Bireysel Başvuru Kararlarının Yargıtay İçtihadına Etkisi: Örnek Kararlar 1

Giriş Bireysel Başvuru Kararlarının Yargıtay İçtihadına Etkisi: Örnek Kararlar 1 Bu kısa makale, bireysel başvuru kararlarının Yargıtay içtihatlarında dikkate alınıp alınmadığı sorusuna örnek kararlar üzerinden cevap vermeyi hedeflemektedir. Çalışmamızda öncelikle bireysel başvuru sonucunda verilen kararların niteliği ve bireysel başvuru kararlarının muhataplarınca dikkate alınmasını gerektiren ikincillik ilkesi üzerinde durulacak; ikinci bölümde ise iki bireysel başvuru kararının Yargıtay içtihadına etkisi incelenecektir. Bunlar evli kadının soyadı konusunun incelendiği Sevim Akat Ekşi başvurusu ve tıbbi müdahaleyi ret hakkı konusunun incelendiği Halime Sare Aysal başvurusudur. Çalışmada Yargıtay kararlarının karar tarihine göre bir sıralama takip edilmiş, etkisi incelenen bireysel başvuru kararının tarihine en yakın tarihli Yargıtay kararı öncelikle ele alınmıştır. Bireysel Başvuru Kararları Sonucunda Verilen Kararların Niteliği ve İkincillik İlkesi Anayasa nın 153. maddesinin son fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idari makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Ayrıca Anayasa nın 138. maddesinin son fıkrasına göre, Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere Anayasa Mahkemesi kararları bağlayıcıdır. Ancak incelediğimiz bazı Yargıtay kararlarında, Anayasa Mahkemesi nin soyut ve somut norm denetimi sonunda verdiği iptal kararlarının, normu yürürlükten kaldırmasından dolayı herkes için (erga omnes) bağlayıcı olduğu kabul edilse de bireysel başvuru kararlarının yalnızca taraflar için (inter partes) bağlayıcı olduğu yorumu yapılmıştır. 2 Bu nedenle ele aldığımız Yargıtay içtihadında, bireysel başvurunun nesnel etkisinden çok, öznel etkisine ağırlık veren görüşe öncelik tanındığı söylenebilir. Bireysel başvuru, temyiz ya da istinaf başvurusu veya temyiz ya da istinaf sonrası bir olağanüstü temyiz fırsatı olmadığı 3 için temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle olağan ve etkili nitelikte olan idari ve yargısal yollar içinde çözüme kavuşturulması gerekir. 4 Zira Anayasa nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesine göre başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Buradaki olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şartı bireysel başvurunun temel hak ve özgürlük ihlallerini önlemede ikincil bir yol (subsidiarite) olduğunu göstermektedir. 5 Dolayısıyla ikincillik ilkesi, bir temel hakkın veya hakların ihlal edildiği yönündeki bireysel başvuru kararlarının muhataplarınca dikkate alınmasını zorunlu kılmaktadır. İstisnai durumlar haricinde ikincillik ilkesinin uygulanmasıyla Anayasa Mahkemesi nin iş yükünün sürekli artmasının da önüne geçilecektir. Bireysel başvurunun yürürlüğe girdiği 23 Eylül 2012 tarihinden 4 Ağustos 2016 tarihine kadar toplam başvuru sayısı 66.195 tir. 2013 yılı sonunda toplam başvuru sayısı 11.242 iken, 2014 ve 2015 senelerinde bu oran ikiye katlamış ve ortalama 20.000 civarında başvuru yapılmıştır. 6 Bireysel Başvurunun Yargıtay İçtihadına Etkisi

Bireysel başvurunun Yargıtay a etkisinin incelenmesi bakımından burada iki bireysel başvuru kararını esas alacağız. Bunlardan ilki evli kadının soyadı konusundaki Sevim Akat Ekşi kararıdır. 7 Karara geçmeden önce konuyla ilgili Anayasa nın 90. maddesinin beşinci fıkrası üzerinde durulmalıdır. Anayasa nın 90. maddesinin beşinci fıkrasına göre, Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. 2004 yılında bu maddeye temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır tümcesi eklenmiştir. 