Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 5, Sayı: 18 ss.61-81, 2009 Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri Esen Akıntürk - Pınar Baklacı Özet Günümüzde enerji konusu büyük öneme sahiptir. Enerji ticareti birden fazla ülkeyi ilgilendirdiği için enerji konusundaki düzenlemelerin uluslararası boyutta yapılması ihtiyacı doğmuştur. Enerji Şartı Antlaşması bu alanda uluslararası hukuki yapıyı oluşturmayı amaçlamaktadır. Türkiye nin de taraf olduğu Enerji Şartı Antlaşması, enerji sektörü ile sınırlı olarak, enerji işbirliğinin çeşitli yönlerini içeren, yatırım, ticaret, transit, rekabet, çevre, enerji verimliliği, uyuşmazlıkların çözüm yolları konularında düzenlemeler getirmektedir. Türkiye nin konumu değerlendirildiğinde enerji transiti konusu önem kazanmaktadır. Çalışmamızda, Enerji Şartı Antlaşması nın transite ilişkin getirdiği düzenlemeler, transit uyuşmazlıkları için öngörülen uyuşmazlık çözüm yolu ve henüz onaylanmamış Transit Protokolü Taslağı nın ilgili maddeleri incelenecektir. Anahtar Kelimeler: Enerji Şartı Antlaşması, Transit, Transit Serbestîsi, Transit Uyuşmazlıkları, Transit Protokolü Taslağı. GİRİŞ Enerji işbirliğini geliştirmede kabul gören hukuki bir yapının oluşturulması ihtiyacı sonucunda hazırlanan Enerji Şartı Antlaşması, enerji sektörü ile sınırlı olarak, enerji işbirliğinin çeşitli yönlerini içeren, yatırım, ticaret, transit, rekabet, çevre, enerji verimliliği, uyuşmazlıkların çözüm yolları konularında düzenlemeler getirmektedir. Enerji yatırımlarının teşvik edilmesi, korunması ve bu alandaki uyuşmazlık çözüm usulleri yanında uluslararası enerji güvenliğinin geliştirilmesinde de Enerji Şartı Antlaşması gündeme gelmekte ve önemli bir rol üstlenmektedir. Enerji transiti, siyasi, ekonomik, hukuki ve teknik boyutu olan kapsamlı ve önemli bir konudur. Sınır aşan enerji transitinde devletlerin ve yatırımcıların Yrd. Doç. Dr. Dokuz Eylül Üniversitesi, İşletme Fakültesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü, Devletler Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Dokuz Eylül Üniversitesi, İşletme Fakültesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü, Devletler Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi 61

E. Akıntürk - P. Baklacı menfaatlerini korumak amacıyla bir takım açık uluslararası düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır. Bu bağlamda, mevcut düzenlemeler içerisinde Enerji Şartı Antlaşması ve getirmiş olduğu transite ilişkin düzenleme gündeme gelmektedir. Enerji Şartı Antlaşması ileride bu alanda yapılacak daha ayrıntılı düzenlemelere temel teşkil ederek yol gösterici olabilecektir. Antlaşmanın transite ilişkin hükümleri bu alanda riskleri azaltmayı sağlamakta yararlı bir araç olacaktır. Türkiye nin de Enerji Şartı Antlaşması na taraf olması nedeniyle konu uluslararası sorumluluklarımız ve haklarımız açısından ayrıca önem taşımaktadır. Hukukumuzda henüz üzerinde çok fazla değerlendirme yapılmamış Enerji Şartı Antlaşması ve transit konusu hakkında bilgi vermeyi ve literatürümüze katkı sağlamayı amaçlayan bu çalışma; enerji transiti konusunu, hukuki açıdan Enerji Şartı Antlaşması çerçevesinde ele alarak Antlaşmanın transite ilişkin getirmiş olduğu düzenlemeyi ve Enerji Şartı Antlaşması Transit Protokolü Taslağını incelemektedir. Enerji Şartı Antlaşması Taraflarının transit konusunda Antlaşmadan doğan yükümlülükleri ele alınarak değerlendirilmektedir. Çalışmamızda öncelikle, Enerji Şartı Antlaşması hakkında genel bir bilgi verilerek Antlaşmanın önemi belirtilmektedir. Daha sonra, Antlaşmanın transit hükümleri çerçevesinde transite hâkim olan ilkeler ele alınarak transit uyuşmazlıklarının çözümünde Antlaşmanın getirdiği usül incelenmektedir. Enerji Şartı Antlaşması nın Transit Protokolü Taslağı nın önem taşıyan hükümlerine de değinilmektedir. ENERJİ ŞARTI ANTLAŞMASI NIN ÖNEMİ Enerji Şartı Antlaşması nın temelini 17 Aralık 1991 tarihinde imzalanan ve enerji konularındaki ilişkileri ileri götürmeyi, Orta ve Doğu Avrupa ile Batı Avrupa ve Rusya arasında enerji işbirliğini sağlamayı amaçlayan politik bir niyet açıklaması olarak hazırlanan Avrupa Enerji Şartı (European Energy Charter-1991 Energy Charter) oluşturmaktadır 1. Zengin enerji kaynaklarına sahip Rusya ve komşularının gelişmelerini sağlayabilmek için yatırıma ve finansal desteğe ihtiyaç duymaları, Batı Avrupa devletlerinin sermaye ve teknolojik yatırımları sağlayabilecek durumda olmaları ve enerji kaynaklarını çeşitlendirmek istemeleri devletleri enerji sektöründe karşılıklı işbirliğine yöneltmiş ve bunun sonucunda Enerji Şartı Antlaşması ortaya çıkmıştır 2. Enerji ihraç edenlerle ithal edenler arasında bağımlılığın 1 Enerji Şartı Antlaşması ve ilgili belgelerin İngilizce metinleri için bkz., The Energy Charter Treaty and Related Documents, A Legal Framework For International Energy Cooperation, Energy Charter Secretariat, 2004, <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/en.pdf>, (erişim tarihi: 05.03.2009). 2 Bu konuda bkz., Andrei Konoplyanik and Thomas Walde, Energy Charter Treaty and its Role in International Energy, Journal of Energy and Natural Resources Law, Vol. 24, No. 4, 2006, s. 524 vd. Ayrıca bkz., The Energy Charter Treaty and Related Documents, s. 13 vd.; Bryan Clark, Transit and the Energy Charter Treaty: Rhetoric and Reality, <http://webjcli.ncl.ac.uk/1998/issue5/clark5.html>, (erişim tarihi: 05.03.2009). Enerji Şartı Antlaşması hakkında Türkçe yazılmış makaleler ve genel bilgi için bkz., Esra Demir, Enerji Şartı Antlaşması, Uluslararası Ekonomik Sorunlar Dergisi, Sayı VIII, Şubat 2003, s. 29-36, http://www.mfa.gov.tr/enerji-sarti-anlasmasi.tr.mfa, (erişim tarihi: 09.03.2009); Pınar Baklacı ve Esen Akıntürk, Enerji Şartı Antlaşması, Dokuz Eylül Üniversitesi, İşletme Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 2, 2006, s. 97-113; Domenico Di Pietro, Enerji Şartı Antlaşması: Genel Değerlendirme, Çev. 62

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri arttığı bir ortamda, enerji alanında uluslararası işbirliğinde dengeli ve etkili yapıyı sağlayan çok taraflı kuralların değeri kabul edilmekte ve bu kurallar artan oranda tanınmaktadır 3. Enerji Şartı Antlaşması, enerji işbirliğinde çok taraflı hukuki yapıyı sağlamaktadır. Enerji Şartı Antlaşması nın 2 nci maddesine göre, Bu Anlaşma Avrupa Enerji Şartı nın amaçları ve prensipleri uyarınca, tamamlayıcılık ve karşılıklı faydalar prensibini baz alarak, enerji alanında uzun dönemli işbirliğinin teşvik edilmesi için hukuki bir çerçeve tesis etmektedir 4. Enerji Şartı Antlaşması ve Enerji Verimliliğine ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Enerji Şartı Protokolü, 17 Aralık 1994 tarihinde imzalanmış ve 16 Nisan 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bugün için Antlaşmaya çok sayıda devlet ve Avrupa Toplulukları taraftır 5. Antlaşmaya taraf olan devletler göz önüne alındığında coğrafi olarak oldukça geniş bir alan ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, Antlaşmaya gözlemci statüsünde katılan devletler ve uluslararası örgütler de bulunmaktadır 6. Çok sayıda devletin taraf olduğu Antlaşma nın, Avrupa Birliği, Rusya, Ukrayna, Azerbaycan, Kazakistan, Özbekistan, Türkmenistan ve coğrafi bakımdan transit ülkesi olan Türkiye 7 açısından önem verilerek değerlendirilmesi gerekir 8. Belirtmek gerekir ki, Rusya ve Beyaz Rusya Antlaşmayı imzalamakla birlikte, henüz onaylamamıştır 9. Rusya ve Beyaz Rusya Antlaşmayı geçici uygulamaktadır Muzaffer Eroğlu, içinde Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümüne İlişkin İstanbul Konferansı, Ed., Nuray Ekşi, Turgut Kalpsüz ve Müslüm Yılmaz, (İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım AŞ, 2008), s. 151-161. 3 The Energy Charter Treaty And Related Documents, s. 13; Konoplyanik and Walde, a.g.m. s. 527. 4 Enerji Şartı Antlaşması nın Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe metninden alınmıştır. RG. 12.07.2000, S. 24107. 5 8 Mayıs 2007 itibariyle Antlaşmaya taraf olan devlet sayısı 53 tür. <http://www.encharter-.org/fileadmin/user_upload/document/public_ratification_treaty.pdf>(erişim tarihi: 09.03.2009). 6 Antlaşmaya gözlemci statüsünde 19 devlet katılmıştır. Bunlar arasında ABD, Kanada, Çin, İran, Suudi Arabistan bulunmaktadır. ABD ve Kanada 1991 Avrupa Enerji Şartı nı imzalamakla birlikte Enerji Şartı Antlaşması nı imzalamamışlardır. Enerji Şartı Konferansı na gözlemci statüsünde katılmaktadırlar. Dünya Bankası, Dünya Ticaret Örgütü, Uluslararası Enerji Ajansı, Güneydoğu Asya Ülkeleri Birliği, gözlemci statüsünde katılan uluslararası örgütler arasındadır. 1994 tarihli Enerji Şartı Antlaşmasını imzalayarak veya katılarak onay belgesini depozitere tevdi eden devletler ve Antlaşmaya gözlemci statüsünde katılan devletler ve uluslararası örgütlerin listesi için bkz., <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/public_ratification_treaty.pdf > ve <http://www.encharter.org/index.php?id=6>, (erişim tarihi: 09.03.2009). 7 Türkiye, Enerji Şartı Antlaşması nı 17 Aralık 1994 tarihinde imzalamış ve 2000 yılında onaylamıştır. 4519 sayılı Onay Kanunu. RG. 06.02.2000, S. 23956; 2000/786 sayılı Avrupa Enerji Şartı Konferansı Nihai Senedi, Enerji Şartı Antlaşması ve Ekini Teşkil Eden Kararlar ile Enerji Verimliliği ve İlgili Çevresel Hususlara ilişkin Enerji Şartı Protokolünün Onaylanması Hakkında Karar, RG. 12.07.2000, S. 24107, Mükerrer. Antlaşmanın Türkçe metni için bkz., RG. 12.07.2000, S. 24107 Mükerrer. Çalışmamızda Enerji Şartı Antlaşması nın transit hükümleri hakkında bilgi verilmesi ve bu hükümlerin öneminin ortaya konulması amaçlanmakta; konunun Türkiye açısından değerlendirilmesi ayrı bir çalışma konusu olarak düşünülmektedir. 8 Avrupa Toplulukları, Ukrayna, Azerbaycan, Kazakistan, Özbekistan, Türkmenistan Enerji Şartı Antlaşması na taraftır. Bkz., <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/public ratification_treaty.pdf>, (erişim tarihi: 12.03.2009). 9 Enerji Şartı Antlaşması hükümlerinin uygulanması her bir devletin iç hukukuna tabidir. Antlaşmayı imzalamakla birlikte onaylamayan devletler de bulunmaktadır. Avusturya, Beyaz Rusya, İzlanda, 63

