya ileride geliştirilebilecek her türlü araçla çoğaltılması ve yayılması hakları da dahil olmak üzere; 5846 sayılı Yasa anlamında çoğaltma, yayma ve diğer tüm yayın hakları yalnızca ve münhasıran VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ne aittir. Kitabın tamamının veya bir kısmının mevcut veya ileride geliştirilebilecek herhangi bir araç veya teknikle çoğaltılması, yayılması ve herhangi bir şekil ve yöntemle ticaret alanına konu edilmesi kesinlikle yasaktır. Aksine hareketler VE- DAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti. nin burada saklı tutmuş olduğu haklarının ihlali anlamını taşır. VEDAT KİTAPÇILIK Basım Yayım Dağıtım İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olabilecek tüm hak ihlallerine karşı tüm yasal haklarını kullanmaya, fikri hak ve emeği korumaya kararlıdır. ISBN : 978-605-4446-86-5 Sayfa Düzeni Kapak Tasarımı Baskı Cilt : Erol Barlas : Murat ECE : Altan Basım San. Tic. Ltd. Şti Matbaacılar Sitesi 222/A 34200 Bağcılar - İstanbul Tel: +90 (212) 629 03 74 Fax.: +90 (212) 629 03 76 : Derya Mücellit (0212) 501 02 72 VEDAT KİTAPÇILIK BASIM YAYIM DAĞITIM LTD.ŞTİ. Şişli Mağaza : Abide-i Hürriyet Cad. No: 207 Şişli / İSTANBUL Tel.: (0212) 240 12 54-240 12 58 Fax: (0212) 240 12 67 www.vedatkitapcilik.com

DERLEYEN Prof. Dr. Çiğdem KIRCA* BORÇLAR HUKUKU (30 Mayıs 2011) Prof. Dr. Ahmet M. KILIÇOĞLU Prof. Dr. Çiğdem KIRCA Doç. Dr. Nuri ERİŞGİN Prof. Dr. Yeşim M. ATAMER Prof. Dr. Vedat BUZ Pınar ÇAĞLAYAN Çiğdem YATAĞAN Doç. Dr. M. Murat İNCEOĞLU TİCARET HUKUKU (31 Mayıs 2011) Prof. Dr. Sabih ARKAN Yrd. Doç. Dr. Burçak YILDIZ Yrd. Doç. Dr. Hülya ÇOŞTAN Doç. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK Doç. Dr. Çağlar MANAVGAT Prof. Dr. İsmail KIRCA Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Doç. Dr. Korkut ÖZKORKUT Prof. Dr. Nami BARLAS * Yukarıdaki yazarların isimlerinin sıralaması, sempozyumun konuşma saatine göre düzenlenmiştir. III

ÖNSÖZ Bu kitap, TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 30-31 Mayıs 2011 tarihinde TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi nde düzenlenen Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu konulu Sempozyumda sunulan tebliğlerden oluşmaktadır. Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun tüm maddelerini dili açısından yeniden kaleme alan ve esas açısından birçok konuda önemli değişiklikler ve yeni kurumlar getiren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu sırasıyla 11.1.2011 ve 13.1.2011 tarihlerinde kabul edilmiş ve her iki Kanun 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun kabul edilmesinden birkaç ay sonra TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesinin düzenlediği bu Sempozyum, tebliğ sunulan alanlarda çalışmaları olan çok değerli bilim insanlarının katkılarıyla ve Türkiye nin birçok üniversitesinden gelen akademisyenler ile hukuk uygulayıcıları ve öğrencilerin geniş katılımıyla gerçekleşmiştir. Sempozyumda hem Türk Borçlar Kanunu hem Türk Ticaret Kanununda getirilen yeni kurumlar ve önemli değişiklikler içeren konular ele alınmış ve bunların sunumunda esas olarak kanundaki düzenleniş sırasına uyulmuştur. Önemli tartışmalara ve değerli görüş alışverişine olanak sunan Sempozyum tebliğlerinin okuyucuya da aktarılması düşüncesiyle yayımlanması gündeme geldiğinde tebliğ sahiplerinden bir kısmı katkılarını tebliğ formatında, bir kısmı ise makale olarak yayınlatmayı tercih etmişlerdir. Tebliğlerini gerek derhal gerek sonradan düzeltmeler yaparak tarafımıza ileten, hukuk camiasının değerli akademisyenlerine sonsuz teşekkürlerimi sunuyorum. 30 Mayıs 2011 günü Türk Borçlar Kanunundaki değişiklik ve yeniliklerin ele alındığı Sempozyum TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi nin Rektörü Sayın Prof. Dr. Yücel Altunbaşak ve her iki Kanunun hazırlanmasında büyük emeği bulunan TBMM Adalet Komisyonu Başkanı Sayın Ahmet İyimaya nın açılış konuşmaları ile başlamıştır. Kendilerine katkılarından dolayı içtenlikle teşekkür ederim. Sempozyumun birinci günü, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Dr. Mustafa Kılıçoğlu nun başkanlığında Haksız Fiiller, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Sayın Prof. Dr. Lâle Sirmen in başkanlığında V

Sözleşmelerin Kurulması, İfası ve İfa Edilmemesi, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Seyit Çavdar ın başkanlığında Özel Hükümler Alanında Getirilen Bazı Önemli Değişiklikler ve Borçlar Kanununda Getirilen Bazı Önemli Usul Hükümleri başlıklarını taşıyan üç oturumdan oluşmuştur. Türk Ticaret Kanununun ele alındığı ikinci gün ise, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Deniz Ticareti Anabilim Dalı Başkanı emekli öğretim üyesi Sayın Prof. Dr. Turgut Kalpsüz başkanlığında Ticari İşletmeye İlişkin Olarak Yapılan Değişiklikler, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dekanı Sayın Prof. Dr. Celal Göle nin başkanlığında Ticaret Şirketleri, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Zühtü Aytaç ın başkanlığında Anonim Şirketler I ve Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi Sayın Prof. Dr. Asuman Turanboy un başkanlığında Anonim Şirketler II olmak üzere dört oturumda gerçekleşmiştir. Her bir oturumu çok değerli katkılarıyla yöneten değerli Hocalarımız a ve Yargıtay ımızın değerli mahkeme başkanlarına ve üyelerine sonsuz saygı ve şükranlarımı sunarım. Gerek Sempozyumun gerek Sempozyum kitabının hazırlanmasında büyük emekleri geçen TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi nin değerli öğretim üyelerinden Yrd. Doç. Dr. Tülay Karakaş, Yrd. Doç. Dr. Ozan Ergül, Yrd. Doç. Dr. Eşref Küçük ile araştırma görevlileri Can Boyacı, Burçak Bal, Çiğdem Yatağan, Duygu Çağlar Doğan, Eren Özdemir ve Mehmet Murat Öngel e ayrıca en içten teşekkürlerimi sunarım. Onların destekleri ve emekleri olmasaydı bu Sempozyumu gerçekleştiremezdik. Son olarak elinizdeki kitabın basımını üstlenen ve büyük bir titizlik ve özenle basımı gerçekleştiren Vedat Kitapçılık a, özellikle Sayın Vedat Carbaş a çok teşekkür ederim. Prof. Dr. Çiğdem KIRCA TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı VI

