TÜRK AKARYAKIT SEKTÖRÜNDE REKABET YASAKLARINDAN DOĞAN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 1
İçindekiler TÜRK AKARYAKIT SEKTÖRÜNDE REKABET YASAKLARINDAN DOĞAN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ... 1 YÖNETİCİ ÖZETİ... 4 1. KISIM... 14 REKABET HUKUKU BAKIMINDAN... 14 AKARYAKIT DAĞITIM VE İNTİFA SÖZLEŞMELERİNİN SÜRESİ... 14 1. AKARYAKIT DAĞITIM (BAYİLİK) SÖZLEŞMELERİNİN ÖZELLİKLERİ... 15 2. YARGITAY IN KONUYA YAKLAŞIMI... 18 3. AKARYAKIT BAYİLİK SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK REKABET HUKUKU KURALLARI... 19 3.1. GENEL OLARAK... 19 3.2. 2002/2 SAYILI TEBLİĞE GÖRE YASAK SINIRLAMALAR... 23 3.3. REKABET YASAĞI... 24 3.4. PETROL MEVZUATI AÇISINDAN REKABET ETMEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ... 25 4. KURALLARIN UYGULANMASINDA ÇIKAN SORUNLAR... 26 4.1. GEÇİŞ HÜKÜMLERİNİN UYGULANIŞ ŞEKLİ... 26 4.2. BUGÜNE KADARKİ REKABET KURULU UYGULAMALARI... 28 4.2.1. 02.10.2003 Tarih ve 03-64/770-356 Sayılı Cabbaroğlu- Shell Kararı:... 31 4.2.2. 19.10.2004 tarih ve 04-66/947-225 sayılı Opet Kararı:... 32 4.2.3. 26.01.2006 tarih ve 06-04/56-14 sayılı Aypet-Shell, 06-04/55-13 sayılı Total- Mevlana ve 09.03.2006 tarih ve 06-18/210-52 sayılı Opet Kararı:... 33 4.2.4. 26.01.2006 tarih ve 06-04/57-15 sayılı Total-Akdağ Kararı ve 15.11.2006 tarih ve 06-84/1059-306 sayılı Akryakıt Dağıtım Sektörü Toplu İnceleme Kararı:... 33 4.2.5. 7.2.2008 tarih ve 08-12/ 123-40 sayılı POAŞ- Güney Petrol Kararı:... 34 4.2.6. Danıştay ın İptal Kararı Üzerine Verilen 30.10.2008 tarih ve 08-61/997-389 sayılı Total-Akdağ Kararı:... 35 4.3. YENİ KARAR VE GELECEKTEKİ UYGULAMALARA OLASI ETKİSİ... 36 4.4. MEVCUT İNTİFA SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ DURUMU, DOĞACAK SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ... 38 4.5. YENİ YAPILACAK SÖZLEŞMELER... 41 4.6. BİREYSEL MUAFİYET... 41 5. YENİ DÖNEMDE YAPILMASI GEREKENLER... 42 2. KISIM... 44 TÜRK AKARYAKIT DAĞITIM PİYASASININ YAPISI... 44 Rekabet Kurulu Akaryakıt Sektör Raporu ve Uygulamaları Hakkında Düşünceler... 44 GİRİŞ... 45 A. DİKEY ANLAŞMALAR NEDENİYLE BİR PİYASA NE ZAMAN KAPANMIŞ SAYILIR?... 46 B. AKARYAKIT PİYASASI KAPANMIŞ BİR PİYASA MIDIR?... 48 1. GENEL OLARAK... 48 2. AKARYAKIT PİYASASININ YAPISAL ANALİZİ... 50 3. MUAFİYETİN GERİ ALINMASI KARARI VERİLEN PAZARLARLA KARŞILAŞTIRMA63 C. PİYASANIN KAPANMASI KONUSUNDA REKABET KURULU YAKLAŞIMI... 68 1.EŞİK GETİRİLMEDEN ÖNCE DİKEY ANLAŞMALARDA KAPAMA ETKİSİ YAKLAŞIMI... 68 2.REKABET KURULU KARARLARINDAKİ PİYASA KAPAMA YAKLAŞIMI... 70 2.1. PİYASA KAPAMA ETKİSİ TESPİTİ YAPILAN RK KARARLARI... 71 2.2. KARARLARIN ORTAK ÖZELLİKLERİ... 74 2.2.1.Hakim Durum... 74 2
2.2.2.Piyasadaki Aktörlerin Çok Olması-Piyasa Yapısı... 74 2.2.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü... 81 2.2.4.Giriş Engelleri... 87 2.2.5. Muafiyetin Geri Alınması... 89 2.2.6. Tek Marka Anlaşmaları... 91 2.2.7. Pazar Payı Küçük Olan Teşebbüs Özelinde Farklı Yaklaşım... 92 2.2.8. Muafiyetin Sektörden Değil Teşebbüsten Geri Alınması... 93 2.3. REKABET KURULU NUN SEKTÖRÜN YOĞUNLAŞMIŞ OLMASINA KARŞIN KAPAMA ETKİSİ BULMAYIP TEŞEBBÜSE MUAFİYET TANIDIĞI KARARLAR... 94 2.4. REKABET KURULU NUN SEKTÖRÜN YOĞUNLAŞMIŞ OLMASINA KARŞIN YENİ GİRİŞLER VARSA MUAFİYETİ GERİ ALMAMA KONUSUNDAKİ YAKLAŞIMI... 96 2.5.ÜRÜNÜN NİTELİĞİNİN GÖZ ÖNÜNE ALINDIĞI KARARLAR... 97 3. 2002/2 SAYILI TEBLİĞE GÖRE KAPAMA ETKİSİ DEĞERLENDİRME KRİTERİ... 98 4. DEĞERLENDİRME... 98 D. AVRUPA BİRLİĞİ (AB) UYGULAMASINDA DİKEY ANLAŞMALARIN PİYASAYI KAPAMA ETKİSİ VE ETKİNİN ÖLÇÜLMESİNDE KULLANILAN KRİTERLER... 101 1.GENEL OLARAK... 101 2. AB UYGULAMASINDA KÜMÜLATİF KAPAMA ETKİSİ VE DEĞERLENDİRME KRİTERLERİ... 106 2.1. PAZARIN YAPISI VE MEVCUT GİRİŞ ENGELLERİ... 108 2.2. SAĞLAYICININ PAZARDAKİ KONUMU... 110 2.3. ANLAŞMALARIN SÜRESİ... 112 2.4. ALICILARIN SAĞLAYICILAR KARŞISINDAKİ GÜCÜ... 115 3.SONUÇ... 116 E. KAPAMA ETKİSİ BAKIMINDAN ABD AKARYAKIT DAĞITIM PİYASASI... 119 1. PİYASANIN YAPISI... 119 2.KAPAMA ETKİSİNE YÖNELİK TESPİTLER... 121 3. DEĞERLENDİRME... 122 F. PETROL PİYASASI MEVZUATI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME... 125 1. 5015 SAYILI KANUN UN AMACI... 125 2. EPDK NIN PETROL PİYASASINDA REKABETİN SAĞLANMASI İLE İLGİLİ GÖREV VE YETKİLERİ... 127 3. EPDK NIN DİĞER KURUMLARLA İLİŞKİSİ... 130 3.1. GENEL OLARAK... 130 3.2.REKABET KURUMU İLE İLİŞKİSİ: YETKİ SORUNU... 131 DEĞERLENDİRME VE SONUÇLAR... 137 3. KISIM... 140 ÇÖZÜM ÖNERİSİ... 140 AKARYAKIT SEKTÖRÜNDE UYGULANAN İNTİFA SÖZLEŞMELERİ İLE UZATILAN REKABET YASAKLARINA REKABET KURALLARININ UYGULANMASINA DAİR KILAVUZ... 140 1. GENEL GEREKÇE... 141 2. UYGULANACAK HÜKÜMLER... 145 3
YÖNETİCİ ÖZETİ Akaryakıt bayilik sözleşmeleri, akaryakıt dağıtım şirketleri (sağlayıcı) ile akaryakıt bayileri (alıcı) arasında yapılan sözleşmelerdir. Bayilik sözleşmeleri üretim ve dağıtım zincirinin farklı aşamasındaki şirketler arasında yapıldıkları için rekabet hukuku bakımından dikey anlaşma olarak nitelendirilirler. Alıcı konumundaki bayilere getirilen rekabet yasakları, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmekte ancak dikey anlaşmalarda yer alan bu yükümlülükler belirli koşullarda 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan muafiyetten yararlanmaktadır. Bu koşulların başında ise süreye ilişkin sınırlamalar gelmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi gereğince belirsiz süreli ya da beş yılı aşan rekabet yasakları muafiyetten yararlanamayacaktır. Dağıtım şirketinin, mülkiyeti kendisine ait olan veya bayisi ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde etmiş olduğu ayni veya şahsi haklar çerçevesinde kullanım hakkına sahip olduğu bir arazi ya da tesisin, bayiye işletmek üzere verilmesi durumunda ise rekabet yasağının süresi bayinin bu yeri kullanacağı toplam süre kadar olabilecektir. Ancak sağlayıcı lehine bayi tarafından tesis edilmiş olan bir intifa hakkı, 2002/2 sayılı Tebliğ ile getirilmiş olan bu istisnadan yararlanmayı engellemektedir. Dağıtım şirketlerinin bayilik anlaşmalarının süresini 5 yıl olarak belirlerken, intifa sözleşmelerini 15-25 yıl süreli olarak akdetmeleri sonucunda bayilik ilişkisinin süresi fiilen intifa süresi kadar uzamakta, bu süre 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile getirilen rekabet yasağı ile birleşince, fiilen Rekabet Kurulu tarafından getirilen süre sınırlamasının aşılması sonucu doğmaktadır. Aynı durum bayinin mülkiyeti altında bulunan tesise ilişkin olarak bayi ile sağlayıcı arasında yapılan ve tapu siciline şerh verilen uzun süreli kira sözleşmeleri açısından da geçerlidir. Rekabet Kurulu nun 2008 yılının sonuna dek bu konuda vermiş olduğu kararların tamamında, sözleşme süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu olması yeterli görülmüş olup, bunun dışındaki intifa hakkı, kira sözleşmesi gibi sözleşmelerin akıbetinin ne olacağının bir özel hukuk problemi olduğu vurgulanmıştır. Ancak Kurul, önce Danıştay 13. Dairesi nin 13.5.2008 tarih, 2006/1604 E. 2008/4196 K. sayılı iptal kararı üzerine verilen 30.10.2008 tarih ve 08-61/997-389 sayılı Total-Akdağ kararında, daha sonra ise Pol-Pet Petrol Ürünleri Tur. Konaklama ve Din. Tes. Ltd. Şti Bölünmez Petrolcülük A.