T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI MEDENİ USUL VE İCRA İFLAS HUKUKU BİLİM DALI DAVADA VEKALET ÜCRETİ MASTER TEZİ Hazırlayan Said TOPTAŞ Tez Danışmanı Yrd.Doç.Dr. Alim TAŞKIN Ankara 2007
ONAY Said Toptaş tarafından hazırlanan Davada Vekalet Ücreti başlıklı bu çalışma, 19.04.2007 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oyçokluğu ile başarılı bulunarak jürimiz tarafından Özel Hukuk Anabilim Dalı/Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Bilim dalında yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir. İmza Prof.Dr. Süha TANRIVER (Başkan) İmza Prof.Dr. Erdal TERCAN İmza Yard.Doç.Dr. Alim TAŞKIN (Tez Danışmanı)
İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... I KISALTMALAR... VIII GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN AVUKATLIK ÜCRETİ GİRİŞ... 1 I. Avukatlık Sözleşmesi... 3 A. Genel Olarak... 3 B. Avukatlık Sözleşmesinin Tanımı... 7 C. Avukatlık Sözleşmesinin Unsurları... 10 D. Avukatlık Sözleşmesinin Hukuki Niteliği... 12 II. Avukatlık Sözleşmesinin Kurulması... 16 A. Genel Olarak... 16 B. Avukatlık Sözleşmesinde Şekil... 18 C. Sözleşme Yapma Zorunluluğu... 23 1. Genel Olarak... 23 2. Avukatlık Kanunu madde 37 Uyarınca Görevlendirme... 23 3. Adli Yardım Uyarınca Görevlendirme... 25 III. AVUKATIN ÜCRET HAKKI... 25 A. Genel Olarak... 25 B. Ücretin Tanımı... 27
ii C. Tarihçesi... 28 D. Belirli Bir İşe Hasredilme... 29 E. Ücretsiz Dava Alınması... 30 F. Avukatlık Ücretinin Serbestçe Kararlaştırılması... 33 1. Avukatlık Kanunu ndaki Sınırlamalar... 33 2. Ücret Sözleşmesinin Özel Yasalardaki Sınırlaması... 36 a. Kamulaştırma Kanunundaki Sınırlamalar... 36 b. Kadastro Kanunu ndaki Sınırlamalar... 37 3. Dava sonucuna Katılma Yasağı... 39 G. Ücretin Belirlenmesi... 45 1. Maktu Ücret... 45 2. Nispi Ücret (Yüzde olarak tespit)... 51 a. Başarı Ücreti... 52 (1). Doktrindeki Tartışmalar... 52 (2). Konuyla İlgili Yargıtay Uygulamaları... 56 (3). Konuya İlişkin Özel Durumlar ve Görüşlerimiz... 61 b. Yüzde Yirmi Beş Sınırını Aşmama... 68 H. Geçerli Bir Avukatlık (Ücret) Sözleşmesi Olmaması Durumunda Avukatlık Ücretinin Tespiti... 70 IV. AVUKATLIK ÜCRETİNİN KAPSAMI... 77 A. Genel Olarak... 77 B. Çekişmeli Hakları Edinme Yasağı... 78
iii V. AVUKATLIK ÜCRETİNDE MÜTESELSİL SORUMLULUK... 79 A. Birden Fazla Müvekkil Bulunması... 79 B. Sulh veya Anlaşma Suretiyle Takipsiz Bırakılma Halinde Ücret... 81 VI. AVUKATIN HAPİS HAKKI, ÜCRET ALACAĞININ ÖNCELİĞİ, ÜCRET ALACAĞININ DEVRİ VE TAKASI... 87 A. Hapis Hakkı... 87 1. Genel Olarak Hapis Hakkı... 87 2. Avukatlık Kanunu na göre Hapis Hakkı... 88 3. Sonuç... 95 B. Öncelik Hakkı... 96 1. Avukatlık Kanunu nda Öncelik Hakkının Unsurları... 96 2. Ücret Alacağının İflastaki Öncelik Sırası... 100 C. Ücret Alacağının Devri... 103 D. Ücret Alacağının Takası... 106 VII. AVUKATIN İŞİ SONUNA KADAR TAKİP ETMESİ VE TEVKİLDE ÜCRET... 108 A. Avukatın İşi Sonuna Kadar Takip Etmesi... 108 B. Avukatın Tevkil Yetkisi... 109 VIII. MÜVEKKİLİN BAŞKA AVUKAT GÖREVLENDİRMESİ HALİNDE VEKALET ÜCRETİ... 112 IX. AVUKATIN İSTİFASI, AZLİ VE ÜCRETİN ZAMANINDA ÖDENMEMESİ DURUMUNDA AVUKATLIK ÜCRETİ... 113
iv A. Avukatın Üzerine Aldığı İşi Bırakma (Çekilme) Halinde Ücret... 113 B. Avukatın Azil Halinde Ücret İsteme Hakkı... 117 C. Avukatın Ücretinin ve Giderlerin Gününde Ödenmemesi... 123 D. Ücret Alacağında Zaman Aşımı... 125 X. ÜCRET ALACAĞININ MUACCELİYETİ,FAİZ, VE ZAMANAŞIMI... 125 A. Ücret Alacağının Muaccel Olması ve Kapsamı... 125 B. Ücret Alacağında Temerrüt Faizi... 125 XI. AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ... 129 A. Genel Olarak... 129 B. Anayasa Mahkemesi nin İptal Kararından Sonraki Durum... 132 1. İptal Kararının Anayasa Hukuku Açısından İrdelenmesi... 132 2. İptal Kararı Sonrası Şu Anki Uygulama... 134 XII. ANAYASA MAHKEMESİ NİN İPTAL KARARINDAN ÖNCEKİ UYGULAMA VE BARO HAKEM KURULLARI... 138 A. Genel Olarak... 138 B. İlk Düzenleme Sonrası Baro Hakem Kuruluna Yönelik Eleştiriler... 142 C. Baro Hakem Kurullarının Görev Alanı... 146 D. Yetkili Baro Hakem Kurulu... 151 E. Baro Hakem Kurulu Ücreti... 151 F. Yargılama Usulü... 152
v İKİNCİ BÖLÜM YARGILAMA GİDERİ OLARAK AVUKATLIK ÜCRETİ I. AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ... 156 A. Genel Olarak... 156 B. Maktu Ücret Nispi Ücret... 159 C. Tarifenin Hazırlanması... 161 D. Tarifenin Yürürlük Zamanı... 164 E. Ücret Taktirinde Hangi Tarifenin Uygulanacağı Sorunu... 165 1. Yargılama Masrafı Olan Vekalet Ücreti Hakkında Uygulanacak Tarifeler... 166 2. Müvekkilin Vekile Ödemek Zorunda Olduğu Vekalet Ücreti... 170 F. Tarifeye Karşı Yüklenecek Ücretin Alt ve Üst Sınırı... 171 G. Karşı Tarafa Yüklenen Vekalet Ücretinin Kime Ait Olacağı... 173 1. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu nun 164/son Maddesiyle İlgili Yargıtay Uygulamaları... 173 a. Yargıtay 4.HD nin 20.05.1971 gün ve 464 sayılı Kararı... 173 b. Yargıtay 2.HD nin 17.06.1971 gün ve 3917/3936 sayılı Kararı... 174 c. Yargıtay 3.HD nin 23.03.1972 gün ve 1270-1006 sayılı Kararı... 174 d. Yargıtay 10.HD nin 16.12.2002 gün ve 6952/9721 sayılı Kararı... 175 e. Yargıtay 4. HD nin 18.03.2004 gün ve 1426/4311 sayılı Kararı... 175 2. Konuyla İlgili Doktrindeki Görüşler... 175 a. Avukatlık Kanunu 164/son Maddesi Aksine Yapılacak Sözleşmelerin Hukuki Durumu... 175 b. Vekalet Ücretinin Kimin Lehine Hükmedileceği Sorunu... 177
