ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ CİNSEL SUÇLAR ve BU SUÇLARLA İLGİLİ BAZI SUÇLAR HAKKINDA KANUN DEĞİŞİKLİĞİ ÖNERİSİ Hazırlayanlar Av. Tülay BEKAR - Doç. Dr. Erhan BÜKEN - Dr. Fahri Gökçen TANER 1
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması MADDE 133. (1) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (3) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur. (4) Kişinin kendisine yönelik olarak işlenen bir suçu ispatlamak amacıyla failin ses ve görüntülerini kaydetmesi suç oluşturmaz. Ancak, bu kayıtların yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamı dışında kullanılması halinde, yukarıdaki fıkralar uyarınca cezaya hükmolunur. Gerekçe: Kişilerin kendilerine karşı işlenen ve ani bir şekilde ortaya çıkan suçlarda, failin ses veya görüntü kaydetmelerinin suç oluşturması, bu durumlarda mağdurları çaresiz bırakmaktadır. Her ne kadar kişilerin kendilerine yönelik delil elde etme amacıyla yaptıkları ses ve görüntü kayıtlarının suç oluşturmayacağı yönünde yargı kararları varsa da, uygulamada bir birlik olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu durum, mağdurların kendilerine karşı işlenen özellikle cinsel taciz, tehdit, hakaret vb. suçları ispat edememelerine ve iftira suçundan dolayı suçlanmalarına yol açmaktadır. Kanuna eklenen dördüncü fıkrayla yalnızca kişilere karşı işlenen suçlarla sınırlı olmak üzere, mağdurun yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında kullanılmak üzere yapılan ses ve görüntü kaytlarının hukuka uygun olduğu hüküm altına alınmaktadır. 2
ALTINCI BÖLÜM CİNSEL ÖZGÜRLÜĞE KARŞI SUÇLAR Gerekçe: Mevcut kanunda cinsel suçların yer aldığı altıncı bölümün başlığı cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar dır. Fakat bu başlık, bölüm altında yer alan suçların hukuki konusunu ortaya koyamamaktadır. Cinsel suçlarla yetişkinler bakımından korunan değerin (suçun hukuki konusunun) cinsel özgürlük olduğu konusunda öğretide görüş birliği vardır. Gerek cinsel dokunulmazlık kavramını yerinde bulan gerekse eleştiren yazarların, cinsel suçlarla korunan menfaati cinsel özgürlük kavramı üzerinden açıklamak durumunda kaldığı görülmektedir. Konu çocuklar olduğunda ise, çocuklara yönelik cinsel suçlarla korunan hukuki menfaat çocuğun cinsel alanda kişiliğinin doğru ve düzgün gelişimi dir. Öte yandan çocuğun cinsel gelişimini dış müdahalelere maruz kalmaksızın tamamlaması da cinsel özgürlüğün içinde değerlendirilebilir. Bu değerlendirmenin yapılabilmesi için, çocuğun bu özgürlük üzerinde tasarruf etme imkânına sahip olmasının zorunlu değildir. Dolayısıyla ne yetişkinler ne de çocuklar bakımından, cinsel suçlarla korunan menfaatin cinsel dokunulmazlık olduğu söylenmez. Cinsel dokunulmazlık, bu suçların hukuki konusu veya bölüm başlığı olmaya elverişli değildir. Bu kavram olsa olsa hukuki korumanın sonucu olabilir. Zira cinsel dokunulmazlık, cinsel özgürlüğün negatif yönüne karşılık gelmektedir. Oysa ceza hukuku, tüm özgürlükler bakımından, bu özgürlüklere hukuka aykırı müdahaleleri önlemektedir. Fakat kanunda cinsel suçlar hürriyete karşı suçlar arasında değil, bağımsız bir bölümde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. Oysa ideal olan bu suçların kişi özgürlüğüne karşı suçlar arasında, cinsel özgürlüğe karşı suçlar başlığı altında düzenlenmesidir. Bu nedenle söz konusu suçların uygun görülecek olan yerde cinsel suçlar başlığı altında düzenlenmesi uygun olacaktır. VÜCUT TEMASIYLA CİNSEL TACİZ MADDE 102/A. (1) Rızasına aykırı olarak, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut bütünlüğünü ihlâl eden veya kişiyi vücut bütünlüğünü ihlal eden cinsel davranışlara katlanmaya zorlayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun; 3