E. Akıntürk - P. Baklacı (provisional application) 10. Antlaşma nın geçici uygulamasını kabul eden devlet, Antlaşma yı kendi anayasası ve kanunlarına aykırı olmadığı sürece uygulayacağını taahhüt etmektedir 11. Enerji Şartı nın kurumsal yapısı içerisinde Enerji Şartı Konferansı ve Enerji Şartı Sekretaryası bulunmaktadır. Enerji Şartı Konferansı, Enerji Şartı sürecinde 1994 tarihli Enerji Şartı Antlaşması ile kurulan hükümetlerarası organizasyondur. Antlaşmayı imzalayan ve katılan tüm devletler Konferansın üyesidir 12. Enerji Şartı Konferansı, yürütme ve karar alma organıdır 13. Enerji Şartı Konferansına Antlaşma Tarafları yetkili birer temsilcileri ile katılırlar. Antlaşmaya uygun olarak taraf devletlerin temsilcilerinden seçilen çeşitli çalışma grupları oluşturulmuştur 14. Konumuzla ilgili olarak, Antlaşmanın transit hükümlerinin uygulanması ve Transit Protokolü konularında çalışmak üzere Ticaret ve Transit Çalışma Grubu bulunmaktadır. Enerji Şartı Sekreteryası ise Şart Konferansı nın görevlerini yürütmesinde yardımcı olmaktadır. Aşağıda da değinileceği gibi, Genel Sekreterin uyuş- Norveç ve Rusya Federasyonu Antlaşmayı imzalamakla birlikte onay, uygun görme veya katılım belgelerini depozitere tevdi etmemişlerdir. 10 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi nin 25 nci maddesine göre geçici uygulama: 1. Bir antlaşma veya antlaşmanın bir bölümü a-antlaşmanın kendisi öngörürse veya b-görüşmeci Devletler başka bir tarzda böyle mutabık kalırlarsa, antlaşma yürürlüğe girinceye kadar geçici uygulanır. 2. Antlaşma başka türlü öngörmedikçe veya görüşmeci Devletler başka türlü mutabık kalmadıkça, bir antlaşmanın veya bir antlaşmanın bir bölümünün bir Devlet bakımından uygulanmasına, o Devlet, aralarında geçici olarak antlaşmanın uygulandığı diğer Devletleri antlaşmaya taraf olmamak hususundaki niyetinden haberdar ederse, son verilecektir. 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi nin Türkçe metni, Aslan Gündüz, Milletlerarası Hukuk, Temel Belgeler Örnek Kararlar, (İstanbul: Beta Basım Yayım, Geliştirilmiş 3. Baskı, 1998), s. 189 dan alınmıştır. 11 Anlaşmayı yürürlüğe koyma işlemini askıya almış olan bir Anlaşma Tarafının, Enerji Şartı Anlaşmasını geçici olarak uygulamaya koyabilmesi için, geçici uygulamaların kendi anayasası, kanunları ve düzenlemeleri ile tutarlı olması gerekmektedir. Bkz. Enerji Şartı Antlaşması madde 45/1. Geçici uygulama ve Enerji Şartı Antlaşmasının Rusya tarafından onaylanması üzerinde ayrı bir incelemeyi gerektirecek kapsamda bir konudur. Bu konuda bkz., Kaj Hober and Sophie Nappert, Provisional Application and the Energy Charter Treaty: The Russian Doll Provision, International Arbitration Law Review, 2007, 10 (3), s. 53 vd. 12 Enerji Şartı Konferansı nın üyeleri için bkz., <http://www.encharter.org/index.php?id=61&l=1% 5C%5C%5C%5C%5C%5C%5C%27>, (erişim tarihi: 22.04.2008). 13 Enerji Şartı Konferansının görevleri için bkz., Enerji Şartı Antlaşması madde 34. Ayrıca, Şart Konferansı, 1999 yılında ve daha sonraki dönemde (5 yıldan uzun olmayacak) kendisinin belirleyeceği aralıklarla, Antlaşma ve Protokol hükümlerinin ne ölçüde uygulanabildiğini dikkate alarak, Antlaşma ile verilen fonksiyonları tümüyle gözden geçirecektir. Her incelemenin sonucunda, Şart Konferansı, Şart Konferansı nın bu Antlaşma da belirlenen görevlerini değiştirebilir veya fesh edebilir ve Sekretarya nın görevine son verebilir. Bkz., madde 34/7. İlgili madde Enerji Şartı Antlaşması nın Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe metninden alınmıştır. RG. 12.07.2000, S. 24107. 2004 yılında bu maddeye göre gözden geçirme yapılmıştır. Bu gözden geçirme hakkında <http://www.encharter.org/index.php?id=22&l=0>, erişim tarihi: 12.03.2009; Bu gözden geçirmenin sonuçları için bkz., <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/do cument/final_review_conclusions.pdf>, (erişim tarihi: 12.03.2009). 2009 yılında da gözden geçirme yapılacaktır. http://www.encharter.org/index.php?id=21&id_article=170&l=0, (erişim tarihi: 12.03.2009). 14 Enerji Şartı Konferansının oluşturduğu çalışma grupları: Yatırım konuları çalışma grubu, ticaret ve transit çalışma grubu, enerji verimliliği ve ilgili çevresel hususlar çalışma grubudur. Ayrıca danışma organları da bulunmaktadır. 64

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri mazlık çözüm usullerinde görevi bulunmaktadır. Örneğin, transit uyuşmazlıklarına ilişkin uzlaştırma yoluna başvuruda Genel Sekreter bildirimi almakta ve uzlaştırmacı atamaktadır. Enerji Şartı Antlaşması, enerji konularında çok taraflı hukuk kuralları getirerek enerji ile ilgili yatırımlarda ve ticarette riskleri azaltmayı hedeflemektedir. Enerji Şartı Antlaşması nın içeriği incelendiğinde bu Antlaşmanın kaynak olarak, iki taraflı yatırım antlaşmaları uygulamaları ve NAFTA nın (North American Free Trade Agreement-Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması) yatırımlara ilişkin XI. Bölümü; AB enerji hukuku alanındaki girişimler ve düzenlemeler 15 ; ve GATT tan (General Agreement on Tariffs and Trade-Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması) yararlandığı ifade edilmektedir. 16 Enerji Şartı Antlaşması, yabancı yatırımların korunmasına ilişkin hükümleri, enerji materyalleri, ürünleri ve enerji ile ilgili teçhizatların Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) kurallarına dayalı ayrımcılık yaratmayan koşullarda ticaretine ve sınır aşan enerji transitine ilişkin boru hatları, şebekeler ve diğer araçlarla naklinde güvenliği sağlayıcı hükümleri, taraf devletler arasında uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümleri ve enerji verimliliğini teşvik edici hükümleri kapsamaktadır 17. Enerji Şartı Antlaşması hükümlerinin esas olarak beş alana odaklandığı ifade edilmektedir 18. Bunlar: Ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus kaydı ilkesine dayalı olarak (hangisi lehte ise) enerji alanında yabancı yatırımların korunması ve teşviki; enerji materyalleri, ürünleri ve enerji ile ilgili diğer teçhizatın DTÖ kurallarına dayalı serbest ticareti; boruhatları ve şebekeler aracılığıyla enerjide transit serbestisi; enerji verimliliğini sağlayarak enerji sisteminin çevre üzerindeki olumsuz etkilerinin azaltılması; devlet-devlet ve/veya yatırımcı devlet uyuşmazlıklarının çözüm usulleri dir 19. Enerji Şartı Antlaşması, enerji alanına DTÖ kurallarını uygulayan çok taraflı bir anlaşmadır. Enerji materyalleri ve ürünlerinin ticaretinde DTÖ kurallarına atıf yapmaktadır. DTÖ özel olarak enerji konusunu ile ilgilenmemekte, fakat enerjiyi kapsam dışında da bırakmamaktadır. Aşağıda de değinileceği üzere, Enerji Şartı Antlaşması, enerji sektörü alanında geliştirdiği transit rejimi ile DTÖ/GATT kurallarından 20 ileriye gitmektedir 21. Enerji transitinin özelliği gereği, DTÖ/GATT madde 5 te yer alan kuralların enerji transitinde uygulanması yeterli bulunmamaktadır. 15 Bkz., Clark, a.g.m. s. 7 vd. Örnek olarak AT deki özellikle üçüncü taraf katılımına ilişkin tartışmalar verilebilir. 16 Bkz., Konoplyanik and Walde, a.g.m. s. 528. 17 Enerji Şartı Antlaşması, ilkeleri, hükümleri hakkında bilgi için bkz., Enerji Şartı Antlaşması nın internet sitesi, <http://www.encharter.org>, (erişim tarihi: 12.03.2009). 18 The Energy Charter Treaty And Related Documents, s. 14; Konoplyanik and Walde, a.g.m. s. 529. 19 The Energy Charter Treaty And Related Documents, s. 14; Konoplyanik and Walde, a.g.m. s. 529. 20 Enerji transiti, DTÖ/GATT kuralları ve Enerji Şartı Antlaşması hakkında inceleme için bkz, Karl Peter Waern, Transit Provisions of the Energy Charter Treaty and the Energy Charter Protocol on Transit, Journal of Energy and Natural Resources Law, Vol. 20, No.2, 2002, s. 175 vd.; Yulia Selivanova, The WTO and Energy, WTO Rules and Agreements of Relevance to the Energy Sector, ICTSD Programme on Trade and Environment, Issue Paper No 1, August 2007, <http://ictsd.net/downloads/2008/05/the20wto20and20energy.pdf>, (erişim tarihi: 04.11.2008). 21 <http://www.encharter.org/index.php?id=40>, (erişim tarihi: 12.03.2009); Ayrıca, DTÖ kurallarının enerji sektörüne uygulanmasına hakkında bkz., Selivanova, a.g.m. s. 7 vd. 65

