Toplantı No : 2016/054 Gündem No : 36 Toplantıya Katılan Üye Sayısı : 8 Gündem Konusu : Kamu İhale Kurulunun 02.06.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1447 sayılı kararı hakkında açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 29.08.2016 tarihli ve E:2016/3124, K:2016/2352 sayılı dava konusu işlemin iptaline kararının uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınması. T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 17.05.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen 2014/178524 İKN li Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi Banaz-Eşme Kesimi (Km:268+000-Km:364+600) Arası Altyapı İnşaatı Yapımı ihalesine ilişkin olarak Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 11.04.2016 tarih ve 22642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 02.06.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1447 sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Davacı YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin 29.08.2016 tarihli ve E:2016/3124, K:2016/2352 sayılı kararı ile Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından, Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünce 17.05.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi Banaz-Eşme Kesimi (Km:268+000- Km:364+600) Arası Altyapı İnşaatı Yapımı ihalesine Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ön yeterlik başvurusu kapsamında, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünce YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen, "Dalaman Havalimanı Yap İşlet Devret Projesi kapsamında Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası Yapım, İşletim ve Devir İşi"ne ait 27.08.2012 tarih ve 62355 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesini sunduğu, aynı iş deneyim belgesiyle ilgili olarak daha öncesinde 02.09.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2407 sayılı Kurul kararı alındığı, söz konusu Kurul kararında "YDA İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin ön yeterlik başvurusu kapsamında sunduğu 27.08.2012 tarih ve 62355 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesine konu Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal binasının yapı ruhsatındaki yüzölçüm idare tarafından dikkate alınmak suretiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin altıncı fıkrasındaki hüküm doğrultusunda YDA İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesi tutarının hesaplanması ve bu belge tutarına göre ön yeterlik başvurusu değerlendirmesi yapılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir." ifadelerinin yer aldığı, söz konusu Kurul kararı doğrultusunda idare tarafından 05.10.2015 tarih, 43506557-08-622-03/86866 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünden Dalaman Havalimanı yeni dış hatlar terminal binasının yapı ruhsatındaki yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60 (değerlendirilmeye esas belge tutarının) tutarı hakkında bilgi talep edildiği, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 14.10.2015 tarih, 40579888-755.99-95979 sayılı yazı ile cevap verildiği söz konusu yazıda terminal binası
toplam kapalı alanının 96.417 m 2 olduğunun belirtildiği, iş deneyim belgesine konu sözleşmenin imzalandığı yıl olan 2004 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin ilgili Kurumun resmi sitesinde 725,00 TL/M 2 olduğu terminal binası kapalı alanı olan 96.417 M2 ile birim fiyat olan 725,00 TL/M 2 'nin çarpımının 69.902.325,00 TL; bu rakamın % 60 ının 41.941.395,00 TL, güncellenen bedelin ise 88.921.946,30 TL olduğu ve bu tutarın, Ön Yeterlik Şartnamesinin 7.5.1.d. bendinde belirtilen 600.000.000 Türk Lirasının %20'si olan 120.000.000 TL'sını veya %40'ı olan 240.000.000 TL'sını her iki durumda da sağlayamadığı gerekçesiyle idare tarafından başvuru sahibi adayın ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığınca yapılan şikayet başvurusunun reddi neticesinde, özetle Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminali Binası Yapım, İşletim ve Devri İşi Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi'nin, özel ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını sağlamadığı gerekçesiyle tekliflerinin yeterli bulunmamasının yerinde olmadığı, idarenin söz konu iş deneyim belgesini 02.09.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2407 sayılı Kurul kararına göre değerlendirdiği, bu değerlendirmenin hatalı olduğu, söz konusu Kurul kararının Ankara 3. İdare Mahkemesi tarafından verilen 04.01.2016 tarihli ve E:2015/2792, K:2016/4 sayılı karar ile bozulduğu ve buna bağlı olarak Kurulca alınan 03.03.2016 tarihli 2016/MK-87 sayılı Karar ile 02.09.