AVRUPA ADALET DİVANI NIN ANKARA ANLAŞMASI NA EKLİ KATMA PROTOKOL ÜN 41(1) MADDESİNİN YORUMUNA İLİŞKİN 21.07.2011 TARİHLİ KARARI Çeviren: Arş. Gör. Deniz TEKİN APAYDIN * AET - Türkiye Ortaklık Anlaşması Katma Protokol Madde 41(1) Geriye dönük kötüleştirme yasağı (standstill clause) İş kurma özgürlüğü Kalma hakkının şartlarını ihlal ederek iş kuran bir Türk vatandaşının kalma izninin uzatılması başvurusunun reddi Hakların kötüye kullanılması AB: Dava C-186/10 Celex No. 610J0186 OLAY Dava C-186/10 da, Tural Oğuz un İçişleri Bakanlığı na karşı açtığı davayı Temyiz Mahkemesi (İngiltere ve Galler) (Hukuk Dairesi) (Birleşik Krallık) 31 Mart 2010 tarihli kararla ABİA (TFEU) Madde 267 uyarınca ön karar için göndermiş ve dosya Divan tarafından 15 Nisan 2010 da alınmış, Müdahil: Avrupa da Bireysel Haklara Dair Tavsiye Merkezi, 157 Divan Başkanı: J.N. Cunha Rodriguez (Raportör); Yargıçlar: A. Arabadjiev, A. Rosas, A. O Caoimh ve P. Lindh; Hukuk Sözcüsü: J. Kokott; Katip: Başkatip L. Hewlett dan oluşan DİVAN (İkinci Daire), Yazılı prosedür ve 9 Şubat 2011 deki duruşma uyarınca, Bay Oğuz adına Dava Avukatları J. Walsh ve P. Haywood, Avrupa da Bireysel Haklara Dair Tavsiye Merkezi adına Dava Avukatları S. Cox ve C. Banner, Dosya Avukatı L. Barratt, - Birleşik Krallık Hükümeti adına Temsilci olarak S. Ossowski ve Dava * Marmara Universitesi Hukuk Fakultesi Milletlerarasi Hukuk Anabilim Dali Arastirma Gorevlisi-deniztekin2@yahoo.co.uk Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2011
158 Avukatı R. Palmer,- Avrupa Komisyonu adına Temsilciler E. Paasivarta ve M. Wilderspin in sunduğu görüşleri de dikkate alarak 14 Nisan 2011 de yapılan oturumda Hukuk Sözcüsü nün mütalaasını da dinledikten sonra şu kararı vermiştir: GEREKÇELER 1. Ön Karar için yapılan bu gönderme, 23 Kasım 1970 de Brüksel de imzalanmış ve Topluluk adına 19 Aralık 1972 de 2760/72 sayılı Konsey Tüzüğü (OJ 1973 C 113, p. 0017; Katma Protokol ) ile akdedilmiş, kabul edilmiş ve onaylanmış olan Katma Protokolün 41(1) Maddesinin yorumuna ilişkindir. 2. Gönderme, bir Türk vatandaşı olan Bay Oğuz ile İçişleri Bakanlığı ( Devlet Bakanlığı ) arasında sonrakinin Bay Oğuz un Birleşik Krallık da serbest meslek sahibi kişi olarak kalma iznini uzatmasını ret kararı ile ilgili davada yapılmıştır. Yasal Çerçeve Avrupa Birliği ( AB ) Mevzuatı AET-Türkiye Ortaklığı 3. 12 Eylül 1963 te Ankara da imzalanan, bir tarafı Türkiye Cumhuriyeti, diğer tarafı AET Üye Ülkeleri ve Topluluk olan ve Topluluk adına 23 Aralık 1963 tarihli ve 64/732/EEC sayılı Komisyon Kararı (OJ 1973 C 113, p.0001; AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması ) tarafından akdedilen, kabul edilen ve onaylanan Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasında Ortaklık kuran Anlaşma nın 2(1) Maddesi uyarınca, bu anlaşmanın amacı, Türk halkının yaşam standartlarını yükseltmek için ve Türkiye Cumhuriyeti nin ileriki bir tarihte Topluluk a girişini kolaylaştırmak için iş sektörü de dahil olmak üzere, aşamalı olarak işçilerin serbest dolaşımını güvence altına almak ve iş kurma ile hizmet sağlama özgürlüklerine kısıtlamaları kaldırmak, Âkit Taraflar arasındaki ticari ve ekonomik ilişkileri devamlı ve dengeli olarak güçlendirmeyi teşvik etmektir. 4. Katma Protokol ün 1. Maddesi, 62. Madde uyarınca AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması nın ayrılmaz bir parçasıdır ve bu anlaşmanın 4. Maddesinde bahsedilen geçiş aşamasının yürürlüğe konmasının düzenlemesini, takvimini ve şartlarını ortaya koyar. Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim2011