vi 3. Konuyla İlgili Düşüncemiz ve Olması Gereken Hukuk Açısından Önerilerimiz... 182 II. HUKUK DAVALARINDA ÜCRET... 184 A. Genel Olarak... 184 B. Özellikli Durumlarda Avukatlık Ücreti... 185 1. Genel Olarak... 185 2. Davacıların Çokluğu... 185 3. Davalıların Çokluğu... 186 4. Vekillerin Çokluğu... 186 5. Vekilin Duruşmalara Katılmaması... 186 6. Sulh, Feragat, Kabul ve Davanın Atiye Terkinde Ücret... 189 7. Fer i Müdahalede Vekalet Ücreti... 190 8. Objektif Dava Birleşmesinde Vekalet Ücreti... 190 C. Usule İlişkin Bazı Kararlarda Avukatlık Ücreti... 191 1. Genel Olarak... 191 2. Görevsizlik Kararında Ücret... 192 3. Yetkisizlik Kararında Ücret... 192 4. Gönderme Kararında Ücret... 193 D. Özellik Arz Eden Bazı Davalarda Vekalet Ücreti... 193 1. Nafaka Davalarında Vekalet Ücreti... 194 2. Tahliye Davalarında Ücret... 195 3. Müddeabihin Temlikinde Vekalet Ücreti... 196 4. Manevi Tazminat Davalarında Ücret... 196 5. Maddi Tazminat Davalarında Ücret... 197 6. Şufa Davalarında Ücret... 197
vii 7. Ortaklığın Giderilmesi... 198 8. Boşanma Davalarında Ücret... 199 9. İstihkak Davalarında Ücret... 199 SONUÇ... 200 KAYNAKÇA... 204 ÖZET... 211 ABSTRACT... 212
viii KISALTMALAR AAÜT ABD Av.K. BK Bkz. : Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi : Ankara Barosu Dergisi : Avukatlık Kanunu : Borçlar Kanunu : Bakınız C. : Cilt Dis.Kur. HD HGK HUMK İBD İBK İİK İz.BD. MTK RG : Disiplin Kurulu : Hukuk Dairesi : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İstanbul Barosu Dergisi : İçtihadı Birleştirme Kararı : İcra İflas Kanunu : İzmir Barosu Dergisi : Milletlerarası Tahkim Kanunu : Resmi Gazete s. : Sayfa S. : Sayı TBB TBBD TMK Vd. YKD. : Türkiye Barolar Birliği : Türkiye Barolar Birliği Dergisi : Türk Medeni Kanunu : ve devamı : Yargıtay Kararları Dergisi
GİRİŞ Çalışmamızda, 2001 yılında 4667 sayılı yasanın 76. maddesi ile değişik Avukatlık Kanunu nun 163. maddesinde avukatlık sözleşmesi olarak anılan sözleşmenin esaslı unsurlarından biri olan ücret inceleme konusu yapılacaktır. Tezimizin konusu Medeni Usül Hukukunda Vekalet Ücreti konusuyla sınırlı olup bu anlamda diğer disiplinler tezin kapsamı dışında kalmaktadır. Hukukumuzda davada vekalet ve vekalet ücreti ayrıntılı olarak incelenmesi gereken önemli bir konudur. Bu önemli konuya ilişkin olarak hukukumuzda çok çeşitli makale ve incelemeler bulunsa da, bu şekilde, konunun tekrar bir yüksek lisans tezine konu olmasının yararlı olacağı inancındayız. Yapılan bu çalışma konunun daha iyi anlaşılmasına ve uygulamada karşılaşılan bir takım güçlüklerin aşılmasına yardımcı olacağı inancındayız. 4667 sayılı yasa değişikliği öncesi madde başlığı avukatlık ücreti idi. Bu başlık ilişkinin sadece bir yönünü kapsadığından isabetsizdi. Bu eksiklik 4667 sayılı yasa ile giderilerek maddenin başlığı avukatlık ücretini de kapsayacak biçimde avukatlık sözleşmesi olarak değiştirilmiştir. Bu durum avukatlık ilişkisinde ücretin ne kadar önemli olduğunun bir göstergesidir. Değişiklikle sözleşme ilişkisinin adı konulmuş; ancak ücret yine bu sözleşmenin esaslı unsurunu oluşturmaya devam etmiştir. Zaten Avukatlık Kanunu madde 164 te avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağ veya değer olarak tanımlanmıştır. Avukatlık sözleşmesi karşılıklı borç doğuran bir sözleşmedir. Bu ilişkide müvekkil, avukatın hukuki yardımı karşılığında ücret ödeme borcu altına girmektedir.
2 Her ne kadar avukatlık mesleğinin onursal bir meslek olduğu söylense de, günümüzde mesleğin bu derece profesyonelleşmesi sonucu ücretin bundan ayrı olduğu söylenemeyecektir. Tezimizde bu konudaki uygulamaya yer verilecek ve doktrinde varolan tartışmalara değinilecektir. Yine şimdiki uygulamayı anlayabilmek, nereden nereye gelindiğinin görülebilmesi, 2001 yılındaki kapsamlı değişikliğin ortaya çıkış nedenlerinin belirlenebilmesi için değişiklik öncesi tartışmalara da yer verilecektir. Yasal düzenlemeler ve bu düzenlemelere getirilen yorumlar anlatılacak, bu konudaki kanaatimiz belirtilecek ve yeri geldiğince olması gereken hukuk açısından görüşlerimize ayrıca yer verilecektir. Davada vekalet ücreti adlı tez çalışmamız iki ana bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümün başlığı avukatlık sözleşmesinden doğan avukatlık ücretidir. Bu başlık altında; avukatlık sözleşmesi, avukatlık sözleşmesinin kurulması, avukatın ücret hakkı, avukatlık ücretinin kapsamı, avukatlık ücretinden müteselsil sorumluluk, avukatın hapis hakkı, ücret alacağının önceliği, devri ve takası, avukatın işi sonuna kadar takip etmesi ve tevkil, müvekkilin başka avukatı görevlendirmesi, avukatın istifası, azli ve ücretin zamanında ödenmemesi, ücret alacağının muacceliyeti, faiz ve zamanaşımı, uyuşmazlıkların çözüm yolu anlatılacaktır. İkinci bölümün başlığı ise yargılama gideri olarak avukatlık ücretidir. Bu başlık altında da; avukatlık asgari ücret tarifesi, hukuk davalarında, usule ilişkin bazı kararlarda ve özellik arzeden bazı davalarda avukatlık ücreti konuları anlatılacaktır. Çalışmamız son olarak genel bir değerlendirme olan sonuç kısmıyla ve konunun Türkçe ve İngilizce olmak üzere kısa iki özetiyle son bulacaktır.