Ş. ve Barbaros Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti. Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş. arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin dosyalarda 4
yaptığı değerlendirme sonucunda vermiş olduğu 5.3.2009 tarihli kararında ve sonrasında kuralların tüm piyasa aktörleri için geçerli olacağını ilan ettiği Duyuru da önceki yaklaşımını tamamen değiştirmiş ve Danıştay ın anılan kararında yer verilen dağıtıcı ve bayi arasında imzalanan intifa sözleşmesi ile bayilik sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği yönündeki tespite dayanarak bayilik sözleşmesi ile bağlantılı kredi sözleşmeleri, ekipman sözleşmeleri, uzun süreli kira sözleşmeleri ya da uzun süreli intifa hakkı tanınması gibi şahsi ya da ayni hakların da rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacağına; dikey anlaşmalarda yer alan rekabet yasağına ilişkin hükümlerin, 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesiyle uyumlu hale getirilmesine ilişkin geçiş sürecinin 18.9.2003 tarihinde başlayıp, 18.9.2005 tarihinde sona erdiğine, bu çerçevede; 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış olan ve süresi beş yılı aşan sözleşmelerin, Rekabet Kurulu tarafından uygulanan azami hadde indirme ilkesi gereğince 18.9.2010 tarihine kadar Tebliğ de yer alan muafiyetten yararlanabileceğine ve bu tarihten sonra muafiyet koşullarının ortadan kalkacağına, 18.9.2005 tarihinden sonra yapılan sözleşmelerin, süreleri ne olursa olsun, yapıldıkları tarihten itibaren ilk beş yıllık süre boyunca muafiyetten yaralanabileceğine, beş yılı aşan süreler bakımından Tebliğ de belirtilen muafiyet koşullarının ortadan kalkacağına karar vermiştir. Kararın gereği olarak 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış olup da süresi 18.9.2010 tarihine kadar dolmayacak olan intifa sözleşmelerinin süresi 18.9.2010 tarihinde sona erecektir. 18.9.2005 tarihinden sonra yapılmış olan sözleşmelerin süresinin ise yapıldıkları tarihten itibaren 5 yıl olacak şekilde değiştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerin intifa sürelerinin nasıl kısaltılacağı büyük bir sorun teşkil edecektir. Zira öncelikle intifa sözleşmeleri için tapuda süre kısaltma gibi bir işlemin yapılmasının söz konusu olmaması ve bunun için intifaların öncelikle terkin ve sonra yeniden tesis edilmesinin gerekmesi, diğer yandan yabancı ortaklı şirketlerin tapuda işlem yapmalarının her bir işlem için mülki amirden özel izin almaları şartına bağlanmış olması, işlemlerin süresi ve maliyeti bakımından endişeler doğurmaktadır. Kurul un yeni kararı ile gündeme gelmesi muhtemel bir diğer sorun ise, alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını engelleyen herhangi bir 5
fiili durumun olmamasının sağlanması için sağlayıcı tarafından alcıya temin edilmiş olan kredilerin ya da ekipmanların, beş yılın sonunda alıcının rekabet etmeme yükümlülüğünden kurtulmasını sağlayacak şekilde geri ödenmesinin ya da iade edilmesinin veyahut ekipmanların iadesi bayi açısından büyük zararlara yol açacak ise makul bir bedel ile devralınabilmesinin sağlanmasıdır. Bayilik sözleşmesini yenilemek istemeyerek intifa sözleşmesinin tapudan terkin edilmesini talep eden bayiye yapılmış olan yatırımların nasıl geri alınacağı da ayrı bir sonun oluşturmaktadır. Zira intifa sözleşmeleri bayinin işletme sözleşmesini fesih etmesini önlemekte ve dağıtıcının yapmış olduğu yatırımları bir tür teminat altına almaktadır ve intifa sözleşmesinin süresinin tamamı düşünülerek yapılan yatırımların, eksik kalan süreye tekabül eden kısımlarının dağıtım şirketlerince bayiden talep edilebilmesi gerekmektedir. Bu iade yükümlülükleri bakımından Kurul kararında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi, ayrı bir düzenleme de yayımlanmış değildir. Bu konuda AB uygulaması ve özellikle Komisyon un Repsol kararı Türk uygulaması bakımından da aydınlatıcı olacak niteliktedir. Bu son gelişmeler neticesinde oluşan hukuki durumda, öncelikle yapılması gereken ilgili Rekabet Kurulu kararı aleyhine yargı yoluna başvurmak ve aynı zamanda Kurul kararlarının icrai niteliği de göz önüne alınarak yeni hukuki duruma uyum için çalışmalara başlamaktır. Diğer yandan Rekabet Kurulu nun bu kararının, esas olarak Sektör Raporu ile ulaşılan başta sektörde kapama etkisinin varlığı yönündeki sonuçlara dayandığı göz önüne alınarak, Rekabet Kurulu sektör raporuna alternatif, kapsamlı bir rapor hazırlamak ve bu şekilde pazarın kapatılmış olup olmadığının bilimsel yöntemlerle analiz ederek, piyasa yapısını diğer ülke piyasaları, özellikle AB üye ülke piyasaları ile karşılaştırmak, diğer rekabet otoritelerinin uygulamalarının Türk Rekabet Kurulu ile paralel olup olmadığını araştırmak ve en azından uygulamada oluşacak sorunları açıklamak sureti ile bu sorunların çözümünü içeren düzenlemelerin yayımlanmasını sağlamaktır. Bu amaçla hazırlanan ve çalışmamızın ikinci bölümünü oluşturan rapor kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde varılan sonuçlar ise aşağıda özetlenmiştir. 1. Akaryakıt dağıtım pazarının yapısı incelendiğinde, çok sayıda girişlerin bulunduğu, yeni girenlerin büyüme, hatta liderlerin içine girme olanağına kavuşabildiği, birleşme ve devirler yoluyla da uluslararası dev şirketlerin de piyasaya girdiği, piyasadan çıkışların da olduğu dolayısıyla piyasada dinamik ve henüz doyuma ulaşmamış bir yapının söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. 6
