KONUT KAPICILARININ 4857 SAYILI İŞ KANUNU NDAN DOĞAN HAKLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ Ufuk YOLA 20 1- GİRİŞ Apartmanlarda veya sitelerde günlük ihtiyaçların karşılanması, kaloriferleri yakmak, güvenliği sağlamak gibi işlerin görülebilmesi için kapıcılar istihdam edilmektedir. Yıllar içerisinde özellikle çok katlı binaların hızla artmasıyla birlikte kapıcı istihdamında da ciddi artışlar olmuştur. Çalışma koşulları açısından konut kapıcıları, 1475 sayılı Yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununda da ayrı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Kanunun 110 uncu maddesinde Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. hükmüne yer verilmiştir ve bu kapsamda Konut Kapıcıları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Ancak çalışma hayatı içerisinde kapıcıların çalışma koşullarının normal işletme çalışanlarına göre bazı farklılıklar göstermesi uygulamada gerek kapıcılar gerekse de bina yönetimi açısından bir takım sorunlara neden olabilmektedir. Özellikle görev yaptığı taşınmazda ikamet eden kapıcının özel hayatı ile çalışma hayatının iç içe geçmesi, günlük çalışma sürelerinin, hafta tatili ve genel tatil çalışmaları gibi hususların belirlenmesini önemli hale getirmektedir. Bu konuda Yargıya intikal eden davalar neticesinde ortaya çıkan Yargı içtihatları bu belirsizliklerin giderilmesine yardımcı olmaktadır. Biz de bu yazımızda kapıcıların İş Kanunundan kaynaklanan çalışma koşulları ile ücret ve tazminat haklarını değerlendireceğiz. 2- KONUT KAPICISI KAVRAMI VE YASAL DÜZENLEMESİ: Kapıcılık hizmetleri nitelik olarak diğer işlere göre farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı Yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiştir. Kanunun 110 uncu maddesinde (1); Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile 20 * İş Müfettişi * Makale Geliş Tarihi: 21.02.2017 Yayın Kurulu Kabul Tarihi: 03.03.2017 MART - NİSAN 2017 119
çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeye istinaden Konut Kapıcıları Yönetmeliği düzenlenerek yürürlüğe girmiştir.(2) Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde bazı tanımlamalara yer verilmiştir. Buna göre; Konut Kapıcısı : Anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişiyi, İşveren: Konutun maliki veya ortaklarını, Yönetici: İşveren vekili olarak hareket eden kişiyi, İşyeri: Kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümünü, ifade etmektedir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilmektedir ve kapıcıyı işe alma konusunda yetkili kılınmıştır. Kapıcı ile yapılan iş sözleşmesinde konutun maliki ya da kat malikleri adına işveren vekili olarak hareket etmektedir. 3- KONUT KAPICILARININ ÇALIŞMA KOŞULLARININ DE- ĞERLENDİRİLMESİ: Kapıcılık hizmetinin görülmesi için her şeyden önce geçerli bir iş sözleşmesinin yapılması gerekmektedir. İş sözleşmelerinde, sözleşmesinin türü ve çalışma biçimi ile işveren ve işyeri adı ve adresi, kapıcının kimliği, işe başlama tarihi, yapacağı işler, temel ücreti ve varsa ücret ekleri, ücret ödeme şekli ve zamanı, çalışma süresi ve ara dinlenmesi, varsa özel hükümler ile sözleşmenin düzenleme tarihinin bulunması ve taraflarca imzalanmış olması gerekir. a-) Çalışma Süresi ve Ara Dinlenmesi: Yönetmeliğin 7 nci maddesinde; Kapıcıların çalışma süresi genel olarak haftalık 45 saattir. Bu süre çalışma biçimine göre sözleşme ile azaltılabilir. Ayrıca, İş Kanununun 63 üncü maddesindeki süreyi aksatmamak 120 MART - NİSAN
koşuluyla yoğunlaştırılmış çalışma ilişkisi de kurulabilir. Çalışma süresi, kapıcının işte geçirdiği zamandır. Kapıcı konutu tahsis edilmiş işyerinde çalışma biçimine göre günlük çalışma süresi en çok dörde bölünebilir. Ara dinlenmesi çalışma süresinden sayılmaz. Çalışma saatleri, yaz ve kış saat uygulamaları ve iklim şartları dikkate alınarak düzenlenebilir. düzenlemeleri bulunmaktadır. Buna göre kapıcıların çalışma süreleri genel olarak haftalık 45 saat olup, farklı bir düzenlemeye konu olmamıştır. Ancak kapıcılarla yapılacak sözleşmelerle çalışma süresinin kısmi süreli olarak belirlenmesi de mümkündür. Kısmi süreli çalışmalar, İş Kanununa dayanılarak çıkartılan Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde; İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır. (3)şeklinde