MİLLETLERARASI MAL SATIMINA İLİŞKİN SÖZLEŞMELER HAKKINDA BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANTLAŞMASI (CISG) VE TÜRK BORÇLAR KANUNU KAPSAMINDA KISMİ İFA VE KISMEN

MİLLETLERARASI MAL SATIMINA İLİŞKİN SÖZLEŞMELER HAKKINDA BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANTLAŞMASI (CISG) VE TÜRK BORÇLAR KANUNU KAPSAMINDA KISMİ İFA VE KISMEN AYIPLI İFA HALİNDE ALICININ HAKLARI Berfu BEYSÜLEN ARALIK 2015

İÇİNDEKİLER KISALTMALAR CETVELİ... 1. GİRİŞ... 1 2. AYIPLI İFA VE KISMEN AYIPLI İFA KAVRAMLARI... 2 2.1. Genel Açıklamalar... 2 2.2. TBK Kapsamında Ayıplı Mal ve Kısmen Ayıplı Mal Kavramları... 5 2.2.1. Vaat Edilen Niteliklerin Yokluğu... 5 2.2.2. Gerekli Niteliklerin Eksikliği... 5 2.3. CISG Kapsamında Ayıplı Mal ve Kısmen Ayıplı Mal Kavramları... 6 2.3.1. Sözleşmeye Uygun Mal... 7 2.3.2. Ayıp Teşkil Eden Eksiklikler... 9 2.4. Malın Ayıplı Olup Olmadığının Belirlenmesindeki Ölçütler... 11 2.4.1. Vasıf Anlaşmaları... 11 2.4.2. Satıcının Vaadi... 11 2.4.3. Mutad Kullanıma Elverişlilik... 11 2.4.4. Örnek veya Model Üzerinde Anlaşma... 12 2.4.5. Mutad veya Uygun Paketleme... 12 2.4.6. Alıcının Bildirdiği Özel Kullanım Amaçları... 13 2.5. Malın Sözleşmeye Uygunluğunun Arandığı An... 14 2.6. Malın Muayene Edilmesi... 15 2.7. Ayıbın İhbar Edilmesi... 16 2.8. Alıcının Malı Muhafaza Etmesi... 17 3. KISMİ İFA KAVRAMI... 18 3.1. TBK Kapsamında Kısmi İfa Kavramı... 18 3.2. CISG Kapsamında Kısmi İfa Kavramı... 19 4. KISMİ SÖZLEŞMEYE AYKIRILIK HALİNDE ALICININ HAKLARI... 20 4.1. Kısmi İfa... 21 4.2. Kısmen Ayıplı İfa... 22 4.3. CISG Kapsamında Alıcının Kısmen Ayıplı İfa ve Kısmi İfa Hallerinde Sahip Olduğu Seçimlik Haklar... 23 4.3.1. İfayı Talep Etme Hakkı... 23 4.3.2. Sözleşmeden Dönme Hakkı... 24 4.3.3. Semenin İndirilmesini Talep Etme Hakkı... 25 4.3.4. Tazminat Hakkı... 26

4.4. TBK Kapsamında Alıcının Kısmen Ayıplı İfa ve Kısmi İfa Hallerinde Sahip Olduğu Seçimlik Haklar... 27 4.5. Satıcının Sorumluluğunun Kapsamı... 27 5. SONUÇ... 28 KAYNAKÇA... 30

KISALTMALAR CETVELİ AB : Avrupa Birliği CISG : United Nations Convention on Contractsforthe International Sale of Goods (Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması) (Viyana Satım Sözleşmesi) E. : Esas Ed. : Editör HGK : Hukuk Genel Kurulu K. : Karar Md. : Madde PN. : Paragraf Numarası S. : Sayfa T. : Tarih TBK : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Vb. : Ve benzeri

1. GİRİŞ Satım sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Satıcı, taraflar arasındaki sözleşme ve CISG hükümleri uyarınca malı teslim etmek, ilgili belgeleri vermek ve mal üzerindeki mülkiyeti nakletmek borcu altındadır 1. Satıcının satış sözleşmesi kapsamındaki temel borcu, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun mal teslim etmektir. Satıcının bu yükümlülüğü, malın maddi ve ekonomik anlamda ayıpsız olması anlamına geldiği gibi, malın üçüncü kişilerin hak veya taleplerinden ari olarak alıcıya teslim edilmesini ifade eden hak ayıplarından da yoksun olmasını içermektedir 2. İşbu ödevin konusunu oluşturan ayıplı mal, kısmen ayıplı mal, kısmi ifa ve ayıba veya zapta karşı tekeffül gibi kavramlar, TBK kapsamında açıkça düzenlenmekte iken CISG hükümleri uyarınca bu kavramların kullanımından kaçınılmış, bunların yerine sözleşmeye aykırılık kavramı kullanılmıştır. Bu durum, dünyanın çeşitli yerlerindensatım hukuku alanında uzman olan hukukçular tarafından tasarlanmış olan 3 CISG üzerindeki CommonLaw etkisinin bir sonucu olduğu gibi, üye ülkelerin tamamı bakımından geçerli olacak genel hükümler yaratma çabasından kaynaklanmaktadır. Ancak, farklı terimler kullanılmış olsa da, satıcının satım sözleşmesi kurulurken alacaklıya vermeyi taahhüt ettiği şeyin sözleşmeye uygun olmaması halinde, satıcının sorumluluğunun doğması için gerekli şartların neler olacağı hem iç hukukumuzda ve CISG hükümlerinde düzenlenmiştir 4. CISG uyarınca, satıcının bu borcunu ifa etmiş sayılabilmesi için, sözleşmede öngörülen malları sözleşmede veya CISG hükümlerinde öngörülen yer ve zamanda, malları teslim almaya yetkili olan kişiye, sözleşmede öngörülen koşullarda teslim etmelidir 5.Aksi takdirde, sözleşmeye aykırılık ortaya çıkacaktır. Malın kısmen ayıplı olarak teslim edilmesi veya sözleşmenin kısmi ifası hallerini CISG md. 51 hükmü düzenlemektedir. (1) Satıcı malların yalnızca bir kısmını teslim etmiş ise veya teslim edilmiş malların yalnızca bir kısmı sözleşmeye uygun ise, 46 ilâ 50. maddeler eksik veya sözleşmeye uygun olmayan kısım için uygulanır. 1 Öztürk, Esra, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşmasına (CISG) Göre Satıcının Malları ve Belgeleri Teslim Yükümlülüğü, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl:6, sayı:21, Nisan 2015, s. 595. 2 Ayhan, Hilal Lale, Birleşmiş Milletler Viyana Satım Sözleşmesine Göre Uluslararası Satım Sözleşmelerinde Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:15, Yıl:2011, Sayı:2, s. 2. 3 Kee, Christopher Munoz, Edgardo, In Defence of the CISG, Deakin Law Review, Cilt:14, No:1, s. 103. 4 Özdemir, Hayrunnisa, Türk Borçlar Kanununa ve Viyana Satım Sözleşmesine (CISG) Göre Ayıptan Doğan Sorumluluğun Şartları, s. 46. 5 Erdem; H. Ercüment, Satıcının Malları ve Belgeleri Teslim Borcu; Atamer, Yeşim (Ed.), Milletlerarası Satım Hukuku, İstanbul, 2012, s. 108 vd. 1