2. Rekabet Kurulu nun piyasanın kapandığına hükmettiği çeşitli kararları incelendiğinde bunların iki tip olduğu görülmektedir. Bunlardan bazıları hakim durumun kötüye kullanılması kararlarıdır. Akaryakıt sektöründe hakim durumda bir teşebbüs bulunmadığından kötüye kullanma iddiası da bulunmamaktadır. İkincisi ise grup muafiyetinin geri alındığı kararlardır. Bu kararlar incelendiğinde ilgili pazarlarda çok az sayıda teşebbüs bulunduğu, sayılarının genellikle beşi aşmadığı, bir hakim durumda teşebbüsün bulunduğu, hakim teşebbüse en yakın rakibi ile arasında büyük pazar payı farkı bulunduğu anlaşılmaktadır. Akaryakıt dağıtım pazarında ise otuz sekizi aktif elli bir teşebbüs bulunmaktadır. Bunlardan hiç birisi hakim durumda olmadığı gibi %30 pazar payını (dolayısıyla 2002/2 sayılı Tebliğ in %40 pazar payı eşiğini de) aşan bir teşebbüs bulunmamaktadır. En büyük beş rakibin pazar payları birbirine yakındır. En büyük teşebbüsün gücünü sağlamlaştırmak şöyle dursun sürekli pazar payı kaybettiği, ilk ona giren teşebbüsler dışında kalan teşebbüslerin pazardan aldığı payın sürekli artmakta olduğu bir dinamik piyasa yapısı söz konusudur. Akaryakıt dağıtım pazarında yoğunlaşma oranları ile diğer sektörlerdeki yoğunlaşma oranları karşılaştırıldığında en az yoğunlaşmış olanının akaryakıt piyasasının yoğunlaşma oranının iki üç katı daha yüksek HHI endeksine sahip olduğu görülmektedir. Muafiyetin geri alındığı kararlarda muafiyet genel olarak hakim durumda olan teşebbüs için geri alınmış (bira pazarı hariç) sektörün tamamından geri alınmamıştır. Akaryakıt sektörü açısından bu karar muafiyetin geri alınması kararları ile aynı etkiyi doğurmaktadır ve tüm sektörü etkilemektedir. Kapama etkisi nedeniyle muafiyetin geri alındığı pazarlarda hakim durumda olan bir teşebbüs bulunmaktadır, çok az sayıda rakip teşebbüs vardır (dar oligopol) ve rakip teşebbüslerin pazar payları hakim durumda olan teşebbüsle kıyaslandığında çok düşüktür. Yoğunlaşma oranları ise aşırı yüksek olup akaryakıt piyasasına göre iki üç kat yüksektir. Akaryakıt dağıtım piyasasında ise hakim durumda bir teşebbüs bulunmamaktadır, çok sayıda rakip bulunmaktadır (geniş oligopol), rakip şirketlerin pazar payları (en azından ilk dört tanesinin) bir biri ile yakındır, lider durumdaki altı şirketin arasına zaman içinde yeni şirketler katılabilmekte, liderler arasında olan bazıları ise gerileyebilmektedir. Açıklanan nedenlerle akaryakıt dağıtım piyasasında alınan karar ve Duyuru Rekabet Kurulu nun önceki uygulamaları ile örtüşmemekte onlara uygulanan prensiplerle bağdaşmamaktadır. 7
3. Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan Sektör Raporu nda yer verilen intifa ve kira sürelerinin etkilerine ilişkin değerlendirmelerde, bu uygulamaların piyasayı kapama etkisinden söz edilmiş ve finansal açıdan güçsüz olan küçük dağıtım şirketlerinin bu sürecin dışında kaldığı ve pazarın intifa süresi sonuna kadar bu şirketlere kapatılmış olduğu tespitine yer verilmiştir. Ancak pazardaki küçük dağıtım şirketlerini koruma ve yeni girişlerin önünü açma amaçları ile alındığı iddia edilen karar, küçük dağıtım şirketlerini de kapsamaktadır. Halbuki piyasayı kapama etkisi nedeni ile verilen kararın bu amaca uygun olabilmesi için sağlayıcı ve anlaşma özelinde değerlendirme yapılarak verilmesi, pazar payı küçük olan sağlayıcıların kapama etkisine önemli derecede katkısı bulunmaması nedeni ile bu sağlayıcıların dağıtım ve intifa anlaşmaları bakımından farklı süreler öngörülmesi gerekirdi. 4. Diğer yandan Rekabet Kurulu kararı, intifa hakkının terkini ve yeniden kurulmasının yaratacağı maliyet ile bu işlemlerin tamamlanması için harcanacak zamanın taraflar üzerindeki etkileri, sözleşme sürelerinin kısalması nedeni ile sağlayıcı tarafından yapılan yatırımların karşılıklarının nasıl geri alınacağı, bu yatırımların karşılığının sağlanamaması durumunda intifa hakkının terkin edilmemesi gibi bir opsiyon olup olmadığı gibi konularda yetersiz kalmıştır. Diğer bir ifade ile Rekabet Kurulu sadece rekabet hukuku mevzuatından kaynaklanan çekincelerini gidermek için bir karar vermiş ancak bu kararı yasal bir temele oturtamadığı gibi, diğer hukuk alanlarında doğacak sonuçları göz ardı ederek büyük bir belirsizliğe neden olmuştur. 5. Rekabet Kurulu nun ilgili kararı AB uygulamaları ile de örtüşmemektedir. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı nın uygulaması uyarınca bir dikey anlaşmanın piyasayı kapama etkisi nedeni ile Kurucu Anlaşma nın 81. maddesini (4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesine karşılık gelmektedir) ihlal ettiğinden söz edebilmek için ilgili pazardaki benzer anlaşmalar ve pazardaki hukuki ve ekonomik koşullar incelendiğinde bu anlaşmaların kümülatif etkisinin rakiplerin pazara giriş yapmalarını ya da mevcut rakiplerin pazar paylarını artırmalarını zorlaştırdığı sonucuna varılabilmesi ve değerlendirme konusu anlaşmanın, benzer dikey anlaşmaların oluşturduğu bu kümülatif etkiye önemli ölçüde katkı sağladığının ortaya koyulabilmesi gerekir. Bu iki koşulun da karşılanması durumunda, söz konusu anlaşmaların rekabeti sınırlayıcı etkiye sahip olduğuna ve bu nedenle ihlal oluşturduğuna kanaat getirilmekte ve ardından anlaşmanın bireysel muafiyet 8
koşullarını karşılayıp karşılamadığı incelenmektedir. Aynı tip dikey anlaşmaların pazarda kümülatif kapama etkisi yarattığına ve değerlendirme konusu anlaşmanın bu kapama etkisine önemli oranda katkı sağladığına hükmedilebilmesi için ise sağlayıcı ve hatta sağlayıcının karara konu olan anlaşmaları özelinde bir değerlendirme yapılması şarttır. Aksi takdirde pazarda dikey anlaşmaların oluşturduğu bir kapama etkisinin varlığından söz etmek mümkün olsa dahi, değerlendirme konusu anlaşmanın bu etkiye önemli ölçüde katkı sağladığına ve dolayısıyla rekabeti sınırlandırdığına kanaat getirilmesi söz konusu olamayacaktır. Bu amaçla öncelikle pazarın yapısı ve giriş engellerinin derecesi, sağlayıcının pazardaki konumu, anlaşmaların ve dolayısıyla rekabet yasaklarının süresi ve son olarak alıcıların sağlayıcı karşısındaki gücü değerlendirilmektedir. 