E. Akıntürk - P. Baklacı Enerjinin çeşitli sektörler açısından taşıdığı önem, enerji üretimi, transiti, güvenliği, göz önüne alındığında enerji ticareti alanında özel düzenlemeler gerekmektedir. Enerji sektörüne ilişkin uluslararası yapılandırma ihtiyacı ön plana çıkmakta, enerji güvenliğini sağlamada Enerji Şartı Antlaşması önemli bir araç olarak gündeme gelmektedir. Sınır aşan boru hatları ve altyapı projeleri açısından etkili uyuşmazlık çözüm usulleri konusu son derece önemlidir. Enerji Şartı Antlaşması nın ticaret ve transite ilişkin hükümleri DTÖ kurallarına dayanmakla birlikte, belirtmek gerekir ki, enerji sektörü bakımından antlaşma, DTÖ kurallarını, Enerji Şartı Antlaşması tarafı olmakla birlikte henüz DTÖ üyesi olmayan devletlere de genişletmektedir. Bu husus, Enerji Şartı Antlaşması na taraf olmakla birlikte, DTÖ ye üye olmayan devletleri ilgilendirmektedir 22. Enerji Şartı Antlaşması elli madde ve ondört ekten oluşmaktadır. Antlaşmanın hükümleri arasında doğal kaynaklar üzerinde egemenlik (madde 18), ticaret (madde 5, 29), transit (madde7), yatırım (madde 10-15), çevre ve enerji etkililiği (madde 19), uyuşmazlıkların çözümü (madde 26-28), teknoloji transferi ve erişim (madde 8) önem taşıyan anahtar hükümlerdir. Enerji Şartı Antlaşması, enerji alanında ticari işlemleri ve serbest ticaret akışını kolaylaştırmayı hedeflemektedir. Enerji Şartı Antlaşması nın 3. maddesinde Anlaşma Taraflarının, uluslararası piyasalara ticari şartlarda erişebilmeyi teşvik etmeye ve genel olarak Enerji Materyalleri ve Ürünleri için açık ve rekabet eder bir piyasa geliştirmeye çalışacakları ifade edilmektedir 23. Ancak, burada Antlaşma petrol ve doğal gaz piyasalarını doğrudan etkilememekte ve üretim fiyatlarını kontrol etmemektedir. Antlaşma nın petrol ve doğal gaz endüstrisi bakımından fonksiyonu ticari işlemleri siyaset alanından çıkarmak olarak görülmektedir 24. Ancak, petrol ve gaz piyasalarına yatırım akışını çekmek açısından bakıldığında Antlaşmanın yatırım risklerini azaltmasının bu piyasaların gelişmesine, etkisi olacaktır 25. Ayrıca değinmek gerekir ki, Enerji Şartı Antlaşması, ulusal enerji politikaları, kaynaklara erişim, özelleştirme, zorunlu üçüncü taraf erişimi (mandatory third party access) konularında yükümlülükler getirmemektedir. TRANSİT Enerji Şartı Antlaşması nın transit hükmü ve transite hakim olan ilkeler incelenmeden önce belirtmek gerekir ki, transit konusu devletlerin egemenliği ile ilgili olduğundan transit hakkını tanıyıp tanımamak her devletin kendi menfaatleri doğrultusunda karar vereceği bir konudur. Ancak, transite izin verildiği takdirde transit devletinin ülkesinden geçen nakli iptal etmek veya kısıtlamak istemesi veya daha önce izin verdiği transiti kesmesinin belirli kurallara tabi olması önem taşımaktadır 26. 22 <http://www.encharter.org/index.php?id=5&l=0> (erişim tarihi: 05.03.2009). 23 Enerji Şartı Antlaşması nın Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe metninden alınmıştır. RG. 12.07.2000, S. 24107. 24 Konoplyanik and Walde, a.g.m. s. 554. 25 Ibid, s. 554. 26 Rainer Liesen, Transit Under the 1994 Energy Charter Treaty, Journal of Energy & Natural Resources Law, Vol. 17, No. 1, 1999, s. 58. 66

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri Enerji Şartı Antlaşması nın 7 nci maddesi özel olarak transit konusunu düzenlemekte ve transiti tanımlamaktadır. Transite ilişkin bu madde Antlaşmanın Ticaret başlığını taşıyan ikinci bölümünde yer almaktadır. Bu maddeye göre Transit, bir devletin Alanından 27 çıkan Enerji Materyalleri ve Ürünlerinin, Antlaşma Tarafı devletin alanı üzerinden üçüncü bir devletin alanına gönderilmesi (ki bu durumda alanından enerji materyalleri ve ürünleri çıkan kaynak devleti veya üçüncü devletten biri Antlaşma Tarafı olmalıdır) veya bir Antlaşma Tarafının Alanından çıkan ve yine aynı Antlaşma Tarafının Alanına giden Enerji Materyalleri ve Ürünlerinin, Antlaşmaya Taraf bir ülkenin Alanından taşınmasıdır (bu durumda ise ilgili Antlaşma Taraflarının aksi yönde karar vererek, Antlaşma ya Ek N de ortak olarak yer almamaları gerekmektedir) 28. Bu düzenleme değerlendirildiğinde, transit ile ilgili devletlerin tümünün Antlaşmanın tarafı olması gerekmediği anlaşılmaktadır. Transit devletinin dışında, enerji materyalleri ve ürünleri çıkan kaynak (orijin) devleti veya varış (destinasyon) devletinden birinin Antlaşma ya taraf olması yeterlidir. Her iki devletinde taraf olması gerekli değildir 29. Ayrıca transite ilişkin bu düzenleme sadece iki devletin ilgili olması halinde de uygulanacaktır. Örneğin, bir doğal gaz boru hattının bir devletin ülkesinde başlaması başka bir devletin ülkesinden geçmesi ve sonra tekrar başlangıç devletine dönmesi halini de bu madde düzenlemektedir 30. Antlaşma kapsamına giren enerji materyalleri ve ürünleri Antlaşmanın EM Eki nde sayılmıştır 31. EM Eki nde nükleer enerji, kömür, doğal gaz, petrol, petrol ürünleri, elektrik enerjisi, başlıkları bu kapsam içerisinde değerlendirilmektedir. Antlaşmaya göre enerji nakil tesisleri, yüksek basınç gaz iletim boru hatlarını, yüksek gerilim elektrik iletim şebekeleri ve hatlarını, ham petrol iletim boru hatlarını, kömür boru hatlarını, petrol ürünleri boru hatlarını ve enerji materyalleri ve ürünlerine ilişkin diğer sabit tesisleri ifade etmektedir 32. 27 Enerji Şartı Antlaşması madde 1/10 a göre: Alan (Area), Anlaşma Tarafı durumundaki bir devlet açısından: a-kara parçası, kara suları ve iç sulardan oluşan, üzerinde egemenliğini sürdürdüğü ülkeyi; ve b-uluslararası deniz hukuku hükümleri uyarınca: söz konusu Anlaşma Tarafının egemenlik hakkına ve yargı yetkisine sahip olduğu deniz, deniz tabanı ve buraya ait toprak altı tabakayı ifade etmektedir. Enerji Şartı Antlaşması nın Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe metninden alınmıştır. RG. 12.07.2000, S. 24107. 28 Bkz. Enerji Şartı Antlaşması madde 7 (10). Antlaşma nın bu hükmünde taraflara aksini kararlaştırma imkanı verilmektedir ve Ek N de de transite ilişkin olarak en az 3 ülke şartını arayanların listesi yer almaktadır. Burada yer alan devletler Kanada ve Amerika dır. Belirtmek gerekir ki, ABD ve Kanada henüz Enerji Şartı Antlaşması nı imzalamamıştır. 29 Ancak, Transit projesinde yer alan fakat Antlaşma ya taraf olmayan devletin uyuşmazlık halinde Enerji Şartı Antlaşması nda düzenlenen uyuşmazlık çözüm usulüne başvuramayacağı sonucu çıkmaktadır. 30 Bkz., Liesen, a.g.m. s. 63. 31 Bu Antlaşma bakımından Enerji materyalleri ve ürünleri (energy materials and products), Gümrük İşbirliği Konseyi Harmonize Sistemi ve Avrupa Toplulukları Kombine Terminolojisi bazında, Antlaşma ya Ek EM de yer alan maddeleri ifade etmektedir. Bkz. madde 1/4. 1998 yılında Antlaşma nın bu maddesinde yer alan Gümrük İşbirliği Konseyi Harmonize Sistemi ifadesi, Dünya Gümrük Örgütü Harmonize Sistemi şeklinde değiştirilmiştir. 32 Enerji Şartı Antlaşması, madde 7/10 (b). 67