3 BİRİNCİ BÖLÜM AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN AVUKATLIK ÜCRETİ I. Avukatlık Sözleşmesi: A. Genel Olarak Avukat ile iş sahibi arasındaki ilişki; çoğu kez vekaletname adı verilen tek yanlı bir irade bildirimi niteliği taşıyan temsil belgesi ile başlasa bile, bir sözleşme olduğu kuşkusuzdur. Avukatlık Kanunu nda avukatlık hizmetinin kamu hizmeti olduğu, serbestçe yapılan bir mesleki faaliyet olduğu ve avukatın bu hizmeti yaparken bağımsız olduğu vurgulanmış; ancak avukat tarafından kişilerin yararlanmasına tahsis edilen bu hizmetin tanımı yapılmamış, nitelikleri açıkça ortaya konulmamıştır. Hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde hukuki konu ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde, hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargının kurucu öğesi, bağımsız savunma adına kamusal görev yapan bir kişi olan avukat ile müvekkili arasındaki ilişkinin tanımlanması ve hukuki niteliğinin belirlenmesi, bundan sonra ortaya çıkacak hukuki sorunların değerlendirilmesi açısından özel bir önem taşır. Ücret karşılığında müvekkile hizmet sunan avukatın yaptığı işin bir kamu hizmeti olduğu, bununla birlikte avukatlığın serbest bir meslek olduğu Avukatlık Kanunu nun 1. maddesinde belirtilmiştir. Yargının kurucu unsuru olan avukat, sav-savunma-yargı üçgeninde bağımsız olan savunmayı temsil eder (Av.K. m.1/2)
4 Bir ücret karşılığında müvekkili için hukuksal yardım hizmeti sunan avukat ile müvekkil arasındaki hukuki ilişki, mesleğe hakim olan kamusal normlara rağmen maddi hukuka tabi bir özel hukuk ilişkisidir. 1 Buna karşılık yasanın çeşitli maddelerinde avukatın ve iş sahibinin karşılıklı hak ve yükümlülükleri olduğuna değinilmiş ve 164. maddede avukat ile iş sahibi arasında yapılacak vekalet ücreti sözleşmesi ele alınmıştır. Esasen avukatla iş sahibi arasındaki ilişki, taraflara hukuki yardım ile vekalet ücreti karşılıklı borçlarını yükleyen sinalagmatik bir ilişkidir. 2 Avukat ile müvekkil arasındaki bu sözleşme ilişkisi 1136 sayılı, 19.03.1969 da kabul edilen ve 07.04.1969 tarihli ve 13168 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Avukatlık Kanunu na; 02.05.2001 tarihli ve 4667 sayılı Avukatlık Kanunu nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 3 ile Avukatlık Kanunu nda değişiklik yapılana dek gerek Avukatlık Kanunu nda ve gerekse de Borçlar Kanunu nda hükme bağlanmış değildi. Bu nedenle avukat ile müvekkil arasındaki sözleşmenin niteliği konusunda çeşitli düşünceler ileri sürülmüştür. Avukatlık Kanunu nda 4667 sayılı yasa ile değişiklik yapılmadan önce avukatlık sözleşmesi tanımlaması yasada yer almamış, sadece ücret sözleşmesi düzenlenmişti. İYİMAYA; vekalet sözleşmesi düzenlemesinin yetersizliği konusunda şu açıklamayı yapmıştır: Hukuki yardım borcu altına giren avukat ile, yardım alan müvekkil arasındaki ilişki için, Avukatlık Tasarısı öncesinde herhangi bir ad önerilmiş değildir. Gerek literatürde, gerekse yasada vekalet ücreti sözleşmesi ve benzeri terimler kullanılmıştır.yardım alanın ücret borcu esas alınarak üretilen bir terimin, savunma hakkına ve görevine hiç vurgu yapmaması bir 1 Özcan GÜNERGÖK: Avukatlık Sözleşmesi, Ankara, 2003, s.21 2 Ahmet İYİMAYA: Temsil Yoluyla Bağıtlanan Avukatlık Sözleşmesi İçin Özel Yetkinin Varlığı Zorunlu Mudur?, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunları, Ankara, 1995, s.338 3 10.05.2001 tarihli ve 24398 sayılı Resmi Gazete
5 yana, ilişkiyi kapsayacak genelliği de yoktur. Savunmanın beşiği olan, hukuku gereğince eleştirerek gelişimini sağlayan meslek alanının, anlam içerikleri yetersiz kavramların terimleşmesini önlemek gibi bir yükümlülüğü vardır. Türkiye Barolar Birliği nde, Avukatlık Yasa Taslağı nın oluşumu aşamasında tarafımdan önerilen Avukatlık Sözleşmesi terimi, öğretide de benimsenmiştir. Belirtelim ki, isimsiz sözleşmelere özel ad verme, hem bu tiplerin gelişimi, ayırt edilmesi, hem de uygulamadaki duraksamaları önleme bakımından yerindedir 4 Bu ilişkinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekirken uygulama ve öğretide avukatlık ücret sözleşmesi olarak ele alınması yasadan gelen bir yanlışın sonucuydu. 5 Değişiklik öncesindeki 164. maddede yer verilen avukatlık ücret sözleşmesi ne ilişkin kural, ilişkinin sadece ücret boyutu ile ilgili olduğu için yetersiz, tarafların hak ve yükümlülüklerini açıklamaktan uzak bir yasal düzenleme idi. Bu eksiklikten kaynaklı uygulamada karşılaşılan sorunlar, her iki yanın hak ve yükümlülüklerine yer veren sözleşmeler olarak barolarca basılı olarak hazırlanmakta ve avukatla iş sahibi arasındaki sözleşme ilişkisini kurmaktaydı. 6 Bu değişikliklerin gereği gibi anlaşılabilmesi, nereden nereye gelindiğinin belirlenebilmesi için 4667 sayılı Kanun öncesindeki düzenlemeye ve bu düzenlemeye uygulamada getirilen yorumlar üzerinde durmak kanımızca yerince olacaktır. Avukatlık Kanunu nun 163. maddesinde yapılan değişiklik ile madde metni tümüyle yenilenmiş ve Avukatlık Sözleşmesi Avukatlık Kanunu nda hüküm altına alınmıştır. 4667 sayılı Kanun ile Avukatlık Kanunu nun 11. kısmının başlığı Avukatlık Sözleşmesi olarak değiştirilmiş ve böylece avukat ile müvekkil arasındaki ilişkinin sadece ücret yönünü düzenleyen 11. kısım daha geniş bir konuyu kapsar hale getirilmiştir. 4 Ahmet İYİMAYA: Avukatlık Sözleşmesi (Bildiri), Ankara Barosu 2000 Yılı Hukuk Kurultayı, s.381-385 5 Salter UÇAR: Avukatın Hak ve Ödevleri, İstanbul, 1998, s.63 6 Semih GÜNER: Avukatlık Sözleşmesi, TBB Yayını, Av.Dr.Faruk EREM Armağanı, Ankara, 1999, s.311
6 Değişiklik öncesi hukukumuzda, avukat ile müvekkili arasındaki hukuki ilişki hakkında; meslek hukukunu bir bütün olarak düzenleyen Avukatlık Kanunu nda çeşitli hükümler bulunmasına rağmen, taraflar arasındaki ilişkinin bütününü niteleyen her hangi bir sözleşme tipi düzenlenmiş değildi. İyimaya, Genel olarak Avukatlık Kanunu nda ve özel olarak kimi özel ya da genel yasalarda özgün biçimde düzenlenmiş ve tamamen hizmete özgü hukuk alanı (kurallar topluluğu) oluştuğu, bu kuralların avukat ile iş sahibi arasındaki ilişkileri doğrudan düzenleyici hükümler olduğu mevcut durumun de facto bir avukatlık ilişkisi ihdas ettiğini, avukatlık sözleşmesi kavramının, mevcut durumun özenle gözlenmesinden kaynaklanan zorunlu bir düşüncenin ürünü olduğunu belirtmiştir. 7 Bu değişiklik bir zorunluluğun sonucudur. Avukatlık, mimarlık gibi özel bir akademik eğitim ve formasyon gerektiren nitelikli hizmetler söz konusu olduğunda, bu hizmetler için sui generis akit tipleri yaratmak, karşılıklı edimlerin yapılarından kaynaklanan bir gerektir. 8 Diğer tüm akit tipleri de aynı bu zorunluluktan doğup kabul görmüştür. Avukatlık ve savunma hizmetleri, Avukatlık Kanunu nda ve mesleğe ilişkin kurallarda düzenlenmiş ve tamamıyla hizmete özgü olan bir hukuk alanı yaratılmıştır. Bunu Avukatlık Meslek Hukuku olarak adlandırmak mümkündür. 9 Bu kurallar avukatın, iş sahibiyle olan ilişkisi başta olmak üzere, mesleği gereği irtibat halinde olduğu çeşitli kişi ve kuruluşlarla olan ilişkisine dair hükümler içermektedir. Fiilen avukatlık ilişkisi bu kurallar tarafından şekillendirilmiş ve yasa da zaten yeni durum yaratmayıp belirtmiş olduğumuz karşılıklı edimlerin yapılarından kaynaklanan bu gerekliliği, bu fiili durumu hukuki nitelik olarak belirtmiştir. 7 İYİMAYA, Bildiri, s.408 8 Feridun MÜDERRİSOĞLU: Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi, Ankara, 1974, s.148 9 Tanımlama için bkz, MÜDERRİSOĞLU, s.149