8 Dolayısıyla bu hükme göre, yasalar ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme hükümleri arasında çatışma olması halinde, uluslararası sözleşme hükümleri dikkate alınacaktır. Bu hükmün hem yargı yerleri önünde çıkan uyuşmazlıklarda hem de herhangi bir uyuşmazlıktan bağımsız olarak yasama, yürütme ve yargı kararlarında dikkate alınması gerekir. 9 Zira Anayasa nın 90. maddesinde belirlenen usule uygun olarak yürürlüğe giren uluslararası anlaşmalar, başka bir iç hukuk işlemine gerek olmaksızın ulusal yasama, yürütme, yargı organları ve idari makamlarca doğrudan uygulanabilir ve bireyler de uluslararası anlaşma hükümlerinden doğan haklarını ulusal yargı yerleri önünde arayabilir. 10 Ancak bireysel başvurunun kabul edilmesinden önce Anayasa Mahkemesi, insan haklarına ilişkin uluslararası belgelerin bağlayıcılığını birçok kararında belirtmiş; bunları içtihadında başta destek ölçü norm olmak üzere farklı biçimlerde, genellikle Anayasa ile tarafı olduğumuz insan hakları sözleşmeleri arasındaki özde uyumu vurgulayarak kullanmıştır. 11 Aşağıda etkisi incelenen Sevim Akat Ekşi kararında, Anayasa Mahkemesi, İnsan Hakları Mahkemesi nin Türkiye ye ilişkin evli kadının soyadı içtihadının normatif hiyerarşideki yerini esas alarak karar vermiştir. Sevim Akat Ekşi Başvurusu ve Etkisi Anayasa Mahkemesi nin evli kadının soyadı konusunu somut norm denetimi kapsamında incelediği iki kararı vardır. Birincisinde Mahkeme, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını düzenleyen 743. sayılı Medeni Kanun un 4248 sayılı yasa ile değişik 153. maddesinin, Anayasa nın 12. ve 17. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan iptal istemini oy çokluğu ile reddetmiştir. 12 İlerleyen yıllarda, İnsan Hakları Mahkemesi tarafından 16 Kasım 2004 tarihinde evli kadının soyadı hakkında Ünal Tekeli / Türkiye kararı verilmiş, farklı muamelenin Sözleşme nin 8. maddesine bağlı olarak 14. maddesini ihlal ettiğine hükmedilmiştir. 13 Ancak bu gelişmeden sonra da Anayasa Mahkemesi yorumunu değiştirmemiş, ikinci kararında da kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını düzenleyen 4721 sayılı yeni Medeni Kanun un 187. maddesinin iptali istemiyle açılan davada oy çokluğu ile istemin reddine karar vermiştir. 14 Tüm bu kararlardan sonra Anayasa Mahkemesi nin Sevim Akat Ekşi başvurusu üzerine vermiş olduğu karar Mahkeme nin bireysel başvuru incelemesinde farklı sonuca ulaştığını göstermektedir. Olayda, İstanbul Barosuna bağlı avukat olarak çalışmakta olan başvurucu, evlenmekle Akat Ekşi olan soyadının Akat olarak düzeltilmesi istemiyle ilk derece mahkemesinde dava açmış ancak davası 2

reddedilmiştir. Temyiz talebi de Yargıtay tarafından reddedilen başvurucu Anayasa Mahkemesi ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi değerlendirmesinde evli kadınların yalnızca evlilik öncesindeki soyadlarını kullanmasını engelleyen 4721 sayılı Kanun un 187. maddesinin İnsan Hakları Sözleşmesi nin özel yaşama ilişkin 8. maddesini, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi nin evlilikte eşler arası eşitliği somutlaştıran 23. maddesinin dördüncü fıkrasını ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme nin (CEDAW) soyadı seçiminde eşler arası eşitliği de içeren 16. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendini aktarmıştır. 15 Anayasa nın madde 90/son hükmü çerçevesinde, başvurucunun manevi varlığı kapsamında güvence altına alınan isim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik şartı nı sağlamadığı gerekçesiyle Anayasa nın 17. maddesinde güvence altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Mahkeme, dosyanın ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere ilgili Mahkemesine gönderilmesine 16 karar vermiştir. 