E. Akıntürk - P. Baklacı Antlaşma aşağıda değinileceği üzere, transit serbestisini (freedom of transit) ve ayrımcılık yapmamayı desteklemekte ve enerji transiti konusundaki uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin özel bir uzlaştırma usulünü de içermektedir 33. Transit devletlerindeki politik istikrarsızlık yatırımları tehdit etmekte ve yatırımcı enerji projeleri açısından yüksek risk almaktadır. Bu belirsiz ortama güvenilir bir hukuki yapı eksikliği de eklenince uzun dönemli yatırım daha güç hale gelmektedir. Üreticilerden tüketicilere güvenli ve kesintisiz transitin sağlanması da birçok devlet ekonomisi bakımından çok önem taşımaktadır 34. Enerji Şartı Antlaşması nın transite ilişkin hükümleri, ilgili devletler arasında politik veya ekonomik uyuşmazlıklardan kaynaklanan transite ilişkin riskleri kaldırmaya veya en aza indirmeye çalışmaktadır 35. Ocak 2006 da Rusya ve Ukrayna arasındaki 36 enerji arzı ve transite ilişkin uyuşmazlık ve Aralık 2006-Ocak 2007 Beyaz Rusya ve Rusya arasındaki uyuşmazlıkta uluslararası alanda çeşitli değerlendirmeler yapılmıştır 37. Bu alanda, Enerji Şartının rolü ve Şartın enerji arzı kesintilerindeki riski nasıl azaltacağı konusu gündeme gelmiştir 38. Rusya, Ukrayna ve Beyaz Rusya nın temsilcileri çözüm bulmak amacıyla Enerji Şartı Antlaşması nın hükümlerine ve ilkelerine atıf yapmışlardır 39. Yaşanan doğal gaz krizleri enerji piyasalarındaki uluslararası düzenleme ihtiyacını göz önüne koymuştur. Enerji akışında meydana gelen kesinti üreticiyi, tüketiciyi ve transit devletlerini olumsuz etkilemektedir. Üretici, tüketici ve transit devletlerinin birbirine bağımlı olmasının sonucunda iki taraf arasında çıkan bir anlaşmazlık kolaylıkla çok tarafı ilgilendiren bir anlaşmazlık haline gelebilmektedir. Üretici, tüketici ve transit devletler arasında istikrarlı ilişkiler kurulması ve uluslararası uyuşmazlık çözümüne ilişkin kurallar getirilmesi, önem taşımaktadır. Başka bir ifadeyle, üzerinde ortak bir uzlaşının sağlandığı kurumsal bir yapı içerisinde sınır aşan enerji akışının düzenlenmesi son derece önemlidir. 33 <http://www.encharter.org/index.php?id=40>, (erişim tarihi: 05.03.2009). 34 Liesen, a.g.m. s. 57. 35 Ibid, s. 57. 36 Bkz., Jonathan Stern, The Russian-Ukrainian gas crisis of January 2006, Oxford Institute for Energy Studies, <http://www.oxfordenergy.org/pdfs/comment_0106.pdf>, (erişim tarihi: 05.03.2009). Ayrıca uyuşmazlık hakkında bkz., Andrey Konoplyanik, Russian-Ukrainian Gas Dispute: Prices, Pricing and ECT, Russian/CIS, Energy & Mining Law Journal, Vol. 1, No. 4, 2006, s. 15-19, <http://konoplyanik.firmname.ru/ru/publications/articles/397-e-en.mining_law-1-2006.pdf>, (erişim tarihi: 05.03.2009). 37 Yaşanan doğal gaz krizlerinin varma yeri ülkelerinde birçok olumsuz etkisi olmuştur. Özellikle Avrupa Birliği nin Rusya ile sürdüğü görüşmelerde enerji konusu son derece önemlidir. AB nin Rusya ile Ortaklık ve İşbirliği Anlaşması (Partnership and Cooperation Agreement) bulunmaktadır. Yeni bir Anlaşma görüşmeleri devam etmektedir. Başlı başına ayrı bir çalışma konusu teşkil edecek bu konuda genel bilgi için bkz., <http://ec.europa.eu/external_relations/russia/index_en.htm>, (erişim tarihi: 12.03.2009), <http://ec.europa.eu/energy/international/bilateral_cooperation /russia/russia_en.htm>, (erişim tarihi: 12.03.2009). 38 Bkz., <http://www.encharter.org/index.php?id=18>, (erişim tarihi: 05.03.2009). 39 Enerji Şartı Sekreteryası nın Genel Sekreteri, Rusya ve Ukrayna hükümetlerine gönderdiği mektupta iki tarafın kendi arasında çözüm sağlayamaması durumunda Enerji Şartı Antlaşması madde 7 (6) (7) de transit uyuşmazlıklarının çözümü için getirilen uzlaştırma usulünden yararlanılmasını önermiştir. Bkz., Stern, a.g.m. s. 15. 68

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri Özellikle son dönemde Rusya ve Ukrayna arasında yaşanan doğalgaz krizlerinin ardından enerji politikalarının gözden geçirilmesi, enerji kaynaklarının çeşitlendirilmesi, enerji transiti, enerjinin güvenli ve kesintisiz olması, transit uyuşmazlıklarının çözümünde etkili usullerin belirlenmesi konuları daha da önemli hale gelmiştir. Enerji transitinde devletlerarası işbirliğini sağlayıcı açık kuralların hazırlanmasında Enerji Şartı, bölgesel istikrar ve güveni sağlamada önemi giderek artan bir örnek teşkil etmektedir 40. En son olarak 2009 yılının başındaki Ukrayna ve Rusya arasındaki krizde Enerji Şartı Antlaşmasının enerji güvenliğini sağlamadaki etkisi ve işleyişi hakkında değerlendirmeler ve eleştiriler gündeme gelmiştir 41. Enerji Şartı Antlaşması nın 7 nci maddesinin kapsamına enerji transiti serbestisi, kaynak, varma yeri ve mülkiyette ayrımcılık yapmama, transit devletine kaynak veya varma yeri devletinden daha aleyhte muamelede bulunmama, akışın durdurulmaması, yeni kapasitelerin kurulmasını engellememe yükümlülüğü, transit uyuşmazlıklarında uzlaştırma usulü girmektedir. Enerji Şartı Antlaşması nın 7 nci maddesinde transit konusunun transite erişim, transitin şartları ve transitin engellenmemesi olmak üzere üç açıdan ele alındığı ifade edilmiştir 42. Aşağıda, transite hakim olan ilkeler bu üç başlık altında incelenmektedir. TRANSİTE HAKİM OLAN İLKELER Transite hâkim olan ilkeleri, transite erişim, transit şartları ve transitin engellenmemesi başlıkları altında incelemeden önce, Enerji Şartı Antlaşması nın transit hükmünün dayanağını oluşturan DTÖ/GATT ta yer alan transit serbestisi ilkesi üzerinde durmayı uygun görmekteyiz. Enerji Şartı Antlaşması ve DTÖ/GATT Enerji Şartı Antlaşması nda yer alan transite ilişkin düzenleme Taraf devletlere DTÖ/GATT ın transit serbestisi ilkesine uygun olarak, ayrımcılık yaratmayacak şekilde transiti kolaylaştırma yükümlülüğü getirmektedir 43. 40 Waern, a.g.m. s. 188. 41 2009 yılının başında yaşanan enerji krizi ile ilgili olarak Genel Sekreterin açıklamaları bkz., A Word from the Secretary General on the Energy Crisis of Early 2009, <http://www.encharter-.org/index.php?id=21&id_article=171&l=0>, (erişim tarihi: 10.03.2009). Genel Sekreter yaptığı açıklamada doğal gaz arzının kesilmesinin aynı zamanda devletlerin ve enerji şirketlerinin arasındaki iki taraflı anlaşmaların şartlarını ihlal ettiğine işaret etmiştir. Bu uyuşmazlıkta Antlaşma nın işletilmediği eleştirilerine ilişkin olarak şu iki nokta vurgulanmıştır: Antlaşma nın öngördüğü çözüm usulünü başlatmak sadece Üye Devletlerin hakkıdır. Genel Sekreterlik bunu zorunlu olarak yapamaz. Bu son olayda etkilenen Üye Devletlerden hiçbiri bu usulü başlatmamıştır. Yaklaşık onbeş yıllık geçmişi olan bu Antlaşma hiçbir zaman kriz durumlarını anlık çözmeyi amaçlamamıştır. Kanımızca, bu açıklamada vurgulanmak istenen Enerji Şartı nın asıl amacının uluslararası alanda transite hakim olacak genel ilkelerin belirlenmesi olduğu, bu ilkeler belirlendikten sonra çıkabilecek uyuşmazlıklara ilişkin yöntem belirlemesiyle katkıda bulunulacağıdır. Uyuşmazlığın çözümünden çok alana ilişkin objektif ilkelerin oluşturulması ön plana çıkarılmaktadır. 42 Liesen, a.g.m. s. 63. 43 <http://www.encharter.org/index.php?id=37>, (erişim tarihi: 05.03.2009). 69