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Tehdit, şantaj veya silâhla ya da birden fazla kişi tarafından birlikte, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (3) Suçun kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. Gerekçe: Kıta Avrupası nda cinsel suçlar bakımından geçmişten bu yana süregelen geleneksel eğilim, bu suçların tecavüz (765 sayılı TCK daki adıyla ırza geçme) ve diğer cinsel davranışlar şeklinde iki veya daha çok bağımsız suç tipi olarak ele alınmasıdır. Öte yandan bazı Avrupa ülkelerinde son 20 yılda ortaya çıkan gelişmeler bu geleneksel model karşısında birleştirici modelin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Birleştirici modelden kast edilen, vücut teması içeren tüm cinsel davranışların tek bir suç haline getirilmesidir. Birleştirici model, kendi içerisinde ikiye ayrılarak incelenebilir. Bunlardan ilki İtalyan modeli olan; vücuda organ veya cisim sokulup sokulmadığına ilişkin kanuna bir ölçüt konulmaksızın, cinsel davranışların tek suç altında düzenlenmesidir. Buna karşın Alman modelinde ise söz konusu penetrasyon hipotezi diğer cinsel davranışların ağırlaşmış şekli olarak düzenlenmektedir. 5237 sayılı TCK nın 102. maddesinin mevcut halinde Alman modeli birleştirici sistemin benimsendiği görülmektedir. Fakat düzenleme bu haliyle özellikle madde itibariyle yetkili mahkemenin belirlenmesi, gönüllü vazgeçme ve zincirleme suça ilişkin çelişkili uygulamalara yol açmaktadır. Uygulamada madde itibariyle yetkili mahkeme belirlenirken, iki fıkrada ayrı suçlar varmış gibi değerlendirme yapılmaktadır. Gönüllü vazgeçme bakımından da hükümde iki ayrı suç varmış gibi işlem yapılmakta ve 102/2. maddede yer alan hipotezi gerçekleştirmekten gönüllü olarak vazgeçen fail, 102/1. maddeden cezalandırılmaktadır. Oysa öğretideki hakim görüş, gönüllü vazgeçme halinde failin cezalandırılabilmesi için, işlenen suçun farklı bir suç olması gerektiği yönündedir. Bu nedenle öğretideki hakim görüş doğrultusunda, her iki fıkra ayrı suçlar olarak düzenlenmelidir. 4
Buna karşın zincirleme suç bakımından ise 43/1. maddede yer alan Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. düzenlemesine paralel olarak ikinci fıkra, ilk fıkranın nitelikli şekli sayılmaktadır. Bu nedenlerle 5237 sayılı TCK nın bugünkü şeklinde 102. maddenin birinci ve ikinci fıkralarındaki hipotezlerin ayrılması yoluna gidilmiştir. İlk fıkraya karşılık gelen düzenleme, tasarıda 102/A maddesi adıyla bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Günlük dilde cinsel taciz ifadesi, hem söz atma ve benzeri davranışları, hem de vücut teması içeren fakat organ cisim sokma boyutuna varmayan davranışları anlatmak için kullanılmaktadır. Bu nedenle toplumun algısıyla, ceza kanunu hükümleri arasında bir paralellik kurulabilmesini sağlamak amacıyla, mevcut kanunun 102/A maddesinde yer alan suça vücut temasıyla cinsel taciz adı verilmiştir. Cinsel amaçlı olarak vücut bütünlüğünü ihlal etmeksizin taciz davranışları ise bilindiği üzere 105. maddede düzenlenmektedir. Suçun maddi unsuru tanımlanırken üç önemli değişiklik yapılmıştır. Bunlardan ilki suçun oluşumu için mağdurun rızasının yokluğunun yeterli sayılmasıdır. Böylelikle suçun temel şeklinin oluşumu için cebir, hile, tehdit gibi iradeyi etkilyen bir nedenin varlığına gerek olmadığı ortaya konulmak istenmiştir. İkinci değişiklik güncel kanundaki vücut dokunulmazlığı ifadesi yerine vücut bütünlüğü ifadesinin kullanılmasıdır. Böylelikle kasten yaralama suçunda kullanılan terminolojiden uzaklaşılmıştır. Üçüncü değişiklik ise kanuna hem İtalyan hem de Alman Ceza Kanunları nda bulunan katlanma hipotezinin eklenmesidir. Böylelikle üzerinde cinsel davranışta bulunulan veya failin cinsel davranışlarına katlanmaya zorlanan mağdurun aynı şekilde korunması amaçlanmıştır. İkinci fıkranın (d) bendinde ise suçun tehdit veya şantajla işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Böylelikle mevcut kanun hükmünde, tehdit veya şantaj yoluyla bu suçların işlenmesi halinde, ne şekilde ceza verileceği yönündeki belirsizlik ortadan kaldırılmıştır. Üçüncü fıkrada, yürürlükte olan cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçları ile kasten yaralama suçunun arasındaki ilişkinin belirlenmesi yönündeki belirsizlik giderilmiş ve cinsel istismar suçunda olduğu gibi gerçek içtima, suçun kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olma şartına bağlanmıştır. Mevcut Kanunun 102/5. maddesini oluşturan hüküm, uygulamadaki sorunlar dikkate alınarak yürürlükten kaldırılmıştır. 5