5. Katma Protokol Madde 41(1) aşağıdaki şekilde bir geriye dönük kötüleştirme yasağı ihtiva eder: 1. Âkit Taraflar kendi aralarında iş kurma ve hizmet sağlama özgürlüğü üzerine yeni kısıtlamalar getirmekten kaçınacaktır. Ulusal Mevzuat 6. Göçmen Kanunu 1971 şunu öngörür: 3. Düzenleme ve kontrol için genel hükümler (1) Bu Kanun tarafından başka türlü öngörülmedikçe, bir kişi Britanya vatandaşı olmadığı takdirde - (a) bu kişi bu Kanunun hükümleri tarafından izin verilmiş olmadıkça Birleşik Krallık a girmeyecek; (b) bu kişiye Birleşik Krallık a girmeye (veya zaten orada ise, Birleşik Krallık ta kalmaya) sınırlı veya sınırsız bir müddet için izin verilebilir; (c) eğer bu kişiye Birleşik Krallık a sınırlı bir girme veya kalma izni verilirse, bu, aşağıdaki şartların tamamına ya da herhangi birine bağlı olarak verebilir, bunlar- (i) bu kişinin işini veya meşgalesini Birleşik Krallık a hasreden bir koşul; 159 (2) Devlet Bakanı muhtelif zamanlarda (ve mümkün olduğu ilk anda) kanunların ifadelerini veya, bu Kanun uyarınca girişleri izne tabi olan kişilerin izninin geçerlilik süresi ve değişik durumlarda öngörülen ek şartlar da dahil olmak üzere Birleşik Krallık a giriş ve kalmasını düzenleyen, kendisi tarafından yapılan ve bu Kanun un uygulanmasına ilişkin izlenecek prosedüre dair herhangi bir kanun değişikliğini Parlamento ya sunacaktır; (3) Birleşik Krallık a sınırlı giriş veya kalma izni verildiği durumlarda, - (a) bir kimsenin izni, süre sınırını kısıtlama, genişletme veya kaldırma ya da şartlara ekleme yapma, değişiklik yapma veya bunları ortadan kaldırma biçiminde değiştirilebilir, ancak süre üzerindeki sınırlama kaldırıldığı takdirde, izne bağlı tüm koşullar düşer. 7. 1972 tarihli Giriş Sonrası Kontrole Dair Göçmen Kuralları Beyannamesi ( 1972 Göçmen Kuralları ) şunu öngörür: Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2011
KISIM A. GİRİŞ VEYA KALMA İZNİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ BÖLÜM I. GENEL Genel Mülahazalar 160 4. Müteakip paragraflar sınırlı giriş izni verilmiş ve izinlerinde değişiklik yapmayı isteyen kişilerin başlıca kategorileri ile bu kişilerin başvurularını değerlendirmede ya da izinlerinde herhangi bir değişiklik yapma girişiminde takip edilecek prensipleri ortaya koyar. Bu konuların karara bağlanmasında ilgili tüm vakıalar dikkate alınacaktır; başvuru sahibinin kendisinden beklenen kalma ya da kalma süresini uzatma kurallarının gerektirdiği resmi şartları yerine getirmiş olması onun lehine karar verilmesi için yeterli değildir. Örneğin, kişinin süre kısıtlamasına ve kabulünün şartlarına uyup uymaması; özellikleri, davranışları ve ilişkileri göz önüne alındığında kişinin kalmasına izin verilmesinin istenmiyor olması; ulusal güvenlik açısından kişinin bir tehlike oluşturması; veya talep ettiği süre kadar kalmasına izin verildiği takdirde, başka bir ülkeye geri dönmeme durumları ilgili sayılacaktır. İşadamları ve serbest meslek sahibi kişiler 21. Ziyaretçi olarak giriş izni verilen kişiler ister kendi adlarına veya yeni ya da var olan bir işyerine ortak olmak