ARABULUCULUK KITA AVRUPASI HUKUK SİSTEMLERİNDE. Hikmet BİLGİN Stj. Avukat

> Makaleler Sunuş 9 KITA AVRUPASI HUKUK SİSTEMLERİNDE ARABULUCULUK GİRİŞ İçinde bulunduğumuz bilim ve teknoloji çağı ile birlikte bireysel ve toplumsal ihtiyaçların artış göstermesi hukuk sistemlerinin bu gelişime adapte edilmesi zaruretini doğurmuş ve bu nedenle dünya çapında yeni arayışlara girilmiştir. Bu noktada modern toplumların uyuşmazlık çözümleri ile ilgili olarak mahkeme sisteminde karşılaştığı aksaklıklar ve sorunlar, çeşitli reformların yapılmasına sebep olmuştur. Bireyler arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde devlet mahkemeleri eliyle yürütülen yargısal faaliyetlerin yetersiz kaldığının fark edilmesiyle bilhassa özel hukuk uyuşmazlıklarının hallinde yeni kavramlar ve teknikler ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda bireyler mahkemelerin ve yargısal mercilerin müdahalesi olmaksızın uyuşmazlıklarını mahkeme dışı barışçıl, dostane (amicable)- yollarla çözme arayışlarına yönelmişlerdir. Nitekim pek çok gelişmiş ülkede devlet yargısı üzerindeki iş yükünün azaltabilmek ve tarafları daha fazla tatmin edecek çözüme ulaştırabilmek amacıyla uyuşmazlıkların çözümünde bireylerin başkaca yollara başvurmaları teşvik edilmektedir 1. Bundan mütevellit Anglo Sakson kökenli bir terim olarak Alternative 1 Biçkin, İnci: Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, HPD, S.2006/7, sh.34. Hikmet BİLGİN Stj. Avukat

10 > Makaleler Dispute Resolution (ADR) yani Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri ortaya atılmış ve bu yöntemlerden en çok Arabuluculuk (Mediation) üzerinde çalışmalar yapılmıştır 2. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ( ve özellikle Arabuluculuk) Anglo Sakson menşeili bir yapıya sahip olduklarından dolayı öncelikle Amerikan ve İngiliz hukuk sistemlerinde benimsenmiş ve uygulamaya konulmuş olup daha sonraları küreselleşmenin ve serbest piyasaya dayalı rekabetçi ekonomi modellerinin etkisiyle Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde görülmeye başlanmış ve zaman içerisinde Avrupa Birliği düzenlemelerinde de kendisine yer verilmiştir. Bu çalışmamızda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarının başında gelen arabuluculuğu Avrupa Birliği ile Kıta Avrupası Hukuk Sistemi içinde yer alan ülkelerdeki düzenlemeleri mukayeseli olarak inceleyerek münferit ülkelerin arabuluculukla ilgili ortaya koyduğu gelişmeleri ele alacağız. AVRUPA BİRLİĞİ Avrupa Birliği genelinde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulabilir olması, adalete erişimin iyileştirilmesi ve sınır ötesi davaların bünyesinde bulunan sorunların çözülmesinde büyük öneme sahiptir. 1970 li yıllardan itibaren Anglo Sakson ülkelerinde yaygınlaşan AUÇ, medeni yargıdaki aksaklıklardan, aşırı iş yükünden ve yüksek meblağları bulan mahkeme masraflarından belli ölçülerde kurtulmak için Avrupa Birliği organları tarafından da dikkate alınmış ve çeşitli mevzuat çalışmalarına yer verilmiştir 3. Bu kapsamda Nisan 2002 de 2 Dünya çapında adalete erişim hareketi çerçevesinde alternatif uyuşmazlık çözümleri ile ilgili olarak ayrıntılı teorik tartışmalar için bkz. Cappelletti, Mauro: ADR Processes Within The Framework Of The World Wide Access To Justice Movement, The Modern Law Review, Vol.56, May 1993. 