102/B CİNSEL SALDIRI (1) Cinsel eylemin, mağdurun rızasına aykırı olarak vücuduna anal, oral veya vajinal yoldan organ ya da sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi veya mağdurun bu davranışlara katlanmaya zorlanması durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (2) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Tehdit, şantaj veya silâhla, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (3) Suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde yukarıdaki fıkralar uyarınca verilen ceza yarı oranında arttırılır. (4) Suçun kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. (5) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Gerekçe: Taslağın 102/A maddesinin gerekçesinde açıklandığı üzere, 102/B maddesinde cinsel saldırı suçuun organ ve cisim sokma şeklinde gerçekleşen şekli, cinsel saldırı suçu adı altında bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. 102/A maddesinde olduğu gibi, bu hükme de katlanma hipotezi eklenmiş ve hüküm mağdurun rızasının yokluğu üzerine inşa edilmiştir. Ayrıca hükmün kanunilik ilkesine uygun olması için, mağdurun hangi bölgelerine organ veya cisim sokulması halinde suçun oluşacağı açıkça madde metninde yazılmıştır. İkinci fıkranın (d) bendinde ise suçun tehdit veya şantajla işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Böylelikle mevcut kanun hükmünde, tehdit veya şantaj 6
yoluyla bu suçların işlenmesi halinde, ne şekilde ceza verileceği yönündeki belirsizlik ortadan kaldırılmıştır. Üçüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafında işlenmesi, bağımsız ve ikinci fıkrayla içtima edebilen bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Dördüncü fıkrada, yürürlükte olan cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçları ile kasten yaralama suçunun arasındaki ilişkinin belirlenmesi yönündeki belirsizlik giderilmiş ve cinsel istismar suçunda olduğu gibi, gerçek içtima suçun kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olma şartına bağlanmıştır. Şu anki kanunun 102/5. maddesini oluşturan hüküm, uygulamadaki sorunlar dikkate alınarak yürürülükten kaldırılmıştır. Çocukların vücut temasıyla cinsel istismarı MADDE 103/A - (1) Çocuğu cinsel yönden vücut bütünlüğünü ihlal etmek suretiyle istismar eden kişi veya çocuğu bu tür davranışlara katlanmaya zorlayan kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı vücut bütünlüğünü ihlal etmek suretiyle gerçekleştirilen cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak vücut bütünlüğünü ihlal etmek suretiyle gerçekleştirilen cinsel davranış, Anlaşılır. (2) Vücut bütünlüğünü ihlal etmek suretiyle cinsel istismarın; a. Üstsoy, üçüncü derecede kan hısmı, üvey anne veya üveybaba, evlat edinen, vasi, b. Eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan, aynı konutta beraber yaşayan diğer kişiler tarafından c. Hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, d. Tehdit, şantaj veya silâhla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. 7