tanımlanmıştır. Bu itibarla haftalık çalışmaların 30 saati aşmayacak şekilde belirlendiği çalışmalar kısmi süreli çalışmalardır. Konut kapıcıları açısından konu değerlendirildiğinde, Özellikle verilen hizmetin çöp toplama ve ortak alanların temizliği ile sınırlı olduğu, apartmanın bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda bulunduğu durumlarda kapıcı ile kısmi süreli iş akdinin yapılabileceği kabul edilmelidir. Yargıtay ın görüşü de bu yöndedir. Nitekim, apartmanın 9 bağımsız bölümden oluşması ve kapıcının günde 3 sefer servis ve akşamları çöp alma şeklindeki çalışmasının kısmi süreli (part-time) olduğu kabul edilmiştir. (4) Bununla beraber kısmî süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış olsa bile, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanabilmesi mümkündür. (5) b-) Ücret: Konut Kapıcı Yönetmeliğinde kapıcı ücretleri için özel bir düzenlemeye yer verilmeyerek İş Kanunu hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla taraflar yasal asgari ücret düzeyinin altında kalmamak şartıyla sözleşme serbestisi gereği ücret düzeyini karşılıklı olarak belirleyebilirler. Taşınmazda kısmi süreli (part-time) çalışan kapıcıların ücretleri, iş sözleşmelerinde aksi belirtmediği sürece çalıştıkları sürelerle orantılı olarak ödenecektir. Bunun için tam süreli çalışan kapıcının ücreti emsal alınarak çalışılan sürelere göre ücret oranlaması yapılacaktır. Ancak bu halde MART - NİSAN 2017 121
dahi ücret düzeyi, çalışılan sürelere karşılık gelecek oranlanmış yasal asgari ücret düzeyinin altında kalmaması gerekir. Öte yandan Yönetmelik hükümlerinde, kapıcının yıllık ücretli izin, hastalık izni veya tatil günleri gibi görevinden ayrıldığı zamanlarda yerine Geçici Kapıcı çalıştırılabileceği kabul edilmiş ve geçici kapıcıya ödenecek ücretin de yine asgari ücretin altında olamayacağı kabul edilmiştir. Diğer bir husus, kapıcı ücretleri Gelir Vergisi Kanunu nun 23/6. maddesi gereği istisna kapsamında tutulan ücretler arasında sayıldığından üzerinden tevkifat yapılma yükümlülüğü yoktur. Bu nedenle kapıcıların aylık ücretlerle birlikte medeni durum ve çocuk sayısına bağlı olarak ödenen asgari geçim indiriminden (AGİ) yararlanma imkanı bulunmamaktadır. Son olarak, her ne kadar kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmesi zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Ancak uygulamada kapıcılara sağlanan konutun kira bedelinin kapıcının ücretine sayıldığı görülmektedir. Yüksek yargı konu ile ilgili uyuşmazlıklarda; bu uygulamanın geçerli olmadığını, kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün ortadan kalkmayacağını, kapıcı ile kira kontratı yapılmasının da bu sonucu değiştirmeyeceğini kabul etmektedir. (6) c-) Fazla Çalışma: 4857 sayılı İş Kanunu nun 41 inci maddesinde fazla çalışma konusu ve ücretlerinin nasıl belirlenmesi gerektiği düzenlenmiştir. Buna göre; ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabileceği ve fazla çalışmanın, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olduğu belirtilmiştir. Yapılan fazla çalışmalar karşılığında, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödeneceği ifade edilmiştir. Kapıcı olarak çalışan işçiler için de genel olarak haftalık çalışma süresinin 45 saat olarak belirlendiği durumlar da bu sürelerin aşılması ile fazla çalışma gündeme gelecektir. Uygulamada çalışma süreleri konusunda taraflar arasında uyuşmazlıklar olduğu, özellikle hizmet verdiği binada ikamet eden kapıcının, iş hayatıyla sosyal hayatının iç içe girmesi nedeniy- 122 MART - NİSAN
le uzun mesai saatlerinin tamamını çalışarak geçirdiği, başka bir anlatımla uyuma saatleri dışında kalan tüm vaktini binada çalışarak geçirdiği gibi bir kabul ile hareket ettiği görülmektedir. (7) Ancak Yargı kararları, kapıcılık hizmetlerinin aralı işler olarak adlandırılan ve vazifelerinin aslında aralıksız sürmeyip, vakit vakit ifa edilmesi icap eden işlerden olduğu, işlerin yapıldığı vakitler arasında kalan boş zamanları kapıcının dilediği gibi kullanma imkanı olduğundan, bu zamanların günlük çalışma süresine dahil edilmesinin mümkün olmadığı yönündedir. (8) Öte yandan fazla çalışma sürelerinin tespiti açısından Yargı