suretiyle burada kendilerine iş kurmak amacıyla yerleşmek için Devlet Bakanı nın iznine başvurabilirler. Buna dair her başvuru kendi esaslarına göre değerlendirilecektir. İznin verilmesi, başvuru sahibinin çıkarıyla orantılı bir miktar varlığını bu işe vakfettiğine, bu kişinin işin gerektirdiği ve kendi üzerine düşen sorumluluklarını yerine getirebildiğine, ve kendi payına düşen kazancın kendisini ve ona bağlı olanları geçindirmeye yeterli olduğuna dair kanıtları da içeren bir takım faktörlere bağlı olacaktır. Başvuru sahibinin işteki payı gizli işçiliğe tekabül etmemeli, ve bu kişi işini çalışma izni gerektiren bir işte işçi olarak çalışmak suretiyle takviye etmemelidir. 8. 1972 Göçmen Kuralları nın, Katma Protokol Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı açısından yürürlüğe girdiğinde -yani 1 Ocak 1973 te- yürürlükte olduğu üzerinde mutabık olunan bir husustur, Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim2011
ve bu hükümler geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralından faydalanabilmek için Katma Protokol ün 41(1) Maddesine dayanan Türk vatandaşlarına uygulanır. Ulusal mahkemenin görüşüne göre, serbest meslek sahibi bir kişi olarak faaliyet göstermek için Birleşik Krallık da kalma izni başvurularının incelenmesinde o dönemde yürürlükte olan 1972 Göçmen Kuralları, 2008 Göçmen Kuralları Beyannamesinden ( 2008 Göçmen Kuralları ) daha lehtedir. Esas yargılamadaki anlaşmazlık ve ön karar için gönderilen soru 9. 27 Ekim 2000 de Bay Oğuz a Birleşik Krallık a öğrenci olarak giriş izni verilmiştir. Kendisine, sonuncusu 31 Ağustos 2006 da sona ermiş olan, müteaddit defalarca yenilenen öğrenci olarak kalma izni verilmiştir. İznin verilmesi Bay Oğuz un İçişlerinden Sorumlu Devlet Bakanı nın izni olmaksızın hiçbir işle veya meslekle iştigal etmeyeceği şartına bağlı tutulmuştur. 10. 18 Ağustos 2006 da İçişleri Bakanlığı nın Birleşik Krallık daki çalışma izni başvurularını incelemekle yükümlü merci olan Çalışma İzinleri (Work Permits), Trade Link Limited Şirketine ( Trade Link ) Bay Oğuz a çalışma izni verilmesine dair yaptıkları başvuruyu kabul ettiklerini bildirdi. Akabinde, Bay Oğuz a 29 Ağustos 2006 dan başlamak üzere beş yıllığına çalışma izni sahibi olarak yeniden kalma izni verilmiştir. Bu yeniden kalma izni kendisi Birleşik Krallık a girdiği zaman verilen izne ilişik şartlarla aynı şartlara tabi tutulmuştur. 11. 16 Kasım 2006 da Bay Oğuz a, finansal gerekçelerle iş akdinin derhal etkili olmak üzere sona erdirildiği Trade Link tarafından bildirmiştir. 14 Kasım 2007 de Bay Oğuz tarafından bir gazete için satış ve pazarlama yöneticisi olarak çalışabilmek için yapılan yeni çalışma izni başvurusu Çalışma İzinleri tarafından söz konusu pozisyon için aranan özelliklerin çok kısıtlayıcı olduğu ve bunların oturum hakkı olan işçileri başvurudan caydırabilecek nitelikte olduğu gerekçeleriyle reddedilmiştir. 12. 20 Mart 2008 de Bay Oğuz 1972 Göçmen Kuralları uyarınca serbest meslek sahibi bir kişi olarak Birleşik Krallık da yeniden kalma izni için başvuruda bulunmuştur. 13. Yeniden kalma izni başvurusundan açıkça anlaşıldığı üzere 20 Mart 2008 tarihinde Bay Oğuz finansal hizmetler ve pazarlama danışmanı olarak kendi işini yapmaya evvelden başlamıştır. Bunu müteakiben Bay Oğuz işini Şubat 2008 de kurduğunu ve aynı yılın Mart ayında işletmeye 161 Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2011