7 B. Avukatlık Sözleşmesinin Tanımı Kanun değişikliğinden önce avukatlık sözleşmesi yasal olarak düzenlenmiş bir sözleşme olmadığından, bu sözleşmenin hukuki niteliği tartışmalıydı. Kanun değişikliğinden sonra avukatlık sözleşmesi artık kanun tarafından düzenlenen bir sözleşme tipi haline gelmiştir. Ancak; Avukatlık Kanunu sözleşme türünü tanımlamaktan kaçınmış, kurucu unsurlarını belirtip yeni tipin tamamıyla oluşması, uygulamada belirecek sorunların çözümüne ve teorik tahlillere ve içtihat hukukuna bırakılmıştır. 10 Zaten Avukatlık Kanunu nun bütününe genel olarak bakıldığında, taraflar arasındaki özel hukuk ilişkisini düzenleyip olası sorunların çözümünü sunmaktan öte, avukatlık mesleğine ilişkin kuralların varlığı görülecektir. 11 Avukat olabilmenin şartlarından, meslek örgütlerine kadar tüm meslek hukuku bu kanunda düzenlenmiştir. Avukatlık sözleşmesi, Avukatlık Kanunu nda değişiklik yapılmasına dair kanun tasarısının genel gerekçesinde; Bir başka düzenleme de avukatın sunduğu hukuki yardımın yapılması ve işlevi konusundadır. Bu hizmet artık Borçlar Kanunu ndaki klasik vekalet akdinin sınırlarını aşmıştır. Mimarlık sözleşmesi vb. sözleşmelerde olduğu gibi sui generis karakterde ve bütünüyle yeni olan bir avukatlık sözleşmesi türü ihdas edilmiştir. açıklamaları ile yer almaktadır. Böylelikle kanunda bu konuda bir tanım yapılmamış olması ve Avukatlık Sözleşmesinin Kapsamı başlığı altında, Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır kuralı ile yetinilmesi kanun değişikliğinden beklenileni vermekten uzaktır. Burada öncelikle yapılması gereken, sözleşmenin niteliklerini de içeren bir tanımlamadır. Çünkü; herhangi bir tanımlamaya yer verilmemesine 10 İYİMAYA, Bildiri, s.409 11 GÜNERGÖK, s. 28
8 karşılık sözleşmenin içeriğini oluşturacak birçok konu emredici bir şekilde düzenlenmiştir. Bu belirttiğimiz hususu GÜNER şu şekilde belirtmiştir:.tanım yapılmasının yararlı olduğunu düşünüyoruz. Tanımın sağlıklı büyümenin ön koşulu olduğuna inanıyoruz. Yasalar, soyut hukuk kuralları olmaları nedeni ile, somut olaylara uygulanırken yorumlanacaklar, biçim kazanacaklardır. Yorumu hakem kurulunun yapacak olması önemli değildir. Yasada temel niteliklerden bazılarının yer almasına rağmen, tanımının yapılmamış olması nedeniyle birbirinden çok farklı yorumlar yapılacak ve farklı anlamlar ortaya çıkacaktır. Bu farklılıkların hakem yargısına zarar verebileceği, bu yüzden sistemin dahi sorgulanabileceği kuşkusu duyulmaktadır. 12 Bu eleştirilere biz de katılmaktayız. Sonrasında Baro Hakem Kurulları da tartışılmış ve kurulların anayasaya aykırılığı ileri sürülmüş ve Av.K m.167 hükmü Anayasa Mahkemesi nce 03.03.2004 tarihinde iptal edilmiştir. Bu, eleştirilerin haklılığını açıkça ortaya koymaktadır. Bu husus aşağıda detaylı olarak incelenecektir. 13 Bu eksiklik doktrinde bazı tanımların yapılması yolu ile giderilmeye çalışılmıştır. Buna karşın bazı yazarlar avukatlık sözleşmesini etkileyen birçok unsurun bulunması, konunun çok yeni olması, uygulamada ve öğretide yeterince tartışılmamış bulunması nedeniyle bir tanım yapmaktan kaçındıklarını belirtmiştir. 14 Vekalet verenin yerine getirilmesini arzuladığı avukatlık hizmetini ortaya koyan ve avukatın da müvekkiline çerçevesi dahilinde faaliyette bulunmayı bir ücret karşılığı taahhüt ettiği ivazlı bir sözleşmedir. 15 12 GÜNER, Avukatlık Sözleşmesi, s.147 13 Bkz. XII, s.128 vd 14 Murat AYDIN: Avukatlık Ücreti, Ankara, 2006, s.26 15 Meral SUNGURTEKİN ÖZKAN: Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, İzmir, 1999, s.111
9 Avukatlık sözleşmesi, Baro levhasına yazılı olup mesleğini serbest olarak yapan avukat ile iş sahibi arasında bağıtlanan, hukuki ilişkilerin düzenlenmesini, hukuki sorun ve uyuşmazlıkların çözümlenmesini konu edinen, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. 16 Günergök ise, Avukatlık Kanunu m.163 ve devamı hükümlerinin yardımı ve işin niteliğinin dikkate alınmak suretiyle şu şekilde bir tanım yapılabileceği belirtmiştir: Avukatlık sözleşmesi, avukatın belli bir hukuki yardımda bulunmayı üstlendiği, taraflarca ücret alınmaması kararlaştırılmadığı sürece avukatın ücrete hak kazandığı iş görme borcu doğuran bir sözleşmedir. 17 Avukatlık vasfını kazanmış bir meslek mensubunun, hukuki ilişkilerin düzenlenmesi, her tür hukuki uyuşmazlıkların çözümü konularında kendilerine başvuranlara kamusal nitelikli hizmet sunmasına olanak sağlayan her iki tarafa borç yükleyen tam iki taraflı bir sözleşmedir. 18 Kanımızca Günergök tarafından yapılan tanım uygulama açısından yerindedir. Tanımda sözleşmenin kurucu unsurları olan belli bir hukuki yardım, ücret ve tarafların anlaşması unsurlarının belirtilip diğer hususların ise sözleşmenin kendi niteliğinden çıkarılabilecek olması nedeniyle ve uygulamaya içini doldurmada daha geniş bir imkan vermesinden kaynaklı bu tanımın yasada yer alabileceğini düşünüyoruz. 16 GÜNER, Avukatlık Sözleşmesi, s.314 17 GÜNERGÖK, s.31 18 M.Kemal OĞUZMAN ve M.Turgut ÖZ: Borçlar Hukuku, İstanbul, 1995, s.44
10 C. Avukatlık Sözleşmesinin Unsurları Avukatlık sözleşmesi ile tarafların iradeleri, danışma şeklinde veya mahkeme ve diğer resmi merciler önünde temsil biçiminde olan hukuki yardımın, ivaz karşılığında yerine getirileceği konusunda birleşir. Sözleşmenin bir tarafının mutlaka avukat olması ve onun yapma borcu altına girmesi; ama bunun ivazının da kural olarak sözleşmede gösterilmesi gerekir. İşin karşılığı olan ücretin ne olacağının sözleşmede gösterilmesi zorunlu değildir. Ücret işin görülmesinden sonra da belirlenebilir. 19 İlerleyen bölümlerde de anlatılacağı üzere taraflar işin görülmesinden sonra ücreti belirlemede anlaşamadıkları taktirde söz konusu ücret Avukatlık Kanunu md.164/4 hükmü uyarınca belirlenir. Avukatlık sözleşmesinin niteliklerinden biri belli bir işin görülmesini veya bir hizmetin yapılmasını konu edinmesidir. Bu anlamda avukatlık sözleşmesi belirli bir hukuki yardımı kapsar. Bu durum 163. maddede avukatlık sözleşmesinin zorunlu unsuru olarak yer almıştır. Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus avukat ile müvekkil arasındaki her türlü ilişkinin avukatlık sözleşmesi ilişkisi olmadığıdır. Bunun dışında avukatın, avukatlık sıfatı dışında iş görmesi avukatlık sözleşmesi ile ilgili değildir. Vekil ile yapılan sözleşmenin konusu BK. M. 386 ya göre, herhangi bir hukuki işlem yahut hukuki işlem benzer iveya maddi bir eylemin yapılması teşkil eder. 20 Örneğin, avukatın müvekkili adına vekaleten bir evi satmasının avukatlık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, avukatın müvekkiline yaptığı hukuki yardımın bu sözleşmenin konusunu oluşturabileceği belirtilmiştir. 21 19 SUNGURTEKİN, s.113 20 Haluk TANDOĞAN: Borçlar Özel İlişkileri, C.II, İstanbul, 1998, s.356