E. Akıntürk - P. Baklacı Enerji Şartı Antlaşması transit serbestisi ilkesine atıf yapmakla birlikte, bu ilkenin yorumlanmasının ne şekilde olacağı açık değildir. Aşağıda transite erişim başlığı altında incelediğimiz, Enerji Şartı Antlaşması madde 7 (1) de yer alan düzenleme, GATT madde V de yer alan transit serbestliği ilkesi ve ayrımcılık yapmamaya dayanmaktadır 44. GATT ın V. maddesinde transite ilişkin uluslararası hukuki yapı genel olarak ortaya konulmaktadır 45. GATT madde V (2) transit serbestîsini düzenlemektedir. Bu maddeye göre, uluslararası transit için en elverişli yolları kullanan Anlaşma Taraflarının ülkelerinden gelen veya buralara giden transit taşımalar, diğer Anlaşma Taraflarının ülkelerinde transit serbestisinden yararlanacaktır. Transitte ayrımcılık yaratılmayacağı da madde V (2) ikinci paragraf da düzenlenmektedir. Bir başka nokta, diğer Anlaşma Taraflarının ülkelerinden gelen veya buralara giden nakliyat gereksiz bekletme veya sınırlamalara tabi tutulmayacak ve nakil masraflarıyla, transit dolayısıyla yapılan idari masraflara veya ifa edilen hizmetin bedeline karşılık gelen ücretler hariç, gümrük resimlerinden, transit resimlerinden veya transitle ilgili diğer mükellefiyetlerden muaf tutulacaklardır 46. Bunun anlamı, enerji materyalleri ve ürünlerinin DTÖ üyesi devletin ülkesi yoluyla taşınmasında gümrük vergileri veya diğer vergi ve harçların uygulanamayacağıdır 47. Ayrıca, transite ilişkin resimler, kanunlar ve kurallar bağlamında her Anlaşma Tarafı, diğer Anlaşma Taraflarının ülkelerinden gelen veya buraya giden transit taşımalara, herhangi bir üçüncü devletten gelen veya buraya giden transit taşımaya uyguladığı muameleden daha az elverişli bir muamele uygulamayacaktır 48. Dikkat edilirse, GATT madde V transit serbestisi olmalı demektedir. Enerji Şartı Antlaşması madde 7 (1) nin transit serbestisi ilkesine uygun olarak enerji transitini kolaylaştırmak için gerekli önlemleri almalı diyerek GATT hükümlerinden ayrıldığı da savunulmaktadır 49. Kanımızca, Enerji Şartı Antlaşması da transit serbestisi ilkesini kabul etmekte ve transiti kolaylaştırmak için gerekli önlemleri alma konusunda bu ilkeye uygun hareket yükümlülüğü getirmektedir. Başka bir ifadeyle, GATT hükümlerinden bir adım ileriye giderek sadece transit serbestisini değil, aynı zamanda transitin kolaylaştırılmasını da kabul etmektedir. Ancak ileride de değinileceği gibi, transit serbestisi ve transiti kolaylaştırmak için gerekli önlemleri alma kavramları açık değildir. Transite Erişim Enerji Şartı Antlaşması nın 7 nci maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci fıkraları transite erişim ile ilgili bulunmaktadır. Antlaşma Tarafları, transit serbestîsi ilkesine uygun olarak ve enerji materyalleri ve ürünlerinde kaynak, varma yeri veya mülkiyet açısından ayrım yapmaksızın veya fiyatlandırmada bu tür farklılıklara dayalı ayrımcılık yapmaksızın ve sebepsiz geciktirmeler, sınırlamalar veya vergiler uygulamaksızın enerji materyalleri 44 Clark, a.g.m. s. 4. 45 Bu konuda bkz., ibid, s. 3. 46 Madde V (3). 47 Selivanova, a.g.m. s. 18. 48 Madde V (5). Bu konuda bkz., ibid, s. 18. 49 Clark, a.g.m. s. 4. 70

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri ve ürünlerinin geçişini kolaylaştırmak için gerekli önlemleri alacaktır 50. Antlaşma Taraflarının enerji transitini kolaylaştırmak için gerekli önlemleri alacağı ifade edilmekle birlikte, gerekli önlemler kavramı açık değildir. Ayrımcılık yapmama ve sebepsiz kısıtlamaların yasaklanması kavramlarına yer veren bu hüküm transite erişim, başka bir ifadeyle, transit taleplerine ne şekilde muamelede bulunulacağına ilişkin olmasının yanında transit şartlarına da ilişkin görülmektedir 51. Yukarıda incelediğimiz birinci fıkra, genel olarak transitin kolaylaştırılması yükümlülüğü getirirken, dördüncü ve beşinci fıkralar bu yükümlülüğü tamamlamaktadır 52. Enerji Materyalleri ve Ürünlerinin, Enerji Nakil Tesisleri aracılığıyla transitinin ticari şartlarda gerçekleştirilememesi durumunda, Antlaşma Tarafları yeni kapasitelerin kurulmasına engeller çıkartmayacaklardır. Antlaşma madde 7 (1) e uygun olarak bu duruma uygulanacak hukuk ile istisna getirilebilir 53. Uygulanacak hukuk, çevre koruma, arazi kullanımı, güvenlik ve teknik standartlar konularındaki koşulları içerecektir 54. Bu düzenleme ile Enerji Şartı Antlaşması yeni kapasitelerin kurulmasına bazı durumlarda ulusal düzenlemelerin engel olabileceğini kabul etmektedir 55. Arz güvenliği de dâhil olmak üzere enerji sistemlerinin güvenliğini veya verimliliğini tehlikeye sokacak durumda, alanından enerji materyalleri ve ürünleri geçebilecek olan antlaşma tarafının, yeni enerji nakil tesislerinin inşasına veya tadilatına; mevcut enerji nakil tesislerinden yeni ve ilave geçişe izin verme yükümlülüğü, diğer ilgili Antlaşma Taraflarına açıklamak kaydıyla, bulunmamaktadır 56. Antlaşma Tarafları 7. Madde nin 6. ve 7. paragraflarında yer alan şartlara bağlı olarak, Enerji Materyalleri ve Ürünlerinin Antlaşma Tarafı diğer devletlerin Alanlarına, Alanlarından veya Alanları arasında güvenli biçimde akışını sağlayacaktır 57. Transit Şartları Daha önce de belirttiğimiz üzere, Antlaşmanın 7 nci maddesinin birinci fıkrası aynı zamanda transit şartlarına ilişkindir. Ayrım yapmama ve makul olmayan kısıtlamalar getirememe aynı zamanda transitin şartları için de söz konusu olacaktır. Erişim şartları ve transit ücretleri ürünlerin kaynak, varış veya ürünlerin sahibinin vatandaşlığına bağlı olarak önemli ölçüde farklılaştırılamayacaktır 58. 50 Madde 7 (1). 51 Liesen, a.g.m. s. 64. 52 Ibid, s. 64. 53 Madde 7 (4). 54 Bkz., Şartlar (Understandings), 8. 55 The Energy Charter Treaty A Reader s Guide, (Energy Charter Publication, 2002,), s. 30. <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/document1158668628.pdf#page= 19>, (erişim tarihi:05.03.2009). 56 Madde 7 (5). 57 Madde 7 (5) ikinci paragraf. 58 Liesen, a.g.m. s. 9. 71

E. Akıntürk - P. Baklacı Antlaşma Tarafları, Enerji Materyalleri ve Ürünlerinin taşınmasına ve Enerji Nakil Tesislerinin kullanılmasına ilişkin olarak, mevcut uluslararası anlaşma aksini öngörmedikçe, transit halindeki enerji materyalleri ve ürünlerine kendi Alanından çıkan veya kendi Alanına giren materyal ve ürünlere uyguladığından daha aleyhte şartlar uygulamayacaktır 59. Burada uluslararası antlaşmalarla aksinin düzenlenebileceği belirtilerek aslında maddenin etkisi azaltılmaktadır. Bu açıdan önemli bir düzenlemedir. Transitin Engellenmemesi Antlaşma madde 7 (6) ya göre, kendi alanından enerji materyalleri ve ürünleri geçen anlaşma tarafı, transitten kaynaklanan uyuşmazlık durumunda 60, madde 7 (7) de düzenlenen uyuşmazlık çözüm usulleri sonuçlanmadan, söz konusu hususun özel olarak sözleşmede veya transiti düzenleyen diğer bir anlaşmada yer alması ya da uzlaştırmacının kararına göre izin verilmesi hariç, enerji materyalleri ve ürünlerinin mevcut geçişini durduramaz veya azaltamaz, kendi kontrolünde olan bir kuruluşun durdurmasına ve azaltmasına izin veremez veya kendi yetki alanındaki kuruluştan durdurmayı veya azaltmayı talep edemez. Bu fıkra transitin engellenmemesine ilişkindir. Bu fıkrada yer alan düzenleme transit devletine ilişkin olduğundan, kaynak devletinin enerji akışını durdurmasına veya azaltmasına engel bulunmamaktadır 61. Antlaşma madde 7 (6) transite ilişkin uyuşmazlık hali dışında, genel olarak enerji transitinin durdurulmasını veya engellenmesini önlememektedir 62. Transit dışındaki herhangi bir sebebi ilgilendiren uyuşmazlık halinde transit devletinin enerji akışını durdurması veya kesmesine engel bulunmamaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, transit anlaşmasında ya da diğer bir anlaşmada transit akışının engellenmesine imkân veren bir hükmün yer alması, başka bir ifadeyle, transitin hangi koşullar altında durdurulabileceğine ilişkin bir hükmün bulunması halinde artık o düzenleme uygulanacaktır. Eğer transit anlaşmasında durdurma veya engellemeye ilişkin bir hüküm yer almıyorsa başvurulacak hüküm madde 7 (6) olacaktır 63. Antlaşmanın 7 nci maddesinin kapsamı incelendiğinde, bu madde hukuki çerçeveyi genel olarak vermekte ve transitle ilgili birçok konu, örneğin boru hatlarının mülkiyeti, transit güzergâhı, uygulanacak hukukun belirlenmesi, güvenlik, çevrenin korunması, proje ve finansman vb. konular ayrıntılı olarak taraflar arasındaki transit anlaşmasında yer almaktadır 64. Antlaşma, detaylı sözleşme düzenlemelerini belirleme konusunda tarafları serbest bırakmaktadır. Enerji Şartı Antlaşması enerji alanında transite ilişkin getirdiği düzenleme ile DTÖ kurallarından ileri gitmektedir. Transit konusunda getirdiği uyuşmazlık çö- 59 Madde 7 (3). 60 Transitten kaynaklanan herhangi bir uyuşmazlığa örnek olarak transit tarifeleri gösterilebilir. 61 Liesen, a.g.m. s. 65. 62 Ibid, s. 65. 63 Ibid, s. 66. 64 Ibid, s. 66. 72