17 Evli kadının soyadı sorununda, Yargıtay ın Sevim Akat Ekşi kararından önceki içtihadı, tarafı olduğumuz uluslararası insan hakları sözleşmelerini ve özellikle İnsan Hakları Mahkemesi içtihadını esas almamış, Medeni Kanun un 187. maddesinin uygulanması yönünde gelişmiştir. 18 Bireysel başvuru sonrasında, bilhassa Sevim Akat Ekşi başvurusu üzerine verilen Anayasa Mahkemesi kararından sonra da, Yargıtay ın ilk kararlarında içtihadını değiştirmediği gözlenmiştir. Örneğin; konuyla ilgili bir kararında derece mahkemesinin, Anayasa Mahkemesi nin 10.3.2011 tarihli 2009/85 esas, 2011/49 karar sayılı kararına uygun olarak karar verdiği gerekçesiyle hükmünü oyçokluğuyla onamıştır. 19 Başka bir kararında ise, gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, gerekse Anayasa Mahkemesi nin verdiği ihlal kararlarının, yalnızca başvuruda bulunanlar yönünden bireysel sonuç doğurduğu, davacının başvurusu sonucu verilmiş bir hak ihlali kararı bulunmadığı, bu sebeple Hukuk Muhakemeleri Kanununun 375/i maddesinde yer alan yargılamanın iadesi koşulunun oluşmadığı gerekçesiyle, davacı kadının evlilik öncesi soyadını kullanma talebini kabul eden derece mahkemesi kararını oybirliğiyle bozmuştur. 20 Ancak Yargıtay kısa bir süre sonra içtihadını değiştirmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tanıdığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi, bunlara bağlı protokol ve tavsiye kararları hükümleri ile de davacının evlendikten sonra önceki soyadının kullanma hakkının korunması nedeniyle evli davacı kadının bekarlık soyadını kullanmasına karar vermiştir. 21 Kararda, ilk derece mahkemesi ilamına yer verilmiş ve ilamda Sevim Akat Ekşi kararının yanında, evlilikte ortak bir soyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik sağlamayı tavsiye eden 28.4.1995 tarihli 1271 Sayılı Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi kararına, eşlerden birinin kendi soyadını değiştirerek diğerinin soyadını almasını yasal bir zorunluluk olmaktan çıkarılmasına dair bir düzenleme yapılmasını öneren 5.2.1985 tarihli 2 Sayılı Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nin tavsiyesine ve İnsan Hakları Mahkemesi nin yukarıda bahsi geçen 29865/96 numaralı Ünal-Tekeli/Türkiye kararına atıf yapılmıştır. İlamda bireysel başvuru kararlarının bağlayıcılığı konusunda bir yorum yer almamakla birlikte, Anayasa Mahkemesi nin 3

10.3.2011 tarih 2009/85-2011/49 sayılı kararı hakkında şöyle bir değerlendirme yapılmıştır: Anayasa Mahkemesi nin TMK nun 187. maddesinin Anayasa ya aykırı olmadığına dair bu kararı bir tespit kararıdır. Zaten Anayasa nın 90/son maddesindeki düzenleme de iç hukuk kurallarıyla milletlerarası anlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğine dairdir. Dolayısıyla eylemli olarak Anayasa Mahkemesi nin TMK nun 187. maddesinin Anayasa ya aykırı olmadığının bağlayıcılığı ilkesi sadece bu yasa hükmüne hak ve özgürlüklerin kullanılmasını engelleyici şekilde aykırı davranılması halinde söz konusu olabilecektir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi nin iki kararı arasında bir çelişkinin varlığından söz edilemez. Hatta uyumlu, birbirini tamamlayan iki karar olduğu söylenebilir. Görüldüğü üzere Yargıtay, Anayasa Mahkemesi nin evli kadının soyadına ilişkin bireysel başvuru kararı ile somut norm denetiminde verdiği kararı birbirleri ile uyumlu görmektedir. Konuyla bağlantılı diğer bir karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun kararıdır. Kararda davacı kadın eşinden boşandıktan sonra velayeti kendisine verilen oğlunun soyadının babasının muvafakati ile yeni eşinin soyadı ile değiştirilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi talebi kabul etmiş ancak Yargıtay ın özel dairesi soyadı değiştirilmesi istenen A.. Ü.. nün doğum tarihi olan 09.05.2005 