11 Belli bir hukuki yardımın avukatlık sözleşmesinin asli unsuru olduğu belirtilmiş, ancak bundan neyin anlaşılması gerektiği konusunda herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Bu konuda Günergök, avukatlığın amacını düzenleyen Av.K.m.2 hükmünden yararlanılabileceği görüşündedir. 22 Av.K.m.2 hükmüne göre, avukatlığın amacı hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Buna göre, avukatlık sözleşmesinin konusunu oluşturacak hukuki yardımlar, avukatın avukatlık sıfatı ile yapacağı iş ve işlemlerdir. Ancak; hangi işlerin avukatın avukatlık sıfatı ile yapacağı işler olduğu konusunda dikkatli olunmalıdır. Yukarıda belirtilen görüşe paralel bir Yargıtay kararı da şu şekildedir: Avukat olan vekilin, müvekkilleri adına taşınmazın satışına katılması hizmeti, avukatlık görevinin kapsamı dışında kalır. Bu hizmet için vekalet ücreti sözleşmesi geçersizdir. Avukat olan vekile bu hizmeti nedeniyle tarifeye göre değil; hakkaniyet ilkelerine göre ücret ödenmelidir. 23 Avukatlık mesleğine özgü iş görmenin konusu dendiğinde, akla öncelikle müvekkilin mahkeme ve diğer resmi merciler önünde temsili gelmekte ise de, hukuki ilişkilerin düzenlenmesine yardımcı olmak, bir sözleşme taslağının veya şirket esas statüsünün ya da vasiyetnamenin hazırlanması, tapu ve ticaret sicil kayıtlarının incelenmesi, müvekkil menfaatlerinin korunması amacı ile sözleşmelerin yapılması sırasında hazır 21 AYDIN, s.25 22 GÜNERGÖK, s.32 23 HGK, 17.11.1976, 1974/4-465, 1976/2909: (ABD, 1977/2, s.336)
12 bulunma, yazılı ve sözlü danışma gibi faaliyetler de bu kapsam da düşünülebilir. 24 Zaten Avukatlık Kanunu nun 2. maddesi; Avukatlığın amacı hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. şeklindedir. Yasanın bu açık hükmü karşısında Yargıtay kararına katılamamaktayız. 25 Bu durum değerlendirilirken avukatlık mesleğinin genel esasları daima göz önünde tutulmalıdır. Yukarıda sayılan işlemlerde avukatın hizmet gören bir kişi olarak değerlendirilmesi kanımızca doğru olmayacaktır. Yasada belirtilen her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların ibaresi de görüşümüzü destekler görünmektedir. Ayrıca, Türk hukuk sisteminde, maddi eylemler de vekalet sözleşmesinin konusunu teşkil edebilmektedir. Bu anlamda belirtilen işlerde de avukat, vekalet görevi üstlenmiş durumdadır ve bu münasebetle tarifeye göre vekalet ücretine hak kazanabilmelidir. Sözleşmenin diğer bir unsuru olarak, tarafların anlaşması yer alır. Avukatlık sözleşmesinde iş görme borcunun borçlusu avukat, alacaklısı ise müvekkildir. Taraflar arasında geçerli bir avukatlık sözleşmesinin meydana gelebilmesi için, avukat ile müvekkil arasında, belirli bir ücret karşılığında ( veya ücretsiz olarak) belli bir hukuki yardımda bulunulması konusunda anlaşmaya varılmış olması gerekir. D. Avukatlık Sözleşmesinin Hukuki Niteliği Yukarıda belirtilen tanımlardan da anlaşılacağı üzere, avukat ile müvekkili arasındaki ilişki; vekalet veren müvekkilin yerine getirilmesini arzuladığı avukatlık hizmetini ortaya koyan ve avukatın da müvekkiline karşı çerçevesi dahilinde faaliyette bulunmayı (kural olarak) bir ücret karşılığında 24 SUNGURTEKİN, s.153 25 Aynı yönde bakınız, SUNGURTEKİN, s.153
13 taahhüt ettiği ivazlı bir sözleşme olarak ortaya çıkar. 26 Avukatlık sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen kanunda düzenlenmiş sözleşmelerdendir. Avukatın müvekkili için iş yapması ve bunun sonucunda da müvekkilin avukata kural olarak bir ücret ödemesini ifade eden avukatlık sözleşmesine ilişkin bir yasal düzenleme yapılmadan önce sadece avukatlık ücreti söz konusu edilmekte ve sözleşmenin sadece ücret yanı dikkate alınmakta idi. 4667 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile bu duruma son verilmiş ve avukatlık sözleşmesi kanun ile düzenlenmiştir. Bu konu yukarıda ayrıntılı olarak incelenmişti. 27 Konu avukatlık sözleşmesi olduğuna göre, öncelikle bu sözleşmenin, Avukatlık Kanunu ile getirilen çok önemli özellikler nedeni ile sui generis bir sözleşme niteliğinde olmasına karşılık, bilinen vekalet sözleşmesi öğeleriyle büyük ölçüde örtüştüğünü belirtmekte yarar vardır. Bu nedenle, avukatlık sözleşmesine, öncelikle Avukatlık Kanunu hükümleri uygulanacak, bu hükümlerle çatışmadığı takdirde Borçlar Kanunu nun başta vekalet sözleşmesi düzenlemesi olmak üzere eser ve hizmet sözleşmesi düzenlemeleri de uygulanabilecektir. 28 Türk-İsviçre hukukunda avukat ve müvekkili arasındaki hukuki ilişki hakim görüş ve uygulama tarafından vekalet ilişkisi olarak nitelendirilmektedir. Avukatın hukuki yardım faaliyetini ücret almaksızın ifa etmesi durumunda da vekaletin varlığı kabul edilmektedir. 29 Borçlar Kanununda düzenlenmiş iş görme sözleşmesi tiplerine dahil bulunmayan Avukatlık Sözleşmesi nin, özellikleri itibariyle vekalet, hizmet ve eser sözleşmelerinden hangisine daha yakın olduğu belirlenmeli, bu suretle 26 SUNGURTEKİN, s.111 27 Bkz. 1.Bölüm, I, s.3 vd 28 Haluk BURCUOĞLU: Avukatlık Sözleşmesi ve Avukatlık Ücreti İle İlgili Önemli Bazı Sorunlar (Avukatlık Sözleşmesi ve Avukatlık Ücreti), TBB Dergisi, S.49, 2003, s.49 29 GÜNERGÖK, s.23