162 başladığını teyit etmiştir. Ancak 2 Eylül 2008 de Bay Oğuz kendi çalıştığı işini 11 Ağustos 2008 de durdurduğunu ve başvurusu hakkında bir karar verilene dek tekrar işletmeye niyeti olmadığını ilgili makamlara bildirmiştir. 14. Bay Oğuz un yeniden kalma izni başvurusu Devlet Bakanlığı tarafından 21 Ekim 2008 tarihinde 2008 Göçmen Kuralları na dayanarak reddedilmiştir. Ayrıca, Bay Oğuz un mevcut kalma izni de bu izne ilişik şartların yerine getirilmesinin son bulması nedeniyle sona erdirilmiştir. 15. Reddin gerekçesi Bay Oğuz un çalışma izni sahibi olarak evvelden kendisine verilmiş olan kalma iznine ilişik şartları ihlal ederek kendisine ait iş kurmuş olması ve Devlet Bakanlığı na Trade Link ile olan iş sözleşmesinin sona erdirildiğini bildirmemiş olmasıydı. Bu tür ihlaller onu Katma Protokol Madde 41(1) de yer alan geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralından faydalanmaktan alıkoyan hileli veya kötü amaçlı harekete tekabül ettiği kabul edilmiştir. 16. Bay Oğuz bu kararı 4 Kasım 2008 de İltica ve Göçmen Mahkemesi ne temyiz etti. 19 Ocak 2009 kararıyla Göçmen Yargıcı temyizi reddetti. Göçmen Yargıcı Bay Oğuz un hileli hareket etmediğini ve Trade Link ile olan iş akdinin sona erdiğinin 1 Haziran 2007 de Devlet Bakanlığı na bildirildiğini ortaya koymuştur. Ancak yine de, bir iş kurup işletmek suretiyle Bay Oğuz çalışma izni sahibi olarak kendisine verilen kalma iznine ilişik şartları ihlal etmiş olup, bu nedenle geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralından faydalanmaya hakkı olmadığına kanaat getirilmiştir. 17. Bay Oğuz kararın tekrar gözden geçirilmesini talep etmiştir. 26 Haziran 2009 kararıyla Yüksek Göçmen Yargıcı, Göçmen Yargıcının hukuki bir hata yapmadığını ve buna göre Bay Oğuz un temyiz talebinin reddi yönündeki kararın gerekçesinin doğru olduğunu hükme bağlamıştır. 18. 11 Kasım 2009 da, Bay Oğuz a Temyiz Mahkemesi ne (İngiltere ve Galler) (Hukuk Dairesi) başvurma izni verilmiştir. İnsan hakları konusunda tavsiye verme amaçlı bir yardım kuruluşu olan Avrupa da Bireysel Haklara Dair Tavsiye Merkezi ne ulusal mahkeme nezdinde davalara katılma izni verilmiştir. 19. Mahkeme, Adalet Divanı nın C-235/99 Kondova [2001] ECR I-6427 Davasındaki gerekçesinin önündeki davaya da uygulanıp uygulanamayacağını sormaktadır. Bu koşullar altında Temyiz Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim2011
Mahkemesi (İngiltere ve Galler) (Hukuk Dairesi) davayı bekletmeye ve şu soruyu Adalet Divanı na Ön Karar için göndermeye karar verir: Herhangi bir iş ya da meslek ile iştigal etmemek şartıyla Birleşik Krallık da kalma izni verilmiş olan bir Türk vatandaşı, bu izni ihlal ederek iş kurup işletirse ve daha sonra ulusal makamlara kurulmuş olan işe dayanarak yeniden kalma başvurusunda bulunursa, bu kişi Katma Protokol ün 41(1) Maddesinden faydalanabilir mi? Ön Karar için gönderilmiş olan sorunun değerlendirilmesi 20. Sorusuyla Ulusal Mahkeme, herhangi bir iş ya da meslek ile iştigal etmemek şartıyla bir Üye Ülke de kalma izni verilmiş olan bir Türk Vatandaşı, yine de bu şartı ihlal ederek kendi serbest işini kurup işlettiğinde ve daha sonra ulusal makamlara bir yandan işlemekte olan işe dayanarak yeniden kalma başvurusunda bulunduğunda, Katma Protokol ün 41(1) Maddesi bu kişi tarafından dayanak edilebilir şekilde mi yorumlanmalıdır diye sormaktadır. 