tarihinde ana ve babası resmen evli olduğundan Türk Medeni Kanunun 321. maddesine göre ailenin diğer bir deyimle babanın soyadını almış olup böylece çocuk reşit oluncaya kadar veya baba Türk Medeni Kanunun 27. maddesindeki koşulları kanıtlayarak soyadını değiştirmedikçe soyadı değiştirme konusunun yasal olarak kapandığı, çocuğun ana ve babasının sonradan 15.02.2007 tarihinde boşanmalarının sadece boşanma ve velayet hakkı nedeniyle anneye böyle bir dava açma hakkı vermediği, soyadı değişikliğinin çocuğun evlilik içinde doğmakla kazandığı meşru statüye ve onun menfaatlerine zarar vereceği gerekçesiyle davanın kabulünü doğru görmemiştir. İlk derece mahkemesinin önceki kararında direnmesi üzerine uyuşmazlık Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiştir. Hukuk Genel Kurulu kararında, Sevim Akat Ekşi kararının etkisi, bir Yargıtay üyesinin karşı oy yazısında kendisini göstermektedir. Hukuk Genel Kurulu Medeni Kanun un 321. maddesinde 22 geçen aile soyadı kavramını yorumlamış ve ailenin soyadının kocanın soyadı olduğunu ve bu düzenlemenin emredici olduğunu belirterek oy çokluğuyla ilk derece mahkemesinin direnmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna varmıştır: TMK m.187 ye göre, evlenmeyle birlikte kadın kural olarak kocasının soyadını aldığından, ailenin soyadı aslında kocanın (babanın) soyadından başka bir şey değildir. Çocuk, ismi dolayısıyla ikame edeceği davada, mirasçı sıfatıyla değil asıl hak sahibi sıfatıyla hareket eder. Bu sebeple, ana ve babası evli iken doğan çocuk doğal olarak babasının soyadını taşıyacaktır. Dolayısıyla evlilik içinde doğan çocuğun babasının (ailenin) soyadını alacağına dair düzenleme emredicidir. Çocuğun başka bir soyadı alması mümkün değildir. Karara karşı sunulan karşı oy yazısında ise, aile soyadı kavramının ne anılan maddede ne de 4721 sayılı Yasa nın konuya ilişkin diğer hükümlerinde tanımlandığı, şu halde ailenin soyadının babanın soyadı olarak kabulünün yasal dayanağının 4

kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağını düzenleyen 187. maddeye dayanabileceği belirtilmiş ancak Anayasa Mahkemesi nin Sevim Akat Ekşi kararında 187. madde yerine uluslararası sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğine hükmettiği gerekçe gösterilerek, 321. maddede belirtilen aile soyadı ibaresinin kocanın soyadı olarak anlaşılmasının ileri sürülemeyeceği görüşü sunulmuştur. 23 Sonuç olarak kadının soyadı sorunu ilgili bireysel başvuru kararı yönünde çözülse de incelenen son Hukuk Genel Kurul kararında aile soyadı kavramı Sevim Akat Ekşi kararı dikkate alınmaksızın değerlendirilmiştir. Halime Sare Aysal Başvurusu ve Etkisi Çalışmada Yargıtay içtihatlarına etkisi incelenen ikinci karar ise Halime Sare Aysal kararıdır. 24 Olayda, başvurucu velayeti altında bulunan çocuğa bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasını kabul etmemiştir. Ancak ilgili derece mahkemesi idarenin talebi üzerine, ebeveynleri tarafından aşı uygulanmasına izin verilmeyen çocukların korunmaya muhtaç çocuk olarak kabulü gerektiğini gerekçe göstererek çocuk hakkında sağlık tedbiri uygulanmasına karar vermiştir. Başvurucu verilen tedbir kararına itiraz etmiş ancak itirazı reddedilmiştir. Bunun üzerine başvurucu Anayasa Mahkemesi ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu değerlendirmede bebeklik dönemi aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulamasının kanunilik şartını taşımadığından bahisle tıbbi müdahalenin Anayasa nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkeme, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili derece mahkemesine gönderilmesine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi nin bu kararından iki ay sonra zorunlu aşı uygulamasına ilişkin başka bir dava bu kez Yargıtay ın önüne gelmiştir. 