14 hangi sözleşmeye ilişkin hükümlerden faydalanılabileceği saptanmalıdır. Hukuk sistemimizde, Borçlar Kanunu nca düzenlenmiş bulunan sözleşmeler yanında düzenlenmiş olmayanların da bulunması, sözleşme hukuku alanında sınırlı sayı ve tipin söz konusu olmaması ve anayasal sözleşme serbestisi ilkesi (AY m.48) gereğince tarafların kanuna ve ahlaka aykırı olmamak şartı ile, diledikleri tip ve içerikte sözleşme yapabilmesi olanağına taraflar sahip bulunmaktadır. Burada şu husus belirtilmelidir, üzerinde durduğumuz ilişki vekil ile müvekkil arasındaki ilişki, yani iç ilişkidir. Vekil ile müvekkil arasındaki iç ilişki dışında, vekilin müvekkili adına kendisi ile işlem yaptığı 3. kişi ile müvekkil arasındaki dış ilişkiyi inceleme konusu yapmamaktayız. Temsil yetkisinin dayandığı temel ilişki her zaman vekalet sözleşmesi olmaz. Hizmet sözleşmesi veya ortaklık sözleşmesi de olabilir. 30 Avukat bakımından ise, temsil yetkisinin dayanağı niteliğini açıklamaya çalıştığımız avukatlık sözleşmesidir. 31 Bu açıklama sonrası avukatlık sözleşmesinin sui generis sözleşmelerden olduğu ve yapısına uygun düştüğü ölçüde vekalet akdi hükümlerinin uygulanabileceği sonucuna ulaşmak mümkündür. Avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde öncelikle Avukatlık Kanunu hükümlerine, burada hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu nun başta vekalete ilişkin hükümlerine ve genel hükümlerine, Medeni Kanun hükümlerine ve Usul Hukukuna ilişkin hükümlere müracaat edilmek gerekir. 32 Ancak, iki sözleşme arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır. Avukatlık sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olmakla, aksi açıkça kararlaştırılmamış ise, ücret karşılığı yapılan bir işi konu edinirken, vekalet sözleşmesinde sözleşmede açık hüküm yok ise ya da o iş için ücret alınması 30 SUNGURTEKİN, s.151 31 Temsil ve vekalet arasındaki farklılıklar için bkz., Nejat ADAY: Avukatlık Hukukunun Genel Esasları (Genel Esaslar), İstanbul, 1997, s.90; Genel- Özel Vekalet ayrımı için bkz, Süha TANRIVER: Genel Vekalet (Temsil) Özel Vekalet (Temsil) Ayrımı, Makalelerim I (1985-2005), Ankara, 2005, s.97-102 32 AYDIN, s.29
15 geleneği bulunmuyor ise, vekillik hizmeti ücretsizdir. Bunun yanında, fıil ehliyetine sahip herkes, vekalet sözleşmesi ile vekil sıfatını alabilirken, avukatlık sözleşmesinin bir tarafında daima bir avukat vardır. Vekilin sorumluluğu Borçlar Kanunu nda belirtilen sınırlarda iken, avukatın sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu, kanun, yönetmelik, meslek kuralları ve meslek gelenekleri ile ağırlaştırılmıştır. Ayrıca iki sözleşme arasında işe son verme ve işten çekilme ve zamanaşımı yönlerinden de farklılık bulunmaktadır 33 Avukatın, müvekkili bir yargı organı önünde veya bir kurumda temsil etmeyip sadece bir hukuki mütalaa vermesi durumunda, müvekkili ile arasındaki ilişkinin düzenlenen mütalaa nedeniyle eser sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı hususu tartışılmış, bu durumda eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gereği ileri sürülmüştür. Alman hukukunda, avukatlık ilişkisini düzenleyen bir sözleşme bulunmadığından ve Roma Hukukundaki vekalet kavramının etkisi ile vekaletin ücretli olabileceğini kabul etmediğinden uzmanlık gerektiren avukatlık, hekimlik gibi mesleklere ilişkin faaliyetlerde, meslek mensuplarının hizmet ve eser sözleşmesi çerçevesinde faaliyet gösterdikleri kabul edilir. 34 Bir görüşe göre, avukatın bir hukuki mütalaa hazırlamasıyla görevlendirildiği durumlarda da, avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme ilişkisi vekalet hukukuna tabidir. Avukatın özel olarak bir sonuç garanti etmedikçe, sözleşme hazırlama ve rapor tanzim etme faaliyetleri bakımından da avukat belirli bir sonucu değil, belirli bir faaliyeti yükümlenmektedir. 35 Hukuki mütalaa hazırlanmasının eser sözleşmesi olarak kabulü, korunmaya değer olan müvekkilin aleyhine olacak, avukatına güvenen, 33 Detaylı bilgi için bkz GÜNER, Avukatlık Sözleşmesi, s.317-322 34 SUNGURTEKİN, s.115 35 Mustafa Alper GÜMÜŞ: Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul, 2001, s.228-229
16 hukuk bilgisine sahip olmayan müvekkilin ayıp ihbarında bulunamaması sebebiyle, avukat sorumluluktan kurtulacağından dolayı, bu sözleşme ilişkisinin vekalet hukukuna tabi olması gerekir. 36 Kanımızca da, sözleşme hazırlanması vekalet ilişkisidir; çünkü avukat bu iş sonucu olarak sözleşme kurulmasını borçlanmamaktadır. Avukatlık mesleğinin özel konumu, yapılış biçimi, meslek kuralları gereğince avukatlık sözleşmesinin konusunun sadece bir hukuki mütalaa hazırlanması olduğu durumlarda da eser sözleşmesi hükümleri uygulanamaz. Aksi durumda hukuki bilgi bakımından avukattan daha zayıf durumda bulunan müvekkili (eser sahibini) hazırlanan mütalaanın yeterli ve doğru olup olmadığı konusunda muayene yükümlülüğü altına almış oluruz 37 II. AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI A. Genel Olarak Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme ilişkisinde rızai akit söz konusudur. BK. m.1 vd. hükümleri gereğince karşılıklı, birbirine uygun irade beyanı ile sözleşme meydana gelir. Burada sadece açık ya da zımni şekilde objektif ve sübjektif esaslı noktalar üzerinde uzlaşma sağlanmış olması gereklidir. Avukatın müvekkil için, belirli bir hukuksal problem üzerinde çalışması konusunda tarafların uzlaşmaları, avukatlık sözleşmesinde objektif ve sübjektif esaslı noktalarda anlaşma bakımından yeterlidir. Avukatlık 36 GÜNERGÖK, s.25 37 AYDIN, s.29
17 sözleşmesinde ücretin miktarının belirlenmiş olması esaslı unsur değildir. 38 Yukarıda değinildiği gibi, ücret sonradan da kararlaştırılabileceği gibi bu yönde bir anlaşma olmadığı takdirde avukatın ücreti Av. K m.164/4 uyarınca belirlenir. Avukatın işi ücret karşılığında yaptığı kural olarak kabul edilir ve bunun aksini iddia edenin iddiasını ispatlaması gerekir. Sözleşme genellikle, birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden kişiler arasında hukuki bir sonuç doğurmak ve özellikle bir borç ilişkisi kurmak, mevcut bir borçta değişiklik yapmak ya da onu büsbütün ortadan kaldırmak için yapılan anlaşmalar" olarak tanımlanmaktadır. Avukatlık sözleşmesi için de bu genel tanımlama geçerlidir. 39 Bir uyumsuzluğun varlığı halinde sözleşmenin meydana gelmemesi hem objektif, hem de sübjektif esaslı noktalarda ortak husustur. Ancak; bunların bir uyuşmazlık halinde hakim tarafından ele alınış tarzında farklılık söz konusudur. Sözleşmenin esaslı noktalarında uyumsuzluk bulunması durumunda, ortada anlamlı bir bütün bulunmamasından dolayı hakim bu durumu re sen nazara alacaktır. Sözleşmenin sübjektif esaslı noktalarındaki bir uyumsuzluk söz konusu ise, hakimin sözleşmenin geçersizliğini tespit etmesi için bu hususun akitlerden biri tarafından açıkça ileri sürülmesi gerekir. Yani avukatlık sözleşmesinin geçersizliğini iddia eden müvekkil, bunu ileri sürmeli ve genel hükümlere göre ispat etmelidir. 40 Sözleşme özgürlüğüne ilişkin genel sınırlamalar olan BK m. 19-20 nin avukatlık sözleşmesi için de geçerli olacağında şüphe yoktur. Bu maddelere göre, hukuka, ahlaka, kamu düzenine aykırı, kişilik haklarına saldırı niteliğinde avukatlık sözleşmesi batıl olacaktır. Ayrıca sözleşmenin iradeyi sakatlayan nedenlerden biri ile veya gabin nedeni ile de sakat olabileceğini 38 GÜNERGÖK, s.35 39 Semih GÜNER: Avukatlık Ücreti, ABD, 2001-2, s.98 40 GÜNERGÖK, s.35