(4) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Gerekçe: 102/A maddesinin gerekçesinde açıklanan nedenler doğrultusunda, cinsel saldırı suçunun çocuklara karşı işlenen hali olan cinsel ismar suçu da 103/A ve 103/B hükümleri altında iki ayrı suç olarak düzenlenmiştir. Çocuklara yönelik vücut teması teşkil eden fakat organ veya cisim sokma boyutuna varmayan davranışlar, 103/A maddesinde çocukların vücut temasıyla cinsel istismarı adı altında düzenlenmektedir. Bu hükme de katlanma hipotezi eklenmiştir. Ayrıca mevcut kanunda yer alan fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan ifadesi yerine, taslağın 103/A-1-a bendinde daha yerinde bir ifade olan fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmemiş olan ifadesi tercih edilmiştir. Zira önemli olan çocuğun fiilin hukuki anlamını bilmesi veya anlaması değil, fiilin sosyal anlamını ve sonuçlarını kavramasıdır. Kanunda yer alan ağırlaştırıcı nedenler, okuma ve anlama kolaylığı sağlamak amacıyla mevcut 102. maddede olduğu gibi kendi aralarında gruplandırılmıştır. Mevcut Kanunun 103/3. maddesine karşılık gelen taslaktaki 103/A-2 maddesinde büyük bir değişiklik yapılmamıştır. 103/A-2-a bendine üvey anne 103/A-2-b bendine ise aynı konutta beraber yaşayan diğer kişiler tarafından işlenmesi ifadeleri eklenmiştir. Böylelikle çocukla geçici veya sürekli olarak aynı konutta beraber yaşadığı için suçu kolaylıkla işleme imkânına sahip olan, fakat çocuk üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü olmayan kimselerin de cezalandırlması amaçlanmaktadır. Aynı fıkranın (d) bendinde ise suçun tehdit, şantaj veya silahla işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Böylelikle mevcut kanun hükmünde, tehdit veya şantaj yoluyla bu suçların işlenmesi halinde, ne şekilde ceza verileceği yönündeki belirsizlik ortadan kaldırılmıştır. Mevcut Kanunun 103/6. maddesini oluşturan beden ve ruh sağlığının bozulmasına ilişkin hüküm, uygulamadaki sorunlar dikkate alınarak yürürlükten kaldırılmıştır. 103/B Çocukları Organ ve Cisim Sokmak Suretiyle Cinsel İstismarı (1) Cinsel istismarın mağdurun vücuduna anal, oral veya vajinal yoldan organ ya da sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi veya mağdurun bu davranışlara katlanmaya zorlanması durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 8
(2) Cinsel istismarın; a. Üstsoy, üçüncü derecede kan hısmı, üvey anne veya üveybaba, evlat edinen, vasi, b. Eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan, aynı konutta beraber yaşayan diğer kişiler tarafından c. Hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, d. Tehdit, şantaj veya silâhla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde yukarıdaki fıkralar uyarınca verilen ceza yarı oranında arttırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Gerekçe: Bu hükme de katlanma hipotezi eklenmiştir. Ayrıca hükmün kanunilik ilkesine uygun olması için, mağdurun hangi bölgelerine organ veya cisim sokulması halinde suçun oluşacağı açıkça ifade edilmiştir. Kanunda yer alan ağırlaştırıcı nedenler, okuma ve anlama kolaylığı sağlamak amacıyla mevcut 102. maddede olduğu gibi kendi aralarında gruplandırılmıştır. Mevcut kanunun 103/3. maddesine karşılık gelen taslaktaki 103/B-2 maddesi de, 103/A-2 maddesine paralel olarak düzenlenmiştir. Buna göre 103/A-2-a hükmüne üvey anne, 103/B-2-b bendine ise aynı konutta beraber yaşayan diğer kişiler tarafından işlenmesi ifadeleri eklenmiştir. Böylelikle çocukla geçici veya sürekli olarak aynı konutta beraber yaşadığı için suçu kolaylıkla işleme imkânına sahip olan fakat çocuk üzeirde koruma ve gözetim yükümlülüğü olmayan kimselerin de cezalandırlması amaçlanmaktadır. (d) bendinde ise suçun tehdit veya şantajla işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Böylelikle mevcut kanun hükmünde, tehdit veya şantaj yoluyla bu 9