21. Mahkeme tarafından sunulan dosyaya göre Bay Oğuz un Katma Protokol ün 41(1) Maddesinde yer alan geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralından faydalanmaya hakkı olmadığı takdirde serbest meslek sahibi bir kişi olarak yeniden kalma izni başvurusu 2008 Göçmen Kuralları uyarınca otomatik olarak reddedilecektir. Bunun aksine, geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı uygulanırsa ilgili makamların Bay Oğuz un başvurusunu 1972 Göçmen Kuralları uyarınca değerlendirmeleri gerekecektir. 22. Katma Protokolün 41(1) Maddesi, ev sahibi Üye Ülkenin bir parçası haline gelen yasa hükmünün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu ekonomik serbestilerden faydalanmak isteyen Türk vatandaşlarının söz konusu Üye Ülke nin topraklarına ilk girişindeki içeriksel ve/veya prosedürsel şartlar da dahil olmak üzere iş kurma serbestisi ve hizmet sağlama serbestisine ilişkin şartlara herhangi yeni kısıtlamalar getirilmesini yasaklamaktadır (bakınız Dava C-16/05 Tüm ve Darı, [2007] ECR I-7415, paragraf 69, ve Dava C-92/07 Komisyon Hollanda ya karşı [2010] ECR I-0000, paragraf 47). 23. Katma Protokol Madde 41(1) in Üye Ülkelerde direkt etkili olduğu ve bu nedenle maddenin uygulandığı Türk vatandaşlarına sağlanan hakların ulusal kuralların tutarsız uygulamalarını engellemek için ulusal mahkemelerde öne sürülebildiği hukuken sabittir. Bu hüküm, âkit taraflarca hukuken yapmama ödevi teşkil eden bir yükümlülük ihtiva 163 Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2011
164 eden, açıkça, net ve koşulsuz bir şüpheye mahal vermeyecek geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı ortaya koyar (bakınız Dava C-37/98 Savaş [2000] ECR I-2927, 46 ve 54. paragraflar arası, ve Dava C-228/06 Soysal ve Savatlı [2009] ECR I-1031, paragraf 45). 24. 1972 Göçmen Kuralları nın kendisine uygulandığını temin etmek için Bay Oğuz un Katma Protokol ün 41(1) Maddesini ulusal mahkemeler huzurunda öne sürebilme hakkına, Devlet Bakanlığı nca, bir kişi kendisinin serbest çalışmasını yasaklayan bir izin şartını ihlal ettiğinde serbest çalışmasına dayalı bir kalma izni başvurusunda bulunmasının hakların kötüye kullanılması teşkil edeceği gerekçesiyle karşı çıkılmıştır. Bu tür bir kötüye kullanma söz konusu kişiyi geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralına dayanmaktan mahrum eder. 25. Divanın dava hukukundan da açıkça anlaşılabileceği gibi AB hukuku kötüye kullanma ve hileli maksatlar için dayanak yapılamaz ve ulusal mahkemeler her bir davada ayrı ayrı objektif kanıtlar ışığında ilgili kişilerce kötüye kullanma ve hileli davranış olup olmadığına da bakar ve lüzum hasıl olduğu takdirde bu kişilerin AB hukuku hükümlerinden faydalanmalarını engeller. Ancak ulusal mahkemeler bu tür davranışları ilgili AB hukuku hükmünün güttüğü amaç ışığında değerlendirmelidir (bakınız Dava C-212/97 Centros [1999] ECR I-1459, paragraf 25, ve Dava C-436/00 X ve Y [2002] ECR I-10829, paragraf 42). 26. Katma Protokolün 41(1) Maddesinin bir Türk vatandaşına maddi bir hak sağlamadığının belirtilmesi önemlidir ki, olayımızda bu hak, ulusal hukuka tabi olan bir iş kurma hakkıdır (bakınız, o anlama gelen, Soysal ve Savatlı, paragraf 47). 