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri zümü henüz uygulamada kullanılmamakla birlikte, ilgili devletler arasında ikili bir çözüm bulunamaması halinde başvurulabilecek bir yol olabilecektir. Enerji Şartı Antlaşması güvenli uluslararası transit akışını sağlamayı amaçlamaktadır. Antlaşmaya göre üye devletler, transit serbestîsi ve kurulmuş enerji transit akışını durdurmama ve azaltmama ilkeleri uyarınca enerji transitini kolaylaştırma yükümlülüğü altındadırlar. Antlaşma transit serbestîsi ilkesi ve güvenli transit akışı yükümlülüğü ile uyumlu olarak üye devletlere, ülkelerinden geçen enerji transitini kolaylaştırma yükümlülüğü getirmektedir. Antlaşma, temel ilkelere ek olarak, işbirliği konusunda şu şekilde bir düzenleme getirmektedir: Antlaşma Tarafları ilgili kuruluşlarını, Enerji Materyalleri ve Ürünlerinin Transiti için gerekli Enerji Nakil Tesislerinin yenileştirilmesine; birden fazla Antlaşma Tarafının Alanlarında hizmet verebilecek Enerji Nakil Tesislerinin işletilmesi ve geliştirilmesine; Enerji Materyalleri ve Ürünlerinin arzının kesilmesinin etkilerini azaltacak önlemlerin alınmasına; Enerji Nakil Tesislerinin birbirine bağlantısının kolaylaştırılmasına ilişkin işbirliği yapmaya teşvik edecektir 65. Bu hükmün ifadesinden kolaylaştırmaya ilişkin işbirliğinin, bir yükümlülük şeklinde öngörülmediği anlaşılmaktadır. TRANSİT UYUŞMAZLIKLARI Enerji Şartı Antlaşması nın 7 nci maddesinin 7 nci fıkrası transit uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin usulü içermektedir. Bu hükümde, açıkça 7 (6) da belirtilen uyuşmazlığın çözümünde madde 7 (7) nin uygulanacağı belirtildiğinden, madde 7 nin diğer fıkralarında yer alan yükümlülüklerin ihlali halinde hangi hükümlerin uygulanacağı konusu üzerinde de durulması gerekir 66. Bu durumda öncelikle Antlaşmanın uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin genel hükümlerine bakmak gerekir. Enerji Şartı Antlaşması nda uyuşmazlıkların çözümü 26 ncı ve 27 nci maddelerde düzenlenmektedir 67. Antlaşmanın 26 ncı maddesi yatırımcı ve taraf devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi başlığını taşımakta ve sadece yatırımların teşviki ve korunması hakkındaki üçüncü bölümdeki uyuşmazlıklara ilişkin bulunmaktadır. Kanımızca 26 ncı maddenin lafzı gözönüne alındığında Antlaşmada Ticaret başlığını taşıyan ikinci bölüm içerisinde yer alan transit konusuna bu hüküm uygulanmayacaktır. Oysa Antlaşma Tarafları Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü başlığını taşıyan, Antlaşmanın uygulanmasından veya yorumlanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin 27 nci madde, Antlaşmanın belirli bölümlerine veya hükümlerine ilişkin olmadığından, başka bir ifadeyle, uygulanmasında sınırlama bulunmadığından 7 nci maddede yer alan transit yükümlülüklerinin ihlali ile ilgili uyuşmazlıklarda uygulanabilir 68. 65 Madde 7 (2). 66 Bkz., Liesen, a.g.m. s. 66. 67 Enerji Şartı Antlaşması madde 26ve 27 ye ilişkin olarak bkz., Pınar Baklacı ve Esen Akıntürk, Enerji Şartı Antlaşması na göre Uyuşmazlık Çözüm Yolları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XXIV, S.2, Aralık 2007, s. 327 vd. 68 Bu konu hakkında bkz., Liesen, a.g.m. s. 67. 73

E. Akıntürk - P. Baklacı Burada cevaplandırılması gereken bir soru da madde 7 (6) ya ilişkin uyuşmazlıklarda da madde 27 ye başvurulup başvurulamayacağıdır. Belirtmek gerekir ki, madde 7 (7) ile genel olarak düzenlenen uyuşmazlık çözüm usulleri (madde 26-27) arasındaki ilişki Antlaşmada açık değildir. Kanımızca, madde 7 (7) transit uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin olarak özel bir düzenleme getirdiğinden, öncelikle bu yola gidilmesi gerekir 69. Taraflar böyle bir uyuşmazlık halinde madde 27 nin uygulanmasını aralarındaki sözleşmede seçmiş olabilirler. Bu durumda madde 27 uygulanacaktır. Bu imkan Antlaşmanın 7(7) maddesi ile sağlanmıştır. Antlaşma madde 7(7) ye göre uzlaştırma yoluna, taraflar arasında ilgili sözleşmede yer alan veya önceden kararlaştırılan bir uyuşmazlık çözüm usulü varsa bu uyuşmazlık çözüm usulü tüketildikten sonra başvurulabilecektir 70. Enerji Şartı Genel Sekreteri, taraflar arasında sözleşme veya anlaşma ile önceden kararlaştırılmış bir uyuşmazlık çözüm usulü varsa bu usule gidilip gidilmediğini araştıracaktır. Sonuç olarak, Enerji materyalleri ve ürünlerinin geçişinden kaynaklanan uyuşmazlık durumunda Transit devleti, enerji materyalleri ve ürünlerinin mevcut akışını durdurmak veya azaltmak isterse, Antlaşma Tarafları arasında veya kontrollerinde olan kuruluş ile uyuşmazlığa taraf diğer Anlaşma Tarafının kuruluşu arasındaki sözleşmede uyuşmazlık halinde uygulanacak uyuşmazlık çözüm usulü yoksa, madde 7 (7) de yer alan uzlaştırma usulüne başvurulacaktır. Belirtmek gerekir ki, Taraflar arasında iki taraflı bir anlaşmanın bulunmaması veya böyle bir anlaşmanın uyuşmazlık çözümüne ilişkin bir usulü içermemesi halinde madde 7 (7) deki usul anlam kazanmaktadır 71. Transit uyuşmazlıkları için öngörülen usule gelince, madde 7 (7), transit uyuşmazlıklarının uzlaştırma usulü ile çözümlenmesini düzenlemektedir. Uzlaştırma usulü şu şekilde işlemektedir 72 : Uyuşmazlığa taraf olan Antlaşma Tarafı, Enerji Şartı Konferansı Genel Sekreterine uyuşmazlık hususuna ilişkin, uyuşmazlık konusunu özetleyerek bildirimde bulunabilir 73. Genel Sekreter bu bildirimi tüm Antlaşma taraflarına iletir. Genel Sekreter bu bildirimin alınmasından itibaren 30 gün içerisinde, uyuşmazlık taraflarına ve ilgili diğer taraflara danışarak uzlaştırmacı (conciliator) atar 74. 69 Doktrinde tarafların madde 7 (7) veya 27 de de yer alan uyuşmazlık usullerinden birini seçme hakkı olduğu da ileri sürülmüş ve tartışılmıştır. Bkz. Liesen, a.g.m. s. 67. 70 Bu şu anlama gelmektedir: Eğer hükümetlerarasındaki veya taşımacı (shipper) ve boru hattı kuruluşu (pipeline enterprise) arasındaki boru hattı anlaşmasında (pipeline agreement) bir tahkim usulü kararlaştırılmışsa öncelikle bu usulün uygulanması gerekecektir. Bkz., Thomas. W. Walde, Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty From Dispute Settlement to Treaty Implementation, Conference on Energy-Arbitration, Gulf Arbitration Center, October 1998, <http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/vol1/article1-10.pdf>, (erişim tarihi: 05.03.2009), s. 20. 71 Liesen, a.g.m. s. 70. 72 Madde 7 (7), (a) ile (f) arasında düzenlenmektedir. 73 Burada uzlaştırma usulünün işlemeye başlaması için tek taraflı başvurunun yeterli olduğu görülmektedir. 74 Enerji Şartı Antlaşması nın Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe metninde uzlaştırmacı yerine hakem terimi kullanılmıştır. Oysa hakem ve uzlaştırma kavramları birbirinden farklıdır. Uzlaştırma yolu yargı dışı çözüm yolları arasında sayılmaktayken hakemlik yargısal çözüm yoludur. Kararların 74

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri Uzlaştırmacının, uyuşmazlığa ilişkin konularda deneyiminin olması ve uyuşmazlık taraflarının veya ilgili olan diğer tarafların vatandaşlığını taşımaması veya bu ülkelerde sürekli ikamet etmemesi gerekmektedir. Uzlaştırmacı, uyuşmazlık tarafları arasında çözüme ulaşılabilmesi için bir anlaşma ya da çözüm için bir usul sağlanmasına çaba gösterecektir. Uzlaştırmacı, atanmasından sonraki 90 içerisinde taraflar arasında anlaşmayı sağlayamaması halinde, uyuşmazlığa bir çözüm veya çözüme ulaşmak için bir usul tavsiye edecek ve belirlenen tarihten itibaren uyuşmazlık çözümlenene kadar uyulacak geçici tarifelere ve diğer önlem ve şartlara karar verecektir 75. Antlaşma Tarafları, uzlaştırmacının kararını izleyen 12 ay boyunca veya uyuşmazlık çözümleninceye kadar, hangisi daha önce ise, kontrolleri veya yetkileri altındaki kuruluşların vergiler ve şartlara ilişkin madde 7 (7) (c) ye göre alınacak geçici kararlara uymasını sağlamakla yükümlüdür 76. Görüldüğü üzere, uzlaştırmacının 12 aylık bir süreye kadar geçici transit tarifelerini belirleme yetkisi bulunmaktadır. Ancak belirlenen geçici önlemlerin nasıl icra edileceğine ilişkin açıklık maddede yer almamaktadır. Genel Sekreter, uyuşmazlığın transiti ilgilendirdiği veya 7 (7) (a) ve (d) bentleri arasında belirtilen uyuşmazlık çözüm usullerinin konusu olduğuna ve bu usullerin uyuşmazlığın çözümlenmesinde sonuç vermeyeceğine hükmetmesi halinde uzlaştırmacı atamamayı tercih edebilir 77. Bu başlık altında belirtmek istediğimiz son husus ise, antlaşma madde 7 de yer alan hiçbir hükmün, antlaşma taraflarının uluslararası hukuktan kaynaklanan haklarına ve yükümlülüklerine aykırı olmayacağıdır 78. ENERJİ ŞARTI TRANSİT PROTOKOLÜ 79 Enerji güvenliğinde transitin belirli kurallara bağlı olmasının önemi yadsınamaz. Enerji Şartı Antlaşması enerji alanında birtakım genel kuralları ortaya koymakla birlikte, hala üzerinde tartışılan ve görüşülen konular bulunmaktadır. Zaten bu gelişim de enerji konusunda Antlaşmanın önemini ve rolünü bir kez daha göstermektedir. Mevcut transit hükümlerini güçlendirmek ve riskleri azaltmak amacıyla hazırlanmış Transit Protokolü henüz kabul edilerek yürürlüğe girmemesine rağmen, konuyu tamamlaması ve gelişmeleri izleme açısından çalışmamızda ele alınmaktadır. Antlaşmanın 1998 yılında yürürlüğe girmesinden sonra Enerji Şartı nın üyeleri Enerji Şartı nın transite ilişkin kurallarının güçlendirilerek ayrıntılı olarak düzenlemesi ihtiyacı konusunda uzlaşı sağlayarak bu konuda çalışmaya başlamışlarbağlayıcı olması açısından farklılık bulunmaktadır. Bu konuda bkz. Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk, (Ankara: Turhan Kitabevi, 2008), s. 447 vd. 75 Madde 7 (7) c. 76 Madde 7 (7) d. 77 Madde 7 (7) e. Kanımızca Antlaşmanın bu hükmü ve bu durumda ne yapılacağı konusu açık değildir. 78 Bkz., madde 7 (8). 79 Enerji Şartı Konferansı na Aralık 2003 te sunulan Transit Protokolün Taslak Metni <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/cc251.pdf>, (erişim tarihi: 16.10.2008). Çalışmamızda bu metin esas alınmıştır. 75