3 Özbek, Mustafa: Alternatif Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış, GSÜHFD, Prof.Dr.Erden Kuntalp e Armağan, S.2004/1, sh.264.avrupa Birliği nde AUÇ nin gelişimi hakkında ayrıntılı Avrupa Komisyonu tarafından medeni hukuk ve ticaret hukuku uyuşmazlıklarında AUÇ ye ilişkin Yeşil Kitap 4 (Green Paper) yayınlanmıştır. Yeşil kitap adı verilen bu belge ulusal, uluslar arası ve Avrupa genelinde mevcut durumu inceleyerek AB düzeyinde alınabilecek önlemlere ilişkin geniş katılımlı bir istişare başlatarak Avrupa Konseyi nin önerdiği hedefleri ortaya koymuştur. 2004 yılında ise Arabulucululara İlişkin Etik Davranış Kuralları 5 (European Code Of Conduct For Mediators) düzenlenmiştir. Sözü edilen etik kurallar arabuluculuğun AB ülkelerinde en doğru şekilde uygulanması ve kalitenin artırılması, ayrıca sistemin kendi kendisini kontrol etmesi amaçlanarak koyulmuş kurallardır. Ardından Komisyon, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğun esaslarını ve işleyişini belirleyen Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Arabuluculuk Yönerge Önerisi hazırlanmış olup, taslak önerinin amacı arabuluculuğa başvurulmasını teşvik etmek suretiyle AUÇ yollarını geliştirmek ve Üye Devletlerde zamanaşımı sürelerinin durması, gizlilik ve uzlaşma anlaşmalarının icra edilmesi gibi konulardaki usul kurallarına ilişkin asgari müşterek ilkeleri oluşturmak olarak tespit edilmiştir 6. Son olarak da bilgi için ayrıca bkz. Özbek, Mustafa: Avrupa Birliği nde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, TBBD, S.2007/68, sh.265-320. 4 Avrupa Komisyonunun, mahkemeler ve tahkim dışında alterntaif uyuşmazlık çözüm yolları üzerindeki çalışmaları sonucu hazırlanan 2002 tarihli Medeni ve Ticari Konularda Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri üzerine Yeşil Kitapçığı (Green Paper on Alternative Dispute Resolution In Civil And Commercial Matters 2002) http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:52002dc0196:en:not (01.04.2009) 5 Avrupa Komisyonu yardımıyla hazırlanmış, medeni ve ticari konulara ilişkin arabuluculuklarda, arabulucu-ların ve arabuluculuk hizmeti veren kuruluşların ihtiyari olarak takip edebileceği kuralları belirten Avrupa Ara-bulucu Kuralları. (European Code of Conduct for Mediators 2004) http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/ adr_ec_code_conduct_en.pdf (son erişim tarihi: 01.04.2009) 6 Özbek, Mustafa: Avrupa Konseyi Arabuluculuk

> Makaleler 11 bu taslak önerisinin 12 Mayıs 2008 tarihli Avrupa Birliği 2008/52/EC sayılı belirli medeni ve ticari uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Direktifinin 7 kabulü ile neticelendiği görülmektedir 8. AB üye devletlerinin bu Direktif hükümlerini öngörülen 3 yıl içerisinde iç mevzuatlarına dâhil etmesi ve iç hukuklarına uyarlaması gerekmektedir. AB nin arabuluculuğa olan desteğinin açık kanıtı olan bu Direktif yabancı unsurlu arabuluculuk anlaşmalarının AB çapında tanınma ve tenfizi ile arabuluculuğun gizlilik ilkesini garanti altına alması, zamanaşımı sürelerinin işlememesi gibi konularda büyük önemi haizdir. Direktifin sınır ötesi uyuşmazlıkların yanı sıra yerel uyuşmazlıklarda da etkin ve yaygın bir biçimde kullanılması beklenilmektedir 9. Direktifin 1. maddesi direktifin amacını ortaya koymuştur. Buna göre işbu direktifin amacı, alternatif uyuşmazlık çözümü yollarına erişimin kolaylaştırılması ve arabuluculuğun teşviki ile bu yolun mahkemelerle işbirliği yapılarak dengeli bir sürecin ortaya konması suretiyle barışçıl çözüm yollarının yaygınlaşmasını sağlamaktır 10. Direktifin uygulama alanı medeni hukuka ve ticaret hukukuna ilişkin AB sınırları içinde ortaya çıkan yabancı unsurlu (sınır ötesi cross Yönergesi Önerisi, AÜHFD, S.2007/1, sh. 184, sh.204 vd. 7 Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21st May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters): http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv. do?uri=oj:l:2008:136:0003:0008:en:p DF (01.04.2009) 8 Söz konusu Direktif 24 Mayıs 2008 tarih ve L136 sayılı Avrupa Birliği Resmi Gazetesi nde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. (Official Journal of European Union) 9 h t t p : / / w w w. a r a b u l u c u. c o m / i n d e x. php?option=com_content&view=article&id=1 40:avrupa-birliinin-200852-sayl-arabuluculukdirektifi-ve-muhtemel-etkileri-uezerine-deerlend irme&catid=35:arabuluculuk&itemid=58 (son erişim tarihi: 01.04.2009) 10 2008/52/EC Directive, a.1(1). border) uyuşmazlıklar olarak belirtilmiştir 11. Yabancılık unsurunun nasıl tespit edileceğine ilişkin ise Direktifin 2. maddesi ikamet esasını benimsemiştir. İkame esasına göre uyuşmazlığın taraflarının farklı Üye Devletlerde ikamet etmesi durumunda yabancılık unsuru gerçekleşmiş olacaktır. Direktif kuralları Üye Devletlerin iç hukuklarında taraflara, uyuşmazlık üzerinde iradelerine göre tasarruf etmelerinin mümkün olduğu, uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözümüne mahkemelerce yönlendirildiği hallerde uygulanabilecektir. Dolayısıyla uyuşmaz-lığın ilgili hukuka göre taraf iradelerine bırakılmadığı haller ile tüketici hakem heyeti veya bir başka türdeki uzman görüşüne ihtiyaç duyulan resmi usullerde uygulanamayacaktır. Direktifin gerekçesinde Avrupa Konseyi, özellikle yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda normal yargılama sürecinin masraflı olduğunu, uzun sürdüğünü ve bunun düşük ekonomik seviyedeki taraflar bakımından adalete ulaşmada engel teşkil ettiğini belirterek arabuluculuk gibi seri ve ekonomik olan alternatif yöntemlerin buna karşı çare olabileceğini vurgulamıştır. Nitekim Direktif arabuluculukla ilgili asgari düzenlemelerin çerçevesini çizmiş olduğu için üye ülkelerin iç hukuklarında arabuluculuğu zorunlu hale getirecek düzenlemeler yapmalarına engel bir durum bulunmamaktadır. Ancak yine de üye ülkelerin, arabuluculuğun esneklik özelliğine zarar verecek düzenlemeler yapmaktan kaçınmaları gerekmektedir. Direktifin 3 (a). maddesinde arabuluculuk gönüllülük esasına dayanan, adlandırılma veya başvurulma şekline bakılmaksızın, arabulucu yardımı ile iki veya daha fazla tarafın uyuşmazlığı bir anlaşmaya varmak suretiyle sonuçlandırmayı amaçladıkları yapısal süreç olarak tanımlanmıştır. Arabulucu olarak görev yapan kişi ise 3 (b). maddesinde üye devletteki kişisel, mesleki veya toplumsal unvanı önem arz etmeksizin 11 2008/52/EC Directive, a.1(2).

12 > Makaleler ve hangi şekilde atandığı ya da talep edildiğine de bakılmaksızın arabuluculuğu etkin, tarafsız ve ehil bir şekilde yöneten üçüncü kişi şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda ifade edildiği şekilde arabuluculuğun etkin, tarafsız ve yetkin bir sistem olması için arabulucuların ilk eğitimi dışında sürekli bilgi güncellemesi ve eğitime tabi olacağı 4.2 maddesinde yer almaktadır. Direktif arabulucuların eğitim ve gelişimlerine önem verilmesini, nitelikli arabulucu yetişmesinin sağlanmasını, arabulucu olarak görev yapanların sürekli denetim ve değerlendirmelere tabi tutulmasını öngörmekte ve ihtiyari nitelikteki Arabulucu Kuralları na atıf yapmaktadır. Gizlilik ilkesi Direktifin 7. maddesinde ele alınmıştır. Hükme göre gizlilik ilkesinin garanti altına alınması amaçlanmaktadır. Arabuluculuğu teşvik edici önlemlerin asgari standartlarının ortaya