suçların işlenmesi halinde, ne şekilde ceza verileceği yönündeki belirsizlik ortadan kaldırılmıştır. Tasarıda mevcut Kanunun birinci ve ikinci fıkraları birbirinden ayrılarak iki ayrı suç halinde düzenlendiği için üçüncü fıkrada, mevcut Kanunun 102/1-a bendinde yer alan ifade tekrar edilmiştir. Dördüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafında işlenmesi, bağımsız ve ikinci fıkrayla içtima edebilen bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Şu anki kanunun 103/6. maddesini oluşturan beden ve ruh sağlığının bozulmasına ilişkin hüküm, uygulamadaki sorunlar dikkate alınarak yürürlükten kaldırılmıştır. Reşit olmayanla cinsel ilişki MADDE 104. - (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan yetişkin, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gerekçe: Mevcut kanun hükmünün temel yapısına dokunulmamakta, yalnızca failin yetişkin olması gerektiği hususu hükme eklenmektedir. Böylelikle, 15-18 yaş arasında iki çocuğun cinsel ilişkiye girmesi suç olmaktan çıkarılmakta ve bu hallerde ortaya çıkan şikayet hakkının kime ait olacağına ilişkin sorunların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Vücut Teması Olmaksızın Cinsel taciz MADDE 105. - (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak vücut bütünlüğünü ihlal etmeksizin taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur. (2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak veya telekomünikasyon araçları kullanılmak suretiyle işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz. (3) Fiilin çocuğa karşı işlenmesi halinde yukarıdaki fıkralar uyarınca verilecek ceza bir kat oranında arttırılır. Gerekçe: 5237 sayılı TCK da cinsel taciz olarak düzenlenen davranışları, bu taslağın 102/A maddesinde düzenlenen ve vücut temasıyla cinsel taciz adı verilen 10
davranışlardan ayırmak için, taslağın 105. maddesinde düzenlenen suça vücut teması olmaksızın cinsel taciz adı verilmiştir. Buna göre suçun maddi unsuru cinsel amaçlı olarak vücut bütünlüğünün ihlali olmaksızın taciz şeklinde yeniden formüle edilmiştir. Suçun telekomünikasyon araçları vasıtasıyla işlenmesine sıkça rastlandığından, bu hususun da ikinci fıkrada ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesi yoluna gidilmiştir. Yargıtay içtihatlarında ve öğretide hakim kanaat çocuklara yönelik vücut teması içermeyen cinsel taciz davranışlarının cinsel istismar değil, cinsel taciz suçuna vücut verdiği yönünde olduğu için, vücut teması olmaksızın cinsel taciz suçunun çocuklara karşı işlenmesi, üçüncü fıkrada bağımsız bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm ikinci fıkradaki ağırlaştırıcı nedenlerle içtima edebilecek şekilde formüle edilmiştir. SEKİZİNCİ BÖLÜM Aile Düzenine Karşı Suçlar ENSEST 230.A. Ensest, üst soy ile alt soy arasında, kardeşler arasında, amca, dayı, hala, teyze ile yeğenleri arasında, evlat edinen ile edinilen arasında rızaya dayalı gerçekleşen cinsel ilişkidir. (1) Üst soy, amca, dayı, hala, teyze, evlat edinen bu fiili işlediği taktirde 3 yıl hapis cezasıyla cezalandırılır. (2) Kardeşler, alt soy, yeğen, evlat edinilen bu fiili işlediği taktirde 2 yıl hapis cezasıyla cezalandırılır. Gerekçe: Bu hükümle, rızaya dayalı ensest Türk hukukunda suç haline getirilmektedir. Bu bağlamda aralarında evlenme yasağı olan kimseler arasında yaşa bakılmaksızın, rızaya dayalı cinsel ilişki ensest suçu olarak düzenlenmiştir. Suç ancak cinsel özgürlüğü üzerinde hukuken tasarrufta bulunması mümkün olan kimseler arasında işlenebilir. Çocuk istismarına ilişkin hükümler saklıdır. BEŞİNCİ BÖLÜM Çocuk Düşürtme, Düşürme veya Kısırlaştırma Çocuk düşürtme Madde 99- (1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on 11
haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur. (6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir. Gebeliğin sonlandırılmasına ilişkin karar Cumhuriyet savcılığının başvurusu üzerine, savcılığın yanında bulunduğu nöbetçi sulh ceza mahkemesi tarafından 48 saat içinde verilir. Gerekçe: Bu hükümle uygulanmada gebeliğin sonlandırılması kararının hangi merci tarafından verileceği konusundaki belirsizliğin giderilmesi amaçlanmaktadır. Bu ve diğer nedenlerle gebeliğin sonlandırılmasındaki gecikme, kanunda belirlenen yasal sürenin aşılmasına yol açmakta, bu hükümle amaçlanan sonuçların elde edilememesine ve kişilerin mağduriyetine neden olmaktadır. Av. Tülay BEKAR - Doç. Dr. Erhan BÜKEN - Dr. Fahri Gökçen TANER 12