25 Yargıtay incelemesinde Anayasa Mahkemesi nin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararlarının soyut ve somut norm denetiminden farklı olduğunu ve bireysel başvuru sonucunda verilen ihlal kararlarının yalnızca başvuruda bulunan kişi veya başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcı olduğunu, ancak bireysel başvurunun ikincillik ilkesi gereği Halime Sare Aysal kararının derece mahkemelerince dikkate alınması gerektiğini belirtilmiştir: Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve "ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına ilişkin kararı karşısında, derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur.5395 sayılı Yasanın 5. maddesinin (1.) fıkrasının (d) bendine dayanan benzer uygulamalarda, bireysel başvuru konusu yapılması halinde Yüksek Mahkemece, bundan sonra da hak ihlalinin tespit edileceği ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yolunun açılacağı da muhakkak gözükmektedir. Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye'nin taraf olduğu eki protokollerin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve 5

özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının, öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ikincil nitelikte bir yoldur. O halde, yargılamanın yenilenmesi sebebi olabilecek bu hususun, derece mahkemelerinde yargılaması devam eden davalarda da göz önüne alınması gerekir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki bireysel başvuru sonucu aldığı ihlal kararı karşısında, hak ihlaline yol açmamak için hükmün bozulması gerekmiştir. Yargıtay zorunlu aşı uygulaması hakkında önüne gelen bir başka davada da Anayasa Mahkemesi nin Halime Sare Aysal kararını gerekçe göstererek aynı sonuca ulaşmıştır. 26 Sonuç Çalışmada incelenen her iki bireysel başvuru kararında da Anayasa Mahkemesi, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderme kararı vermiştir. Kararlardan birinde evli kadının evlilik öncesi soyadını kullanma hakkı diğerinde ise tıbbi müdahaleyi ret hakkı incelenmiştir. Bu kararların ardından, aynı konular Yargıtay ın önüne de gelmiştir. Evli kadının soyadı konusunda Yargıtay ın ilk içtihatlarında bireysel başvuru kararı öncesindeki içtihadını koruduğu, ancak daha yakın tarihli bir kararında ise bireysel başvuru kararı yönünde karar verdiği görülmüştür. Tıbbi müdahaleyi ret konusunda da Yargıtay, ilgili bireysel başvuru kararını dikkate alarak karar vermiştir. Yargıtay her iki konuda da Anayasa Mahkemesi nin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararlarının sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcı olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte, dikkat çekici biçimde bireysel başvuru kararlarının takip edilmesindeki gerekçesini ise bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir yol olmasına dayandırmıştır. Dolayısıyla Yargıtay kararlarında bireysel başvuru kararları ikincillik ilkesi gerekçe gösterilerek dikkate alınmıştır. 1 Sümeyye Elif Biber, Koç Üniversitesi, Bu makale, araştırmacısı olduğum ve 1001-Araştırma ve Teknoloji Projelerini Destekleme Programı kapsamında TÜBİTAK-ARDEB tarafından desteklenen 115K449 nolu araştırma projesinin (Yürütücü: Prof. Dr. Bertil Emrah Oder) çıktılarının akademik ve profesyonel kamuoyu ile paylaşılmasını hedeflemektedir. 2 Yargıtay 2.HD, E.2013/23893, K. 2014/9497, K.t. 21.4.2014 (konuyla ilgili yorum karşı oy yazısında yer almaktadır); Yargıtay, 2.HD, E.2014/17858, K. 26028, K.t. 18.12.2014; Yargıtay, 2.HD, E.2015/24695, K.2016/361, K.t..12.1.2016; Yargıtay 2.HD, E.2016/6766, K.2016/9249, K.t. 5.5.2016. 