konulduğu Direktif, tarafların gizlilik ve güvenlik konusundaki tereddütlerinin ortadan kaldırılmasını ve rahat ortamlarda tüm bilgi ve belgelerin alışverişine elverişli zeminin yaratılmasını şart koşmaktadır. Bu bağlamda arabulucu, arabuluculuk sürecinde elde ettiği bilgi ve belgeleri, tarafların açık rızası olmadan veya kanunî bir düzenleme izin vermeden hiç kimseye açıklayamaz. Ayrıca arabulucular, arabuluculuk müzakerelerinin içeriği hakkında rapor hazırlamakla yükümlü tutulmamalıdırlar aksi takdirde arabuluculuğun gizliliği ihlal edilebilecektir. Buna mukabil 7. maddenin (a) ve (b) bentlerinde kamu düzeninin korunması, aile arabuluculuğunda çocukların korunması ve kişilerin maddi manevi zararlarının önüne geçilmesi amaçları doğrultusunda gizlilik ilkesinin uygulanmasına istisnalar getirilebileceği belirtilmektedir. Arabulucunun konumu hususunda bağımsızlık (independence), onun herhangi birisi tarafından haksız bir şekilde etki altına alınmamasını ifade eder. Arabulucular tarafları, belli bir çözüm şeklini kabul etmeye veya belli bir çözüm şeklinin koşullarını takip etmeye zorlayamaz. Arabulucu, taraflara karşı her zaman tarafsız davranacak ve tarafsız görünmeye gayret edecek, arabuluculuk süreci hakkında tarafların tümüne eşit muamele etmeyi taahhüt edecektir 12. Arabuluculuk Direktifinin 19. başlıklı gerekçesinde arabuluculuk sürecinin akabinde taraflarca yapılan anlaşmaların bağlayıcılığı ve icra edilebilirliğine yer verilmiştir. Bu bağlamda üye ülkeler taraflar arasında iyiniyet kaidelerine uygun olarak yapılmış yazılı arabuluculuk anlaşmalarının bağlayıcı olacağına ilişkin düzenlemeler yapabilecektir. Nitekim Direktifin temel mantığına göre de yapılan arabuluculuk anlaşmalarının bağlayıcı olması ve icra kabiliyetinin tarafların serbestîsine bırakılmaması gerektiği söylenebilir. Direktifin getirdiği önemli konulardan birisi de arabuluculuk sonunda yapılan sözleş-melerin AB çapında tanınma ve tenfizinin mümkün olması ve yerel mahkemeler vasıtasıyla icra edilebilmesidir. Buna ilişkin 6. madde hükmü üye ülkelerin, arabulucu anlaşmalarının tenfiz ve tanınmasını garanti altına alacak düzenlemeleri hayata geçirmesini zorunlu tutmaktadır. Aynı maddenin 2. bendine göre yerel mahkemeler arabuluculuk anlaşmasının tenfizi için yapılan başvurularda kamu düzenine açık aykırılığı veya ulusal mevzuata göre tenfiz kabil olup olmadığını inceleyebilecektir. Zamanaşımı konusuna ilişkin Direktifin Arabuluculuğun Zamanaşımı Süreleri Üzerindeki Etkisi (Effect Of Mediation On Limitation And Prescription Periods) başlıklı 8. maddesinde tarafların arabuluculuk başvurularında süre sınırlamasıyla karşılaşmamaları, adalete erişimi kolaylaştırmak, hak kayıplarının önüne geçmek ve arabuluculuğu teşvik etmek amacıyla arabuluculuk müzakereleri boyunca zamanaşımı (ve hak düşümü) sürelerinin işlemeyeceğine hükmetmiştir. Böylece arabuluculuğun ba- 12 Arabulucuların bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile il- Arabulucuların bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili olarak bkz. Avrupa Arabulucular Etik Kuralları, m.2