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2407 sayılı Kurul kararının iptal edildiği, söz konusu Mahkeme kararına ilişkin olarak alınan Kurul kararının ihaleye özgü bir karar olarak değerlendirmenin yanlış olduğu, bu kararın daha önceki kararı ortadan kaldıran ve hukuki durumu değiştiren nitelikte olduğu, her iki ihalede de sunulan iş deneyim belgeleri aynı olduğundan aynı idare tarafından aynı iş deneyim belgesi ile farklı iki uygulama yapmasının yerinde olmadığı, söz konusu Mahkeme kararına göre işlem tesis edilmesi gerektiği iddiasıyla yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin 02.06.2016 tarih ve 2016/UY.I-1447 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, 02.09.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2407 sayılı Kurul kararının Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 04.01.2016 tarih ve E:2015/2792, K:2016/4 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu 02.06.2016 tarih ve 2016/UY.I-1447 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında özetle; YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.'ne ait 27.08.2012 tarih ve 62355 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işin "Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası Yapımı, İşletim ve Devri olduğu, bu belgeyi düzenleyen idarenin Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı olduğu, bu alt yüklenici iş bitirme belgesindeki işverenin ATM Havalimanı Yapım ve İşletme A.Ş. olduğu, alt yüklenici iş bitirme belgesindeki esas sözleşme bedelinin 91.997.688,00 Amerikan Doları ve alt yüklenicinin yüklenici (işveren ATM Havalimanı Yapım ve İşletme A.Ş.) ile yaptığı sözleşmenin bedelinin ise 91.997.688,00 Amerikan Doları olduğu, bu alt yüklenici iş bitirme belgesindeki alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı esas sözleşmenin tarihinin 31.01.2005, ek sözleşmenin tarihinin ise 03.08.2006 olduğu, ayrıca esas işin geçici kabul tarihi ile alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmi kabul tarihinin 30.05.2008 olduğunun tespit edildiği, Yap-İşlet- Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerde işin sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarının genellikle, görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifi kapsamında önerilen tahmini toplam sabit yatırım tutarı niteliğinde olduğu, bu bedelin çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kriteri olarak kullanılmadığı, sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda söz konusu tutarın esas alındığı, ayrıca bahse konu yatırım tutarının içerisinde projelendirme,
müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi kapsamı dışındaki kalemlerin de yer aldığı, ilgili yapım işlerinin fiilen söz konusu tahmini yatırım tutarının çok altında veya üzerinde bir bedelle tamamlanmasının olasılık dahilinde olduğu, bu açıdan değerlendirme yapıldığında Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmelerinde yer verilen yatırım tutarının işletme dönemi öncesi yapım işlerinin bedeli niteliğinde kabul edilmesinin isabetli olmayacağı, öte yandan Yap-İşlet- Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmesinde öngörülen bedelin ihale gibi tekliflerin yarıştığı rekabetçi bir sürecin sonucunda oluşmuş bir bedel niteliğinde de olmadığı dikkate alındığında, bu işlerin yatırım tutarının tamamının esas alınmasının doğru bir yaklaşım olmayacağı değerlendirilerek, yapım işine ait bir bedel içeren Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işlerine ait sözleşme bedelinin kamu ihale mevzuatında öngörüldüğü şekilde yapılan ve/veya yapılacak olan iş karşılığına denk gelen bir bedel mahiyetinde olmadığı, bu noktada söz konusu iş deneyim belgelerinin tutarının ne şekilde değerlendirileceği sorununun ortaya çıktığı, zira bu konuya ilişkin kamu ihale mevzuatında açık bir düzenlemenin yer almadığı, para karşılığı satış içermeyen, bağımsız bölümlerin inşası karşılığında, bu bağımsız bölümlerin bir kısmının müteahhide verilmesini bedel olarak öngören kendine özgü niteliği olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşme bedeli bulunmamakta ise de 07.06.2014 tarihinde yapılan değişiklikler ile kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin iş deneyimini tevsik eden belge olarak kabul edilmeye başlandığı, bu sözleşmelere ait belge tutarının tespiti için de özel