27. Katma Protokolün 41(1) Maddesinde yer alan geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı, Üye Ülkeler ve Türkiye Cumhuriyeti arasındaki bu özgürlüğün aşamalı olarak teminini daha zor hale getirmemek için ulusal makamlar üzerinde onları bu özgürlüğün kullanılmasına ilişkin belirli bir dönemde var olan şartları daha da ağırlaştırıcı yeni engellemeler yaratmaktan men eden kesin bir yasak empoze etmek suretiyle iş kurma hakkının aşamalı olarak tesis edilebilmesi için gerekli koşulları yaratmak amacındadır (bakınız Tüm ve Darı, paragraf 61, ve Birleşik Davalar C-300/09 Toprak ve Oğuz [2010] ECR I- 0000, paragraf 53). 28. Katma Protokolün 41(1) Maddesinde yer alan gibi bir geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı, yerini aldığı ilgili maddi hukuku uygulanmaz Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim2011
kılan bir maddi hukuk kuralı şeklinde işlemez, ve fakat, ratione temporis i, bir Üye Ülkede iş kurma özgürlüğünü kullanmak isteyen bir Türk vatandaşının durumunu tayin etmek amacıyla başvurulan bir Üye Ülke mevzuatının hükümlerini belirleyen yarı prosedürel bir kural olarak işler (Tüm ve Darı, paragraf 55). 29. Bu nedenle, gönderen mahkemenin elindeki bu davadaki geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı yalnızca ulusal makamların Bay Oğuz un serbest iş sahibi bir kişi olarak yeniden kalma izni verilmesi başvurusu üzerine karar verirken esas alması gereken BK [Birleşik Krallık Ç.N.] göçmen kuralları hükümlerini tayin eder, ve asla bu başvurunun esaslarının değerlendirilmesi üzerine hüküm vermez. 30. Yazılı görüşlerini sunarken Bay Oğuz, kendisine atfedilebilecek herhangi bir kötüye kullanmanın daha sonraki bir aşamada ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre, yani 1972 Göçmen Kuralları uygulandığında göz önüne alınabileceğini belirtmiştir. Duruşmada BK Hükümeti bu kuralların 4. Paragrafının hakların kötüye kullanılmasını cezalandıran bir mekanizma ihtiva ettiğini teyit etmiştir. 31. Bu nedenle, geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı, Üye Ülkelerin ulusal hukuk çerçevesinde göçmenlikle ilgili kötüye kullanmayı cezalandırmasını engellemez. 32. Buna göre, geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı, dava konusu olayın esaslarının incelenmesinden evvelki aşamada ve ilgili tarafa yüklenebilecek bir kötüye kullanma olup olmadığına dair bir inceleme yapılmasından evvel uygulanır şeklinde anlaşılmalıdır. 33. Bu anlamda, Divan, bir Türk vatandaşının bir ülkede iş kurma başvurusu yaptığı zamanda o Üye Ülkenin topraklarında yasal kalma hakkı olup olmamasının geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralının uygulanması konusuyla ilgisi olmadığına hükmetmiştir (bakınız Tüm ve Darı, paragraf 59). 34. Sonuç olarak, dava hukuku açısından, Bay Oğuz gibi bir bireyin kalma iznine ilişik şartlara uymamış olmasının Katma Protokol Madde 41 (1) in uygulanmasıyla bir ilgisi yoktur. 35. Ulusal mahkeme aynı zamanda Divan ın Kondova daki tespitlerinin asıl yargılamadaki uyuşmazlığa uygulanıp uygulanmayacağını da sorar. 36. Bir tarafta Avrupa Toplulukları ve bunların Üye Ülkeleri, diğer tarafta Bulgaristan Cumhuriyeti olmak üzere bir ortaklık kurulmasına 165 Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2011