(2) Eksik veya sözleşmeye uygun olmayan ifanın sözleşmeye esaslı aykırılık teşkil etmesi halinde alıcı sözleşmenin tamamının ortadan kalktığını beyan edebilir. Dolayısıyla, CISG md. 51 uyarınca, satıcının satım konusu malların yalnızca bir kısmını teslim etmesi veya teslim edilmiş malların yalnızca bir kısmı sözleşmeye uygun olması halinde, CISG md. 46 ilâ 50. maddeler ile düzenlenen sözleşmeye aykırılığa ilişkin alıcıya tanınan haklar, eksik veya sözleşmeye uygun olmayan kısım için uygulanacaktır. Dolayısıyla, CISG hükümleri kapsamında kısmi ifa ve kısmen ayıplı ifa kavramlarının kullanımından kaçınıldığı gibi, bunlar kısmi sözleşmeye aykırılık başlığı altında bir arada değerlendirilmiş ve alıcının bu hallerde sahip olacağı seçimlik haklar aynı hükümler altında içeriğinde düzenlenmiştir. 2. AYIPLI İFA VE KISMEN AYIPLI İFA KAVRAMLARI 2.1.Genel Açıklamalar İç hukukumuzda ayıptan doğan sorumluluk ve bu sorumluluğun varlığı halinde alacaklının sahip olacağı haklar, TBK md. 219 231 hükümleri arasında düzenlenmiştir. CISG kapsamında ise bu hususta başvurulacak olan hükümler, Sözleşmenin II. ve III. Bölümlerinde düzenlenmiştir. TBK md. 219 6 hükmünde yapılan düzenleme doğrultusunda, ayıp, satıcının alıcıya herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılan malda bulunmaması, satılan malın satım sözleşmesinde belirlenen nitelik veya niceliğine aykırı olması, malın kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik eksikliklerin bulunması olarak tanımlanabilir. Dolayısıyla, alacaklının beklentilerine uymayan bir mal teslimi söz konusudur 7. Ayıp, en basit hâli ile, aynı cinsten normal malda bulunması gereken iyi niteliklerin sözleşme konusu malda bulunmaması ya da bulunmaması gereken kötü niteliklerin bulunmasıdır 8.Ayıp, malın tamamına ilişkin olabileceği gibi, bir kısmında da ortaya çıkabilir. Malın bir kısmının ayıplı olduğu hallerde, kısmen ayıplı maldan söz edilecektir. 6 TBK md. 219: (1) Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. (2) Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur. 7 Özdemir, s. 65. 8 Yüce Bilgin, Melek, Satış Sözleşmesinde Ayıptan Dolayı Sorumluluğun Şartları ve Alıcının Seçimlik Hakları, Prof. Dr. Cevdet Yavuz a Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul, 2011, s. 383. 2

Ayıptan doğan sorumlulukla, beklentilerin korunması amaçlanmıştır 9. Dolayısıyla, sözleşme ile satıcının alıcıya borçlandığı satım konusu malın vaat edilen niteliklerden yoksun bir şekilde teslimi ile ifa gerçekleşmiş olmaz 10. TBK çerçevesinde satıcının ayıptan sorumluluğunun doğması için malın ayıplı olduğunun, ayıbın yarar ve hasarın alıcıya geçmesinden önce mevcut olduğunun ispatlanması ve alıcının gözden geçirme ve ayıp bildirimi külfetlerini zamanında yerine getirmiş olması aranırken; CISG çerçevesinde de ayıplı mal teslim eden satıcının sorumluluğunun doğması için TBK hükümlerinde aranan bu üç koşulun gerçekleşmiş olması gerekmektedir 11. Malın hangi şartlar altında ayıplı sayılacağı, iç hukukumuzda yukarıda anılan TBK md. 219 hükmü ile, CISG kapsamında ise CISG md. 35 ile ortaya konmuştur. (1) Satıcı, miktarı, kalitesi ve türü sözleşmede öngörülen malları, sözleşmede belirtilen paket veya muhafaza içinde teslim etmek zorundadır. (2) Taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde, mallar ancak aşağıdaki hallerde sözleşmeye uygun sayılırlar: (a) aynı türden malların mutat olarak tahsis edildiği kullanım amacına uygun iseler; (b) sözleşmenin kurulması esnasında açıkça veya zımnen satıcıya bildirilen her türlü özel kullanım amacına uygun iseler; meğerki koşullardan, alıcının, satıcının bilgisine ve değerlendirmesine güvenmediği veya güvenmesinin makul olmadığı anlaşılsın; (c) satıcının alıcıya örnek veya model olarak sunduğu malların kalitesine sahip iseler; (d) ilgili türden mallar için mutat sayılan şekilde veya böyle mutat bir şeklin var olmadığı hallerde, malın muhafazası ve korunmasına uygun olan şekilde paketlenmiş iseler. (3) Alıcının sözleşmenin kurulması anında bildiği veya bilmemesinin mümkün olmadığı sözleşmeye aykırılıklardan satıcı, fıkra 2 nin (a) ilâ (d) bentleri çerçevesinde sorumlu değildir. CISG md. 35 içeriğinde ayıplı mal kavramının bulunmamasına karşın, maddede belirlenen şartlara uymayan mallar sözleşmeye aykırı, dolayısıyla ayıplı olacak ve satıcının bu durum nedeniyle sorumluluğu söz konusu olacaktır. Alıcı, kendisine sözleşmeye aykırı mal teslim edildiğini ileri sürerek teslim edilen malı reddetme hakkına sahiptir 12. Ayıptan doğan sorumluluktan bahsedilebilmesi için, aşağıdaki koşullar aranmaktadır: 9 VonBüren, Bruno, SchweizerischesObligationenrecht, BesondererTeil(Art. 184 551), Zürich, 1972, s.20 (Özdemir, s. 69 dan naklen). 10 Özdemir, s. 69. 11 Akçura Karaman, Tuba, Borçlar Kanunu ve Viyana Satım Antlaşması (VSA) Çerçevesinde Satıcının Ayıptan Sorumluluğu ve Alıcının Hakları, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013/1, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması nın (CISG) Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Değerlendirilmesi Sempozyumu Özel Sayısı, s. 227. 12 Özdemir, s. 66. 3

i. Geçerli bir satım sözleşmesi kurulmalı ve bu sözleşme kapsamında mal, satıcı tarafından alıcıya teslim edilmelidir. Satıcının teslim yükümlülüğü, CISG md. 30 13 ve TBK md. 207 14 uyarınca, satıcının satım sözleşmesinden doğan temel yükümlülüğü olarak düzenlenmiştir. CISG md. 30 da genel bir ifade olarak teslim kelimesi kullanılırken, TBK md. 207 de satım konusu malın zilyetliğinin ve mülkiyetinin alıcıya geçirilmesi aranmaktadır 15. ii. iii. iv. Satım sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı, söz konusu ayıptan haberdar olmamalıdır. Zira hem TBK md. 222 16, hem de CISG md. 35/3 uyarınca, alıcı, satım sözleşmesinin kurulduğu esnada ayıbı biliyor ise, satıcının bu ayıba ilişkin sorumluluğu doğmayacaktır. Alıcı, teslim edilen malda herhangi bir sözleşmeye aykırılık tespit ederse, CISG md. 39 17 anlamında uygun bir süre içerisinde satıcıya bu durumu ihbar etmelidir 18.Alıcının ayıbı uygun süre içerisinde satıcıya ihbar etme yükümlülüğü, TBK md. 223 19 kapsamında da öngörülmüştür. Ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin kusur şartı, ne TBK ne de CISG hükümlerinde öngörülmemiştir 20. Dolayısıyla, satıcı, ayıbı bilmese de sorumlu olacaktır ve bunun sonucu olarak alıcının ayıptan doğan haklarını kullanabilmesi için satıcının kusuru aranmayacaktır. 13 CISG md. 30: Satıcı sözleşmede ve bu Antlaşmada öngörüldüğü şekilde malları teslim etmek, onlara ilişkin belgeleri vermek ve malların mülkiyetini geçirmekle yükümlüdür. 14 TBK md. 207: Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir. 15 Özdemir, s. 85. 16 TBK md. 222: Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir. Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da, ancak böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olur. 17 CISG md. 39: (1) Alıcı, bir sözleşmeye aykırılık saptadığı veya saptaması gerektiği tarihten itibaren makul bir süre içinde satıcıya, sözleşmeye aykırılığı türünü de belirterek bildirmezse, bu sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybeder. (2) Her halde, alıcı, malların fiilen kendisine verildiği tarihten itibaren en geç iki yıllık bir süre içinde sözleşmeye aykırılığı satıcıya bildirmezse, bu sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybeder; meğerki bu süre sözleşmesel bir garanti süresiyle bağdaşmıyor olsun. 18 Özdemir, s. 66. 19 TBK md. 223: (1) Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. (2) Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. 20 Özdemir, s. 67. 4