E. Akıntürk - P. Baklacı dır 80. Enerji Şartı Transit Protokolü Taslağı nda, uluslararası enerji transit akışı için açık ve şeffaf kurallar koymak hedeflenmektedir. Transit serbestisi kavramına açıklık kazandırmak amaçlanmaktadır. Protokol taslağında açık enerji piyasaları, enerji nakil tesislerine erişim (Access to Energy Transport Facilities), enerji arzının güvenliğinin sağlanması konularının önemi kabul edilmekte ve antlaşma taraflarının tümünde enerji arzının güvenliğinin ve ekonomik büyümenin sağlanmasının yolu olarak güvenli, verimli, kesintisiz, engelsiz transiti sağlayan ve Uluslararası Enerji Swap Sözleşmeleri bakımından açık uluslararası kuralların ve ilkelerin kuvvetlendirilmesi isteği dile getirilmektedir 81. Ayrıca, transite ilişkin daha serbest bir rejimin getirilmesi, transit için istikrarlı, adil, lehte, objektif, ayrımcılık yaratmayan ve şeffaf piyasa koşullarının geliştirilmesi isteğine yer verilmektedir. Bunların yanında, insan, hayvan ve bitki yaşamının ve sağlığının korunması ve kamu düzeninin sağlanmasının önemine işaret edilmektedir. Transit protokolü taslağında ele alınan başlıklar şöyledir: Tanımlar (madde 1), amaçlar (madde 2), protokol ve antlaşma arasındaki ilişki (madde 3), kapsam (madde 4), transit anlaşmaları (madde 5), transitteki enerji materyalleri ve ürünlerinden yetkisiz alımın yasaklanması (madde 6), çevrenin korunması (madde 7), kullanılabilir kapasiteden faydalanma (madde 8), transitte kullanılan enerji nakil tesislerinin inşası, genişletilmesi, ilaveler yapılması, yeniden inşası ve işletilmesi (madde 9), transit tarifeleri (madde 10), harçlar (madde 11), teknik ve diğer ilgili esaslar (madde 12), muhasebe standartları (madde 13), metreleme ve ölçme (madde 14), enerji materyalleri ve ürünlerinin arzı (madde 15), transitin arizi kesilmesi, azaltılması veya durdurulması (madde 16), uluslararası enerji swap anlaşmaları (madde 17), uygulama ve uyum (madde 18), geçici düzenlemeler (madde 19), bölgesel ekonomik bütünleşme örgütleri (madde 20), uyuşmazlık çözümü (madde 21), Enerji Şartı Konferansı nın rolü (madde 22), sekreterya ve finansman (madde 23), son hükümlerin kapsamı (madde 24), imza (madde 25), onaylama, kabul (madde 26), katılım (madde 27), değişiklikler (madde 28), yürürlüğe giriş (madde 29), geçici uygulama (madde 30), çekilme (madde 31). Transit Anlaşması, antlaşma tarafı ile yine antlaşmaya taraf olan diğer tarafın kuruluşu veya antlaşma tarafının kuruluşu ile antlaşmaya taraf olan diğer tarafın kuruluşu arasındaki transite ilişkin anlaşmayı ifade etmektedir 82. Transit Protokolü nün amaçları: güvenli, verimli, kesintisiz ve engelsiz transitin sağlanması; şeffaf ve ayrımcılık yaratmayacak erişimi ve Transitte kullanılan 80 Bu gelişime yol açan nedenler olarak Sovyetler Birliği nin dağılmasından sonra daha önceleri iç sınırlar içerisinde kalan transit güzergahlarının uluslararası transit güzergahları haline gelmesi, Hazar bölgesi ve Orta Asya da yeni enerji üretim alanlarının açılmasının enerji transitinin ekonomik faaliyet olarak önemini birçok devlet bakımından arttırması, Transitle ilgili enerji projelerinin yüksek sermaye gerektirmesi ve enerji transiti alanında uluslararası kuralların kabulü ile devletlerin yatırımcıya güven vermesinin sağlanması, transitte ilgili tüm devletlerin karşılıklı menfaatlerinin bulunması sayılmaktadır. Bkz., The Energy Charter Treaty A Reader s Guide, Energy Charter Publication, 2002, s. 31, http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/docu ment1158668628.pdf#page=19 >, (erişim tarihi:05.03.2009). 81 Bkz., Protokol Taslağı, Başlangıç Bölümü. 82 Bkz., madde 1/ 5. 76

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri mevcut ve ileride yapılacak enerji nakil tesislerinin kullanımını sağlamak; enerji nakil tesislerinin verimli kullanımını kolaylaştırmak; transitte kullanılan enerji transit tesislerinin inşasını, genişletilmesini, eklentiler yapılmasını, yeniden inşa edilmesini ve işletilmesini kolaylaştırmak; transitin çevreye zararlı etkilerini azaltmak, transite ilişkin uyuşmazlıkların çabuk ve etkili çözümünü sağlamaktır. antlaşma tarafları arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin düzenlemede, antlaşmaya dair veya antlaşmayla bağlantılı bu protokolün uygulanması veya yorumuna ilişkin uyuşmazlıklarda, uyuşmazlığın diplomatik kanallar aracılığıyla makul bir sürede çözümlenememesi halinde, uyuşmazlık taraflarından biri diğer uyuşmazlık tarafına bildirimde bulunmak kaydıyla, konuyu, gerekli değişiklikler yapılmak kaydıyla, Antlaşma nın 27 nci maddesinin üçüncü paragrafında yer alan usule göre ad hoc hakem heyetine götürebilir 83. Ayrıca, denizaltı kabloları ve boru hatlarına ilişkin olarak antlaşma ve protokol denizaltı kabloları ve boru hatlarını düzenleyen uluslararası hukukun mevcut kurallarına aykırı olmayacaktır. Ülkesinden enerji materyalleri ve ürünleri geçen antlaşma tarafı, enerji materyalleri ve ürünlerinin akışından antlaşma hükümlerine veya protokol kurallarına aykırı şekilde, alım yapamaz veya müdahelede bulunamaz. Bu alım veya müdahele özel olarak sözleşme ile düzenlenmişse bu da göz önüne alınır 84. Ülkesinden enerji materyalleri ve ürünleri geçen Antlaşma Tarafı, kendisinin kontrolünde ya da yetkisinde bulunan bir kuruluşun bu enerji materyalleri ve ürünlerinin yetkisiz alımını yasaklayan gerekli önlemleri alır 85 Burada üzerinde durmak istediğimiz konulardan biri de üçüncü taraf erişimi (third party access) konusudur. Enerji Şartı Antlaşması nda Enerji Nakil Tesislerine erişim ile ilgili açık bir hüküm yer almamakta, sadece madde 7 (1), transiti kolaylaştırmaktan bahsetmektedir. Rusya, Enerji Şartı Antlaşması nı onaylamamasının nedenlerinden biri olarak Enerji Şartı Antlaşması nın transite ilişkin getirmiş olduğu düzenlemenin üçüncü taraf erişimini zorunlu hale getirdiği gerekçesini göstermektedir 86. Enerji Şartı Antlaşması nın Şartlar (Understandings) kısmında, Antlaşma hükümlerinin herhangi bir Antlaşma Tarafını, üçüncü taraf erişimini zorunlu hale getirmeye zorlamadığı ifade edilmektedir 87. Enerji Şartı Transit Protokolünün 8 inci maddesi ise Kullanılabilir Kapasiteden Yararlanma (Utilisation of Available Capacity) başlığını taşımaktadır. 88 Antlaşma Taraflarından her biri, egemenliği altında bulunan Enerji Nakil Tesislerinin sahiplerinin veya işletmecilerinin Antlaşmanın diğer taraflarının veya diğer tarafların kuruluşlarının transit için kullanılabilir kapasiteye erişim ve bu kapasiteyi kul- 83 Bkz., Protokol Taslağı madde 21. 84 Bkz., Protokol Taslağı madde 6 (1). 85 Protokol Taslağı madde 6 (2). 86 Bu konuda bkz., Konoplyanik and Walde, a.g.m. s. 540 dipnot 23. 87 Bkz., Şartlar (Understandings) IV.1 (b) (i). 88 Protokol Taslağında üçüncü taraf erişimi kavramı kullanılmamakta ancak bu konu Kullanılabilir Kapasiteden Yararlanma (Utilisation of Available Capacity) başlığı altında düzenlenmiştir. 77