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ / Prof. Dr. Çiğdem KIRCA...V BORÇLAR HUKUKU Prof. Dr. Ahmet M. KILIÇOĞLU 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu nda Haksız Fiiller Alanında Getirilen Değişikliklerin Genel Olarak Değerlendirilmesi...3 Prof. Dr. Çiğdem KIRCA 6098 Sayılı Borçlar Kanunu ile Müteselsil Sorumluluk Konusunda Getirilen Yenilikler...23 Doç. Dr. Nuri ERİŞGİN Türk Borçlar Kanunu Madde 71: Genel Tehlike Sorumluluğu...59 Prof. Dr. Yeşim M. ATAMER Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? Tüketici ve Tacir İşlemleri Açısından Karşılaştırmalı Olarak Başvurulabilecek Değerlendirme Kriterleri...103 Prof. Dr. Vedat BUZ Yeni Türk Borçlar Kanunu nda Borçların İfası ve İfa Edilmemesine İlişkin Değişikliklerin Değerlendirilmesi...139 Pınar ÇAĞLAYAN Türk Ticaret Kanunu nun 1530 uncu Maddesi ile İki Ticari İşletme Arasında Para Borcunun Ödenmesine İlişkin Olarak Getirilen Yenilikler...151 VII

Çiğdem YATAĞAN Mal ve Hizmet Tedarikinin Geç Ödenmesinin Sonuçları Açısından Faturaya ve 2011/7/EU Sayılı Yönerge ile Mevzuatın Uyumlaştırılması Amacıyla Yapılması Gerekli Değişikliklere Fransa Örneğinden Kısa Bir Bakış...157 Doç. Dr. M. Murat İNCEOĞLU Kira Sözleşmelerine İlişkin Başlıca Değişiklik ve Yenilikler...173 Prof. Dr. Nami BARLAS Yeni Türk Borçlar Kanunu nda Kefalet Sözleşmesi Konusunda Getirilen Yenilikler...213 TİCARET HUKUKU Prof. Dr. Sabih ARKAN Türk Ticaret Hukukunda Ticari İşletmeyle İlgili Olarak Yapılan Değişiklikler...233 Yrd. Doç. Dr. Burçak YILDIZ Ehliyet - Sermaye Koyma Borcu...237 Yrd. Doç. Dr. Hülya ÇOŞTAN 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu na Göre Ticaret Şirketlerinin Yeniden Yapılanması...255 Doç. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK Tek Kişilik Anonim Şirket...293 Doç. Dr. Çağlar MANAVGAT Türk Ticaret Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Sermaye Piyasası Kanunu nun Uygulanması...309 VIII

Prof. Dr. İsmail KIRCA 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu - Anonim Şirketlerde Kuruluş ve Organlar...321 Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Yeni Türk Ticaret Kanunu nda Düzenlenen Pay Sahipliği Haklarının Değerlendirilmesi...333 Doç. Dr. Korkut ÖZKORKUT 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu nda Finansal Raporlama ve Denetim...347 IX

Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? Tüketici ve Tacir İşlemleri Açısından Karşılaştırmalı Olarak Başvurabilecek Değerlendirme Kriterleri Prof. Dr. Yeşim M. ATAMER 1 I. Giriş 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren Borçlar Kanunu (BK) ile getirilen en önemli yeniliklerden biri kuşkusuz genel işlem koşullarının (GİK) denetimine ilişkin BK m. 20-25 hükümleridir. 2003 yılında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun a (TKHK) eklenen m. 6 ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) her ne kadar tüketici-tacir işlemlerinde kullanılan sözleşme metinlerinin denetlenmesi yolunu açmışsa da tacir-tacir işlemleri açısından bu denetim imkanı yeni Borçlar Kanunu ile ilk defa gelmiştir. 2 Bu 1 Prof. Dr., İstanbul Bilgi Üniversitesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı, yesim.atamer@ bilgi.edu.tr. Bu makalenin yazılmasında her sorumu tartışmak için vakit ayıran ve değerli görüş ve eleştirilerini esirgemeyen Jun.-Prof. Dr. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Hamburg Üniversitesi ve kürsü arkadaşım Yard. Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı ya, LL.M. (İstanbul Üniversitesi), LL.M. (Harvard) teşekkürü bir borç bilirim. Kuşkusuz çalışmadaki her türlü eksiklik yazarın sorumluluğundadır. 2 Bazı yazarların BK hükümlerinin tacirler arası işlemlerde uygulanmayacağı, bu hallerde sadece TTK nın haksız rekabet hakkında hükümleri arasına eklenen m. 55, f. 1 (f) nin uygulama bulacağı yönündeki görüşüne katılmak mümkün değildir (örn. bkz. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 2012, s. 296). Ayrıntılı olarak başka yerde açıklandığı üzere GİK e karşı rekabet kuralları üzerinden koruma verilmesi son derece sınırlı hallerde mümkündür. Bu düzenlemenin temelini oluşturan İsviçre Haksız Rekabet Kanunu m. 8 in bu yönde uygulaması neredeyse hiç olmamıştır. O açıdan TTK m. 55, f. 1 (f) de yer alan denetim kriterlerinin BK m. 25 çerçevesinde değerlendirilmesi daha anlamlıdır. Ayrıca, TTK neyin GİK sayılacağı konusunda herhangi bir tanım getirmediği için bu makalenin konusunu oluşturan BK m. 20 nin ticari işlemler açısından önem kazanması zaten kaçınılmazdır. TTK ve BK daki bu 103

Yeşim M. ATAMER makalede, uygulamada çok tartışma yaratması beklenen, bu kuralların ne zaman uygulama bulacağı, yani ne zaman bir GİK metninin varlığının kabul edilebileceği sorunu üzerinde durulacaktır. Zira, taraflar arasındaki sözleşmenin aslında pazarlık sonucu meydana geldiği, tarafların eşit ve özgür şekilde sözleşmeye etki etme imkanının olduğu hallerde bir GİK metninin varlığı kabul edilemeyeceği için BK m. 20-25 hükümleri uygulanmayacaktır. Bir sözleşme metninin ne zaman GİK olarak nitelendirileceğini tanımlayan BK m. 20 uyarınca işletmenin...tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu... metinler, yani karşı tarafın hiçbir şekilde hazırlanmasına katılmadığı metinler genel işlem koşuludur. Buna paralel olarak m. 20, f. 3 uyarınca Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Dolayısıyla, matbu bir metnin GİK olarak nitelendirilmesinden vazgeçmek için pazarlık edildiğine, hükümlerinin tartışıldığına dair belirli objektif emarelerin varlığı aranır. Aynı şekilde TKHK m. 6 uyarınca da ancak Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu... hükümler haksız olup olmadığı yönünde bir denetime tabi olabilir. Burada da hakimin önce bakması gereken husus müzakere, pazarlık olup olmadığıdır. Eğer, tarafların denk bir pazarlık iktidarına sahip olduğu kabul edilebiliyorsa o zaman bu sözleşme bir GİK değil, bireysel sözleşmedir ve sadece BK nın sözleşme özgürlüğünü sınırlayan genel hükümleri 3 çerçevesinde denetlenir. Taraflar arasındaki sözleşmenin içeriğini oluşturan matbu bir metnin GİK olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığı sorusu GİK e karşı neden koruma verildiği, sözleşme özgürlüğüne bu noktada neden müdahale edildiği sorusu ile doğrudan bağlantılıdır. Niye koruma verdiğimizi anlamak, neye karşı koruma vereceğimizi de belirleyecektir. Dolayısıyla aşağıda öncelikle GİK e karşı korumanın farklı gerekçeleri üzerinde durulacak, bu gerekçelerin tüketici ve tacir işlemleri açısından aynı oranda var olup olmadığı araştırılacak ve ardından da bireysel anlaşmaların varlığını kabul kuralların ilişkisi hakkında bkz. Yeşim M. Atamer, Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi TKHK m. 6 ve TTK m. 55, f.1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, BTHAE Yayını, Ankara 2012, s. 9, 41 vd. ve 67 vd. 3 Örneğin BK m. 27 uyarınca kamu düzenine, ahlaka aykırı olmama, emredici hukuk kurallarına uygun olma gibi. 104

Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? için uygulamada başvurabilecek bazı değerlendirme kriterleri geliştirilmeye çalışılacaktır. Bu değerlendirme kriterleri saptanırken özellikle son 30 yıldır ABD ve Avrupa da büyük gelişme göstermiş olan hukuk ve ekonomi öğretisinin 4 (economic analysis of law) ilke ve yöntemlerinden yararlanılmıştır. Özellikle sözleşme özgürlüğünün liberal ekonomik modelin gereği gibi işleyebilmesindeki kilit rolü, bu özgürlüğün sınırlandırılması sebepleri araştırılırken piyasa ekonomisinin işleyiş mantığının göz önünde bulundurulmasını gerektirir. Nitekim GİK kullanımında sorun, ileride tespit edileceği üzere, bir piyasa aksaklığı sorunudur. Bu aksaklığın nasıl giderilebileceği makalenin ana konusudur. BK m. 20-25 in genel olarak yorumlanması ve uygulanması ile ilgili sorunlar başka bir makalede ayrıntılı olarak ele alınmış olduğu için burada tekrar edilmeyecektir. 5 II. GİK Denetiminin Gerekçesi Nedir? 1. Liberal Ekonomik Modelin Ön Koşulları ve Sözleşme Özgürlüğüne Müdahalenin Genel Gerekçeleri Bilindiği üzere ekonomi bilimi kıt kaynakların en doğru şekilde tahsisi sorunu ile ilgilenmektedir. Farklı ekonomik modeller bu konuda farklı yaklaşımlara sahiptir. Bugün itibariyle Türkiye Cumhuriyeti nde liberal ekonomik model uygulanmaktadır. Liberal ekonomik modelin işleyebilmesinin ön koşulları ise 1776 yılında Adam Smith tarafından belirlendiği 6 günden bugüne aslında çok değişmemiştir: bu modele göre, arz tarafında işleyen bir rekabetin, yani çok sayıda mal/hizmet sunan işletmenin; talep tarafında ise bilgili ve rasyonel bireylerin bulunması halinde bunların bir araya gelerek pazarlık sonucu akdedecekleri sözleşmeler, taraflar için maksimum kazanç ve fay- 4 Hukuk ve ekonomi öğretisi hakkında kapsamlı bilgi için bkz. Kerem Cem Sanlı, Hukuk ve Ekonomi Öğretisi ve Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, İstanbul 2007, s. 9-92; Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 8. bası, 2010; Steven Shavell, Economic Foundations of Law, 2004; Robert Cooter/Thomas Ulen, Law & Economics, 6. Bası, 2012; Daniel H. Cole/Peter Z. Grossman, Principles of Law and Economics, 2005. 5 Bkz. Atamer (dn.2). 6 An Inquiry into the Nature and the Causes of the Wealth of Nations, Londra 1776 (http://www.econlib.org/library/smith/smwn.html). 105

Yeşim M. ATAMER da sağlayacaktır. Yani, kıt kaynakların en rasyonel şekilde tahsis edildiği, ekonomik açıdan etkin ve adil sözleşmeler kurulmuş olacaktır. 7 Bahsi geçen ideal koşullarda kurulan sözleşmenin sosyal refahı artırıcı etkisi nedeniyle bu sözleşmesel düzen, hukuk düzeni tarafından tanınmakta ve sözleşmeden doğan hak ve borçlara mahkemeler önünde hukuki koruma sağlanması kabul edilmektedir. 8 Devlet, bireyler arasındaki özel ilişkilerin oluşturduğu bu alana müdahale etmekten, sosyal refahı sağlamak adına kaçınmaktadır. Bugünün demokratik toplum düzenlerinde geçerli olan özel hukuk sisteminin özgürlükçü bir bakış açısı ile şekillenmesinde 18. ve 19. yüzyıl özgürlük mücadelesinin katkısı açıktır. Nitekim sözleşme özgürlüğü ilkesi piyasa ekonomisinin dayandığı en temel değerlerden biri olarak bugünün anayasal sisteminde vazgeçilmez bir yere sahiptir. 9 Dolayısıyla kural her zaman, hem fiyat hem de diğer sözleşme koşullarının taraflarca herhangi bir kısıtlama olmaksızın saptanmasıdır (BK m. 26). Ancak, liberal ekonomik modelin bu ön koşullarının gereği gibi sağlanamadığı bazı hallerde ne sözleşme adaleti ne de arzulanan ekonomik etkinlik temin edilebilmektedir. Kural olarak sadece bu hallerle sınırlı olmak üzere, refahın arttırılması amacıyla hukuki müdahaleye ihtiyaç vardır. Yani, sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan müdahaleler piyasa modelinin gereği gibi işlememesi gerekçesine dayanmaktadır. Bir piyasa aksaklığı vardır (market failure) 10, dolayısıyla da hukuki düzenleme getirme ihtiyacı doğmaktadır. Örneğin, arz tarafında piyasa aksaklığı sebepleri, rekabeti engelleyici oluşumlar (piyasada hakim durum, uyumlu eylem gibi) veya tekil işlem açısından fiili bir monopol durumu olmasıdır (gabinde zor durumda olan karşısında 7 Ekonomik etkinlik ve piyasanın rolü hakkında bkz. Sanlı (dn. 4) s. 43 vd.; ayrıca bkz. Yeşim M. Atamer/Kerem Cem Sanlı, Kredi Kartı Faizleri ve Yıllık Ücretleri Örneğinde Fiyat Denetimi ve Sınırları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XXVI/4, 2010, s. 17, 23-28. 8 Sosyal refah kavramı hakkında bkz. Sanlı (dn. 4) s. 39 vd. 9 Bkz. Anayasa m. 48. Sözleşme özgürlüğünün ekonomik açıdan etkin üretimi ve tahsisi temin etmedeki rolü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hans-Bernd Schäfer/Claus Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Bası, 2012, s. 423 vd. ve 449 vd.; Horst Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Bası, 2005, s. 333 vd.; Sanlı (dn. 4) s. 43 vd. Özel hukukun tahsis etkinliğini sağlamadaki rolü hakkında bkz. Claus Ott, Allokationseffizeinez, Rechtsdogmatik und Rechtsprechung die immanente ökonomische Rationalität des Zivilrechts, in: Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, Ott/Schäfer (Hrsg.), 1989, s. 25 vd. 10 Kavram hakkında bkz. Cooter/Ulen (dn. 4) s. 38 vd. 106

Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? sömürenin özel durumu gibi). 11 Bu gibi hallerde kurulan sözleşmelerin kaynakların optimal dağılımını sağlayabilmesi mümkün olmayacaktır. Örneğin, rakip teşebbüslerin uyumlu eylemler ile fiyatı yükseltmesi, fiyatın, doğal fiyatın üzerine çıkmasına ve piyasaların kaynakları etkin olmayacak şekilde tahsis etmesine sebebiyet verir. Bu nedenle Rekabetin Korunması Hakkında Kanun piyasa modelinin doğru şekilde işlemesi açısından büyük önem taşır. Hukukun piyasaya bu noktada cezalarla müdahalesi haklı bir müdahaledir. Diğer yandan gabinde zor durumda bulunan açısından da, kendisini sömüren kişi aslında yegane sözleşme akdedebilecek olan kişi durumunda olduğu için monopol konumundadır. Örneğin denizde kurtarma yardım sağlamak için aşırı fiyat isteyenin durumu gibi. Ancak bu tür olaylarla rekabeti bozucu davranışlar kadar sık karşılaşılmadığı için hukuk düzeni daha farklı bir müdahale imkanı getirmiş ve ilgili kişiye sözleşmeyi iptal etme hakkı tanımakla yetinmiştir (BK m. 28). Tarafların ahlaka ve/veya kamu düzenine aykırı bir sözleşme kurması da hukukun doğrudan ilgili sözleşmeye müdahale etmesi gereğini doğurur (BK m. 27). Ekonomik açıdan bakıldığında bu gibi hallerde müdahalenin gerekçesi bazen taraflardan birinin monopol benzeri durumda olup diğerine sözleşme içeriğini dikte etmesine dayanır. Buna karşılık bazen tarafların birlikte hareket ederek kendi faydalarını maksimize etmelerine rağmen sözleşmenin olumsuz dışsallık 12 yaratması riski nedeniyle denetlenmesi icap eder. Yani ahlaka aykırı sözleşmeye, tarafların karşılıklı faydalarını arttırmasına rağmen üçüncü kişilerin refahını azalttığı gerekçesiyle müdahale edilmektedir. Talep tarafındaki baş aksaklık ise piyasa modelinin aradığı rasyonel bireyin (homo economicus) özellikle bilgi eksikliği nedeniyle gerçeklere uymamasıdır. 13 Tam rekabetçi piyasa modelinin gereği gibi işleyebilmesinin ön koşulu, bireylerin rasyonel olmaları ve aynı zamanda doğru seçimler yapacak şekilde bilgiye sahip olmaları gerektiğidir (rational choice). 14 Ancak 11 Monopol ve hakimiyet durumunun bir piyasa aksaklığı olarak olumsuz sonuçları hakkında bkz. Cooter/Ulen (dn. 4) s. 38-39; Josef Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, s. 116 vd. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Kerem Cem Sanlı (ed.), Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 2011. 12 Olumsuz dışsallık (negative externality) kavramı hakkında bkz. Sanlı (dn. 4) s. 97 vd. 13 Bilgi sorunu hakkında bkz. Atamer/Sanlı (dn. 7) s. 12 vd.; Holger Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, passim. 14 Kavram hakkında bkz. Sanlı (dn. 4) s. 26 vd.; Anne van Aaken, Rational Choice in der Rechtswissenschaft, 2003, s. 73 vd.; Giesela Rühl, Statut und Effizienz, 2011, s. 95 107

Yeşim M. ATAMER 1950 li yıllarda iktisat teorisyeni Herbert Simon un, daha sonra kendisine Nobel iktisat ödülünü de getirecek olan, sınırlı rasyonellik (bounded rationality) görüşü uyarınca insanlar ancak sahip oldukları kısıtlı bilgi çerçevesinde ve bu bilgiyi değerlendirme yetenekleri ile sınırlı olarak rasyonel hareket edebilirler. 15 Özellikle bilgi edinmenin ciddi bir maliyetinin olduğu düşünülecek olursa sınırlı rasyonellik görüşü hayatın gerçeklerine daha yakın bir ekonomik varsayımdır. Fakat bu nedenle rasyonel seçim görüşü tümüyle terk edilmek zorunda değildir. Zira aslında insanların sözleşme kurarken bilgi eksikliklerini gidermek için yapacakları maliyeti değerlendirmeleri ve bu maliyetin, edinilen bilgi ile kazanılacak olan faydadan fazla olması halinde, bilgi edinmek için uğraşmamaları da rasyonel bir davranış olarak yorumlanabilir. Bu tür durumlarda bilgi edinmenin işlem maliyeti (transaction cost) 16 o kadar yüksektir ki ekonomik rasyo, sınırlı bilgi ile işlemi kurmayı destekler. 17 Ancak sınırlı bilgi ile kurulan bu sözleşmenin ekonomik açıdan etkin olmaması ihtimali yüksektir. 18 İşte bu noktada yine hukukun müdahalesine ihtiyaç olacaktır. Talep tarafındakilerin rasyonel davranma ve rasyonel bir sözleşme kurma imkanının zaten hiç olmadığı klasik haller ayırtım gücünden yoksunluk veya tehdit altında olma halidir. Bu durumda olan kişilerin akdettiği sözleşmelere hukuksal bir müdahale ihtiyacı olduğu açıktır. Birincisinde sözleşme kendiliğinden kesin hükümsüz sayılacak (MK m. 15), ikincisinde ise en vd.; Schäfer/Ott (dn. 9) s. 96 vd.; Cooter/Ulen (dn. 4) s. 18 vd. 15 A Behavioral Model of Rational Choice, 87 Quarterly Journal of Economics, 1955, s. 99 vd. Ayrıca bkz. Sanlı (dn. 4) s. 77 vd.; Schäfer/Ott (dn. 9) s. 103 vd. 16 İşlem maliyeti kavramı için bkz. Sanlı (dn. 9) s. 131 vd.; Cooter/Ulen (dn. 4) s. 88 vd.; Eva Maria Belser, Freiheit und Gerechtigkeit im Vertragsrecht, 2000, s. 183 vd. 17 Son yıllarda gelişen davranışsal ekonomi (behavioral economics) ise bireylerin aslında ellerindeki bilgiyi değerlendirme ve buna göre hareket etme yeteneğinin düşünülenden çok daha sınırlı olduğu, dolayısıyla da rasyonel kararlar alma imkanının da düşünülenden az olduğu görüşünü savunmaktadır. Özellikle psikolojinin verilerine dayanarak geliştirilen bu akım hakkında örn. bkz. Christine Jolls/Cass R. Sunstein/ Richard Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review, Vol. 50, 1998, s. 1471 vd. Tüketici kredileri özelinde bkz. Yeşim M. Atamer, Duty of Responsible Lending: Should the European Union Take Action?, in: Grundmann/ Atamer (eds.), Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law - Failure and Challenges of Contracting, 2011, s. 179, 183-185. Ancak GİK sorunu açısından bakıldığında ön planda olan bir bilgi değerlendirme sorunu değil bilgi eksikliği sorunu olduğu için bu yaklaşımın ayrıntılarına burada girmeye gerek yoktur. 18 Fleischer (dn. 13) s.131; Rühl (dn. 14) s. 208. 108

Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? azından tehdit altında olan tarafa sözleşmeyi iptal imkanı verilecektir (BK m. 39). Buna karşılık hata ve hilede aslında rasyonel davranma yetisi kişide olmasına rağmen doğru bilgiye ulaşmadan veya bilgiyi doğru değerlendirmeden hareket edildiği için akdedilen sözleşmenin yine ekonomik açıdan etkin ve dolayısıyla sosyal refahı artırmayan bir sözleşme olması ihtimali vardır. Duruma göre bilgi eksiği olan kişi yine iptal hakkını kullanabilecektir. Aynı yaptırım gabin nedeniyle sözleşmeyi iptal hakkı veren düşüncesizlik ve deneyimsizlik hallerinde de söz konusudur. Gabinin zor durumda olmadan kaynaklanması halinde bir monopol sorunu varken, yani sorun arz tarafındayken, düşüncesizlik veya deneyimsizlikte bilgi eksikliğine dayalı bir rasyonel davranamama sorunu vardır. Yani talep tarafında bir aksaklık vardır. Kuşkusuz, talep tarafındaki bilgi sorununa hukukun ürettiği çözümler sadece kesin hükümsüzlük veya iptal hakkı gibi sözleşmeyi ortadan kaldıran çözümlerden ibaret değildir. Aslında çok daha sık başvurulan bir yöntem, bilgiye daha az maliyetle ulaşan tarafa, diğer tarafa bilgi aktarma yükümlülüklerinin yüklenmesidir. Örneğin tüketici hukuku, sigorta hukuku, sermaye piyasası hukuku gibi alanlarda ilgili tarafların sözleşmeyi kurarken rasyonel davranması imkanını yaratmak için gerekli bilgilere sahip olması bu şekilde temin edilmektedir. 19 Liberal ekonomik modelde arz ve talep tarafında ortaya çıkan bu piyasa aksaklıkları türleri açısından GİK e bakıldığında sorunu tespit etmek, yani sözleşme içeriğinin neden işlemlerin büyük bir çoğunluğunda müşteri aleyhine olduğunu saptamak kolay değildir. Zira aslında arz tarafında belirgin bir sorun yoktur. Örneğin, bankacılık, sigorta, taşıma, satım gibi GİK kullanılan alanların hepsinde piyasada rekabet vardır. Mal ve hizmet sunan çok sayıda işletme mevcuttur ve rekabeti ihlal eden bir eylem ortaya çıktığı zaman Rekabet Kurumu gerekli denetimi icra etmektedir. Talep tarafı açısından bakıldığında, aslında müşteriler ayırtım gücü yerinde, makul mantıklı bireylerdir. Ne hile, ne tehdit, ne de gabin vardır. Buna rağmen neden kendilerine GİK sunulan kişiler pazarlık etmemektedir, neden bu aleyhte hükümleri kabul etmektedirler? Cevaplanması gereken soru budur. Eğer bu sadece bir ilgisizlikten kaynaklanıyorsa hukuk onları koruyamaz. Buna karşılık pazarlık etmemenin sebebi sistematik ve tekrarlanan bir sorun ise o zaman hukukun bir çözüm bulması ve GİK kullanılan sözleşmelere yargısal müdahale imkanı vermesi gerektiği açıktır. 19 Örn. bkz. Fleischer (dn. 13) 12 ve 14; Drexl (dn. 11) s. 459 vd. 109

Yeşim M. ATAMER 2. GİK Kullanımı Halinde Sözleşmeye Müdahalenin Gerekçeleri a. Ön Soru: İşletmeler Neden GİK Kullanır ve GİK Kullanımının Barındırdığı Tehlike Nedir? Bugünün ticaret hayatında mal ve hizmet sunan işletmelerin büyük çoğunluğunun gerek tüketiciler gerekse tacirler ile akdettikleri sözleşmelerde GİK kullanması olgusu ile karşılaşılmaktadır. 20 Bu olgunun çok rasyonel bir gerekçesi vardır: işletme, akdettiği belirli sözleşme türleri açısından ifa aşamasında ve ifa etmeme durumunda yaşanabilecek bütün olası ihtilaflara uygulanabilir bir sözleşme kaleme almak suretiyle daha sonra ihtilaf çıktığında uygulanacak hukuk kurallarına ilişkin belirsizliği ortadan kaldırmaktadır. Gerek yasalarda var olan yedek hukuk kurallarının ilgili işlem açısından uygun olmadığı, gerekse yedek hukuk kurallarının hiç var olmadığı alanlarda (örn. know-how, factoring, management sözleşmesi) GİK ile kural vaz etmek suretiyle, işletme, tâbi olacağı kuralların tümünü baştan kendisi saptamaktadır. 21 İşletmenin, bu tür bir sözleşme hazırlamanın beraberinde getirdiği işlem maliyetini, yani hukuksal danışmanlık, metnin basılması, çoğaltılması, bütün şubelere yollanması için ödenecek meblağı göze alması son derece anlamlıdır. Zira akdedilecek sözleşmenin değeri çok yüksek olmasa da akdedilecek sözleşme sayısı o kadar çok olacaktır ki, bir sefer ayrıntılı bir sözleşme hazırlamanın maliyetini işletmenin kısa sürede telafi etmesi imkanı vardır. Bu açıdan GİK kullanılması ekonomik açıdan rasyonel bir faaliyettir. Akdettiği sözleşmelerin bu şekilde standart olması işletmesinin verimliliğinin de artması sonucunu doğuracaktır. İşletme ekonomisi gerekçeleri dikkate alındığında, standartlaşma, rasyonel bir işletmenin adeta mecburi unsurudur. Bu şekilde işletme ileride akdedilecek sözleşmelerde zaman ve masraftan tasarruf etmekte, sözleşme görüşmelerinde sadece esaslı noktaların (essentialia negotii) belirlenmesi yeterli olmaktadır. Örneğin bir banka ile akdedilen kredi sözleşmesinde sadece kredinin miktarı, geri ödeme süresi ve buna bağlı olarak faiz oranı üzerinde durulacak, sözleşmenin diğer bütün unsurlarını kararlaştırmak için harcanacak (maliyete de 20 GİK kullanımının ve denetiminin özellikle 19. yüzyıldan itibaren tarihsel gelişimi hakkında çok ayrıntılı bir çalışma için bkz. Phillip Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschäftslehre, 2010, s. 21 vd. 21 Ulmer/Habersack in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Kommentar zu den 305-310 BGB und zum UKlaG, 11. Bası, Köln 2011, Einleitung, N. 4. 110

Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? etkisi olan) zaman ve işgücünden tasarruf edilecektir. Rasyonelleşme aynı zamanda işletme içi idari işlemlerin yürütülmesi açısından da söz konusu olacaktır, zira bütün sözleşmelerin aynı şablon üzerinden akdedilmesi sayısız bireysel işlem arasındaki farklılıkların en aza indirilmesine ve bu şekilde bilgi muhafazası ve değerlendirmesinin kolaylaşmasına hizmet edecektir. Diğer yandan işletmenin genelde temsilcileri aracılığıyla aktardığı iradesinin muhatabına yanlış ulaşmasını ve istemediği beyanlarla bağlı tutulmasını da GİK kullanımı bir ölçüde engelleyebilecektir. İşletme açısından yadsınamayacak bu avantajlarının yanı sıra GİK kullanımı aynı zamanda işletmenin riziko hesabını sağlıklı olarak yapabilmesini de sağlar. Bu, standartlaşmanın beraberinde getirdiği rasyonel sonuçlardan bir diğeridir. Standart bir metin sayesinde işletme, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi halinde kendisini bekleyen riskleri, yani olası masrafları önceden değerlendirebilmekte ve buna göre gerektiğinde sigorta yaptırmak yoluyla kendisini güvenceye alabilmektedir. Diğer yandan ayrıntılı bir GİK metni ihtilaf çıktığında yargı yoluna gidilmesi rizikosunu da en aza indirerek işletmenin bu masraflardan kaçınması imkanını da vermektedir. Bu açıdan bakıldığında GİK kullanımı aslında doğru bir şeydir. Hatta son derece rasyonel bir davranıştır. Dolayısıyla GİK kullanımını yasaklamak asla bir çözüm olamaz. Sorun, bunların kullanılmasında değil, içeriğinin saptanmasında çıkmaktadır. Zira GİK içinde, aslında yasa gereği işletmenin taşıması gereken bir sürü risk/maliyet müşteriye aktarılmakta ve bu şekilde ekonomik açıdan etkin olmayan sözleşmeler akdedilmektedir. Örneğin, bir riskin gerçekleşmesini GİK kullanan işletme 100 TL ye, müşteri ise ancak 600 TL ye engelleyebiliyorsa ekonomik anlamda etkin risk dağılımı işletmenin riski taşımasını gerektirir. Bunu örneklendirmek gerekirse: Bir bankanın genel işlem koşullarında yer alan: a. Faiz oranlarının dilendiği zaman değiştirilebileceği; b. Sözleşmenin dilendiği zaman feshedilebileceği; c. Dilendiğinde ek teminat talep edilebileceği; d. İnternet bankacılığının 3. kişilerce kötüye kullanılması halinde bütün zararın müşteri tarafından taşınacağı; e. Banka çalışanlarının kusurundan sorumlu tutulamayacağı hükümleri aslında bir rizikonun kimin tarafından taşınacağı hususuna ilişkindir. Para piyasasındaki beklenmeyen değişikliklerin tümüyle müşteriye aktarılacağı (a/b), müşterinin geri ödememe rizikosunu sıfırlamak için her 111