kararlarında öne çıkan bir başka husus da; kapıcının hizmet verdiği taşınmazın niteliği, daire sayısı, bahçesinin büyüklüğü, kış aylarında bahçesinde çalışma gerekip gerekmediği, işçinin günde kaç kez servis yaptığı gibi konuların araştırılarak sonuca gidilmesidir. Özellikle ısınmasında kömür kullanılan taşınmazlar için kış aylarına özgü olarak fazla çalışma yapıldığı kabul edilmektedir. (9) d-) Yıllık Ücretli İzinler: Kapıcıların yıllık ücretli izinleri konusunda Konut Kapıcı Yönetmeliğinde özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu kapsamda yıllık izinler İş Kanununda düzenlenen genel hükümlere göre kullanılacaktır. Buna göre kapıcının yıllık ücretli izne hak kazanabilmesi için görev yaptığı taşınmazda en az 1 yıl çalışmış olması şarttır. İzin süreleri, kıdemi 1-5 yıl arası olanlar için 14 günden, 5-15 yıl arası olanlar için 20 günden, 15 yıl ve daha fazla olanlar için 26 günden az olmamak kaydıyla kullanılabilir. Kapıcının yaşı 50 ve daha yukarı ise izin süresi 20 günden az olamaz. İş Kanununda yapılan son değişiklikler ile birlikte, yıllık izinlerin bir kısmı 10 günden az olmamak kaydıyla en çok 3 parçaya bölünebileceği kuralı yürürlükten kalkmıştır. Buna göre kapıcı yıllık izninin bir kısmını yine en az 10 gün olarak, kalan izin sürelerini ise dilediği şekilde parça parça kullanabilecektir. e-) Hafta Tatili ve Genel Tatil Günü Çalışmaları: Kapıcılar için gerek hafta tatili gerekse de genel tatil günü çalışmaları için yine özel bir düzenleme yapılmamıştır. Buna göre; haftanın 6 günü çalışan kapıcının bir gün kesintisiz 24 saat dinlenme hakkı bulunmaktadır. Hafta tatili günü, haftanın herhangi bir günü olarak tayin edilebilir. MART - NİSAN 2017 123
Bunu belirleme yetkisi işveren vekili sıfatıyla apartman yöneticisine aittir. Hafta tatili gününde de çalıştırılan kapıcının başka bir gün dinlendirilmesi gerekmektedir. Buna rağmen hafta tatilinde de çalıştırılan kapıcıya çalışmadan hak edeceği 1 günlük ücretinin yanında, ilave 1,5 günlük ücretinin de ödenmesi gerekmektedir. Bu haliyle işçi hafta tatilinde çalışması karşılığında toplamda 2,5 günlük ücrete hak kazanır. Nitekim Yargı kararları da bu yöndedir. (10) Yine hafta tatili günleri ile ilgili özellik arz edecek bir başka husus, kapıcının hafta tatili gününde sadece çöpleri toplaması ya da market alışverişi yapması gibi 1, 2 saati aşmayan çalışmalarının durumudur. Bu halde işçiye hafta tatili ücretinin yine tam olarak ödenmesi gerekmektedir. Çünkü hafta tatilinin kesintisiz 24 saat olarak kullanılması kabul edilmiştir. Dolayısıyla işçi hafta tatilinde 1 saat dahi çalışmış olsa kesintisiz 24 saat dinlenme hakkını kullanamamış olacaktır. (11) Genel tatil günlerinde tüm işçiler gibi kapıcılarında tatil kullanma hakkı bulunmakta ve o güne ait ücreti bir iş karşılığı olmaksızın kendisine tam olarak ödenmek durumundadır. Bununla beraber kapıcının tatil günlerinde çalışması karşılığında o güne ait ücreti kendisine ilave bir günlük ücreti ile birlikte ödenmelidir. Hafta tatilinde olduğu gibi genel tatil günlerinde de kapıcının, 1, 2 saat gibi bir süre çalışmış olması yine o güne ait ücretin çalıştığı süre ile orantılı değil, bir günlük yevmiye tutarında tam olarak ödenmesini gerektirir. (12) f-) Tazminat Hakları: Konut kapıcısı olarak çalışan işçiler İş Kanununda belirtilen şartların oluşması ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanırlar. Konut kapıcılarından ihbar tazminatı almaya hak kazananlar için, İş Kanunu 17 nci maddesinde belirtilen çalışma süreleri dikkate alınarak giydirilmiş son ücret üzerinden ihbar tazminatı ödenir. Kıdem tazminatı, kapıcının 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen şartları taşıması durumunda taşınmaz için verdiği hizmet süreleri dikkate alınarak yine giydirilmiş son ücret üzerinden ödenir. Kapıcının hak ettiği ücret üzerinden gelir vergisi kesintisi yapılmadığından, ödenecek ihbar ve kıdem tazminatı üzerinden de vergi kesintisi yapılmayacaktır. Kapıcının verdiği hizmet karşılığı olarak kendisine bedelsiz tahsis edilen konut ile su, elektrik ve doğalgaz giderlerinin bina yönetimi tarafından üstlenildiği durumlar, kapıcının 124 MART - NİSAN