bir düzenleme yapıldığı göz önünde bulundurularak, Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerinde de yukarıda açıklandığı üzere sözleşmelerinde yer alan yatırım maliyeti tutarının tamamının değerlendirilmesi mümkün olmadığından, kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerinin tutarlarının tespit edilmesine ilişkin kriterlerin kıyasen bu konuda da uygulanması gerektiği sonucuna varılarak, davacılardan oluşan iş ortaklığının özel ortağına ait iş deneyim belgesinin YİD modeline ait yatırım tutarı ile ek işlere ait maliyet içermesi sebebiyle değerlendirmeye alınması gerektiği, anılan belgeye konu iş kapsamında yapılan Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal binasının yapı ruhsatında belirtilen yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60'ının anılan idare tarafından kabul edilmesi suretiyle YDA İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin ön yeterlik başvurusunun değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır. Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerde işin sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarı genellikle, görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifi kapsamında önerilen tahmini toplam sabit yatırım tutarı niteliğindedir. Bu bedel çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kriteri olarak kullanılmamakta, sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda söz konusu tutar esas alınmaktadır. Ayrıca bahse konu yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi kapsamı dışındaki kalemler de yer almaktadır. İlgili yapım işlerinin fiilen söz konusu tahmini yatırım tutarının çok altında veya üzerinde bir bedelle tamamlanması olasılık dahilindedir. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile
gerçekleştirilen işlerin sözleşmelerinde yer verilen yatırım tutarının işletme dönemi öncesi yapım işlerinin bedeli niteliğinde kabul edilmesi isabetli olmayacaktır. Öte yandan Yap-İşlet- Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmesinde öngörülen bedelin ihale gibi tekliflerin yarıştığı rekabetçi bir sürecin sonucunda oluşmuş bir bedel niteliğinde de olmadığı dikkate alındığında bu işlerin yatırım tutarının tamamının esas alınması doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Öte yandan, her ne kadar idarece kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgeleri tutarlarının tespit edilmesine ilişkin kriterler dava konusu yap-işletdevret kapsamındaki iş deneyim belge tutarının belirlenmesinde kıyasen uygulanmış ise de; bu hususta herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı, yapım işine ait birim bedel içeren yapişlet-devret modeli ile gerçekleştirilen ihalelerde yapım işleri için düzenlenen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılmasına herhangi bir yasal engel bulunmadığı, ancak yukarıda açıklamalarına yer verildiği üzere yap-işlet-devret modeliyle gerçekleştirilen ihalelerde yatırım tutarının tamamının esas alınamayacağı açık olup, bu tür belgelerin sadece yapım işine ilişkin kısımlarının esas alınabileceği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, 27.08.2012 tarih ve 62355 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin; esas sözleşmede belirlenen 91.997.688 USD bedel içeren söz konusu belge tutarından, yapım işleri dışında olan (tefrişat gibi) kalemlerin ayrıştırılmak suretiyle kalan bakiye üzerinden değerlendirilmesi gerektiği açık olup, şikayete konu iş deneyim belgesinin; Terminal binasının yapı ruhsatında belirtilen yüz ölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve gurubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60'ının anılan iş deneyim belgesine ait tutar olarak değerlendirilmesi gerektiği yolundaki dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anayasa nın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ankara 8. İdare Mahkemesinin 29.08.2016 tarihli ve E:2016/3124, K:2016/2352 sayılı kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; 1) Kamu İhale Kurulunun 02.06.2016 tarih ve 2016/UY.I-1447 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sunduğu iş deneyim belgesinin belge tutarından yapım işleri dışında kalan kalemlerin idarece ayrıştırılması ve kalan bakiye üzerinden belgenin değerlendirilmesi hususunda 4734 sayılı Kanun un 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine, Oybirliği ile karar verildi. Hamdi GÜLEÇ Başkan Şinasi CANDAN II. Başkan Osman DURU Erol ÖZ Köksal SARINCA Dr. Ahmet İhsan ŞATIR Mehmet ATASEVER Oğuzhan YILDIZ