18 belirtelim. Son olarak temsil belgesiyle avukatlık sözleşmesi arasındaki ilişkiye değinelim. Davaya vekalet için verilecek temsil yetkisi temsil olunacak kimsenin temsilci olacak kişiye (avukata) yönelteceği tek taraflı irade beyanıyla verilmiş olur, Yani salt iş sahibinin avukata temsil yetkisi vermesiyle (yani avukat adına vekaletname düzenlettirmesiyle) taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulmuş olmayacaktır. Temsil belgesi sadece müvekkilin menfaatine belirli bir meselede fiili ve hukuki işlemlerde bulunma konusunda avukata genel yetki verilen tek yanlı bir hukuki işlemdir. Çoğunlukla temsil belgesinin verilmesinden önce bir sözleşme kurulmuş olur. B. Avukatlık Sözleşmesinde Şekil Avukatlık sözleşmesinin geçerliliği hiçbir şekle tabi değildir. Av.K.m.163 bu hususu Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir demek suretiyle belirtmiştir. Ayrıca yine aynı madde yazılı olmayan anlaşmaların genel hükümlere göre ispatlanacağını düzenlemiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 4667 sayılı kanun ile değiştirilmeden önce avukat ile müvekkil arasındaki sözleşmenin sadece ücret yönü düzenlenmekteydi. Önceki yasal düzenlemede, avukat ile iş sahibi arasındaki ilişkiyi ücret ilişkisinden ibaret sayan anlayış doğrultusunda, 11. kısımda düzenlenen ücret sözleşmesi, geçerlilik açısından yazılı şekle tabi kılınmıştı. Bu konuda, önceki 163. maddenin son fıkralarını oluşturan 4-6 fıkra hükümleri şu şekilde düzenlenmişti. Dava, takip ve her türlü danışma hakkındaki anlaşmaların yazılı şekilde olması şarttır. Ücretten doğan davalarda, yazılı sözleşmeden başka delil getirilemez
19 ve dinlenemez. Yazılı ücret sözleşmesi yapılmamış olan hallerde asgari ücret tarifesi uygulanır. Bu düzenlemede konunun sistematiği açısından yanlışlıklar bulunmaktaydı. Maddenin 4. fıkrasında ücret sözleşmesi yazılı geçerlilik şekline tabi kılındığına göre, 5. fıkranın bir önceki fıkra karşısında bir anlamı bulunmamaktaydı. Geçerlilik şekline uyulmadan yapılmış sözleşme geçersiz olacağına göre, ücret sözleşmesinin sözlü olarak akdedilmiş olması, avukat ve iş sahibince açıkça ikrar edilse bile bu ikrarın ücret sözleşmesini geçerli hale getirmeyeceği tartışmasızdır. 41 TANDOĞAN bu düzenlemeyi şu şekilde eleştirmiştir: Aslında yazılı olmayan sözleşme geçersiz olacağından, ücret hakkında yazılı sözleşmeden başka delil getirilemeyeceğine dair m.163/6, geçersiz sözleşmenin başka delillerle geçerli kılınamayacağını ifade etmek isteyen ve gereksiz olan bir hüküm gibi görünmektedir. 42 Buradaki sorun geçerlilik şekli ile ispat için gerekli olan yazılı belge kavramlarının birbirleri ile karıştırılarak kullanılmasıdır. Avukatlık Kanunu adlı ve dolayısıyla hukuk uygulayıcılarını doğrudan ilgilendiren bir yasada, geçerlilik şekli ile ispat şeklinin bu şekilde birbirine karıştırılmasına herhalde yer olması gerektir. Bu düzenleme en azından gereksizdi. 43 Bu düzenleme 4667 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir. Yapılan bu değişiklikle avukatlık sözleşmesinin belirli bir şekil şartına bağlı olmadan yapılabileceği m.163/1 deki Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. hükmü ile 41 4. HD, 23.10.1973, 6635/8924: (TANDOĞAN, s.369) 42 Haluk TANDOĞAN: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C II, İstanbul, 1987, s.370 43 BURCUOĞLU, Avukatlık Sözleşmesi ve Avukatlık Ücreti, s.60
20 ortaya konulmuştur. Bu yasal düzenleme ile sorun giderilmiş görünse de bu değişikliğin anlaşılabilmesi için değişiklik öncesi durumun doktrindeki tartışmalarına değinmekte fayda görmekteyiz. Sungurtekin, yürürlükteki Avukatlık Kanunu nun geçerlilik şartı anlamında yazılı şekli öngörmüş olduğunu belirtmiştir. Bunu da şu gerekçelere dayandırmıştır: Yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğunun kabulü, Avukatlık Kanunu nun 163/6 maddesi (4667 sayılı değişiklik öncesi) ile de uyumludur. 44 Şekil şartına uyulmadığından hükümsüz olan anlaşmanın, başka bir suretle ispatı doğal olarak kabul edilemez. Aksi kabul edilse, yani yemin veya tanıkla hükümsüz olan anlaşmanın ispat olanağı sunulsaydı, şeklin geçerlilik şartı değil, ispat şartı olarak öngörüldüğü düşünülebilirdi. Mevcut kanun sistematiği içinde ücret sözleşmesinin yazılı şekilde olacağına ilişkin hükmün bir geçerlilik şartı öngördüğünü kabul, söz konusu hükmün sözsel ve amaçsal yorumundan da çıkar. 45 Erman da, söz konusu olan şeklin, ücret sözleşmesinin ispat şartı değil sıhhat şartı olduğunu belirtmektedir. Ücret davasında karşı taraf, yazılı sözleşme yapmamış olmasına rağmen davacının asgari ücret tarifesi üzerinden talebini ikrar etmiş olsa dahi mahkeme bu miktara hükmedemez, diyerek şeklin sıhhat şartı olduğunu belirtmiştir. 46 Kuru, yazılı ücret sözleşmesi yapılmamış olması halinde, ücret sözleşmesinin yok sayılmadığını, bilakis asgari ücret tarifesinin uygulandığını belirtip yazılı şeklin, yalnız asgari tarifenin üstündeki ücret sözleşmeleri için bir ispat şartı olduğunu belirtmiştir. Ayrıca vekalet ücret sözleşmesi için, yazılı şekil bir geçerlilik şartı değil (çünkü öyle olsaydı avukatın hiçbir ücretin 44 Ücretten doğan davalarda, yazılı sözleşmeden başka delil getirilemez ve dinlenemez. 45 SUNGURTEKİN, s.165 46 Eyüp Sabri ERMAN: Avukatlık Ücreti, AD, S.5, Ocak 1971, s.228
21 47 48 isteyememesi gerekecekti) bir ispat şartıdır. Güner de, yasanın yazılı olmayan anlaşmalar sözcükleri ile yaptığı düzenlemeye göre avukatlık ücret sözleşmesinin yazılı yapılmasını benimsediğini belirtmiştir. Hatta 4667 sayılı yasa değişikliğinden sonra da avukatlık sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiğinin kanun tarafından kabul edilen bir durum olduğunu, yapılan değişiklikle yazılı olmayan sözleşmelerin ispatına ilişkin eski düzenlemedeki sınırlamanın kaldırıldığını belirterek yasanın yazılı sözleşme yapılması gereğine değindiğini; ancak bunun bir zorunluluk olmadığını ileri sürmektedir. 49 Aday da, kitabının 1. baskısında şeklin sağlık şartı olduğu görüşünü savunarak, ikrar halinde dahi yazılı şekle bağlanmayan ücret sözleşmesinin geçersiz olacağını ileri sürmüştür. Kitabının 2. baskısında ise bu görüşünden rücu etmiş ve sebebini şu şekilde göstermiştir: Avukatlık sözleşmesi bakımından ücret sözleşmenin esaslı noktalarındandır ve sözleşmede yer alması gerekir. Ama ücretin belirlenebilir olması da yeterlidir. Sözleşmede belli miktar şartı bulunmadığında tarifenin uygulanacağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu anlamda ücret sözleşmesi hiç yapılmamış olsa bile taraflar arasında karşılıklı irade beyanında bulunulması veya beyan yerine geçecek davranışların gösterilmesi suretiyle avukatlık sözleşmesinin kurulacağından hiç kuşku yoktur. Avukatlık sözleşmesinin dışında ve ondan bağımsız bir varlığı bulunan ayrı bir ücret sözleşmesinden söz edilemeyeceğine göre, bu ikisinden birinin geçerli diğerinin geçersiz olabileceğini düşünmek mümkün değildir. Bunun olabilmesi için avukatlık sözleşmesini yazılı şekle bağlamak gerekliliği vardır. Yoksa sözlü avukatlık sözleşmesinin geçerli buna karşılık 47 Baki KURU: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.5, İstanbul, 2001, s.5335 48 Aynı yönde bkz. Sahir Talat AKEV: Avukatlık Ücret Sözleşmelerinde Şekil Sorunu, İBD, 1975, C 49, S 5-6, s.667-673 49 GÜNER, Avukatlık Ücreti, s.195