tazminata esas giydirilmiş brüt ücretin hesaplanmasında kendileri için bir avantaj teşkil eder. Nitekim Yargıtay ın konu ile ilgili verdiği kararlarda; davacının kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücretinin hesabında iş sözleşmesi süresince oturduğu kapıcı dairesinden sağladığı konut, su, elektrik gibi menfaatlerin de nazara alınması gerektiği belirtilmektedir.(13) Tazminat hakları ile ilgili önemli bir başka husus da, kapıcının hizmet verdiği taşınmazda ikamet eden kat maliklerinin değişmiş olması durumunda tazminat borcundan kimlerin sorumlu olacağı konusudur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun konu ile ilgili verdiği örnek bir kararda, Kat Mülkiyeti Kanununun 20. maddesi hükmüne göre, kat maliklerinden her biri kapıcı giderlerinden, ( ücret, sigorta primi, kıdem tazminatı vs.) yönetim planında veya kat malikleri kurulunca verilmiş bir kararda başka türlü bir hüküm bulunmadıkça diğer kat malikleri ile birlikte eşit olarak sorumlu olduğu, bu sorumluluğun, borcun yasal olarak ödenmesi gereken tarihte malik olan kişiye ait olduğu ve kıdem tazminatına esas alınan sürenin bir bölümünün önceki malik dönemine ait olmasının borcun doğduğu tarihte malik olan davalıyı bu sorumluluktan kurtarmayacağı, ancak halihazırdaki malikin ödediği kıdem tazminatının kendisinden önceki malik dönemine isabet eden miktarı için rücu hakkını kullanabileceği belirtilmiştir. (14) 4- SONUÇ: Kapıcılık mesleği çalışma koşulları itibari ile diğer işlere göre farklılıklar gösterebilmektedir. Bu farklılıklar, kapıcılar için İş Kanunu nda özel bir düzenleme yapılmasına ve beraberinde çalışma usul ve esaslarını gösteren Yönetmelik çıkarılmasına etken teşkil etmiştir. Ancak bu durumda dahi kapıcıların çalışma esasları, ücretleri ve tazminat haklarının belirlenmesi gibi hususlarda İş Kanunu ve ikincil mevzuatında düzenlenen esaslar genele şamil olup, taraflar arasında uygulamadan kaynaklanan uyuşmazlıklara doğrudan bir çözüm sunmamaktadır. Bu durumda Yargıya intikal eden davalar neticesinde şekillenen içtihatlar ile sonuca gitmek gerekmektedir. Makalemizde konut kapıcılarının haklarına yönelik yapılan değerlendirmelerde ise Yargıtay ın kabul ettiği esasların benzer nitelikte olduğu ve kararlarının istikrarlı bir uygulama hali aldığı anlaşılmaktadır. MART - NİSAN 2017 125
KAYNAKÇA Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (03.03.2004) Konut Kapıcı Yönetmeliği. Ankara: Resmi Gazete (25391 sayılı) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (06.04.2004) Çalışma Süreleri Yönetmeliği. Ankara: Resmi Gazete (25425 sayılı) T.C. Yasalar (10.06.2003). 4857 sayılı iş kanunu. Ankara: Resmi Gazete (25134 sayılı) Yargıtay 22. Hukuk Dairesi (15.12.2015). E. 2014/23997 ve K.2015/34572 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 22. Hukuk Dairesi. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi (15.12.2015). E. 2014/23997 ve K.2015/34572 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 22. Hukuk Dairesi. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi (18.02.2016). E. 2014/32318 ve K.2016/4338 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 22. Hukuk Dairesi. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi (26.02.2013). E. 2012/14373 ve K.2013/3770 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 22. Hukuk Dairesi. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi (29.09.2015). E. 2014/17023 ve K.2015/25999 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 22. Hukuk Dairesi. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi (08.09.2015). E. 2014/19510 ve K.2015/14193 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 7. Hukuk Dairesi. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi (11.12.2013). E.2013/13744 ve K.2013/21800 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 7. Hukuk Dairesi. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (02.06.2015). E.2014/5712 ve K. 2015/20031 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (23.01.2014). E. 2011/51917 ve K.2014/1610 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (3.11.2008). E.2007/30359 ve K. 2008/29735 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (03.10.2001). E.2001/18-642 ve K.2001/662 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 126 MART - NİSAN