İşbu ödev konusu kapsamında olmadığından ayrıntılı değinilmeyecek olsa da, bu noktada CISG md. 79 21 ve 80 22 ile belirli şartlar altında satıcıya sorumluluktan kurtulma imkanı sağlandığı belirtilmelidir. Bu koşulların gerçekleşmesi neticesinde ortaya çıkan satıcının ayıptan doğan sorumluluğu çerçevesinde, hem TBK hem de CISG alacaklıya çeşitli haklar sunmuş ve bunların yanında ayrıca uğradığı zararın tazminini talep etme hakkını vermiştir. 2.2.TBK Kapsamında Ayıplı Mal ve Kısmen Ayıplı Mal Kavramları TBK md. 219 hükmü ve üst başlığı uyarınca, satım konusu malda satıcının alıcıya garanti ettiği niteliklerin eksikliği ve satım konusu malda bulunması gereken lüzumlu niteliklerin yokluğu olmak üzere iki somut olay mevcuttur 23.Dolayısıyla, satıcının alıcıya vaat ettiği niteliklerin satım konusu malda bulunmaması ve herhangi bir vaat söz konusu olmasa dahi, satım konusu malda bulunması gereken niteliklerin yokluğu hallerinde ayıplı maldan söz edilecektir. 2.2.1. Vaat Edilen Niteliklerin Yokluğu TBK md. 219/1 hükmündeki satıcının alıcıya herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması ifadesi ile açıkça ortaya konduğu üzere, satıcının, satım konusu mala ilişkin herhangi bir vaadinin yokluğu, ayıp anlamına gelir. 2.2.2. Gerekli Niteliklerin Eksikliği Satım konusu şeyin niteliği, onun değeri ve olağan kullanım elverişliliğine önemli bir şekilde bağlıdır 24.Satım konusu maldan hayatın olağan akışı, dürüstlük kuralı ve malın kullanım 21 CISG md. 79:(1) Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz. (2) Taraflardan birinin yükümlülüklerini ifa etmemesi, sözleşmeyi kısmen veya tamamen ifa etmek ile görevlendirdiği bir üçüncü kişinin ifa etmemesinden kaynaklanıyorsa, bu tarafın sorumluluktan kurtulması ancak; (a) Fıkra 1 uyarınca sorumluluktan kurtulmuş olduğu takdirde ve, (b) Görevlendirmiş olduğu kişiye 1. fıkra hükmünün uygulanması durumunda görevlendirilen kişi de sorumluluktan kurtulacak olduğu takdirde mümkündür. (3) Bu maddede öngörülen sorumluluktan kurtulma, engelin var olduğu dönem için geçerlidir. (4) İfa etmeyen taraf, engeli ve kendisinin ifa kabiliyeti üzerindeki etkilerini diğer tarafa bildirmek zorundadır. Bu bildirim, ifa etmeyen tarafın engeli bildiği veya bilmesi gerektiği andan itibaren makul bir süre içinde karşı tarafa ulaşmazsa, ulaşmama olgusundan kaynaklanan zararı ifa etmeyen taşır. (5) Bu madde, tarafların bu Antlaşma uyarınca tazminat talebi dışındaki herhangi bir hakkını kullanmasını engellemez. 22 CISG md. 80: Bir taraf, diğer tarafın yükümlülüklerini ifa etmemesine, bu ifa etmeme durumu kendi eyleminden veya eylemsizliğinden kaynaklandığı ölçüde dayanamaz. 23 Özdemir, s. 89. 24 Özdemir, s. 90. 5

amacı kapsamında beklenebilecek olan, satıcı tarafından bilinen veya bilinmesi gereken nitelikler, gerekli niteliklerdir. i. Maddi Ayıp: Satım konusu malın, kendisinden beklenen amaçları gerçekleştirecek niteliklere sahip olması beklenir 25.Malın fiziki yapısında bulunan ve bu amaçları gerçekleştirmesine engel teşkil eden eksiklikler, maddi ayıp olarak tanımlanmaktadır.bu doğrultuda, maddi ayıbın malın fiziksel özelliklerine ilişkin eksiklikler, bozukluklar vb. olduğu ifade edilebilir. Satılanın maddi yapısına ilişkin özellikler (saf gümüş, altın kaplama, hakiki inci); kullanılmasını, normal ve sağlıklı işlemesini sağlayan özellikler; satılana değer kazandıran, fakat yarar kazandırmayan özellikler (sanat eserinin eskiliği, emtianın geldiği bölge) maddi anlamda nitelik olarak değerlendirilebilir 26. Buna göre, alınan giyim ürünlerinin yırtık olması maddi ayıp teşkil edecektir. ii. iii. Hukuki Ayıp: Alıcının satılandan yararlanmasını engelleyen, herkes için bağlayıcı, objektif hukuk kurallarından kaynaklanan sınırlamalar, hukuki ayıp olarak nitelendirilmektedir. Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2007 tarihli bir kararında, satım konusu battaniyelere Ürdün Gümrüğü tarafından el konulması nedeniyle battaniyelerin hukuki ayıplı olduğuna karar vermiştir 27. Patent ihlalleri nedeni ile kullanılamayan bir cihaz, hukuki olarak ayıplı maldır 28. Ekonomik Ayıp: Alıcının satım konusu maldan beklediği yararlanma imkanını azaltan veya malın ekonomik değerinde azalmaya neden olan eksiklikler, ekonomik ayıp teşkil eder. Kullanılmış otomobilin kaza yapmış olduğunun bildirilmeden satılması halinde, ekonomik ayıptan söz edilir 29. 2.3.CISG Kapsamında Ayıplı Mal ve Kısmen Ayıplı Mal Kavramları Daha önce de açıklanmış olduğu üzere, CISG hükümlerinde ayıp, ayıplı mal, kısmen ayıplı mal veya ayıptan doğan sorumluluk kavramlarına yer verilmemiş, bunların yerine sözleşmeye aykırılık - sözleşmeye uygunluk kavramları kullanılarak hükümlerin daha geniş bir alanda kullanılması sağlanmaya çalışılmıştır. Bu sebeple, CISG uyarınca ayıptan sorumluluğa ilişkin temel düzenleme 35. Madde hükmüdür. Ek olarak, CISG md. 41 ve 42 ile hukuki ayıplara değinilmektedir. CISG md. 35/1 ile ortaya konan taraf iradesi kuralını, aynı maddenin 2. Fıkrası, tarafların aksini açıkça kararlaştırmadıkları takdirde sözleşmeye uygun olduğunu kabul ettikleri, malların kalitesi ve paketlenmesine ilişkin yükümlülükleri belirlemek suretiyle daha açık bir 25 Özdemir, s. 91. 26 Özdemir, s. 92. 27 Yargıtay HGK, 24.1.2007T., 2007/19-25E., 2007/21K. (Çevrimiçi erişim: www.kazanci.com). 28 Özdemir, s. 95. 29 Özdemir, s. 96. 6