Yeşim M. ATAMER türlü şüphenin hep müşteri aleyhine sonuçlar doğuracağı (c), banka çalışanlarının sözleşmeye aykırı davranışlarının veya 3. kişilerin haksız fiillerinin beraberinde getireceği zarar risklerinin müşteriye aktarılacağı şeklinde düzenlemeler (d/e) aslında tümüyle sözleşmeye bağlı bazı risklerin mali sonuçlarına kimin katlanacağı ile ilişkilidir. 112 Bir hipermarket zinciri ile akdedilen tedarikçi sözleşmesinde yer alan: a. Hipermarketin dilediği zaman sözleşmeyi feshedebileceği veya sipariş miktarlarını değiştirebileceği; b. Tüketicilere satılan mallara ilişkin her türlü şikayetten dolayı tedarikçinin tüm sorumluluğu taşıyacağı; c. Teslim edilen malların ödeme sürelerinin dilendiği gibi belirlenebileceği; d. Bazı mallara ilişkin dilendiğinde promosyon yapılacağı ve bunun bütün masraflarının tedarikçi tarafından taşınacağı hükümleri de yine belirli bir rizikoyu kimin taşıyacağı ile ilgilidir. Tüketicilerin hipermarkete tedarik edilen malları satın almaması rizikosu tümüyle tedarikçiye atılmakta, ya sözleşmenin dilendiği zaman feshedilebileceği ya da sipariş miktarlarının ona göre ayarlanacağı öngörülmektedir (a). Malın ayıplı olup olmadığından bağımsız olarak müşterinin her türlü reklamasyonuna ilişkin risk tedarikçide bırakılmaktadır (b); ödeme süreleri hipermarketin likidite riskine bağlı olarak ayarlanmaktadır (c) (Ancak TTK m. 1570 in bu konuda artık emredici bir düzenleme getirdiği unutulmamalıdır). Veya bir malın pazarlanmasının berberinde getireceği ve hipermarket için de büyük faydası olan promosyonların bütün masrafları tedarikçiye aktarılmaktadır (d). Dolayısıyla GİK içinde her birine maddi bir değer atfedilebilecek olan riskler/masraflar karşı tarafa aktarılmaktadır. Yani işlemin toplam maliyeti GİK kullananın karşısındaki taraf için ciddi şekilde artmaktadır. Satın aldığı mal karşılığında hipermarketin ödediği semen aslında bu riskler oranında düşmektedir. Yani, tedarikçinin eline net 10.000 TL girse de GİK ile kendisine aktarılan riskler 1.000 TL değerindeyse, semen ekonomik olarak 9.000 TL ye düşmektedir. Aynı şekilde aslında bir banka müşterisi için kredisinin maliyeti senelik % 17 lik faiz ödemesinden çok daha pahalıya çıkmaktadır. GİK ile yapılan, karşı tarafın aslında taşımak zorunda olmadığı riskleri taşımak zorunda bırakılmasıdır.

Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? Örneğin, hipermarketin promosyon yapmaya karar vermesi, ancak bunun bütün mali sonuçlarını tedarikçiye aktarması veya hipermarketin tüketicilere, malları sadece beğenmeme halinde de iade imkanı vermesi ve bunun maliyetini tedarikçiye aktarması aslında etkin bir sözleşmede tedarikçinin taşımaması gereken bir risktir. Fiyat promosyonları veya beğenmeyen değiştirebilir türünden pazarlama taktikleri hipermarketin satışını, dolayısıyla da kazancını artırmaktadır. Doğrudan tedarikçiye bir faydası ise yoktur. Ekonomik verilerin haklı göstermesi halinde bankanın sözleşmedeki faiz oranını, sözleşmeye sadakat ilkesine rağmen artırması haklıdır. Veya müşterinin kredibilitesinin azaldığı konusunda haklı bir kaygı varsa ek teminat da istenebilir. Sorun, bu konuda herhangi bir objektif veri olmaksızın, basit bir kaygı üzerine dilendiğinde bu tür değişikliklerin yapılabileceğinin GİK de öngörülmesidir. Ekonomik açıdan bakıldığında bir sözleşmenin etkin olduğunun kabul edilebilmesi için riskleri en doğru şekilde paylaştırması gerekir. Bunun söz konusu olup olmadığını tespit etmek için de bazı kriterler vardır. 22 Kural olarak rizikonun gerçekleşmesini en az maliyet ile önlemesi mümkün olan taşımalıdır (cheapest cost avoider). Örneğin, çalışanlarının sözleşmeye aykırı davranışlarını engellemek için en etkin önlemleri banka alabilir. Onları doğru seçebilir, eğitebilir, denetleyebilir. Doğaldır ki müşterinin hiçbir şekilde banka çalışanlarına ilişkin bu tür bir etkisi olamaz. Dolayısıyla bunların sözleşmeye aykırı davranışlarının sonuçlarına müşterinin katlanması rasyonel olmayan bir risk dağılımıdır. Eğer söz konusu olan rizikonun doğumu engellenemiyorsa, bu durumda yapılması gereken, bu riski en az maliyetle sigortalayacak olan tarafa riski tahsis etmektir (cheapest insurer). Mesela internet bankacılığında 3. kişilerin sisteme girip müşteri bilgilerine ulaşmalarının 100 % engellenmesi mümkün değildir. Her zaman için bir risk kalacaktır. Bu durumda sorun bu riski daha ucuza kimin sigortalayabileceğidir. Açıktır ki bankanın bu tür bir zararı sigortalaması çok daha ucuzdur. Zira banka istatistiksel olarak binlerce işlemden kaçında bu tür bir riziko ile karşılaşılacağını tespit edebilecek durumdadır, akdedeceği toplu sigorta (Bankers Blanket Bond BBB) kapsamında bu riski de ucuza sigortalaması mümkündür ve daha da önemlisi, risk primini bankacılık işlemleri çerçevesinde tahsil edeceği ücretler üzerinden müşterilere yansıtması mümkündür. Oysa bu tespitlerin hiçbiri 22 Ayrıntılı bilgi için bkz. Schäfer/Ott (dn. 9) s. 434 vd. Ayrıca bkz. Belser (dn. 16) s. 175 vd. 113