6. Sektör Raporu nda Türkiye uygulaması bakımından emsal teşkil ettiği alındığı açıkça ifade edilen Repsol kararına da uygunluk sağlanmış değildir. Repsol kararında ana dayanaklar Repsol ün pazar payının çok yüksek olması, sahip olduğu bayiliklerin yarısından fazlasının kendi mülkiyetinde olması, en yakın rakibinden oldukça yüksek pazar payına sahip olmasıdır (yaklaşık iki buçuk kat). Ayrıca pazarda az sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Dolayısıyla İspanyol akaryakıt piyasasının ekonomik yapısı Türkiye ile benzememektedir. Bizde ise bu şekilde büyük paya sahip bir şirket olmadığı gibi rakiplerin payları birbirine yakındır ve piyasada çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Repsol kararı esasen sadece Repsol hakkındadır yani sadece Repsol ün intifa sürelerinin kısaltılması söz konusudur. Tüm sektör hakkında verilmemiştir. Rekabet Kurulu ise pazardaki en küçük (her birinin pazar payı %1 civarında olan) iki teşebbüs hakkında karar almış ve bu kararı tüm sektöre uygulayacağını da ayrı bir karar olarak ilan etmiştir. AB Komisyonu bu kararı alırken kararın muhatabını çözüme dahil etmiş ve onun taahhütleri çerçevesinde bir karar almıştır. Rekabet Kurulu ise tam bir sürpriz etkisi ile tek yanlı olarak karar almış ve kararın muhataplarını sorunun çözümüne dahil etmemiştir. Bu itibarla Repsol kararı sonucunda hiçbir sorun ortaya çıkmamış iken Rekabet Kurulu kararı sonucunda yaklaşık 13000 kadar yeni dava doğma ihtimali bulunmaktadır. Rekabet Kurulu Repsol kararını emsal alırken ülkemizde bir Petrol Piyasası Kanunu bulunduğunu İspanya da ise bulunmadığını, İspanya nın AB tam üyesi bir ülke olması nedeniyle iç hukukundan üstün bir hukuk olan AB hukukuna tabi olduğunu ve kararın bu üstün hukuk çerçevesinde alındığını, Türkiye de ise Rekabetin Korunması Hakkında 9
Kanun un diğer kanunlara örneğin PPK na böyle bir üstünlüğü olmadığını dikkate almadan karar vermiştir. Rekabet Kurulu nun akaryakıt dağıtım pazarını temelden sarsan bu kararı AB Komisyonu ve ATAD kararları ile oluşmuş kurallara da uymamaktadır. Bu kararlara bakıldığında ortaya çıkan piyasa kapama analizine ilişkin yöntemlere uyulmamış ve bu çerçevede yanlış sonuçlara ulaşılmıştır. 7. Rekabet Kurulu nun kararı ve Duyurusu ABD uygulamaları ile de karşılaştırılmış, özellikle Federal Ticaret Komisyonun yaklaşımı ile uyumsuz olduğu tespit edilmiştir. Federal Ticaret Komisyonu, bayilerin uzun süreli sözleşmeler ile dağıtıcılara bağlı kılınmasını tek başına bir giriş engeli olarak değerlendirmemiş; aslında giriş engellerinin her somut olayın kendi koşullarına göre değerlendirilmesi gerektiğini ve tamamen dikey bütünleşik bir pazarda dahi per se bir giriş engelinden bahsedilemeyeceğini, dikey bütünleşmenin de rekabet açısından olumlu birçok etkisi olduğunu belirtmiştir. 8. Petrol Piyasası Kanunu 8, 10 ve 19. maddeleri açısından da konu incelenmiştir. Bu çerçevede Rekabet Kurulu kararının PPK nun bu hükümleri ile bağdaşmadığı, özellikle 8. madde ile getirilen emredici bir yükümlülüğün bir Tebliğ ile kaldırılması gibi bir sonuç doğurduğu bu itibarla Anayasa nın kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Zira alınan idari karar ve idari düzenleyici işlemler genel olarak 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi çerçevesinde muafiyetten yararlanma süresi esas alınarak şekillendirilmiştir. 5015 sayılı Kanun ile getirilen bir yükümlülüğün Rekabet Kurulu Tebliği ile ortadan kaldırılması gibi bir durum kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir sonuç doğurur. 9. Rekabet Kurulu nun petrol piyasasını doğrudan veya dolaylı olarak ilgilendiren bir muafiyet Tebliği çıkarmayı planlaması ya da herhangi bir düzenleyici işlem yapması halinde, görüşlerine uymak durumunda olmamakla birlikte bu konuda EPDK nın da bu çalışmalara katılmasına olanak tanıması gerekmektedir. Rekabet Kurulu nun bu atipik düzenleyici işlem niteliğindeki Duyuru yu hazırlarken Kanun un amir hükmüne uymayarak EPDK yı çalışmalarına dahil etmemesi bu idari düzenleyici işlemin iptalini gerektiren bir eksikliktir. 10
10. Öte yandan Rekabet Kurulu nun kararı ve Duyurusu ile belirli bir sektördeki tüm anlaşmaların belirli bir süre sonunda yasaklaması gibi bir sonuç doğmaktadır. Böyle bir sonuç Anayasa ile güvence altına alınmış olan sözleşme özgürlüğünün özüne zarar verdiği gibi 4054 sayılı Kanun un 5. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu hüküm teşebbüslere belirli bir süre ile bireysel muafiyet verme olanağı tanırken belirli bir süre sonunda anlaşmaların toptan yasaklanacağını ilan etme yetkisi vermemektedir. 11. Son olarak Rekabet Kurulu kararı, Kurum un 1. Dairesi Başkanlığı tarafından yayınlanmış olan Sektör Raporu ndaki önerilere de aykırıdır. Gerçekten raporda intifaların küçük şirketler ve yeni girişler bakımından piyasayı kapatıcı bir sorun olabileceği belirtilmiş ve çözüm olarak yasal düzenleme yapılması, Tebliğ değişikliği yapılarak bir geçiş süresi verilmesi ve nihayet sektördeki anlaşmaların ayrı ayrı ele alınarak incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Oysa Rekabet Kurulu küçük teşebbüslerden intifa sürelerini indirmesini istemiş, tüm sektördeki anlaşmalara bu kararı uygulayacağını bildirmiştir. Böylece ne yasal düzenleme ne Tebliğ değişikliği ne geçiş süresi verilmesi önerisi ne de anlaşmaların ayrı ayrı incelenmesi gerektiği önerilerini dikkate almamıştır. 12. Sonuç olarak Rekabet Kurulu kararı ve Duyurusu, Rekabet Kurulu nun önceki uygulamaları, AB uygulamaları özellikle Repsol Kararı, ABD uygulamaları, akaryakıt dağıtım piyasasının yapısı ve ürünün niteliği ile uyuşmamakta bu itibarla Anayasa nın Kuvvetler Ayrılığı ilkesini düzenleyen 7 ve 8 maddelerini, sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 48. maddesini Petrol Piyasası Kanunu nun 8, 10, 19. maddelerini ve Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 5. maddesini ihlal etmektedir. Rekabet Kurulu, önceki uygulamasının da bir sonucu olarak yapıla gelen intifa sözleşmelerinin bundan böyle belirli süreden daha uzun olarak yapılmasını, yukarıda sayılan nedenlerle çeşitli düzenleme ve uygulamalara aykırılık oluşturan kararı ile yasaklamış bulunmaktadır. Görüşümüze göre bu yönde yasaklayıcı bir sonuca, yasaklama değil serbest bırakma yetkisi veren kanun hükmü ile ulaşılması mümkün değildir. Diğer bir ifade ile somut durumda 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin verdiği yetki yapılmak istenen, sonuç ile mahiyeti itibariyle bağdaşmamaktadır. 4054 sayılı Kanun un konuya uygun yasaklama hükmü esasen 4. maddesidir. Kanun un 4. maddesindeki şartları taşıyan anlaşmalar yasak ve 11