> Makaleler 13 şarısızlıkla sonuçlandığı durumlarda tahkim veya mahkeme sürecinin başlatılmasında arabuluculuk süresince işlemiş süreler dikkate alınmayacaktır. Sonuç olarak, 2008/52 sayılı AB Direktifinin, 2002 yılında hazırlanan Yeşil Kitapta belirtilen ilkeleri bünyesinde barındırdığı, ancak kapsamının yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklarla sınırlı olması dolayısıyla Yeşil Kitabın belirlediği ölçüde uygulama alanına sahip değildir. Ancak yine de bağlayıcı bir AB hukuk mekanizması olan bu Direktif arabuluculuk kurumunu Avrupa hukuk sisteminin bir parçası haline getirmiştir. FRANSA Fransa da mahkemelerin iş yükünü azaltacak ve uyuşmazlıkların daha hızlı, basit, ucuz ve zahmetsiz bir şekilde çözülmesini sağlayacak bir imkân olarak AUÇ devlet tarafından ve doktrin çevrelerinde destek görmektedir. Aslında AUÇ geleneği Fransa da uzun zamandan beri bulunmaktadır. Nitekim arabuluculuk fikri 2. Dünya Savaşı ndan sonra gelişmeye başladı ve herhangi yasal düzenleme olmamasına rağmen bazı milli teşekküllerde ve deniz ticareti alanında ilgi gördü. Daha sonraki dönemde yapılan düzenlemelerle, dava yolundan önce başvurulacak bir ön aşama olarak gönüllü veya zorunlu uzlaştırma yolu ve 1996 tarihinden itibaren arabuluculuk uygulaması mevzuatta yerini almıştır 13. Fransa da hukuk yargısı kapsamında özellikle uzlaştırmanın daha sık kullanılmasını sağlayıcı bir dizi tedbir öngören ve hakimlere ihtilaflı tarafların kendi kontrolleri altında uzlaştırılması için yetki veren 1995 tarihli 95-125 sayılı Kanuna ve bu Kanunla ilgili 1996 tarihli Kararnameye göre yargısal arabuluculuk (judicial mediation) tamamen gönüllü olup uyuşmazlıklarını çözme konusunda taraflara yardımcı olmak için üçüncü bir kişinin atanmasında tarafların rızasını 13 Özbek, Mustafa: Avrupa Konseyi nce Adalet Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması İçin Öngörülen Tedbirler, AÜHFD, S.2006/1, sh. 238. gerektirmektedir 14. Fransız Yeni Medeni Usul Kanunu nun 131/I ve 131/XV. maddeleri arasında düzenlenen arabuluculuk kurumunda uyuşmazlığa bakan hakim, tarafların onayını aldıktan sonra tarafları dinleyerek ve görüşlerini karşılaştırarak, tarafların yüz yüze gelmesine neden olan uyuşmazlık hakkında kendilerinin bir çözüm araması ve bulması hususunda esneklik yaratan bir üçüncü kişiyi atayabilecektir 15. Dolayısıyla hakim tarafların kabulü ile duruşmaya her aşamada ara verip işi mahkeme dışı arabuluculuğa havale edebilir 16. Arabuluculuğu başlatan karar, tarafların anlaşmasını, arabulucunun atanmasını, görevinin başlangıç tarihini ve duruşma aşamasına ne zaman geçileceğini ortaya koyar. Arabulucu olan kişinin bu süreçte tahkikat işlemi yapma yetkisi olmayıp herhangi bir tedbir işlemine karar veremez (FYMUK m.131/vi). Ayrıca arabuluculuk süreci üç ayı geçemeyecek ancak bu süre içinde sürecin tamamlanması başarılamazsa arabulucunun talebi doğrultusunda aynı süre bir defaya mahsus yenilenebilecektir. Hakim, taraflardan birinin talebiyle veya arabulucunun inisiyatifi ile ya da kendi takdirine göre arabuluculuk görevine son verebilecektir (FYMUK m.131/x). Ancak arabuluculuğu başlatan, süreci yenileyen veya sona erdiren kararlara karşı istinaf yolu elverişli değildir (FYMUK m.xv). Arabulucu olacak kişilerin özellikleri bağlamında temiz ve düzgün bir sicil ile uyuşmazlığın niteliğine göre gereken asgari bilgi birikimi ve tecrübeye sahip olması gerektiği söylenebilecektir (FYMUK m.131/v). Buna 14 Özbek, age, sh.241. 15 Bulur, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Arabuluculuk Yöntemi, (ABD, S. 2007/4, sh. 30-46) sh. 38. 16 Yıldırım,, sh.352. Yargısal arabuluculuk, mahkemelerin daha çok zaman harcamasını gerektirdiği için müzakerelerin yönetilmesi amacıyla mahkeme dışından bir arabulucu atanması zamandan ve masraflardan tasarruf bakımından daha yararlı olabilir. Bkz. Özbek, Mustafa: Avrupa da Arabuluculuk İlkeleri ve Uygulanması, Prof.Dr.Özer Seliçi ye Armağan, Seçkin Yayınları, Ankara-2006, sh.469.