E. Akıntürk - P. Baklacı lanma taleplerini iyiniyetle görüşmelerini sağlamalıdır 89. Bu görüşmeler şeffaf usullere, ticari şartlara dayalı ve Enerji Materyalleri ve Ürünlerinin kaynak, varma yeri veya mülkiyetinde ayrımcılık yaratmayan koşullarda olmalıdır 90. Kullanılabilir kapasiteye erişim ve faydalanma talebinin reddedilmesi halinde Taraf Devletler, Enerji Nakil Tesisinin sahiplerinin veya işletmecilerinin erişimin reddine ilişkin, usulüne göre doğrulanmış açıklama verme yükümlülüğünü sağlamalıdır 91. Görüldüğü gibi, Enerji Şartı Transit Protokolü Taslağında, enerji nakil faaliyetlerine üçüncü tarafların katılımına ilişkin hüküm getirilmekle birlikte, bu hüküm zorlayıcı değildir 92. Başka bir ifadeyle, üçüncü taraf erişiminin kolaylaştırılması açık bir yükümlülük haline getirilmekte 93 ancak erişim talebini kabul zorunluluğu bulunmamaktadır. Taraf devletlerin 8 inci madde ile tanınan avantajları uygulamama hakkı bulunmaktadır. Şöyle ki, eğer izin vermeyen Antlaşma Tarafının, bu Sözleşme tarafının kuruluşunun diplomatik ilişkide bulunmadığı üçüncü devletin kuruluşu tarafından doğrudan veya dolaylı kontrol edilmekte olduğunu veya bu üçüncü devletin kuruluşunun sahibi olduğunu tespit ederse maddeki avantajlara izin vermeme hakkı bulunmaktadır 94. Bunun dışında, izin vermeyen Antlaşma Tarafının, bu devletin kuruluşu ile işlem yapmayı yasaklayan bir önlem kabul etmesi veya uygulaması halinde veya bu maddenin sağladığı faydanın bu devletin kuruluşuna tanınmasının kabul edilen önlemleri ihlal edecek veya önleyecek olması halinde de bu maddeki avantajlara izin vermeme hakkı bulunmaktadır 95. Üçüncü taraf erişimi ile ilgili ayrıntılı ve açık kuralların getirilmek istenmesi ile amaçlanan, mevcut transit altyapılarındaki kullanılabilir kapasitenin daha verimli kullanılmasını sağlamak, enerjinin daha verimli akışını sağlamak, pahalı bypass yollarının yapımı da dâhil, tekrar ikinci bir enerji nakil tesisi yapılmasından kaçınmak olarak açıklanmaktadır 96. Protokol Taslağının 10 uncu maddesi Transit Tarifelerini düzenlemektedir. Antlaşma Tarafları, transit tarifeleri ve diğer şartların objektif, makul, açık olmasını ve enerji ve materyalleri ve ürünlerinin mülkiyetine, varma ya da kaynak yerine dayalı ayrımcılık yapmamayı sağlayıcı gerekli tüm önlemleri almalıdır 97. Transit tarifelerinin ve diğer şartların özellikle transitte kullanılan enerji nakil tesisi işletmecisinin veya sahibinin hâkim durumunu kötüye kullanması sonucunda oluşan piyasa bozulmalarından etkilenmemesini sağlamalıdır 98. Transit tariflerinin uygun yollarla, kontrollü, ticari görüşmelerle veya ihale usulleri ile belirlenebileceği öngörülmektedir 99. 89 Protokol Taslağı madde 8 (1). 90 Protokol Taslağı madde 8 (1) son cümle. 91 Protokol Taslağı madde 8 (2). 92 Waern, a.g.m. s. 180. 93 Ibid, s. 181. 94 Protokol Taslağı madde 8 (3) a. 95 Protokol Taslağı madde 8 (3) b. 96 Waern, a.g.m. s. 181. 97 Protokol Taslağı madde 10 (1). 98 Protokol Taslağı madde 10 (2). 99 Protokol Taslağı madde 10 (4). 78

Enerji Şartı Antlaşması nın Transite İlişkin Hükümleri Harçlara ilişkin olarak ülkesinden Enerji Materyalleri ve ürünleri transit geçen Antlaşma Taraflarınca uygulanacak harçların GATT 1994 madde V e tamamen uygun olması gerekmektedir 100. DEĞERLENDİRME Enerji ticareti alanındaki kurallar gittikçe daha çok önem taşımaktadır. Enerji Şartı Antlaşması, enerji alanında uluslararası işbirliğini destekleyen ve politik, ekonomik ve hukuki problemleri olan enerji transiti konusunu doğrudan ele alan çok taraflı bir antlaşmadır. Antlaşma, enerji transitine ilişkin detaylı düzenleme içermektedir. Enerji transitinde devletlerarası işbirliğini sağlayan hukuki temellerin ortaya konarak açık kuralların hazırlanmasında, bölgesel istikrarı ve güvenliği sağlamada Enerji Şartı Antlaşması gittikçe önemli bir yere gelecektir. Enerji Şartı Antlaşması nın mevcut hükümleri, Taraf Devletlere enerji transitini kolaylaştırmak için transit serbestisi ve kurulmuş enerji akışının güvenliğini sağlama ilkeleri ile uyumlu olarak, gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getirmektedir. Ayrıca, Transit devletleri, bu transitle ilgili diğer devletlerle transitten kaynaklanan uyuşmazlık halinde bulunsa bile, mevcut transit akışını durdurmama veya azaltmama yükümlülüğü altında bulunmaktadır. Transite ilişkin uyuşmazlık halinde mevcut enerji akışının hemen durdurulmasını veya azaltmasını yasaklamaktadır. Enerji Şartı Antlaşması nın transite ilişkin 7 nci maddesi devletlerin menfaatleri ile güvenli ve istikrarlı transit ihtiyacı arasında denge sağlamayı amaçlamakla birlikte, mevcut düzenlemelerdeki bazı konuların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Örneğin Enerji Şartı Antlaşması nda transit serbestîsi ilkesine atıf yapılmakla birlikte, bu ilkenin ne şekilde anlaşılacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Getirdiği hükümlerin etkililiği tartışmaya açık olan Enerji Şartı Antlaşması nın yol gösterici niteliği ile önemli bir girişim olarak değerlendirilmesi isabetli olacaktır. Çok sayıda devletin ekonomik ve politik menfaatlerinin bulunduğu, politik, ekonomik ve hukuki yönleri olan bir konuda menfaat ve görüşlerde birliği sağlamak çok güç görünmektedir. Enerji alanında yatırım, transit, ticaret konularına ve uyuşmazlıkların çözüm usullerine dair asgari esasların yer aldığı çok taraflı bir antlaşmanın kabul edilmesi enerji güvenliğini sağlamada önemli bir adımdır. Enerji Şartı Antlaşması uluslararası enerji transitinde risklerin azaltmasında yararlı bir araç olacaktır. Çok sayıda devletin menfaatinin bulunduğu enerji transiti konusunda tarafların tüm yönleriyle üzerinde uzlaşma sağlanan bir metni kabul etmesi çok kolay değildir ama devletlerin bu alanda uluslararası bir düzenleme olmasının daha iyi olacağını görerek hareket etmesi gerekmektedir. İki taraflı antlaşmalar bu alandaki ihtiyaçları karşılamaya yetmemektedir. İkili görüşmelerdense üzerinde uzlaşma sağlanan çok taraflı girişimler daha olumlu sonuçlar verecektir. 100 Protokol Taslağı madde 11. 79

E. Akıntürk - P. Baklacı Enerji Şartı Antlaşması aynı zamanda bu konuların uluslararası alanda tartışıldığı bir platform oluşturmaktadır. Böylelikle zaman içerisinde ihtiyaca göre ortaya çıkacak yeni konuların görüşülmesine ve mevcut düzenlemelerdeki eksikliklere ilave veya düzenlemelerde değişiklik yapılmasına imkan tanınmaktadır. Transit Protokolü Taslağı konusunda olduğu gibi transit konusu tartışmaya açılmış; ancak Protokol henüz onaylanmamıştır. KAYNAKÇA A Legal Framework For International Energy Cooperation, Energy Charter Secretariat, September 2004, <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/en.pd f>, (erişim tarihi: 02.05.2007). A Word from the Secretary General on the Energy Crisis of Early 2009, <http://www.encharter.org/index.php?id=21&id_article=171&l=0>, (erişim tarihi: 10.03.2009). Baklacı, Pınar ve Akıntürk, Esen, Enerji Şartı Antlaşması, Dokuz Eylül Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 2, 2006, s. 97 113. Baklacı, Pınar ve Akıntürk, Esen, Enerji Şartı Antlaşması na göre Uyuşmazlık Çözüm Yolları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XXIV, S.2, Aralık 2007, s. 307 345. Clark, Bryan, Transit and the Energy Charter Treaty: Rhetoric and Reality, <http://webjcli.ncl.ac.uk/1998/issue5/clark5.html>, (erişim tarihi: 18.10.2008). Demir, Esra, Enerji Şartı Antlaşması, Uluslararası Ekonomik Sorunlar Dergisi, Sayı VIII, Şubat 2003, s. 29-36, <http://www.mfa.gov.tr/enerji-sarti-anlasmasi.tr.mfa>, (erişim tarihi: 09.03.2009). Enerji Şartı Antlaşması nın İnternet Sitesi, <http://www.encharter.org>, (erişim tarihi: 21.10. 2008). Gündüz, Aslan, Milletlerarası Hukuk: Temel Belgeler Örnek Kararlar, (İstanbul: Beta Basım Yayım, 1998). Hober, Kaj and Nappert, Sophie, Provisional Application and the Energy Charter Treaty: The Russian Doll Provision, International Arbitration Law Review, 2007, 10 (3), s. 53 57. Konoplyanik, Andrei and Walde, Thomas, Energy Charter Treaty and its Role in International Energy, Journal of Energy and Natural Resources Law, Vol. 24, No. 4, 2006, s. 523 558. Konoplyanik, Andrei Russian-Ukrainian Gas Dispute: Prices, Pricing and ECT, Russian/CIS, Energy & Mining Law Journal, 1, 4 (2006), s. 15-19, <http://konoplyanik.firmname.ru/ru/publications/articles/397-e-en.mining_law-1-2006.pdf>, (erişim tarihi: 18.10.2008). Liesen, Rainer, Transit Under the 1994 Energy Charter Treaty, Journal of Energy & Natural Resources Law, Vol. 17 No. 1, 1999, s. 56-73. Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk, (Ankara: Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, 2008). Pietro, Domenico Di, Enerji Şartı Antlaşması: Genel Değerlendirme, Çev., Muzaffer Eroğlu, içinde Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümüne İlişkin İstanbul Konferansı, Editörler: Nuray Ekşi, Turgut Kalpsüz, Müslüm Yılmaz, (İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım AŞ, 2008), s. 151-161. 80