166 dair imzalanan ve Topluluk adına Konsey ve Komisyon un 19 Aralık 1994 tarihli 94/908/AKÇT, AT, EURATOM Kararı (OJ 1994 L 358, p.0001; AT-Bulgaristan Ortaklık Anlaşması ) ile kabul edilen Avrupa Anlaşması na ilişkin Kondova da, Divan, eğer Bulgar vatandaşlarına ulusal göçmen mevzuatını evvelki ihlallerine bakılmaksızın ev sahibi ülkede iş kurmak için her zaman başvuru yapabilme izni verilirse, bu vatandaşların söz konusu ülkenin topraklarında yasadışı kalmaları ve o mevzuata göre maddi şartlar karşılanmadıkça ulusal kontrol sistemine tabi olmaktan kaçınmaları teşvik edilmiş olabilir şeklinde hükmetmiştir (bakınız Kondova, paragraf 77). 37. Divan, bu tür bir yorumun, AT-Bulgaristan Ortaklık Anlaşması Madde 59(1) in etkinliğini kaybettirmesi ve yabancıların kabulü ve yerleşmesine dair ulusal hukukun ihlallerine destek vererek kötüye kullanmalara yol açması tehlikesi yaratacağını belirtir (Kondova, paragraf 79). 38. Bu değerlendirmeler ışığında Divan, işçi ya da iş sahibi olarak bir Üye Ülkede çalışma niyetinde olan ama o Üye Ülkeye ilgili ulusal kontrollerden kaçmak için mevsimlik işçi olduğunu söylemek suretiyle yanlış beyanda bulunarak giren bir Bulgar vatandaşının söz konusu işbirliği anlaşması ile tanınan korumanın dışında kalacağını karara bağlamıştır (Kondova, paragraf 80). 39. Dava hukukuna dayanarak BK hükümeti Katma Protokolün 41(1) Maddesinde yer alan geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralının bir kişi tarafından ulusal sistemin önceki kontrolünden uygunsuz bir şekilde kaçmak için kullanılamayacağı anlamına gelecek şekilde yorumlanması gerektiğini öne sürmüştür. Gerçekten de Kondova da Divan ın belirttiği gibi eğer Türk vatandaşlarına ev sahibi ülkede yerleşmek için her zaman başvuru yapabilme izni verilirse, bu vatandaşlar ev sahibi ülkede yasadışı olarak kaldıkları sürede edindikleri müşteri ve iş birikimlerine veya belki de çalışarak orada edindikleri sermayeye dayanarak kendilerini ulusal makamlara AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması uyarınca hakları tanınması gereken muteber bir faaliyette bulunan serbest iş sahibi olarak çalışan bir kişi olarak ya da çalışması muhtemel bir kişi olarak göstermeleri mümkündür. Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim2011
40. Bu tür bir iddia muvaffak olamaz. 41. Her şeyden önce, Kondova daki hükme esas teşkil eden vakıaların göndermede bulunan mahkemece bakılan davanın vakıalarından ciddi bir biçimde farklı olduğunun altını çizmek gerekir. 42. Birleşik Krallık a yasal olarak girme ve kalma izni verilmiş olan ve o Üye Ülkeye girişinden sekiz yıl sonra iş kurana kadar ulusal mevzuat tarafından getirilmiş şartları ihlal etmeyen Bay Oğuz un aksine Bayan Kondova Birleşik Krallık a girebilmek için kendisine Bulgaristan da vize veren o Üye Ülkenin giriş müsaadesi memurunu ve Birleşik Krallık a geldiğinde kendisini sorgulayan göçmen memurunu aldattığını kabul etmiştir. 43. Bu nedenle, söz konusu davranışla Bayan Kondova nın konu Ülkenin sorumlu olduğu o Üye Ülkeye üçüncü ülke vatandaşlarının ilk girişlerine dair Birleşik Krallık kurallarını ihlal ettiği hususuna itiraz edilmemektedir. 