14 > Makaleler göre arabuluculuk için, gerçek bir kişinin yanı sıra bir dernek, kuruluş veya organizasyon görevlendirilebilir. Arabulucunun ücreti hakim tarafından belirlenir ve hakim takdir ederse kendisine tahsil etme yetkisi vererek icra edilebilir bir belge düzenleyebilir (FYMUK m. XIII). Arabuluculuk anlaşmasının yapılmasının ardından hakim tarafların talebiyle onların sunmuş olduğu mutabakat metnini tasdik eder ve bu tasdik işlemi çekişmesiz yargı usulüne göre yapılır. Gizlilik hususunda ise arabuluculuk sürecinde arabulucunun elde ettiği bilgi, belge, bulgu, delil ve beyanlar tarafların açık izni olmaksızın daha sonra cereyan etmesi muhtemel yargılama sürecinde ortaya konamaz, ibraz edilemez (FYMUK m.131/xiv) 17. BELÇİKA Bugün itibariyle arabuluculuk kurumunun Belçika hukukundaki temelini Belçika Medeni Usul Kanunu na Arabuluculuk başlığı altında 7.bölüm olarak eklenen 1724-1737. maddelerdeki düzenleme 18 oluşturmaktadır. Bu düzenleme AB Direktifi ile tamamen uyumlu olup diğer ülkelere kıyasla arabuluculuğa gayet modern ve ideal bir altyapı hazırlamıştır. Söz konusu düzenleme genel prensipler, gönüllü arabuluculuk ve yargısal arabuluculuk olma üzere üç bölümden oluşmaktadır. Genel prensipler bölümünde arabuluculuğa götürülebilecek uyuşmazlık bakımından sulhe elverişlilik kıstasının getirildiği görülmektedir. Bunun dışında ise başka bazı konular hakkında da arabuluculuğa gidilebileceği öngörülmüştür. Bunlar anlaşmalı boşanma, boşanmanın hukuki sonuçları ve kanuni birlikte oturma olarak belirlenmiştir 19. Belçika Medeni Usul Kanunu na göre iki tür arabuluculuktan bahsedebiliriz. Bunlar iradi arabuluculuk ve yargısal 17 Bulur, age, sh. 39. 18 30 Eylül 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 19 Bulur, age, sh.39. arabuluculuk tur. İradi arabuluculukta yargılamanın başlamasından önce veya yargılama sırasında taraflar karşılıklı anlaşarak arabulucuya gidebileceklerdir. Yargısal arabuluculukta ise dava hakkında bir karar verilmediği sürece devreye hakim girebilmekte ve kendiliğinden ya da taraflardan birinin talebi üzerine arabuluculuğu teklif edebilmektedir. Arabulucu olacak kişinin seçilmesinde ise tarafların mutlak egemenliği söz konusudur. Arabulucuyu kendileri seçebilecekleri gibi seçimi bir başkasının iradesine de bırakabileceklerdir. İradi (gönüllü) arabuluculukta taraflardan birinin diğerine yapacağı önerinin kabul edilmesinden sonra taraflar ile arabulucu arasında arabuluculuğun işleyiş şekli ve süresini belirleyen bir arabuluculuk protokolü imzalanır ve zamanaşımı süresi bu andan itibaren durur. Protokolün imzalanmasından sonra müzakere safhası başlar ve bu safhada arabulucu öncelikle uyuşmazlıkla ilgili bilgileri toplar, tarafların mutabık olmadığı noktaları tespit eder. Müzakereler de bu noktaların üzerinde başlar. Süreç sonunda bir anlaşmaya varıldığı takdirde bu durum tarafların yükümlülüklerinin belirlendiği bir tutanak ile belgelenir. Daha sonrasında söz konusu tutanak hakimin onayına sunulur ve hakim burada kamu düzeni ve aile arabuluculuğu söz konusu ise küçük çocukların haklarına aykırılık denetimi yapabilir. Hakimin onayladığı belge ilam niteliğindedir 20. Yargısal arabuluculukta ise taraflar onaylanmış arabulucu üzerinde anlaşabilecekleri gibi gerekçesini göstermek suretiyle onaylanmamış arabulucunun atanmasını da isteyebilirler. Buradan anlaşılacağı üzere Belçika hukukunda arabulucular ikiye ayrılmaktadır: 1- onaylanmış arabulucular 2- onaylanmamış arabulucular. Arabulucuları onaylayan merci Belçika Federal Arabuluculuk Genel Komisyonu olup bu Komisyon a göre arabuluculuk faaliyetleri 3 ana kapsamda gerçekleşmektedir 21 : 20 Bulur, age, sh.40. 21 Kural olarak arabulucular, faaliyet gösterebil-