Yeşim M. ATAMER müşteriler için geçerli değildir. 23 Son olarak, hem engellenmesi hem de sigortalanması mümkün olmayan riskler açısından tek çare üstün risk taşıyıcısını tespit etmektir (superior risk bearer). Bu tür riskler hem engellenememektedir hem de bunlara ilişkin bir sigorta pazarı yoktur. Bu hallerde de belirleyici olan ilgili risk hakkında en az maliyetle, en fazla bilgi sahibi olan kişiyi tespit etmektir. Zira bilgi sahibi olan, engellenemez, sigortalanamaz bir risk olsa da en azından riske ilişkin bu bilgi çerçevesinde fiyatı belirleyebilir. Örneğin bir malın piyasada tutup tutmayacağını, tüketicilerin bu mala ilgi göstermesi olasılığını değerlendirmek kolay değildir. Malın tutmaması rizikosu sigortalanacak bir risk değildir. Engellenmesi de mümkün değildir. Ancak bu riskin yüksekliği konusunda daha çok bilgi sahibi olması ihtimali hipermarkettedir. Zira satış yaptığı bölgeyi, müşteri profilini, gelir düzeyini vs. daha iyi değerlendirebilecek durumdadır. O açıdan malın satmaması halinde tedarikçi ile akdedilmiş sözleşmeyi derhal feshetme hakkının saklı tutulması doğru bir risk dağılımı olamaz. Sözleşme süresini baştan taraflar serbestçe kararlaştırabilirler. Eğer bunu 1 yıl olarak saptamışlarsa bu durumda hipermarket bu süreye uymak durumunda olmalıdır. Sonuç olarak, GİK in aslında bir maliyet sorunu olduğu hep göz önünde tutulmalıdır. Dolayısıyla, taşımaması gereken bir dizi risk GİK ile kendisine aktarılan müşterinin aslında yapacağı en makul şey fiyatı artırmak/düşürmek olurdu. Rasyonel bir pazarlık örneğin şu şekilde olmalıydı: (Tedarikçi) bu riskler aslında benim taşımam gereken riskler değil, zira senin için bunların maliyeti çok daha ucuz. Madem bunların maliyetini bana aktarıyorsun o zaman sana malımı daha pahalıya satmam gerekir. / (Kredi alan) bu riskler aslında benim taşımam gereken riskler değil, zira senin için bunların maliyeti çok daha ucuz. Madem bunların maliyetini bana aktarıyorsun o zaman kredi faizini düşür. Veya şu da düşünülebilir: (Tedarikçi) bu riskler aslında benim taşımam gereken riskler değil. Bunların maliyetini, olması gerektiği gibi sen taşı, sözleşmeyi değiştir, ben de sana malımı daha ucuza vereyim. / (Kredi alan) bu riskler aslında benim taşımam gereken riskler değil. Bunların maliyetini, olması gerektiği gibi sen taşı, sözleşmeyi değiştir, ben de sana daha yüksek faiz ödemeyi kabul edeyim. Ekonomik verilerle hareket eden bir işletmenin de bu teklifi kabul etmesi gerekir, zira kendisi 23 Yeşim M. Atamer, İnternet Bankacılığının Üçüncü Kişi Tarafından Hukuka Aykırı Şekilde Kullanılması Halinde Doğan Zararları Kim Taşıyacaktır?, Banka Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 2007, s. 15-37. 114

Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? için o riski engellemek veya sigortalamak daha az maliyetlidir. Yukarıdaki örnekle, GİK kullanan 100 TL harcamayla riski engelleyebiliyor, karşı taraf için aynı sonuç 600 TL ye mal oluyorsa o zaman GİK kullanan riski taşıdığında tasarruf edilen 500 TL değer, taraflar arasında paylaştırılabilecek ve iki tarafın da kazandığı bir durum (win-win situation) yaratılabilecektir. Aslında sorun, neden bu pazarlığın yapılmadığıdır. Neden müşteriler GİK in kendileri için bir sürü ek maliyet getirdiğini dikkate almamaktadır? Aşağıda bu soruya önce tüketici sonra da tacirler açısından cevap üretilmeye çalışılacaktır. b. Tüketici Sözleşmelerinde GİK Kullanılması Halinde Liberal Ekonomik Modelin Ön Koşulları Neden Gerçekleşmemektedir? Bir bankada hesap açtırmak, bir sigorta sözleşmesi akdetmek, şehirlerarası otobüs bileti almak veya bir otoparka arabasını park etmek isteyen müşterilerin hepsi, ister uzun ister kısa, ister matbu bir metin, ister duvarda asılı bir tabela olsun, önceden hazırlanmış ve içeriği neredeyse tümüyle kendileri aleyhine olan bir sözleşme metnini genelde sorgusuz sualsiz aynen kabul etmektedir. Aşağıda görüleceği üzere, bu sorunun sebebi aslında birbiri ile bağlantılı iki olguya dayanmaktadır: 24 - Talep tarafında sorun bir bilgi ve pazarlık gücü eksikliğidir, - Arz tarafında ise sorun rekabetin gereği gibi işletilememesidir. Talep tarafına daha yakından bakılacak olursa: ilk tespit edilebilen olgu tüketicinin psikolojik açıdan bir zaafının söz konusu olmasıdır. Sözleşme akdedilirken genelde bir zaman baskısı altındadır, dolayısıyla bu şartları ayrıntılı şekilde inceleme imkanı fiilen yoktur. Aslında müşteri sık sık bu şartların incelenmesi gereği konusunda bir kanaat sahibi de olmayacaktır. Bir yandan sözleşmenin ifasında bir aksilik çıkabileceğini ve dolayısıyla bu şartların uygulanabileceğini düşünmemekte, diğer yandan bunların zaten matbu hali ve her sözleşmede uygulanıyor olması nedeniyle adeta yasa benzeri bir nitelik taşıdığı ve dolayısıyla değişmez olduğu görüşü kendisinde hakim olmaktadır. Ayrıca işletmenin bunların değiştirilmesine yanaşacağı 24 Ayrıntılı bilgi için bkz. Yeşim M. Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. bası, 2001 s. 35 vd.; Sally Horler, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Recht der AGB, Ein Vergleich des englischen und deutschen Rechts, 2012, s. 27 vd.; Hellwege (dn. 20) s. 540 vd. 115

Yeşim M. ATAMER inancı da yoktur. İşletme genelde müşterisini, bu şekilde sözleşmeyi kurma veya hiç kurmama alternatifi ile baş başa bırakmaktadır (take it or leave it / à prendre ou à laisser). Nitekim işletmenin organizasyonu da, sözleşme akdeden temsilcilere, genel işlem koşullarını değiştirmek konusunda herhangi bir yetki verilmeyecek şekilde oluşturulmaktadır. Dolayısıyla müşterinin bu konudaki çabalarına cevap verebilecek biri ile karşılaşma ihtimali zaten düşüktür. Pazarlık pozisyonu daha kuvvetli olan işletmenin karşısında tüketici, o mala/hizmete olan ihtiyacı ön planda olduğu için kendisine sunulan sözleşme koşullarını itiraz etmeden kabul etmeye meyledecektir. 25 Diğer yandan entelektüel açıdan müşterinin bir zaafı söz konusudur; yani genel işlem koşullarını okumak ve incelemek konusunda zamanı ve isteği olsa bile gerekli hukuki donanımdan yoksun olduğu için bu şartları okuyup anlaması kendisi açısından çoğu zaman mümkün olmayacaktır. 26 Müşteriler bu metni kabul ederken aslında hangi haklarından vazgeçtiğini algılamamaktadır. Zira, GİK olmasa uygulanacak olan yasadaki yedek hukuk düzenlemelerinde sahip oldukları hakları ve var olan risk dağılımlarını da aslında bilmemektedirler. Bir kredi sözleşmesinde veya satım, kira, hizmet gibi sözleşmelerde yer alan, örneğin ifaya ilişkin ayrıntılar, uygulanacak hukuk, tahkim kaydı, sorumsuzluk kayıtları, cezai şart, ispat kuralları gibi kurallar herhangi bir tüketiciye sözleşme kurulmadan önce aktarılmış olsa da, bunlar onun için anlaşılır olmayacaktır. Ne hukuki bilgisi yeterli olacak, ne bunları incelemeye vakti olacak, ne bir avukata danışmaya değecektir. Dolayısıyla GİK kullanılan sözleşmelerde müşterinin kendisine aktarılan bilgiyi değerlendirerek bir tercihte bulunması söz konusu değildir. Gerçekten de, iki fiyatı karşılaştırmakla, sunulan iki farklı genel işlem koşulu metnini karşılaştırmak aynı şekilde değerlendirilemez. Bir yanda müşterinin alışveriş anında hemen cebinden çıkan bir meblağ ve bunun başka rakamlarla karşılaştırılması gibi basit bir işlem vardır. Diğer yanda ise, genelde o sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde uygulanacak risk dağılımı kurallarını içeren ve karşılaştırılması gereken bir dizi metin vardır. 25 Avrupa Topluluk Mahkemesi (ATM) kararlarında da bu hususa sürekli vurgu yapılmaktadır. Örn. bkz. Joined Cases C-240/98 to 244/98 Océano Grupo Editorial SA v Roció Murciano Quintero; Salvat Editores SA v José M. Sánchez Alcón Prades; José Luis Copano Badillo; Mohammed Berroane and Emilio Viñas Feliú [2000] ECR I-4941, para 25; Case C-618/10 Banco Español de Crédito SA v Joaquín Calderón Camino [2012] ECR I- henüz yayınlanmamıştır. 26 Tobias Miethaner, AGB-Kontrolle versus Individualvereinbarung, 2010, s. 202-203. 116

Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? Aslında bu gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde müşteri açısından genel işlem koşullarını incelemek ve karşılaştırmak ekonomik açıdan da salık verilebilecek bir durum olmaktan çıkmaktadır. Zira yüz buzdolabından birinin ayıplı çıkma ihtimali karşısında müşterinin yine de kendisi için en elverişli ayıp hükümlerini içeren GİK i bulmak için zaman ve enerji harcaması ekonomik açıdan rasyonel olan bir davranış değildir (rational ignorance). 27 Müşteri, özellikle hem kaliteli malı bulmak için araştırmalarda bulunacak, hem de en ucuz fiyat için karşılaştırmalarını yapacak ve bunun sonucunda fikir oluşturacaktır. Bunun dışında ayrıca bütün GİK metinlerini inceleyip burada ele alınan riskleri para değerine çevirip kendisi açısından en ucuz olan GİK i bulmaya çalışması kendisinden beklenebilir bir davranış değildir. Düşünülsün ki bir tüketici aynı gün içinde arabasını tamire bırakıp bir araba kiralayabilir, bir buzdolabını taksitle satın alır, ailesi ile yapacağı tatil için bir tur operatörü ile anlaşabilir ve akşam gittiği konserde paltosunu vestiyere bırakabilir. Bu durumda onun, tamircinin, araba kiralayan şirketin, taksitle satım yapan işletmenin, tur operatörünün ve de vestiyer işleticisinin genel işlem koşullarını okumak, anlamak ve bunun pazarlığını yapmak veya en azından bütün araba kiralayan işletmelerin ve diğer işletmelerin GİK ini alıp karşılaştırıp bunlar arasında kendisi için en elverişli olanı bulup onunla işlem yapmak durumunda olduğu iddia edilemez. Dolayısıyla işletmenin GİK kullanarak rasyonelleşme menfaati ile tüketicinin, GİK i dikkate almayarak rasyonel davranma menfaati büyük bir çelişki teşkil etmektedir. Yani, Adam Smith in aradığı bilinçli, makul homo economicus, GİK kullanımı halinde aslında GİK i dikkate almayarak doğru davranmaktadır. GİK açısından aktarılan bu sorunlar, yukarıda bir piyasa aksaklığı olarak tespit edilen bilgi asimetrisine (information asymmetry) 28 ve ona bağlı işlem maliyeti sorununa indirgenebilir aslında. Şöyle ki, GİK kullanan işletme her ne kadar GİK i kaleme almak için belirli bir masrafa katlanıyorsa da akdettiği çok sayıda sözleşme sayesinde işlem başına maliyeti son derece düşük tutmaktadır. Buna karşılık tüketici açısından, beş yılda 27 Bkz. Jürgen Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Bası, 2012, Vorbemerkungen zu 305 N. 5; Miethaner (dn. 26) s. 63 vd.; Nils Jansen, Klauselkontrolle im europäischen Privatrecht Ein Beitrag zur Revision des Vebraucheracquis, ZEuP 2010, s. 69, 84 vd.; Belser (dn. 16) s. 184 vd. 28 Genel olarak serbest piyasa ekonomisinde bilgi asimetrisi sorunu hakkında bkz. Atamer/Sanlı (dn. 7), s. 28 vd.; Richard Craswell, Freedom of Contract, The Coase Lecture Series, 1995, s. 9 vd. (http://www.law.uchicago.edu/files/files/33.craswell. FrdmCntrct.pdf). 117

Yeşim M. ATAMER bir kez akdettiği araba kirası sözleşmesini okumak, anlamak ve pazarlık etmek veya piyasadaki bir dizi başka sözleşme ile mukayese edip en iyisini seçmek için yapacağı masraf hiçbir şekilde kendisini amortize edecek bir masraf değildir. Araba kirasında bir sorun yaşanması olasılığı o kadar düşük olacaktır ki, bu sözleşme metni üzerinde durmak tüketici için orantısız bir işlem maliyetine katlanmak anlamına gelecektir. Bu durum, tüketicinin çok zayıf, güçsüz, bilgisiz olması ile doğrudan ilgili bir sorun da değildir. Zira bir hukuk profesörü araba kiralasa da yine aynı orantısız işlem maliyetinden haklı olarak kaçınacak dolayısıyla da kendi aleyhine hükümler içeren bir sözleşme akdetmeyi kabul edecektir. Bu açıdan uzun yıllar zayıfın korunması düşüncesi ile açıklanan GİK denetiminin tüketiciler açısından aslında bir piyasa aksaklığı türü olan bilgi sorununa ve somut olarak bilgi edinme maliyetine dayandığını görmek büyük önem taşır. 29 Var olan bu bilgi sorununu aşmanın yolu aslında BK m. 25 de hakime verilmiş olan sözleşmeye müdahale etme hakkı yerine, işletmelerin müşterilerine GİK e ilişkin bilgi aktarması mecburiyeti getirmek de olabilirdi. Yani, sözleşme kurulmasından önce GİK açıklanacak, müşterinin yedek hukuk kurallarına nazaran daha elverişsiz durumda olduğu haller aktarılacaktır. Bu şekilde müşteri bilgili bir şekilde tercihte bulunabilecektir. Ancak bunun neden bir çözüm olamayacağı aslında açıktır: işlem maliyeti yine çok fazladır. 30 Tarafların ikisi için de bu, GİK kullanılan sözleşmelerinin hepsinde çok ayrıntılı bir bilgilendirme sürecinin yaşanmasını gerektirir. Deminki örnek düşünülecek olursa, tüketici, araba kiralayan, taksitle satan, paket tur operatörü ve vestiyerden uzun boylu bilgi edinecektir. Bu sürecin, harcanacak zaman nedeniyle maliyeti açıktır. Fakat ayrıca hepimiz biliyoruz ki bu bilgileri edinmiş bir tüketicinin durumu, bilgisiz tüketiciye nazaran daha iyi değildir. Zira bilgilenmiş olmak henüz sözleşmenin içeriğine 29 Bu konuda Alman doktrininde yaşanan dönüşüm hakkında bkz. Patrick Leyens/Hans Bernd Schäfer, Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen -Rechtsökonomische Überlegungen zu einer einheitlichen Konzeption von BGB und DCFR, AcP 2010, s. 771, 783 vd.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer-Habersack (dn. 21) Einleitung, N. 51; Lars Leuschner, AGB-Kontrolle im unternehmerischen Verkehr, JZ 2010, s. 875, 879-880; Andreas Stomps, Methodik der Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschaeftsverkehr, Eine Untersuchung des deutschen Rechts und dem DCFR am Beispiel von Haftungsklauseln, 2011, s. 289 vd.; MüKo/Basedow (dn. 27) N. 4-5; Barbara Dauner-Lieb/Constantin Axer, Quo vadis AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr?, ZIP 2010, s. 309 vd. 30 Leuschner (dn. 29) s. 875, 879. 118