44. Dahası, Kondova da söz konusu olan hukuki çerçeve de farklıydı. Katma Protokolün 41(1) Maddesinin aksine, AT-Bulgaristan Ortaklık Anlaşması 45(1) Maddesi, Bayan Kondova nın davasında ihlal edilmiş olduğu ileri sürülen ve iş kurma başvurusunun esasları incelenirken esas alınacak olan bir maddi hukuk kuralıdır. Bu hüküm uyarınca her Üye Ülke kendi topraklarında iş kurmuş olan Bulgar vatandaşlarına kendi vatandaşlarından daha az gözetir bir muamelede bulunmamama hakkı tanır. Bu değerlendirmeler ışığında ve AT-Bulgaristan Ortaklık Anlaşması 45(1) Maddesinde geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı bulunmadığı göz önüne alındığında bu hükmün Katma Protokolün 41(1) Maddesinden yapısal olarak farklı olduğu kabul edilmelidir. 45. Bu koşullar altında Hukuk Sözcüsünün (Advocate-General Ç.N.) Görüşünün 58 ve 59 sayılı hususlarında işaret ettiği üzere, Divan ın Kondova da maddi haklardan yararlanılmasının hakkın kötüye kullanılması gerekçesiyle reddedilmesini kabul etmesi hayret verici değildir. Geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı maddi bir iş kurma hakkı tanımadığı ve Üye Ülkenin kendi vatandaşlarıyla eşit muamele öngörmediği için, Kondova daki tespit, Katma Protokolün 41(1) Maddesinde yer alan gibi bir geriye dönük kötüleştirme yasağı kuralı davasına uyarlanamaz. 167 Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2011
168 46. Yukarıdakiler ışığında sorunun cevabı, Katma Protokolün 41(1) Maddesinin, hiçbir iş ya da meslekle iştigal etmemek kaydıyla bir Üye Ülkede kalma izni olan, ancak bu hükmü ihlal ederek serbest iş kuran ve daha sonra ulusal makamlara o esnada kurmuş olduğu işe istinaden kalma izninin uzatılması için başvuran bir Türk vatandaşı tarafından dayanak yapılabileceği anlamında yorumlanması gerektiğidir. Masraflar 47. Bu muameleler, asıl yargılamanın tarafları açısından ulusal mahkemede beklemekte olan davanın bir aşaması olduğundan masraflara ilişkin kararın verilmesi de o mahkemenin karar vereceği bir konudur. Tarafların masrafları hariç, Divan a görüşlerin sunulmasına dair masraflar geri talep edilemez. KARAR Bu gerekçelerle Divan (İkinci Daire) şu kararı verir: 23 Kasım 1970 de Brüksel de imzalanmış ve Topluluk adına 19 Aralık 1972 de 2760/72 sayılı (AET) Konsey Tüzüğü ile akdedilmiş, kabul edilmiş ve onaylanmış olan Katma Protokolün 41(1) Maddesi, hiçbir iş ya da meslekle iştigal etmemek kaydıyla bir Üye Ülkede kalma izni olan, ancak bu hükmü ihlal ederek serbest iş kuran ve daha sonra ulusal makamlara o esnada kurmuş olduğu işe istinaden kalma izninin uzatılması için başvuran bir Türk vatandaşı tarafından dayanak yapılabileceği anlamında yorumlanmalıdır. Karar Tarihi: 21/07/2011 Tevdi Tarihi: 15/04/2010 Davadaki Atıflar: Anlaşma [21964A1229(01)]-A02P1 N 3 Anlaşma [21964A1229(01)]-A04 N 4 Anlaşma [21970A1123(01)]-A01 N 4 Anlaşma [21970A1123(01)]-A41P1 N 1 5 19 21-46 Anlaşma [21970A1123(01)]-A62 N 4 Karar 1964/732 [31964D0732] N 3 Tüzük No 2760/1972 [31972R2760] N 1 Karar 1994/908 [31994D0908] N 36 Karar 1994/908 [31994D0908]-A45P1 N 44 Karar 1994/908 [31994D0908]-A59P1 N 37 Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim2011
Dava C-212/97 [61997J0212] N 25 Dava C-37/98 [61998J0037] N 23 Dava C-235/99 [61999J0235] N 35-39 41 Dava C-436/00 [62000J0436] N 25 Dava C-16/05 [62005J0016] N 22 27 28 33 Dava C-228/06 [62006J0228] N 23 26 Dava C-92/07 [62007J0092] N 22 Dava C-300/09 [62009J0300] N 27 Hukuk Sözcüsü nün Görüşü 186/10 [62010C0186] N 45 *** 169 Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2011
170