> Makaleler 15 1. Aile hukuku uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Sosyal arabuluculuk 3. Medeni ve ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk Arabulucunun onaylanabilmesi için öncelikle lisans derecesine sahip olması gerekir. Bunun dışında arabuluculuk dalına ilişkin eğitimleri başarılı ile tamamlamış olması ve en az iki yıllık bir iş tecrübesine sahip olması aranacaktır. Ayrıca, mevcut ya da geçmişteki faaliyetleriyle onaylanacağı alanın gerektirdiği niteliklere sahip olduğunu kanıtlamak şartı da getirilmiştir ki bununla amaçlanan, arabulucu olabilmek için herhangi bir meslek kısıtlamasının hukuken olmadığını göstermektir. Arabulucular sicili incelendiğinde ise genellikle avukatların, pedagogların, sosyologların ve psikologların arabulucu olarak onaylandıkları görülecektir 22. Onaylanmış arabulucu ile onaylanmamış arabulucu arasındaki en önemli farklar; yargısal arabuluculukta yalnızca onaylanmış arabulucuların görev alabilmesi, onaylanmış arabulucunun yönettiği arabuluculukta elde edilen belgenin ilam niteliğinde olması ve adli yardımdan yararlanabilmek için arabuluculuk faaliyetinin onaylanmış arabulucu tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğidir. Genel Komisyon un görevleri arabuluculuk eğitimi veren kuruluşlara onay vermek, sicilin tutulmasında dikkat edilecek ölçütleri belirlemek, sicil kayıtlarını tutmak ve mahkemelere bilgi vermek ve konuyla ilgili gerekli düzenleyici işlemleri yapmak olarak sayılmıştır. Yargısal arabuluculukla ilgili olarak hakim süreç boyunca gerekli tüm tedbirleri alır ve mek için bu üç alandan sadece birinde onaylanabilmektedirler. Bu kuralın istisnası ise avukatlara getirilmiştir. Belçika da avukatlar her üç alanda da onaylanabilmektedirler. 22 h t t p : / / w w w. a r a b u l u c u. c o m / i n d e x. php?option=com_content&view=article&id=8 7:arabuluculuk-uygulamas-konusundaki-dealoernek-belcika&catid=35:arabuluculuk&Item id=58 (son erişim tarihi: 01.04.2009) tarafların veya arabulucunun isteği ile süreci süresinden önce sonlandırabilir. Seçilen arabulucu her zaman değiştirilebilir ya da taraflar istedikleri zaman süreci sonlandırarak yargılama prosedürüne işlerlik kazandırabilir. Burada üzerinde durulması gereken nokta ise yargısal arabuluculukta hakimin denetiminin çok etkin olduğudur. Yargısal arabuluculukta görev yapan hakim çok aktif bir rol üstlenir. Yine burada da arabuluculuk süreci sonrasında taraflar bir anlaşmaya vardıkları takdirde yapılan bu yazılı anlaşma hakimin onayına sunulur. Hakimin denetleme yetkisi ve onaylanan belgenin niteliği iradi arabuluculuktaki ile aynıdır 23. Arabulucuların ücreti her iki arabuluculuk türünde de aksi öngörülmedikçe taraflarca eşit olarak paylaşılır. Gizlilik hususunda diğer ülkelerde olduğu gibi benzer hukuki korumalar ve yükümlülükler getirilmiştir. Buna göre arabuluculuk nedeniyle hazırlanan belgeler, ileri sürülen deliller ve beyanlar adli, idari ya da tahkim prosedürlerinde kullanılamaz ve mahkeme dışı ikrar olarak kabul edilemez. Gizlilik kuralının ihlali halinde ceza kanunlarında cezai yaptırımlar öngörülmüştür. Ancak gizlilik kuralının tarafların karşılıklı isteğiyle kaldırılması da mümkün kılınmıştır 24. Belçika kanun koyucusu sözleşmelerdeki arabuluculuk kaydının hukuki sonuçlarını Medeni Usul Kanunu nda düzenlemiş olup, bu düzenlemeye göre tarafların aralarındaki sözleşmeye arabuluculuk kaydı koymaları durumunda taraflardan biri arabulucuya başvurmaksızın dava yoluna giderse diğer taraf açılan davada bu hususu ilk itiraz olarak ileri sürebilecektir 25. Mahkeme bunun üzerine yargısal süreci askıya alarak arabuluculuğu bekletici mesele yapacaktır. 23 Bulur, age, sh. 41. 24 Bulur, age, sh. 40. 25 Bu şekilde bir düzenleme yapılmasında Fransız arabuluculuk sistemindeki tartışmalar etkili olmuştur. Nitekim Fransa da arabuluculuk kaydının hukuki sonuçları ile ilgili düzenleme bulunmamaktadır.