hale getirmektedir 30.Satım konusu mal, CISG md. 35/2 ile ortaya konan şartları taşımıyorsa, sözleşmeye aykırı, dolayısıyla ayıplı maldır. 2.3.1. Sözleşmeye Uygun Mal i. CISG md.35/2.(a): Bu bent ile aynı türden malların mutat olarak tahsis edildiği kullanım amacına uygun malların sözleşmeye uygun sayılacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme, CISG hükümlerine tabi satımlarda alıcının talep edebileceği temel kalite standardını ortaya koymaktadır 31.Bu bent ile ortaya konan düzenleme, her türlü satım sözleşmesi için, taraflar aksini kararlaştırmadıkları sürece uygulanma imkanı bulur 32.CISG md. 35/2.(a) çerçevesinde ortaya çıkan en belirgin sorun, alıcının malları kendi ülkesinde yeniden satmak amacıyla satın aldığı mallar, o ülkede uygulanan mevzuat uyarınca kanunen tekrar satılamıyor ise, taraflar bu mevzuata herhangi bir atıf yapmamış olsalar dahi, bu malların kullanım amacına uygun kabul edilip edilmeyeceğidir 33. Bu hususta Alman Federal Mahkemesinin Midye Davası Kararı 34 önem taşımaktadır. İsviçreli satıcının Yeni Zelanda dan alıp alıcının Almanya daki deposuna teslim ettiği midyelerin kadmiyum miktarının Alman sağlık mevzuatı kapsamında önerilen ancak emredici olmayan kadmiyum miktarının üzerinde olduğunun tespit edilmesi sonucu, alıcı ödeme yapmayı reddetmiş ve sözleşmeyi sonlandırmak istemiştir. Bunun üzerine satıcı tarafından açılan davada, midyelerin alıcı CISG md. 35/2.(a) ya aykırılık teşkil etmesi sebebiyle sözleşmeye aykırı mal olduğu savunmasını ileri sürmüştür. Ancak mahkeme, bu olayda satıcının malları alıcının ülkesindeki özel kamusal düzenlemelere uygun olarak teslim etme yükümlülüğünün bulunmadığına, zira satıcının bu şartları bilmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir. Satıcı, ancak, kendi ülkesinde aynı standartlar uygulanıyorsa, alıcı tarafından söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak bilgilendirilmişse veya somut olayın gerekleri uyarınca söz konusu düzenlemeleri bilmesi gerekiyorsa (örneğin; satıcının söz konusu ülkede bir şubesinin bulunması veya alıcı ile uzun süreden beri devam eden bir iş ilişkisinin olması vs.), bu düzenlemelere aykırılık teşkil eden mallara ilişkin sorumlu tutulabilecektir. Dolayısıyla bahse konu olayda Alman Federal Mahkemesi, satıcının ödeme talebinde haklı olduğuna karar vermiştir. ii. CISG md. 35/2.(b): Bu bent uyarınca, sözleşmenin kurulması esnasında açıkça veya zımnen satıcıya bildirilen her türlü özel kullanım amacına uygun olan mal, sözleşmeye uygun olarak nitelendirilecektir. Aynı bent içerisinde bu düzenlemeye dair bir istisna ortaya konmuş ve koşullardan, alıcının, satıcının bilgisine ve 30 Flechtner; Atamer (Ed.), s. 166. 31 Flechtner; Atamer, (Ed.), s. 168. 32 Flechtner; Atamer, (Ed.), s. 167. 33 Flechtner; Atamer, (Ed.), s. 168. 34 Alman Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof), 08.03.1995, VIII ZR 159/94 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3.html). 7

değerlendirmesine güvenmediği veya güvenmesinin makul olmadığının anlaşılması halinde bu fıkranın uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bu bent ile düzenlenen zımni yükümlülük her satımda kendiliğinden doğmaz, ancak taraflardan biri gerekli adımları atmışsa uygulama alanı bulur 35.Dolayısıyla, satıcının bu kapsamdaki yükümlülüğünün doğması için, alıcının satıcıyı bilgilendirmesi gerekmektedir. iii. iv. CISG md. 35/2.(c): Satım konusu mallar, satıcının alıcıya örnek veya model olarak sunduğu malların kalitesine sahip iseler sözleşmeye uygundurlar. Satıcının bu fıkradan kaynaklanan yükümlülüğünden söz edilebilmesi için de, yukarıdaki açıklamalara paralel olarak, satıcının alıcıya satım konusu malların bir örnek veya modelini göstermiş olması aranmaktadır. CISG md. 35/2.(d): Malların ilgili türden mallar için mutat sayılan şekilde veya böyle mutat bir şeklin var olmadığı hallerde, malın muhafazası ve korunmasına uygun olan şekilde paketlenmiş olmaları gerekmektedir. Maddenin 2. Fıkrasının (a) bendinde olduğu gibi, bu bent ile ortaya konmuş olan düzenleme de, her satım sözleşmesinde, taraflar aksini kararlaştırmadığı sürece uygulanacaktır. v. CISG md. 41 36 ve 42 37 : CISG md. 41 uyarınca, teslim edilen malın sözleşmeye uygun sayılabilmesi için, yukarıdaki koşullara ek olarak, üçüncü kişilerin hak ve taleplerinden ari bir şekilde teslim edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla CISG ile, devredilen mülkiyetin temiz olması gerektiği, yani hukuki ayıplarının olmaması gerektiği düzenlenmiştir 38. Ancak TBK hükümlerinde düzenlenmesinin aksine, CISG kapsamında ayıba karşı tekeffül ve zapta karşı tekeffül ayrımları yapılmamış, TBK hükümlerinde hukuki ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin zapta karşı tekeffül kavramı kullanılmakta iken, CISG bu kavramları yeknesak sözleşmeye aykırılık çerçevesinde bir potada eritmiştir 39. 35 Flechtner; Atamer (Ed.), s. 167. 36 CISG md. 41:Satıcı, üçüncü kişilerin her türlü hak ve taleplerinden ari mallar teslim etmek zorundadır, meğerki, alıcı bu hak ve taleplere konu malları almayı kabul etmiş olsun. Bununla birlikte, bu hak veya talep sınaî ya da diğer bir fikrî mülkiyete dayanmaktaysa, satıcının borcu 42. maddeye tabidir. 37 CISG md. 42: (1) Satıcı, üçüncü kişilere ait sınaî veya diğer bir fikrî mülkiyete dayanan ve sözleşmenin akdedilmesi sırasında bildiği veya bilmemesinin mümkün olmadığı hak veya taleplerden ari mallar teslim etmek zorundadır, şu şartla ki, hak ya da talep, (a) malların yeniden satılacağı veya diğer bir şekilde kullanılacağı devletin hukukuna göre mevcut olan bir sınaî veya fikrî mülkiyete dayansın ve taraflar sözleşmenin kurulması sırasında malların bu devlette yeniden satılacağını veya kullanılacağını hesaba katmış olsun; veya (b) bunun dışındaki her halde, alıcının işyerinin bulunduğu devletin hukukuna göre mevcut olan bir sınaî veya fikri mülkiyete dayansın. (2) Satıcının fıkra 1 uyarınca yükümlülüğü, (a) sözleşmenin kurulduğu anda alıcının hakkı ya da talebi bildiği veya bilmemesinin mümkün olmadığı halleri; veya (b) hak ya da talebin, alıcının, satıcının kullanımına sunduğu teknik çizim, tasarım, veya başkaca veriden kaynaklandığı halleri kapsamaz. 38 Atamer, Yeşim, Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, İstanbul, 2005, s. 245. 39 Atamer, CISG Uyarıca Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, s. 245. 8