geçersizdirler, bu anlaşmaları yapan teşebbüsler yine aynı Kanun un 16. maddesine göre cezalandırılabilirler. Ancak bu sonuca ulaşılabilmesi için tüm anlaşmaların rekabet üzerindeki etkilerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer yandan anılan kararlarla yaratılan hukuki durum, sektörde bir karmaşa yaratmış, 18.9.2010 tarihinde önemli bir miktarda sözleşmenin düzeltilmesi bakımından çok ciddi sorunlarla karşılaşılacağı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, sözleşmelerin tümünün sona erdirilmesi ve tekrar aynı bayilerle yapılması halinde usul ekonomisine ve akla aykırı bir durumun oluşacağı, tapuda yapılacak işlemler nedeniyle gereksiz yere ekstra maliyetlere katlanılması ve etkinsizlik yaratılması sonucunun ortaya çıkacağı, özellikle tapuda işlem yapacak olan yabancı ortaklı olan dağıtım şirketlerinin mülki amirlerden izin almaları gerekeceğinden önemli idari güçlüklerle karşılaşacakları, kötü niyetli olabilecek bazı bayilerin haksız talepleri ile karşılaşabilecekleri, yeniden sözleşme yapmak istemeyecek olan bayilerle dağıtım şirketleri arasında önceden yapılmış yatırımların iadesi, iadenin kapsamı, zamanı ve ödeme şekli ile ilgili çeşitli dava ve ihtilafların doğacağı, yaratılan belirsizlik nedeniyle yatırımlarda önemli aksamalar olabileceği, özellikle ürünün niteliği gereği olarak güvenlik yatırımlarının aksamasının önemli sonuçları yaratabileceği ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu nedenle Rekabet Kurulu nun intifa sözleşmeleri ile ilgili rekabet etmeme yasaklarına rekabet kurallarının ne şekilde uygulanacağına dair politikalarını bildirerek sektörde yasal belirlilik ve güvenliği sağlamasında büyük yarar görülmektedir. Böylece yukarıda belirtilen karışıklığın ve belirsizliğin ve hatta diğer pek çok sakıncanın ortadan kaldırılması da mümkün olabilecektir. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 5. maddesine dayanmak yerine, Rekabet Kurulu nun daha önce de Fason Anlaşmaları ile ilgili olarak yapıp başarılı olduğu şekilde bir Kılavuz hazırlayarak, bundan böyle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini uzun süreli intifa sözleşmeleri ile birleşen rekabet yasaklarına nasıl uygulayacağını açıklama yolunu tercih etmesi gerektiği düşünülmektedir. Bu nedenle çalışmamızın son bölümünde çözüm önerisi olarak Akaryakıt Sektöründe Uygulanan İntifa Sözleşmeleri ile Uzatılan Rekabet Yasaklarına Rekabet Kurallarının Uygulanmasına Dair Kılavuz taslağına yer verilmiştir. Bu anlaşmalara uygulanacak rekabet kurallarına çalışmamızın son bölümünde ayrıntılı olarak yer verilmiş olmakla birlikte düzenlemenin temelini, intifa sözleşmeleri ile birlikte uygulanan rekabet etmeme yükümlülüklerinin 5 yıl süreyi aşmaması halinde bu sözleşmelerin ve rekabet etmeme yükümlülüklerinin pazardaki rekabeti sınırlayıcı bir etkiye sahip olmadığının varsayılması ve bunların özel durumlar dışında 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırılık oluşturmadığının 12
kabul edilmesi; intifa sözleşmeleri ile birlikte uygulanan rekabet etmeme yükümlülüklerinin 5 yıldan uzun süreli olması halinde ise her bir sözleşme özelinde değerlendirme yapılarak bu sözleşmenin pazardaki kümülatif kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlayıp sağlamadığının tespit edilmesinin oluşturduğu belirtilmelidir. İntifa sözleşmeleri ile değerlendirildiğinde 5 yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerinin, 4. maddeyi ihlal ettiğine kanaat getirilmesi için yukarıda verilen Avrupa Topluluğu Adalet Divanı tarafından kullanılan iki basamaklı testin uygulanması esas olacaktır. Değerlendirme konusu sözleşmenin pazardaki kapama etkisine önemli ölçüde katkı sağlamadığına kanaat getirilirse bir yaptırım uygulanmayacak ancak aksi durumda 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığı incelenecektir. Bireysel muafiyet koşullarının tamamının karşılanması halinde sözleşme 4. madde yasağından muaf tutulacak; bu kriterlerin tamamının karşılanmaması durumunda idari yaptırım uygulanacaktır. Bireysel muafiyet koşullarını karşılamadığı düşünülen sözleşmelerin tadillerinin yapılması için bu kılavuzun yürürlük tarihinden itibaren 2 yıllık bir geçiş süresi tanınacak ve ayrıca uyumlaştırma neticesinde sözleşme sürelerinin indirilmesi gerekirse tarafların hangi kurallara tabi olduğu düzenlenecek ve bu şekilde mevcut durumdaki belirsizlik giderilecektir. Buna göre bu uyumlaştırma kapsamında, kira/intifa sözleşmesinin, 5 yıllık belirli süresinin sona ermesi yahut her bir 5 yıldan sonra taraflar arasında yeni bir sözleşme imzalanmaması nedeni ile sona ermesi halinde alıcının herhangi bir cezai şarta maruz kalmaksızın varsa kalan borçlarını sona erdirmesine, bu kapsamda intifa/kira sözleşmesi yapılması karşılığında peşin olarak yapılan yatırımların (sağlanan menfaatlerin), toplam intifa/kira süresi ile orantılanarak, eksik kalan süreye tekabül eden yatırım miktarının mali maliyeti olan faiziyle birlikte dağıtıcıya iade edilmesine olanak sağlamak gerekecektir. Bu kapsamda minimum tonaj taahhüdü karşılığında peşin olarak yapılan yatırımların (sağlanan menfaatlerin), toplam taahhüt miktarı ile orantılanarak, eksik kalan miktara tekabül eden yatırım miktarının mali maliyeti olan faiziyle birlikte iade edilmesi de uygun olacaktır. Kira/intifa sözleşmesinin 5 yıllık belirli sürenin dolmasından önce yahut yenilemeye tabi olan 5 yıllık süreler içerisinde bayi tarafından fesih edilmesi halinde ise, bayinin kalan borçlarının sona erdirilmesi ve ilave olarak dağıtıcının fesihten kaynaklanan zararlarının ve sözleşme ile belirlenmiş olan cezai şartların ve diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi kararlaştırılabilir. 13
1. KISIM REKABET HUKUKU BAKIMINDAN AKARYAKIT DAĞITIM VE İNTİFA SÖZLEŞMELERİNİN SÜRESİ 14
1. AKARYAKIT DAĞITIM (BAYİLİK) SÖZLEŞMELERİNİN ÖZELLİKLERİ Bayilik sözleşmeleri, akaryakıt dağıtım şirketleri (sağlayıcı) ile akaryakıt bayileri (alıcı) arasında yapılan sözleşmelerdir. Bayilik sözleşmeleri üretim ve dağıtım zincirinin farklı aşamasındaki şirketler arasında yapıldıkları için rekabet hukuku bakımından dikey anlaşma olarak nitelendirilirler. Bayilik sözleşmelerinin konusu, sözleşmelerin başlığında genellikle akaryakıt olarak gösterilmekte, başlık olarak Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi ifadesi kullanılmaktadır. Bununla birlikte sözleşmenin içinde, akaryakıt müştakları ile makine yağları ve sair emtia, her türlü petrol ürünleri, akaryakıt ve madeni yağlar ile diğer mallar gibi ifadeler de bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde sağlayıcıya, sözleşme konusu ürünün temini dışında esaslı bir yükümlülük getirilmemekte ancak alıcılar bakımından çok çeşitli yükümlülükler öngörülmektedir. Başlıca yükümlülükler şunlardır: 1. Sözleşme Konusu Malların Vasfını Değiştirmeme Yükümlülüğü Böyle bir yükümlülük tüm akaryakıt bayilik anlaşmalarında bulunmaktadır. Bu yükümlülük rekabet hukuku kuralları ile ilgili olmayıp esas olarak kaçak akaryakıtın önlenmesi ve akaryakıt güvenliği ile ilgilidir. 2. Reyon ve Satış Mahallerinde Dağıtım Şirketinin Belirleyeceği Ürünleri Satma Yükümlülüğü Genellikle bu tarz yükümlülükler grup muafiyeti içinde değerlendirilmektedir. 3. Dağıtım Şirketinin Belirleyeceği Nakliye Şeklini Kabul Yükümlülüğü Genellikle güvenlik ve kaçakçılığın önlenmesine yönelik olup rekabet kuralları ile ilgisi bulunmamaktadır. 4. Muayene ve İhbar Yükümlülüğü Kaçakçılığın önlenmesi, eksik teslimat vs gibi çıkabilecek sorunların halli ve güvenlikle ilgilidir. 5. Güvenlik Talimatlarına Uyma Yükümlülüğü Güvenlikle ilgilidir. 15