3 Bahadır Kılıç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru(Anayasa Şikayeti Kurumu) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, Anayasa Yargısı 25, Anayasa Mahkemesi Yayınları, (2008), Ankara, s. 25. 4 Hakan Atasoy, Türk Hukukunda Bireysel Başvuru Yolu, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl:3, Sayı:9 (20 Nisan 2012), s.74; Şebnem Nebioğlu Öner, İkincillik İlkesi Bağlamında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Denetim Organları ve Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında İhlal ve Sonuçlarının Ortadan Kaldırılma Usulleri, Haşim Kılıç a Armağan, 2015, s. 1628. 5 İkincillik ilkesinin olağan kanun yollarının tüketilmiş olma şartı ile birlikte açıklandığı bazı Anayasa Mahkemesi kararları için bkz. Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26.3.2013, par. 17; Halit Abdullah B. No: 2012/26, 26.3.2013 par. 17; M.E., B. No: 2012/74, 5.3.2013, par. 19; Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2.7.2013, par. 28. 6 23 Eylül 2012-4 Ağustos 2016 Tarihleri Arası Bireysel Başvuru İstatistikleri için bkz. http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/istastik-04082016.pdf (01.08.2016). 7 Sevim Akat Ekşi, B. No: 2013/2187, 19.12.2013. Aynı yönde başka bir bireysel başvuru kararı için bkz. Gülsim Genç, B. No: 2013/4439, 6.3.2014. 6

8 Eklenen tümcenin köklü bir değişiklik yarattığı konusunda bkz. Rona Aybay, Uluslararası Antlaşmaların Türk Hukukundaki Yeri, TBB Dergisi, Sayı 70 (2007). 9 Mesut Gülmez (Panel Konuşması), Anayasa Değişikliği Sonrasında İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukuktaki Yeri ve Değeri, TBB Dergisi, Sayı 54 (2004), s.156-157. 10 Yılmaz Aliefendioğlu (Panel Konuşması), İnsan Hakları Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması, TBB Yayınları, Panel, 2005, Ankara, s.134-135. 11 Özde uyum yaklaşımı ve diğer yaklaşımların (Anayasaüstülük, anayasal yorumun dışında tutma vb.) analitik incelemesi için bkz. Bertil Emrah Oder, Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Anayasal Yorumunda 1983-2007 Bilançosu: Örnekler ve Ana Yönelim, Festschrift für Ali Ülkü Azrak zom 75. Geburtstag, Ali Ülkü Azrak a Armağan; Sayhan, S. / Karlıklı, Y. (Ed.), 2008, Istanbul, s. 387 vd.; Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Beta, 2010, Istanbul, s. 212-225; Yılmaz Aliefendioğlu, İnsan Hakları Uluslararası Belgelerinin Türk Anayasa Mahkemesi ve Öteki Mahkemeler Kararlarında Gözlenen Etkisi, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 21-22, (1999-2000), s.65-75. Konuyla ilgili bazı Anayasa Mahkemesi kararları için bkz. E.1963/143, K.1963/167, K.t. 26/6/1963; E.1977/19, K.1977/82, K.t. 24.5.1977; E.1963/207, K.1963/175, K.t. 1.7.1963; E.1963/173, K.1965/40, K.t. 26.9.1964; E.1979/31, K.1980/59, K.t. 27.11.1980; E.1987/1, K.1987/18, K.t. 11.9.1987; E.1963/336, K.1967/29, K.t. 26-27.9.1967; E.1976/43, K.1977/4, K.t. 27.1.1977. 12 E.1997/61, K.1998/59, K.t. 29.9.1998. 13 Ünal-Tekeli / Türkiye, B. No: 29865/96, 16.04.2014. 14 E.2009/85, K.2011/49, K.t. 10.3.2011. 15 Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme nin (CEDAW) 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendi: 1. Taraf Devletler evlilik ve aile ilişkileri ile ilgili bütün konularda kadınlara karşı ayrımcılığı tasfiye etmek için gerekli her türlü tedbiri alır ve özelikle erkeklerle kadınların eşitliğini öngören aşağıdaki hakları tanır: ( ) (g) Soyadı, meslek ve iş seçme hakları da dâhil, karı ve koca olarak aynı kişisel haklara sahip olma; 16 Anayasa Mahkemesi nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu ilk kararlarında hüküm kısmında ilgili mahkemenin adı yer almazken son kararlarında ilgili mahkemenin adına da yer verildiği görülmüştür. 