CISG md. 41 ve 42 ile hukuki ayıplar iki başlık altında toplanmış; CISG md. 41 ile üçüncü kişilerin satım konusu mal üzerindeki ayni ve şahsi hakları ele alınırken, CISG md. 42 ile üçüncü kişilerin mal üzerindeki sınai veya bir fikri mülkiyete dayanan hakları üzerinde durulmuştur. 42. Maddede, 41. Maddeden farklı olarak, satıcının sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması gerekmektedir. DresdenYüksek Eyalet Mahkemesinin bir kararına 40 konu olan bir olayda, Alman satıcı tarafından Beyaz Rusya daki bir alıcıya teslim edilmiş olan satım konusu arabanın çalıntı çıkması nedeni ile araca el konmuştur. Mahkeme, satıcının arabanın mülkiyetini alıcıya geçirme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve bu sebeple sözleşmeyi ihlal ettiğine karar vermiştir. 2.3.2. Ayıp Teşkil Eden Eksiklikler CISG md. 35, satıcının yükümlülüklerini malların miktarı, kalitesi ve türü, bunun yanında satılan malların paketlenmesi sorunları çerçevesinde düzenlemekte ve malların sözleşme şartlarına uygun olması gerektiği temel kural olarak ortaya konmaktadır 41. CISG hükümlerinde, sözleşmeye aykırılık, sadece kalite eksikliğinde öngörülmemiş, bilakis, miktar, tür ve paketleme eksikliğini de kapsar halde düzenlenmiştir 42. i. Kalite Eksikliği: TBK ile ortaya konan maddi, hukuki ve ekonomik ayıp halleri, CISG md. 35 ile kalite eksikliği kapsamında korunmaktadır 43. Alıcı, satım konusu malın en azından satıcı ülkenin kamu hukuku kurallarına uygun olmasını arar 44.Malın kalitesi, malın fiziki ve hukuki niteliklerini kapsamaktadır. Malın uyması gereken standartlara uygun olması ve üretim koşulları da kalite niteliğine dahildir. Münih Yüksek Eyalet Mahkemesi, bir kararında, satım konusu organik arpanın organik olup olmadığının tespit edilmesi için gerekli olan belgelerin alıcıya sunulmamış olmasının, edimin CISG md. 35/1 anlamında kalite bakımından, sözleşmeye aykırı olarak ifası şeklinde yorumlamıştır 45. ii. Miktar Eksikliği: Miktar eksikliği, satılan malın niteliğini belirlemediği veya kullanım amacı bakımından önem taşımadığı sürece, TBK uyarınca ayıp olarak 40 Dresden Yüksek Eyalet Mahkemesi (Oberlandesgericht Dresden), 21.03.2007, 9 U 1218/06 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070321g1.html). 41 Flechtner; Atamer (Ed.), s. 165. 42 Özdemir, s. 101. 43 Özdemir, s. 101. 44 Akikol, Diana, DieVoraussetzungen der SachmaengelhaftungbeimWarenkauf (Obligationenrecht un UN- Kaufrecht), Zürich, 2008, PN. 179,65 (Özdemir, s. 101 den naklen). 45 Münih Yüksek Eyalet Mahkemesi(OberlandesgerichtMünchen ) 13.11.2002, 27 U 346/02 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021113g1.html). 9

kabul edilmemektedir 46. Ancak, CISG md. 35 uyarınca miktar eksikliği sözleşmeye aykırılık olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, CISG uygulamasında, malın az veya çok miktarda teslimi sözleşmeye aykırı sayılır 47.Miktar eksikliği, kullanım amacı bakımından önem taşıyorsa, vasıf eksikliği olarak kabul edilebilmesine karşın, satıcının, satım sözleşmesinde kararlaştırılan miktarda malı eksik ifa etmesi kısmi ifa niteliğindedir 48. iii. Tür Bakımından Eksiklik: Satıcının, sözleşme gereği üstlendiği maldan başka bir malı teslim etmesi halinde aliud ifa söz konusudur 49.Aliud ifada, alıcı, sözleşmede kararlaştırılan satım konusu malı elde edemez. Dolayısıyla, aliud ifa halinde, ortada bir ifa olmadığından, ayıplı ifadan değil, borcun ifa edilmemesinden bahsedilecektir 50.Ancak, teslim edilen mal, sözleşmede kararlaştırılan satım konusuna uygun, ancak belirtilen niteliklerden yoksun ise, vasıf ayıbı vardır 51. Ancak CISG,aliud ifa ile ayıplı ifa arasında herhangi bir fark öngörmemiş 52 ve ikisini de sözleşmeye aykırılığa ilişkin hükümlere tabi tutmuştur. Stuttgart Eyalet Mahkemesinin bir kararına 53 konu olan bir olayda, satıcı, alıcıya somaki mermerinden (porphyry) yapılmış kaldırım taşı yerine çakıl taşından (gravel) yapılmış farklı nitelikteki bir kaldırım taşı göndermiştir. Mahkeme kararda olayda bir aliud ifanın söz konusu olup olmadığı tartışmasına girilmesi gerekmediğini, aliud ifa olsa da olmasa da yapılan ifanın sözleşmeye aykırı bir mal teslimi olduğunu ifade etmiştir. iv. Paketleme ve Muhafaza Eksikliği: Muhafaza ve paketleme, TBK hükümlerinde yan edim olarak ele alındığından bunlara ilişkin eksiklikler ayıptan doğan sorumluluğa yol açmamaktadır 54. Ancak, CISG uyarınca malın paketlenmesi ve muhafaza edilmesine ilişkin eksiklikler sözleşmeye aykırılık olarak ele alınmıştır. Zira CISG kapsamında malın uygun paketlenmesi ve muhafazası, malın niteliklerinden biri olarak sayılmıştır 55. Malın paketlenmesinde, taraflar arasında kararlaştırılan biçimde paketlenmesi beklendiği gibi, paketleme ürünün zarar görmesini de engelleyecek şekilde olmalıdır. Ancak, ambalajın yalnızca malı zarardan korumak amacına hizmet etmesi halinde, satıcı, malı alıcıya ayıpsız olarak teslim edebilmişse burada ambalajın yetersizliğinin sözleşmeye aykırılık oluşturduğunu kabul etmek 46 Özdemir, s. 103. 47 Özdemir, s. 105. 48 Özdemir, s. 104. 49 Akikol, PN. 196,71 (Özdemir, s. 105 ten naklen). 50 Özdemir, s. 108. 51 Özdemir, s. 108. 52 Özdemir, s. 109. 53 Stuttgart Eyalet Mahkemesi (Landgericht Stuttgart), 04.06.2002, 15 O 179/01 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020604g1.html). 54 Özdemir, s. 110. 55 Özdemir, s. 111. 10

mümkün olmayacağından 56, her somut olayda koşullara bakılarak malın paketlenmesi ve muhafazasına ilişkin eksikliklerin bir ayıplı ifa oluşturup oluşturmadığı belirlenmelidir 57. Taraflar arasında, paketleme ve muhafazaya ilişkin olarak zımni bir anlaşma yapılabilir veya aralarındaki teamüllerin zımni bir anlaşmaya vücut verebilir 58. Ancak, Saarbrücken Yüksek Eyalet Mahkemesi nin bir kararına göre, taraflar arasında daha önceden yapılmış olan teslimlerde muhafaza ve paketlemenin yetersiz olması halinde, bu yönde zımni bir anlaşma olduğu kabul edilmemektedir 59. 2.4.Malın Ayıplı Olup Olmadığının Belirlenmesindeki Ölçütler 2.4.1. Vasıf Anlaşmaları Hem TBK hem de CISG hükümlerinde, malın sözleşmeye uygunluğunun ölçütünü taraflar aralarında kararlaştırabilir. Bu anlaşma, herhangi bir şekle tabi değildir. CISG md. 11 60 uyarınca, malın sözleşmeye uygunluğuna ilişkin ölçütü belirleyen anlaşma, zımni de olabilir. 2.4.2. Satıcının Vaadi Satıcının, alıcıya, satım konusu malın özelliklerine dair ciddi nitelikteki vaatlerine uygun olmayan mallar, ayıplı maldır. Ancak, satıcının vaadi ile bağlı olabilmesi için alıcının, makul bir kişi olarak malın niteliklerini somut şartlar altında değerlendirmesi gerekmektedir 61.Vaade konu olan olumlu veya olumsuz niteliklerin, hasarın alıcıya geçişi anında mevcut olması gerekmektedir 62. 2.4.3. Mutad Kullanıma Elverişlilik Malın niteliği konusunda, taraflar arasında herhangi bir anlaşma yoksa, satım konusu mal, CISG md. 35/2 ile belirlendiği üzere aynı türden malların mutad olarak tahsis edildiği kullanım amacına elverişli olmalıdır 63.TBK md. 86 64 kapsamındaki düzenleme de anılan 56 Atamer, CISG Uyarınca Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, s. 195. 57 Ayhan, s. 10. 58 Baysal, Pelin, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Çerçevesinde Satıcının Ayıptan Sorumluluğu; Şıpka, Şükran Yıldırım, Ahmet Cemil (Ed.), Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG e Göre Satış Sözleşmeleri, İstanbul, 2012, s. 228. 59 Saarbrücken Yüksek Eyalet Mahkemesi (OberlandesgerichtSaarbrücken), 17.01.2007, 5 U 426/96-54 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070117g1.html). 60 CISG md. 11: Satım sözleşmesinin kurulması veya ispatı yazılı şekilde yapılmak zorunda olmadığı gibi başka herhangi bir şekil hükmüne de bağlı değildir. Sözleşme, tanık dahil her usulle ispat edilebilir. 61 Özdemir, s. 127. 62 Özdemir, s. 132. 63 Özdemir, s. 140. 64 TBK md. 86: Çeşit borçlarında hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimin seçimi borçluyaaittir. Ancak borçlunun seçeceği edim, ortalama nitelikten daha düşük olamaz. 11