22 sözlü ücret sözleşmesinin geçersiz olacağını kabul etmek mümkün değildir. 50 Yeni 163. maddede, herhangi bir geçerlilik şeklinden söz edilmemektedir. Buna karşılık yeni 1. fıkradaki, yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır hükmünden avukatlık sözleşmesinin bir geçerlilik şekline tabi olmadığı sonucuna varılmaktadır. Yeni 171. maddenin ilk fıkrasının Avukat, üzerine aldığı işi, kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder hükmünden de aynı sonuca ulaşılmaktadır. Bu bağlamda, 171. maddenin ikinci fıkrasının, Avukata verilen vekaletnamede başkasına tevkile yetki tanınmış ise yazılı sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça, işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebilir. hükmündeki yazılı sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça cümleciğinin ne demek istediği anlaşılamamaktadır. Çünkü; yeni düzenleme ile avukatlık sözleşmesinin yazılı olması zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır. Bu durum uygulamada halen bunun tam olarak kabullenilemediğinin göstergesidir. Yasada yazım hataları bulunmaktadır. Bu değinilen cümleciğin şu şekilde anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz. Burada anlatılmak istenen, yazılı sözleşmenin hiç yapılmamış olması halinde de maddede belirtilenlerin geçerli olacağıdır. Yeni düzenleme ile bu hususu başka türlü anlamaya yer yoktur. Bununla birlikte BK.nin 16. maddesi hükmüne göre taraflar aralarında belirli bir şekil şartını kabul etmişler ise, avukatlık sözleşmesinin bu şekil şartına göre kurulması gerekir. Şekle tabi bir hukuki işlemin yapılmasını içermesi halinde dahi avukatlık sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değildir. 51 Ayrıca Av.K. 53. maddesi Avukat, iş için yaptığı görüşmelerden gerekli 50 ADAY, Genel Esaslar, s.134 51 GÜNERGÖK, s.37
23 saydıklarını bir tutanakla tespit eder. Tutanağın altı, görüşmede bulunanlar tarafından imzalanır hükmünü içermektedir. Bu hüküm uyarınca tutulan görüşme tutanağı avukatın yapacağı belirli bir hukuki yardımı içermesi durumunda yazılı şekilde yapılmış avukatlık sözleşmesi hükmündedir. Avukatın işini düzenli olarak yürütmesi, ileride başta ücret miktarı ve yapılması kararlaştırılan işin mahiyeti ve sınırları olmak üzere doğabilecek hukuki sorunlarda ispat yükünü kolayca yerine getirebilmesi için en azından böyle bir görüşme tutanağı düzenlemesi yerinde olacaktır. 52 C. Sözleşme Yapma Zorunluluğu 1. Genel Olarak Borçlar Hukukumuza hakim olan en önemli prensiplerden birisi irade serbestisi prensibidir. Buna göre bir kimse dilediği kimse ile dilediği sözleşmeyi kurmakta serbest olduğu gibi, istemediği bir sözleşmeyi kurmaya da zorlanamaz. Kural bu olmakla birlikte avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönü nedeniyle avukatın bazı durumlarda avukatlık sözleşmesini yapması zorunlu olup bazı durumlarda ise bu sözleşmeyi yapmaması gereklidir. Bu durumlar istisna niteliktedir ve yasada hükme bağlanmıştır. 2. Avukatlık Kanunu madde 37 Uyarınca Görevlendirme Avukatlık Kanunu madde 37/2 işi iki avukat tarafından red olunan kişi baro başkanına başvurarak kendisine bir avukat tayinini isteyebileceğini düzenlemektedir. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre ise, tayin olunan avukat baro başkanının belirleyeceği ücret karşılığında işi takip etmek zorundadır. Değişiklikten önce ücretin baro başkanı tarafından belirleneceği belirtilmiş değildi. Belli ki yasa koyucu bununla ücret konusundaki anlaşmazlıkları azaltmak istemektedir. Kendisine bu yönde bildirim yapılan avukat işi kabul 52 AYDIN, s.32
24 zorundadır. Ancak; baro başkanı tarafından takdir edilen ücret kendisine ödenmedikçe ve/veya iş için gerekli masraf ve avanslar kendisine verilmedikçe işe başlamak zorunda değildir. Av.K. 37. maddeyi 38. madde ile ilişkilendirme gerekliliği vardır. Av.K.m.38 de avukatın işi reddetmekle yükümlü olduğu haller sayılmıştır. Acaba bu durumda avukat baro başkanı tarafından tayin edilmesine rağmen işi reddetmekle yükümlü olduğu gerekçesiyle tayine karşı çıkabilecek midir? Bu duruma, Avukatlık Kanunu madde 38 deki durumlarda avukatın işi kanunen reddetmekle yükümlü olduğu işin görülmesi için baro başkanı tarafından tayin edilmesi halinde avukatın bunu reddetmek zorunda olduğu, baro başkanının tayinine uyma zorunluluğunun kanunen red yükümlülüğü şartlarının mevcut olmamasına bağlı olduğu belirtilerek karşı çıkılmıştır. 53 Bir diğer görüş ise başkan tarafından tayin edilen avukatın söz konusu işi m.38 hükmü uyarınca reddetmesi zorunlu işlerden olduğundan bahisle kabul etmeme imkanının bulunmadığını belirtmiştir. 54 Kanımızca da baro başkanı tarafından tayin edilen avukatın verilen işi kabul etmeme imkanı bulunmamaktadır. Zira buradaki amaç iş sahibinin kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık hizmetinden yararlanmasının temin edilmesidir ve bu durumda mesleki onurun korunması düşüncesiyle konulmuş kurallara dayanarak bir kişinin avukat himayesinden mahrum bırakılamaması gerekir. 53 GÜNERGÖK, s.41 54 AYDIN, s.31
25 3. Adli Yardım Uyarınca Görevlendirme Baro dan adli yardım talebinde bulunan kişinin talebi kabul edildiği taktirde, baro başkanı bir veya birkaç avukatı görevlendirir. Görevlendirilen avukat görevlendirilme yazısının kendisine ulaşmasıyla avukatlık hizmetlerini yerine getirmek yükümlülüğü altına girer (Av.K. m.179/1). Görevlendirilen avukat bu işi yapmaktan çekinirse görevin kendisine bildirildiği tarihten itibaren 15 gün içinde o işin tarifede belirlenen ücretini baroya ödemek zorundadır (Av.K. m.179/3). Aksi halde avukat adli yardım talebinde bulunan kişinin işini takip etmek zorunda kalacaktır. Burada yukarıda belirtilen durumdan farklı olarak avukat, Av.K. m.38 de belirtilen kişisel hallerin varlığı durumunda baro başkanına müracaatla işin başka bir avukata verilmesini isteme hakkına sahiptir ve bu durumda iş başka avukata verildiğinde avukatın o iş için belirlenen asgari ücreti ödeme yükümlülüğü de kanımızca bulunmamaktadır. III. AVUKATIN ÜCRET HAKKI A. Genel Olarak Avukatlık bir kamu hizmeti olup avukat verdiği hizmet karşılığı ücrete hak kazanır. Avukatlığın kamu hizmeti oluşu ve toplumda taşıdığı önem dolayısıyla avukatlık ücreti önemli bir konudur. Avukatlık ücreti özel hükümlerle düzenlenmiştir. Bu durum onun özel sıfatının, mesleğin kamusal yanı bulunmasının doğal bir sonucudur. Avukat, Borçlar Kanunu anlamındaki vekilden farklı olarak, faaliyeti için mutlaka bir ücret alır. Bu yönüyle Borçlar Kanunu anlamındaki vekalet sözleşmesi eksik iki taraflı sözleşme olmasına