17 Anayasa Mahkemesi nin Sevim Akat Ekşi kararından yaklaşık dört ay sonra ilgili ilk derece mahkemesi olan İstanbul 10. Aile Mahkemesi Anayasa Mahkemesi nin vermiş olduğu kararın tamamına gerekçesinde yer vererek davanın kabulüne karar vermiş, davayı kabul gerekçesini ise şöyle açıklamıştır: Dosya yeniden yargılama yapılmak üzere esasın 2014/69 sırasına kaydiyesi yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu şüphesizdir. Anayasa Mahkemesi davacının evlilik birliği içinde kızlık yalnızca soy ismini kullanma isteminin evrensel hukuk ilkeleri doğrultusunda ve Anayasal zeminde kanunilik çerçevesi içinde kaldığını ve bu nedenle bu istemin reddinin hak ihlali niteliğinde olduğu yönündeki belirlemesi dikkate alınmak suretiyle davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. Karar için bkz. İstanbul 10. Aile Mahkemesi E. 2014/69, K. 2014/278, K.t. 15.04.2014. İlk Derece Mahkemesi kararını bana ulaştıran Sevim Akat a teşekkür ederim. Evli kadının soyadı konusundaki Gülsim Genç Başvurusu üzerine verilen Anayasa Mahkemesi kararından sonra da ilgili mahkemenin Anayasa Mahkemesi nin kararı yününde karar verdiği görülmüştür. Karar için bkz. İzmir 9. Aile Mahkemesi, E. 2014/282, K. 2014/424, K.t. 24.06.2014. İlk derece mahkemesi kararını bana ulaştıran Avukat Ayten Ünal a teşekkür ederim. 18 Yargıtay ın kadının evlendikten sonra sadece kızlık soyadını kullanmasının mevcut yasal düzenlemeye göre mümkün bulunmadığı yönündeki kararı için bkz. Yargıtay 2. HD, E.2008/9258, K.2009/14043, K.t. 07.07.2011; aynı yönde başka bir karar için bkz. Yargıtay 2. HD, E.2011/7737, K.2012/16695, K.t.. 18.06.2012. Her iki kararı da aktaran Hakan Atasoy, Evli Kadının Soyadı Sorunu Anayasal mı Bireysel mi?, Uyuşmazlık Mahkemesi nin Kuruluşunun 70. Yılı, (2015), s. 148-149. 19 Yargıtay 2.HD. E.2013/23893, K. 2014/9497, K.t. 21.4.2014. Karara karşı bir Yargıtay üyesinin karşı oy yazısı şöyledir: Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesi'nin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanununun 50. maddesinin (2.) fıkrasında dayanarak aldığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına dair kararı karşısında, derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Ne var ki, Türk Medeni Kanununun 187'nci maddesine dayanan benzer uygulamalarda, bireysel başvuru konusu yapılması halinde Yüksek Mahkemece, bundan sonra da hak ihlalinin tespit edileceği ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yolunun açılacağı da muhakkak gözükmektedir. Nitekim aynı konuda daha sonra yapılan 2013/4439 numaralı başvuru sonucunda da Yüksek Mahkeme, hak ihlali tespit etmiş ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için 7

yeniden yargılama yapılmasına karar vermiştir. Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye'nin taraf olduğu eki Protokollerin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının, öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ikincil nitelikte bir yoldur. Bu husus, Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuruya dair birçok kararında ifade edilmiştir. O halde, yargılamanın yenilenmesi sebebi olabilecek bu hususun, derece mahkemelerinde yargılaması devam eden davalarda da göz önüne alınması gerekir. 20 Yargıtay 2.HD, E. 2014/17858, K.2014/26028, K.t. 18.12.2014. 21 Yargıtay 2.HD, E.2014/20471, K.2015/8704, K.t. 28.4.2015. 22 Medeni Kanun un 321. maddesi: Ana ve baba evliyse çocuk ailenin soyadını doğar doğmaz kazanır ve ona sahip olur 23 HGK, E.2013/18-2352, K.2015/1710, K.t. 19.6.2015. 24 Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789, 11.11.2015. 25 Yargıtay, 2.HD, E.2015/24695, K.2016/361, K.t.12.1.2016 26 Yargıtay 2.HD, E.2016/6766, K.2016/9249, K.t. 5.5.2016. 8