CISG hükmündeki düzenlemeye paraleldir. Hem CISG, hem de TBK ndaki ilgili hükümler, alıcının korunması amacını taşımaktadır. Hem TBK, hem de CISG uyarınca, bu kıstas, tarafların uymak zorunda oldukları asgari kalite standardını teşkil eder ve alıcı, malın bu niteliklerinin var olduğunu varsayarak satım sözleşmesini akdeder 65. Alıcının, malın mutad kullanıma elverişliliğini tacirlerden de, özel satıcılardan da talep etme hakkı mevcuttur 66. Mutad kullanımın içeriği belirlenirken, ticari hayattaki standartlara ilişkin bir genelleme yapmak yerine, somut olaydaki koşulların dikkate alınması daha adil bir sonuç doğuracaktır 67. Alman Federal Mahkemesi bir kararında 68, Belçikalı bir satıcının Alman alıcıya gönderdiği ve Alman alıcı tarafından Bosna Hersek teki son alıcıya gönderilecek olan et mamullerinin dioxin isimli zararlı maddeyi içermesi nedeniyle, gönderilen malların uluslararası ticaret açısından tekrar satılamaz olma durumunun malın mutad kullanım amacına aykırılık oluşturduğu tespit edilmiştir. 2.4.4. Örnek veya Model Üzerinde Anlaşma Tarafların örnek veya model üzerinde anlaşarak akdettikleri satım sözleşmeleri kapsamında, malın ifası söz konusu örnek veya modele uygun olarak gerçekleşmelidir. Örnek, satıcının elinde bulunan ve satım konusunu teşkil edecek mallar içinden alıcıya gösterilen maldır 69.Alıcıya bir numune sunulması halinde, satıcı, malın, numunenin tüm özelliklerini taşıyacağını garanti eder 70.Model ise, satıcının elinde satım konusu malın orijinalinin bulunmadığı hallerde, alıcıya gösterilen ve aslına kısmen veya tamamen uygun olan, aslını kısmen veya tamamen temsil ettiği düşünülen nesnedir 71. Dolayısıyla, üzerinde mutabık kalınan örnek veya aykırı bir malın alıcıya teslim edilmesi halinde, satıcının sözleşmeye aykırılığa ilişkin sorumluluğu doğacaktır. Ancak, taraflar, satıcı tarafından gönderilen malların, daha önce sunulan numune veya modele uygun olmaması hâlinde satıcının sorumlu olmayacağını kararlaştırabilirler 72. 2.4.5. Mutad veya Uygun Paketleme CISG kapsamında, malın uygun paketlenmesi, gerekli olan vasıf niteliğinde düzenlenmiş ve paketlemede yapılan hatalar, sözleşmeye aykırılık olarak belirlenmiştir 73.Buna göre, satım 65 Özdemir, s. 141. 66 Özdemir, s. 141. 67 Ayhan, s. 12. 68 Alman Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof), 02.03.2005, VIII ZR 67/04 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050302g1.html). 69 Özdemir, s. 159. 70 Baysal, s. 241. 71 Özdemir, s. 159. 72 Ayhan, s. 16. 73 Özdemir, s. 165. 12

sözleşmesinin konusu olan mallar için mutad olan biçimde malların paketlenmemesi veya yüklemenin o mallar için uygun olan biçimde yapılmaması hâlinde ayıplı mal söz konusu olacaktır 74.Sözleşmenin konusu olan mallar için yükleme ve paketlemeye ilişkin mutad bir uygulama mevcut değilse, o malların muhafazası ve korunmasına uygun biçimde paketlenmesi ve yüklenmesi gerekmektedir 75. Saarbrücken Yüksek Eyalet Mahkemesi bir kararında, olaydaki satım konusu mermer blokların, taşıyan aracın ani fren yapması halinde zarar görmelerini engelleyecek biçimde paketlenmemiş olmalarının, sözleşmeye aykırı yapılmış bir ifa olduğunu belirtmiştir 76. Ancak, malın herhangi bir ambalaj olmadan taşınmasının mümkün olduğu veya malın taşınmasının özel bir paketleme gerektirmediği hallerde, paketlemenin satıcı tarafından yapılmaması, sözleşmeye aykırılık teşkil etmeyecektir 77. Malın uygun paketlenmesine ilişkin incelemeler, her somut olayın kendi özellikleri göz önünde bulundurularak yapılmalıdır. Zira malın özellikleri, taşıma süresi, iklim vb. faktörler bu hususta etkilidir. 2.4.6. Alıcının Bildirdiği Özel Kullanım Amaçları TBK md. 219 ve CISG md. 35/2, alıcının satım konusu mala ilişkin olarak satıcıya bildirmiş olduğu özel kullanım amaçlarını da bir ölçüt olarak düzenlemiş ve bu sayede hem iç hukukumuzda, hem de CISG uyarınca satım konusu malın sahip olması gereken niteliklerin kapsamı genişletilmiştir. CISG md. 35/2, malın, sözleşmenin kurulması esnasında açıkça veya zımnen satıcıya bildirilen her türlü özel kullanım amacına uygun ise sözleşmeye uygun olacağını ortaya koymuş, bu doğrultuda alıcın, malın söz konusu özel kullanım amaçlarına uygun olarak teslim edileceğine olan güveni korunmuştur. Elbette, bu ölçütün kullanılabilmesi için, söz konusu özel kullanım amaçları satıcıya açıkça veya zımnen bildirilmiş olmalıdır. Yapılan bildirim, anlaşılabilir olmalıdır.alıcının bu kapsamdaki güveni, TBK md. 219 da, alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran ifadesi ile iç hukukumuzda da korunmaktadır. Münih Eyalet Mahkemesi nin bir kararında 78, özel kullanım amacı, malın kullanım ömrü bakımından önem kazanmış ve bu kapsamda tartışılmıştır. Olayda satım konusu mal alıcının işyerlerinde dekorasyon amacı ile kullanılacak olan kürelerdir. Dosyada alınan bilirkişi raporunda, pahalı ve sofistike bir yapıya sahip kürelerin, kalıcı bir sergi malzemesi olarak satınalındığı, ancak kürelere monte edilen motorların uzun süre çalışmaya uygun olmadığı 74 Ayhan, s. 18. 75 Ayhan, s. 19. 76 Saarbrücken Yüksek Eyalet Mahkemesi (OberlandesgerichtSaarbrücken), 17.01.2007, 5 U 426/96-54 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070117g1.html). 77 Özdemir, s. 165. 78 Münih Eyalet Mahkemesi (LandgerichtMünchen), 27.02.2002, 5 HKO 3936/00 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020227g1.html). 13