6. Müşteri ve Bölge Kısıtlamaları Bayilik sözleşmelerinde genellikle bayinin satın aldığı sözleşme konusu ürünlerin satışını yapabileceği yer ve kişiler hakkında sınırlamalar getirilmektedir. Buna göre, bayinin sözleşme konusu ürünleri kendi satış yeri dışında satması, rakip şirketlere, onların bayilerine veya serbest satıcılara ve dağıtım şirketinin diğer bayilerine satması yasaklanmaktadır. 7.Yeniden Satış Fiyatlarının Tespiti Bayilik sözleşmelerinde genellikle bayinin yeniden satış fiyatlarını tespit yetkisi, doğrudan veya dolaylı olarak dağıtım şirketlerine verilmektedir. Sözleşmelerde bazen sözleşme konusu malların azami satış fiyatını veya asgari satış fiyatını dağıtım şirketi belirleyecektir ya da dağıtım şirketi tavsiye edilen satış fiyatını ilan edecektir şeklinde hükümler bulunmaktadır. 8. Stok Bulundurma Yükümlülüğü Arz güvenliğinin sağlanması ile ilgilidir. 9.Ödünç Verilen Malların Satış Yerinde Kullanılması ve Tamir ve Bakımının Yapılması Yükümlülüğü Haksız kullanım dolayısıyla oluşan free riding (bedavacılık) sorununun çözümü ve güvenlikle ilgilidir. 10.Dağıtım Şirketinin Yarattığı Kimlik ve İmaja Uygun Davranma Yükümlülüğü Kalite ve güvenlikle ilgilidir. 11. Sigorta Ettirme Yükümlülüğü Doğabilecek zararların teminat altına alınması amaçlıdır. 12.Rekabet Yasağı ve Tek Elden Temin Yükümlülüğü Bayilik sözleşmeleri ile bayinin rakip dağıtım şirketleri veya başka herhangi bir kaynaktan mal temin etmesi yasaklanmaktadır. Bayi sadece dağıtım şirketi tarafından temin edilen ürünleri satmak zorundadır. Tek elden temin yükümlülüğü de denilen bu yükümlülük, bir yandan bayinin başka kaynaklardan mal temin etme özgürlüğünü kısıtlarken, diğer yandan rakip firmaların piyasaya giriş yapmak için mallarını satacakları bayi bulmakta zorluk çekmelerine, dolayısıyla pazara yeni girecek rakip dağıtıcılar açısından giriş engeli yaratılmasına neden olur. Bu suretle sadece marka içi rekabeti değil markalar arası rekabeti de 16
sınırlayabilecek nitelikte bir yükümlülüktür. Bu nedenle, tek elden temin yükümlülüğüne muafiyet bile verilse, mutlaka belirli bir süre sonra, bu yükümlülüğün kalkması istenmektedir. Aşağıda görüleceği gibi akaryakıt piyasasında tekelden temin yükümlülüğü kanundan kaynaklanmaktadır. 13.Bölge Tahsisi Bayilik sözleşmelerinde genellikle bayiye belirli bir bölge tahsis edilmekte ya da bayinin ana satış bölgesi belirlenmektedir. Petrol piyasasındaki bayilik sözleşmelerinde ise bölge tahsis edilmemekte, aksine bayilerin istasyon dışında satış yapmaları yasaklanmakta, buna karşılık dağıtım şirketine istediği yere yeni bayilikler atama yetkisi verilmektedir. 14.Diğer Yükümlülükler Sözleşmelerde, dağıtım şirketleri lehine ve bayi aleyhine olarak, rekabeti sınırlayıcı olmasa da dengesiz ve tek yanlı bir sözleşme imajı veren ve sözleşmeyi inceleyecek olan kişileri adeta bayiyi koruma eğilimi içine sokabilecek hükümler bulunmaktadır. Bu hükümler tek başlarına rekabeti sınırlayıcı değildir ancak rekabeti sınırlayıcı hükümlerle birlikte incelendiğinde, bayinin özgürlüklerinin gereksiz derecede sınırlandığı imajını güçlendirecek ve rekabete aykırı bulunabileceklerdir. 15.Süreye İlişkin Hükümler Sözleşmeler eskiden belirsiz süreli olarak akdedilirken Rekabet Kurulu nun müdahaleleri sonucunda işletme hakkı sözleşmeleri ya da bayilik sözleşmeleri 5 yıl süreli olarak akdedilmeye başlanmıştır. Bununla birlikte intifa veya tapuya şerh verilmiş kira sözleşmeleri ortalama 15 yıl gibi çok daha uzun sürelerle yapılmaktadır. Esasen sözleşme süreleri tek başına rekabeti sınırlayıcı olmamakla birlikte başka rekabeti sınırlayıcı unsurlar varsa onların uygulanma süresini uzatacağından Rekabet Kurulu nun ilgisini çekmektedir. Akaryakıt ana dağıtım şirketlerinin bayileriyle akdettikleri bayilik sözleşmelerinde, bayilerini kendilerine bağımlı kılabilmek için, genellikle ikili bir hukuki ilişki tesis ettikleri görülmektedir. Birinci ilişki, akaryakıt istasyonunun kurulacağı bayiye ait gayrimenkul üzerinde sağlayıcı lehine 15 25 yıl gibi uzun süreli intifa hakkı tesis edilmesidir. İntifa hakkı karşılığı ya hiç bedel ödenmemekte veya bağımsız bir intifa hakkı tesisi için ödenmesi gereken meblağın çok altında sembolik bir bedel ödenmektedir. 17
İkinci ilişki, sağlayıcının intifa hakkına sahip olduğu gayrimenkulün işletme hakkı nı, gayrimenkulün sahibi olan bayiye vermesidir. Bu sözleşmeler genellikle 5 yıllık olarak akdedilmekte, sona erince yine beş yıllık olarak yenilenmektedir. İntifa hakkının yanı sıra tapuya şerh verilen uzun süreli kira sözleşmeleri yolu ile de dağıtıcıların, bayileri kendilerine bağımlı kılması söz konusu olabilmektedir. Bu şekilde kurulan bayilik sisteminde rekabet etmeme yükümlülüğü açısından sözleşme süresi önemini kaybetmekte ve rekabet etmeme yükümlülüğü sözleşme süresinden daha çok intifa hakkı süresine bağlı olmaktadır. Çünkü bayinin sözleşme süresi sonunda sözleşmeyi yenilemeyerek bayilik ilişkisine son vermesi ve istiyorsa başka bir sağlayıcının bayiliğini alması veya akaryakıt bayiliği faaliyetini sona erdirmesinin mümkün olduğu düşünülse bile bu olanaklı bulunmamaktadır. Bu yolu tercih ettiğinde maliki olduğu gayrimenkulün intifa hakkı sağlayıcıya ait olduğundan, intifa hakkı süresince bu gayrimenkulü bedelsiz veya çok düşük bir bedelle terk etmesi de iktisadi hayatın gerçekleri ile bağdaşmayacağından bunu gerçekleştirememekte, dolayısıyla, fiilen intifa hakkı süresince rekabet etmeme yükümlülüğü altında kalmaktadır. 