tespit edilmiştir. Bilirkişi tarafından bir yıldan daha az bir kullanım ömrü biçilen kürelerin, alıcının küreleri şubelerine taşımadaki yüksek nakliye ücretlerini de dikkate alarak ortalama üç yıl çalışması gerektiği kanaatine varılmıştır ve mahkeme tarafından söz konusu kullanım ömrünü karşılamayan küreler için semende indirim kararı verilmiştir. Ancak, tarafların bunun aksini kararlaştırmaları, yani malın özel kullanım amacına uygun olmaması hâlinde satıcının ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumlu olmayacağını kararlaştırmaları mümkündür 79. 2.5.Malın Sözleşmeye Uygunluğunun Arandığı An Satıcının ayıba ilişkin sorumluluğu, belirli bir süre ile sınırlandırılmıştır. CISG md. 36 80 ile satım konusu mala ilişkin hasarın satıcından alıcıya geçişi açıkça düzenlenmiştir. Satıcının ayıplı maldan sorumlu olabilmesi için, ayıbın, hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olması gerekli ve yeterlidir 81.En geniş anlamıyla hasar, doğal nedenlerle veya insan iradesinin sonucu olarak eşya üzerinde meydana gelen kırılma, bozulma, tamamen yok olma (telef olma) gibi olaylar olup, hasarın geçmesi kavramı bir tehlikeyi, bir riski ifade etmektedir 82. Ayıp daha sonra fark edilse dahi, hasarın alıcıya geçişi sırasında mevcut ise, satıcı bundan sorumlu olacaktır. Tarafların hasarın geçiş anını aralarında kararlaştırmaları, CISG md. 6 83 ve TBK md. 208/1 84 kapsamında mümkündür. Ancak, tarafların aralarında kararlaştırmamaları halinde bu konudaki genel eğilim, CISG örneğinde de olduğu gibi hasarın geçmesini teslime bağlamaktır 85.Taraflar arasında bu hususta bir anlaşma yok ise, CISG md. 67 86 hükmüne göre hasar, satıcı malları belirli bir 79 Ayhan, s. 14. 80 CISG md. 36: (1) Satıcı, hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olan sözleşmeye aykırılıktan, sözleşmeye aykırılık bu andan sonra belirgin hale gelmiş olsa dahi, sözleşme ve bu Antlaşma uyarınca sorumludur. (2) Satıcı, fıkra 1 de belirtilen andan sonra ortaya çıkan ve malların belirli bir süre için, mutad amaçlarına veya belirli bir amaca elverişli kalacağı veya belirli nitelikleri veya özellikleri muhafaza edeceği konusundaki garantinin ihlâli de dahil olmak üzere herhangi bir yükümlülüğünün ihlâline dayanan sözleşmeye aykırılıktan sorumludur. 81 Ayhan, s. 20. 82 Altay, Sabah, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ve Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Hasarın Alıcıya Geçişi, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013/1, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması nın (CISG) Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Değerlendirilmesi Sempozyumu Özel Sayısı, s. 186, 187. 83 CISG md. 6: Taraflar, bu Antlaşmanın uygulanmamasını kararlaştırabilecekleri gibi, 12. madde saklı kalmak şartıyla, hükümlerine istisna getirebilir veya hükümlerinin doğurabileceği etkileri değiştirebilirler. 84 TBK md. 208: (1) Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık hâller dışında, satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir. 85 Bridge, Michael, CISG Uyarınca Hasarın Geçmesi. Atamer (Ed.), s. 193. 86 CISG md. 67: (1) Satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa ve satıcı malları belirli bir yerde vermeye mecbur değilse hasar, malların, alıcıya ulaştırılması amacıyla, satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi ile alıcıya geçer. Satıcının malları belirli bir yerde taşıyıcıya vermesi gerekiyorsa malların o yerde taşıyıcıya verilmesine kadar hasar alıcıya geçmez. Satıcının malları temsil eden belgeleri alıkoyma hakkı olsa bile, bu, hasarın intikaline etki etmez. (2) Ancak mallar, üzerlerindeki ayırt edici işaretler, taşıma belgeleri, alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir yolla açıkça sözleşmeye tahsis edilmediği sürece hasar alıcıya geçmez. 14

yerde vermeye mecbur değilse, malların, alıcıya ulaştırılması amacıyla, satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi ile alıcıya geçecektir. Malın belirli bir yerde taşıyıcıya teslim edilmesinin gerektiği hallerde, bu gerçekleşene kadar hasarın intikal etmeyeceği düzenlenmiştir 87. Tarafların bu konuda herhangi bir düzenleme yapmamış olmaları halinde, satım konusu mala ilişkin hasar, TBK md. 208 de belirlenen zamanlarda satıcıdan alıcıya geçecektir. 2.6.Malın Muayene Edilmesi Ayıp ihtarı, alıcının, ayıba ve sözleşmeye aykırılığa ilişkin TBK ve CISG uyarınca kendisine verilen haklardan faydalanabilmesi için yerine getirmesi gereken şekli şarttır. Ayıp ihtarı, muayene ve ihbar külfetlerini de kapsamaktadır ve bu külfetler alıcı tarafından yerine getirilmeden, satıcının, ayıptan ve sözleşmeye aykırılıktan dolayı sorumluluğuna gidilemez 88. Ancak, satıcı, maldaki ayıpları biliyorsa veya bilmesi gerekiyorsa ve bu durumu alıcıya bildirmemişse, alıcının muayene ve ihbar külfetini yerine getirmediğini öne sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır 89. TBK md. 223 ve CISG md. 38/1 90, alıcıya, satım konusu malı muayene etme yükümlülüğü getirmiştir. Ancak, iki düzenlemede de muayeneye ilişkin herhangi bir kapsam ve şekil belirlenmemiştir 91.Yine iki düzenlemede de, muayene yükümlülüğüne ilişkin net bir süre belirlenmemiş, bunun yerine somut olayın özelliklerine göre uygun bir süre içinde veya koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içinde muayenenin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Açık ayıplarda bu süre, alıcının malı teslim aldığında yapacağı mutad muayenesi anında başlarken, gizli ayıplarda ayıbın öğrenildiği andan itibaren ihbar süresi başlayacaktır 92. CISG ile muayene süresi olarak koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre belirlenmiştir 93. Elbette, tarafların malın muayenesine ilişkin bir şekil öngörmeleri halinde, bu şekle uygun bir muayene yapılması gerekecektir. Böyle bir belirlemenin yapılmamış olması halinde, CISG 87 Özdemir, Hayrunnisa, Satış Sözleşmesinde Yarar ve Hasarın İntikali, Prof. Dr. Cevdet Yavuz a Armağan, s. 376. 88 Özdemir, s. 203. 89 Ayhan, s. 24. 90 CISG md. 38:(1) Alıcı, malları, koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde muayene etmek veya ettirmek zorundadır. (2) Sözleşme, malların taşınmasını gerektiriyorsa, muayene, malların varma yerine ulaşması sonrasına ertelenebilir. (3) Mallar alıcı tarafından, muayene etmek için yeterli imkâna sahip olmaksızın, taşıma halindeyken başka bir yere yönlendirilir veya onun tarafından başka bir yere gönderilirse ve satıcı sözleşme kurulurken böyle bir yönlendirme veya başka yere gönderme ihtimalini biliyor veya bilmesi gerekiyor idiyse, muayene, malların yeni varma yerine ulaşması sonrasına ertelenebilir. 91 Özdemir, s. 204. 92 Özdemir, s. 287. 93 Aksakal, s. 356. 15