2. YARGITAY IN KONUYA YAKLAŞIMI İntifa hakkı ve/veya kira sözleşmeleri yolu ile rekabet etmeme yükümlülüklerinin süresinin uzatılmasına ilişkin olarak Yargıtay Genel Kurulu nun 6.6.2001 tarih ve 2001/11 426 E., 2001/481 K. sayılı kararına değinmekte yarar vardır. Bir davada bayi tarafından, ana dağıtım şirketlerinin az sayıda olması nedeniyle bayilik sözleşmelerinde bayilere ağır şartlar dayatıldığı, sağlayıcının bayilik verebilmesi için ileri sürdüğü koşul olarak intifa hakkının tesis edildiği, intifa hakkının bir baskı aracı olarak kullanıldığı, intifa hakkının gerçekte sağlayıcıya intifa hakkı vermek için değil taraflar arasında asıl ilişkiyi kuran bayilik sözleşmesine yan bir sözleşme olarak kurulduğu, bayilik sözleşmesinin feshedilmesi karşısında intifa hakkının verilme sebebinin de son bulduğu ileri sürülerek intifa hakkının iptali ile tapu sicilinden terkinine karar verilmesi talebiyle dava açılmıştır. Mahkeme, taşınmaz üzerinde sağlayıcı lehine tesis edilen intifa hakkına ilişkin tescil kararının iptaline karar vermiştir. Yargıtay Özel Dairesi ise, önemli miktarda ayni yardımda bulunan ve faizsiz kredi kullandıran davacının (sağlayıcının) böyle bir akaryakıt 18
istasyonunda 15 yıl süre ile sırf kendi ürünlerinin satılmasını teminen intifa hakkı sözleşmesi yapması ve bunu garantiye alması basiretli tacir kavramı içinde düşünülmesi gereken bir tasarruftur. diyerek somut olayda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığına karar vermiştir. İlgili mahkemenin eski kararında ısrar etmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu na intikal eden dosyada mahkeme;.. bağıtlanan işletme sözleşmesinin kapsamı ve yapılacak işin niteliği gözetildiğinde (sağlayıcı) lehine taşınmazda kurulan intifa hakkının süresi itibarı ile mülkiyet hakkını zedeleyici ağırlıkta olduğunun kabulünün mümkün olmadığına, işletme sözleşmesinin feshedilmesinin intifa hakkını ortadan kaldırmayacağının da intifa hakkına ilişkin resmi senette açıkça düzenlenmiş olduğuna ve tapuca tescil edilmiş bulunan intifa hakkını sona erdiren hallerin MK. 720 maddesinde açıkça düzenlenmiş olduğuna dikkat çekmiş ve neticede somut olayda da intifa hakkının terkinini haklı gösterecek bir nedenin varlığının kanıtlanamamış olmasına göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnmenin usul ve yasaya da aykırı olduğuna hükmetmiştir. Kısacası Yargıtay intifa sözleşmeleri ile bayilik sözleşmelerini birbirinden ayrı ve bağımsız birer sözleşme olarak görmektedir. Ancak, bu karar, tarihinden de anlaşılacağı üzere 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin (2002/2 sayılı Tebliğ) yürürlüğe girmesinde önce verilmiş olup, benzer bir davada mahkeme tarafından 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2002/2 sayılı Tebliğ in re sen nazara alınması gereği tartışmasızdır. Bununla birlikte kanundan doğan rekabet yasaklarına 2002/2 sayılı Tebliğ in uygulanıp uygulanamayacağı da ayrı bir tartışma konusu olarak incelenecektir. 3. AKARYAKIT BAYİLİK SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK REKABET HUKUKU KURALLARI 3.1. GENEL OLARAK 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi rekabeti sınırlama amacını taşıyan, bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek olan anlaşmaları (sözleşmeleri) yasaklamaktadır. Madde hükmü kapsamına sadece rakipler arası anlaşmaların değil, rekabeti sınırlayıcı olabilecek her türlü 19
anlaşmanın, bu arada dağıtım anlaşmalarının da girebileceği kabul edilmekte ve madde Rekabet Kurulu tarafından da bu şekilde uygulanmaktadır. 4054 sayılı Kanun un Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar başlığını taşıyan 4. maddesine göre; Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. Bu haller özellikle şunlardır: a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi, b) Mal ve hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü, c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi, d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi, e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması, f) Sözleşmenin niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi. Maddede sayılmış olan rekabet ihlali halleri birer örnek olduğu için sınırlayıcı değildir. Başka rekabeti sınırlayıcı durumlar da söz konusu olabilecektir. Genel olarak bir sözleşmenin hükümlerinin rekabeti sınırlayıcı olup olmadığının tespitinde 4054 sayılı Kanun un 3. maddesinde yer alan rekabet kavramından yararlanılmaktadır. Buna göre rekabet mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı ifade eder. Bu tanım ve 4. madde çerçevesinde Rekabet Kurulu, tarafların akdetmiş oldukları akaryakıt dağıtım sözleşmesi dışında, 3. kişilerle 20
yapacakları sözleşmeler bakımından özgürlüklerini sınırlayıcı hükümleri rekabeti sınırlayıcı sözleşme hükmü olarak görmektedir. Bu noktada, özellikle 4054 sayılı Kanun ve bu Kanun uyarınca hazırlanmış mevzuat ile petrol mevzuatı arasında bir korelâsyon kurulması gerekmektedir. Bir dikey anlaşmanın 1 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamına girmesi durumunda, söz konusu anlaşmanın 5. madde uyarınca muafiyet alabilmesi için belirli koşulların yerine getirilmesi şarttır. Bu koşullar; söz konusu dikey anlaşmanın ekonomik bakımdan olumlu bir sonuç doğurması, bu olumlu sonuçlardan tüketicinin de adil bir pay alması, anlaşmanın rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldırmaması ve rekabet sınırlamalarının bu olumlu sonuçlara ulaşılabilmesi için zorunlu olmasıdır. Rekabet Kurulu muafiyet değerlendirmesi yaparken dikey sınırlamanın, markalar arası rekabeti artırması, kaynakların etkin kullanımını sağlaması, dağıtımı hızlandırması ve en önemlisi maliyetleri azaltıp fiyat seviyesinin düşmesini sağlaması gibi unsurları değerlendirmektedir. Dağıtım şirketleri sahip oldukları istasyonları kendileri işletmekte ya da başkalarına işletme hakkı vermektedirler. Kendileri işlettikleri hallerde rekabet hukuku ile herhangi bir ilişkileri olmamaktadır. Başkalarına işlettirdikleri hallerde veya bayinin kendisine ait olan bir istasyonu işlettikleri hallerde ise iki durum ortaya çıkabilmektedir. Bayi ya rekabet hukuku açısından acente sayılacak şekilde, yani akaryakıt satışı ile ilgili olarak herhangi bir ticari veya mali risk üstlenmeksizin, dağıtım şirketi nam ve hesabına akaryakıt satacaktır -ki bu durumda rekabet kuralları ile ilgili herhangi bir sorunla karşılaşılması söz konusu değildir- ya da kendi namına ve hesabına hareket ederek, bağımsız bir tacir sıfatıyla hareket edecektir. Nitekim piyasadaki bayilerin büyük bir bölümü kendi namına ve hesabına faaliyet gösteren ve münhasır bayi olan bağımsız işletmelerdir (bayi). Bu şekilde dikey anlaşmalarla sağlanan ilişkiler sayesinde oluşan akaryakıt bayiliği sistemi rekabet kurallarının denetimine tabidir. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine aykırı olan her türlü sözleşme ve teşebbüs birliği kararları kural olarak geçersizdir. Grup muafiyeti Tebliğleri ise 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Rekabet Kurulu tarafından çıkarılmaktadır. Grup muafiyeti Tebliğleri ile Rekabet Kurulu, 1 Dikey anlaşma, bir ürünün hammaddelerinin temin edilip üretilmesi ve kullanıcıya ulaşmasına kadar geçtiği aşamaları birbirine bağlayan anlaşmalardır. Bir ürünün kullanıcıya ulaşıncaya kadar geçtiği aşamalara üretim zinciri denir. Bu üretim zincirinin farklı halkalarını birleştiren anlaşmalar bulunmaktadır, bunlar üretici ile hammadde ve yarı mamul üreticisi arasındaki anlaşmalar, üretici ile distribütör, distribütörle toptancı ve toptancı ile perakendeciler arasındaki anlaşmalardır. Dikkat edilecek olursa anlaşmanın tarafları üretim zincirinin farklı aşamalarındadır. Aynı sevidekiler arasındaki anlaşmalara yatay anlaşma, farklı seviyedekiler arasındaki anlaşmalara ise dikey anlaşma denmektedir. 21
4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin, hangi şartlara sahip sözleşmelere uygulanmayacağını ilan etmektedir 2. 2002/2 sayılı Tebliğ 3 de bu grup muafiyeti Tebliğlerinden birisidir. Grup muafiyeti Tebliği kapsamına girmeyen ya da Tebliğe aykırı olan bir sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu tarafından incelenmesi ve sözleşmenin rekabeti sınırlayıcı bir sözleşme olduğuna ve muafiyetten yararlanamayacağına karar verilmesi halinde geçersizlik yaptırımı söz konusu olacaktır 4. 2002/2 sayılı Tebliğ Rekabet Kurulu tarafından 14.07.2002 tarih ve 24815 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Dağıtım anlaşmaları, bir ürünün üretiminden itibaren son tüketiciye ulaşıncaya kadar geçtiği aşamaları birbirleriyle birleştiren anlaşmalardır. Diğer bir ifade ile üretici ile dağıtıcı, dağıtıcı ile toptancı ve toptancı ile perakendeci arasında yapılan anlaşmalar, dağıtım anlaşmalarının birer basamağını oluştururlar. Bu gibi anlaşmalar üretimden tüketime kadar geçen farklı basamakları birbirleriyle birleştirdiği için dikey anlaşmalar olarak tanımlanırlar. Bu bağlamda dağıtıcılar ile bayiler arasında akdedilmekte olan akaryakıt bayilik sözleşmeleri de sözleşme taraflarının üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet göstermeleri ve sözleşme konusunun alım, satım ve yeniden satımı kapsaması itibariyle 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamına girmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ in rekabet yasağına ilişkin 5. maddesinde 18.09.2003 tarih ve 25233 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 2003/3 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği ile değişiklik yapılmıştır. 5. maddenin süreye ilişkin kısmının değişik hali şu şekildedir: Madde 5 - Bu Tebliğ ile tanınan muafiyet anlaşmada yer alan, aşağıda belirtilen yükümlülüklere uygulanmaz: a) Alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü. (Değişik: 2003/3 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği; RG- 18.09.2003, 25233) Rekabet etmeme yükümlülüğünün yukarıda belirtilen süreyi aşacak şekilde 2 Dikey anlaşmaların ekonomi üzerindeki olumlu ve olumsuz etkileri hakkındaki tartışma ve açıklamalar için bkz. ASLAN, İ. Yılmaz; Rekabet Hukuku Bakımından Dikey Anlaşmalar; Ekin Kitabevi Bursa, 2004, s, 1 vd. 3 2002/2 sayılı Tebliğ de 25233 sayılı 18.09.2003 tarihili Resmi Gazetede yayınlanmış olan 2003/3 sayılı Tebliğ ile kimi değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu Tebliğ, 26532 sayılı 25.05.2007 tarihli Resmi Gazete de yayınlanmış olan 2007/2 sayılı Tebliğ ile bir dizi değişikliğe daha maruz kalmış ve nihai halini almıştır. 4 ASLAN; Rekabet Hukuku; s.315-770. 22
zımnen yenilenebileceğinin kararlaştırılması halinde, rekabet etmeme yükümlülüğü belirsiz süreli sayılır, Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar. Değişiklik ile birlikte alıcıya en fazla beş yıllık süre için rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebileceğine ilişkin kuralın ilk istisnası ortadan kaldırılmıştır. 25.05.2007 tarih ve 26532 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 2007/2 sayılı Tebliğ ile de 2002/2 sayılı Tebliğ de bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler çerçevesinde kapsam maddesine iki yeni fıkra eklenmiştir 5. 2002/2 sayılı Tebliğ in sağladığı grup muafiyetinden yararlanabilmek için önkoşul olarak firmalara pazar payı eşiği getirilmiştir. Eğer sağlayıcının veya tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren anlaşmalarda alıcının pazar payı %40 eşiğini aşıyorsa söz konusu anlaşma 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyetten yararlanamayacaktır. Bunun sonucunda anlaşmada yer alan dikey sınırlamalar 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ediyor sayılacak ve aynı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet değerlendirmesine konu olacaktır. 3.2. 2002/2 SAYILI TEBLİĞE GÖRE YASAK SINIRLAMALAR 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalara yer verilmiştir. Tebliğ in 4. maddesinde yer alan sınırlamalar genel 5 Söz konusu değişikliğin gerekçesi, 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ Taslağı nda, Mehaz AB Komisyonu nun 2790/1999 sayılı Tüzüğü ne uyum sağlamak olarak gösterilmiştir. Değişiklik öncesi dönemde pazar payı eşiğinin getirilmemiş olması, 4. madde kapsamındaki anlaşmaların Kurum a bildirim yükümlülüğünün bulunmaması ve muafiyet kararlarının geçmişe etkili olmaması temel prensiplerdendi. Ancak 2002/2 sayılı Tebliğ değiştirilmeden önce 4. madde kapsamındaki anlaşmaların bildirim yükümlülüğü kaldırılmış ve verilen muafiyet kararlarının geçmişe etkili olması benimsenmiştir. Bu sayede pazar payı eşiği getirilmemesinin gerekçesi ortadan kaldırılmıştır. Ayrıca taslakta bir diğer gerekçe olarak 2002/2 sayılı Tebliğ in uygulama döneminde pazar gücü yüksek teşebbüslerin tarafı oldukları dikey anlaşmaların her zaman 4054 sayılı Kanun un 5. maddesindeki şartları sağlamadıklarına ancak buna rağmen herhangi bir pazar payı eşiği olmaması nedeni ile muafiyetten yararlandıklarına değinilmiştir. 23