md. 9 94 kapsamında, taraflar, aralarında yerleşen teamüller ve milletlerarası ticari teamüller ile bağlıdırlar. Alıcı, makul bir süre içinde malı muayene etmek zorundadır. Zira alıcının her zaman muayene ederek ayıp ihbarında bulunabilmesi halinde, satıcı bakımından devamlı bir güvensizlik söz konusu olur. South Dakota Yüksek Mahkemesi tarafından verilen bir kararda 95, satıcı, alıcının 1978 yılı sonbaharında yetiştirmek için satın aldığı aşıları olmayan 400 mandanınbrusellozhastalığına sahip olmadıkları hususunda alıcıya garanti vermiştir. Sonraki ilkbaharda hamile dişi mandalarda düşükler tespit edilmesi üzerine hayvanları muayene eden veteriner, mandalardan birinin kan örneğinde brusellozmikrobuna rastlandığından, tüm hayvanların kontrol edilmesini tavsiye etmiştir. Bu tavsiyeye uymayan alıcı, düşüklerin artması neticesinde 1980 yılı ilkbaharında hayvanları test ettirmiş, sonuç %78 pozitif çıkmıştır. Ancak mahkeme, alıcının bu konuya ilişkin talebini, sürüyü 1979 yılında test ettirmiş olsaydı durumun daha erken tespit edilebileceği ve gereken önlemlerin alınabileceği gerekçesi ile reddetmiştir. Alıcı, malın dış kontrolünden veya örneğinden bir sonuç elde edememiş ise, malı daha geniş muayene ve kimyasal teknik analizden geçirmekle yükümlüdür 96. Taraflar arasında aksi kararlaştırılmadıkça veya bu alanda herhangi bir mutad davranış olmadıkça, muayene masraflarına alıcı katlanır 97. 2.7.Ayıbın İhbar Edilmesi Alıcı, satım konusu malın gereği gibi yapılan muayenesi sonucu saptadığı veya saptaması gereken her türlü sözleşmeye aykırılığı (açık ve gizli ayıpları) makul bir süre içinde satıcıya bildirmezse, sözleşmeye aykırılıktan dolayı sahip olduğu hakları kaybeder 98. Hem CISG md. 38, hem de TBK md. 223 ile düzenlenen bu hususta da, CISG ve TBK arasında uyum söz konusudur. Örneğin, malı teslim aldığı hafta maldaki ayıpları tespit eden alıcının, satıcıya ihbarı 1 yıl sonra yapması halinde, zararın artması sebebiyle satıcı daha fazla zarara sokabileceğinden, alıcının bu halde makul süreyi aştığının kabul edilmesi hakkaniyete uygun olacaktır 99. 94 CISG md. 9: (1) Taraflar, uygulanmasını kabul ettikleri teamüller ve aralarında yerleşmiş olan alışkanlıklarla bağlıdır. (2) Aksi kararlaştırılmadıkça, tarafların bildiği veya bilmesi gerektiği ve milletlerarası ticarette aynı tür sözleşmeleri ilgili ticari branşta akdedenler tarafından yaygın olarak bilinen ve düzenli olarak uygulanan teamüllerin sözleşmelerine ve sözleşmenin kurulması aşamasına uygulanmasını zımnen kabul ettikleri varsayılır. 95 South Dakota Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of South Dakota), Hepper v. Triple U Enterprises Inc., 28.05.1986, 388 N.W.2d 525 (Çevrimiçi erişim: http://law.justia.com/cases/south-dakota/supremecourt/1986/14287-1.html). 96 Özdemir, s. 208. 97 Özdemir, s. 220. 98 Özdemir, s. 249. 99 Ayhan, s. 38. 16

Yargıtay uygulamasına göre, alıcı, kanuni süre içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı halde, satıcının ihbar süresi geçtikten sonra alıcının bildirdiği ayıpları kabul etmesi ve giderilmesi taahhüdünde bulunması halinde, satıcı artık bu ayıplardan da sorumlu olur 100. İhbar, tespit edilen sözleşmeye aykırılıkları ve alıcının malı bu haliyle kabul etmeyeceğini, satıcıya karşı sahip olacağı hakları kullanacağına ilişkin bir kaydı içermelidir 101. Dolayısıyla, alıcı, ayıp ihbarını zamanında ve ayıbın niteliğini açıkça belirterek yapmazsa, malı olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır 102.Örneğin, Hannover Eyalet Mahkemesi, alıcının ihbarında teslim edilen ayakkabıların içlerinin çok sert ve kaba olduğunu ve renginin aktığını bildirmesini yeterli görmemiş, ayakkabıların sözleşmede kararlaştırılan hali ile mevcut durumları arasındaki farkı göstermiş olması gerektiğini belirtmiştir ve bu sebeple, olaydaki ihbar metninde ayakkabıların ilk ve son halleri hakkında herhangi bir açıklama bulunmadığından alıcının talebini reddetmiştir 103. Hem CISG, hem de TBK uygulamasında alıcının ayıbı ihbar mecburiyeti, alıcı ihbarda bulunmadığında herhangi bir tazminat ödemek gibi bir yaptırım ile karşılaşmadığından, tek başına bir hukuki mükellefiyet olmayıp, gerekli ihbar yapılmadığında alıcının satıcıya dava açma veya tazminat talep etme hakları ortadan kalktığından bir külfet niteliğindedir 104. Ancak, CISG md. 38 ile maddi ayıplara ilişkin olarak ortaya konan alıcının muayene ve araştırma külfeti, CISG md. 41 ve 42 ile düzenlenmiş olan hukuki ayıplar için yoktur 105. 2.8.Alıcının Malı Muhafaza Etmesi CISG md. 86 106 uyarınca, alıcı, ayıplı malı kabul etmek istemiyorsa, malları muhafaza etmek için gereken önlemleri almak zorundadır. Ancak, CISG md. 88 e 107 göre, satıcı veya temsilcisi, malları makul bir süre içerisinde geri almaz veya muhafaza masraflarını ödemez ise, alıcı, bu malları satma hakkına sahip olur. 100 Yargıtay HGK, 2003/19-184E., 2003/200K., 26.03.2003 t. 101 Özdemir, s. 249. 102 Özdemir, s. 275. 103 Hannover Eyalet Mahkemesi (Landgericht Hannover), 01.12.1993, 22 O 107/93 (Çevrimiçi erişim: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/931201g1.html). 104 Özdemir, s. 260. 105 Atamer, CISG Uyarıca Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, s. 246. 106 CISG md. 86: (1) Malları teslim almış olan alıcı, sözleşmeden veya bu Antlaşmadan doğan, malları reddetme hakkını kullanmak isterse, onların muhafazası için koşulların gerekli kıldığı makul önlemleri alması gerekir. Yapmış olduğu makul masraflar satıcı tarafından karşılanıncaya kadar malları alıkoyabilir. (2) Alıcıya gönderilen mallar, varış yerinde alıcının tasarrufuna hazır bulundurulmuş ve alıcı bunları reddetme hakkını kullanmışsa, bunların zilyetliğini satıcı adına devralması gerekir. Şu kadar ki devralmak, semenin ödenmesini gerektirmesin ve makul olmayan zahmet veya masraflara sebep olmasın. Bu hüküm, varma yerinde satıcı veya malları satıcı adına hâkimiyeti altına almaya yetkili bir kimsenin bulunduğu hallerde uygulanmaz. Alıcı malların zilyetliğini bu fıkra uyarınca devralırsa hakları ve borçları 1. fıkraya göre belirlenir. 107 CISG md. 88: (1) 85 veya 86. madde uyarınca malları muhafaza etmekle yükümlü olan taraf, diğer taraf, malların zilyetliğini devralmakta veya bunları geri almakta veya semeni veyahut muhafaza masraflarını ödemekte makul olmayan ölçüde geç kalmış ise bunları uygun bir şekilde satabilir. Şu kadar ki, satma niyetine ilişkin olarak diğer tarafa makul bir bildirimde bulunulmuş olsun. 17