16 > Makaleler HOLLANDA Hollanda Hukukunda AB Direktifi ile belirlenen ölçütler tam anlamıyla kabul görmemiş olup Direktif in getirdiği hükümlerle paralellik sağlanması için birtakım düzenlemeler yapılması gerektiği görülmektedir. Öncelikle Hollanda da arabuluculuk en basit anlatımıyla yargısal prosedürlere ihtiyaç duyulmaksızın uyuşmazlıkların, bağımsız ve taraflarca üzerinde uzlaşılan bir üçüncü kişinin yardımı ve teşvikiyle çözüme kavuşturulmasına dair bir metot olarak değerlendirilmektedir. Arabuluculukta, arabulucu olan kişinin tarafsızlığı ile tarafların eşitlik ve özerkliği şarttır. Bu bağlamda taraflar ve arabulucu olan kişi hep birlikte çözüm ekseninde gayret gösterirler ve sürecin gelişimini kendileri belirlerler. Yargılama sürecinden farklı olarak arabuluculuk faaliyetinde bütün tarafların menfaatine uygun çözümler araştırılır ve ortaya konur. Arabuluculuktan elde edilmesi öngörülen menfaatler arasında; taraflar arasındaki iletişimin devamlılığının sağlanması, gelecekte kurulması muhtemel ilişkilerin önceden tıkanarak kopmasının önüne geçilmesi ve tarafların sonraki dönemlerde daha aktif ve işbirliği içinde kararlar almaları yönünde cesaretlendirilmesi önemli yer tutmaktadır. Hollanda Arabuluculuk Enstitüsü 1995 yılında kurulan ve arabuluculuk kurumunun ülke genelinde yaygınlaşmasına katkı sağlayan bağımsız bir kuruluş olup yalnızca bu kuruluşun arabuluculukla ilgili vermiş olduğu eğitimi başarıyla tamamlayan ve kayıt altına alınan kişiler arabulucu olarak görev yapabileceklerdir. Kuruluşun 1995 yılında çıkarmış olduğu arabuluculuk kurallarına göre arabuluculuk kaydı ihtiva eden alelade bir sözleşme taraflar nezdinde bağlayıcılığa sahip değildir. Öncelikle arabuluculuk sürecinde, katılan taraflar bakımından ihtiyari nitelikli ve taahhüt içermeyen bir yapı söz konusudur. Bir başka deyişle taraflar, arabuluculuğu aynen arabulucu gibi her an sona erdirebilme hakkına sahiptir. Buna mukabil yargısal arabuluculuk bakımından taraflar, istedikleri gibi arabuluculuğa gitme konusunda serbest değildir. Hollanda Medeni Usul Kanunu nun 87. maddesine göre uyuşmazlığın tarafları, derdest olan bir davada karar aşamasına gelmeden evvel herhangi bir aşamada, mahkemeden arabuluculuğa gitme konusundaki ortak iradelerini ortaya koymaları ve mahkemenin bu yönde karar vermesi halinde arabuluculuk süreci başlayabilecektir. Bu durumda arabuluculuğa gitme iradesi bağlayıcı olacaktır. Ancak, bu hükmün mahkeme dışı (bağımsız) arabuluculukta uygulanma kabiliyeti yoktur. Hollanda da arabulucular hakim ve hakemlerin aksine uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisine sahip değildir. Arabulucu olan kişiler bir nevi kolaylaştırıcı gibi rol oynar. Taraflara, uyuşmazlık konusu üzerinde uzlaşabilecekleri ve pratik faydalar sağlayacakları şekilde rehberlik eder; kimi hallerde bu yol gösterici tutum sayesinde taraflar mahkemelerin yargılama sürecinde kendilerine sunmayacakları yaratıcı fikirleri edinmiş olurlar. Taraflar kendilerine tanınan bu hareket kabiliyeti sonucu süreçte verimlilik sağlanarak çözüme ulaşmada etkinlik yaratılır. Çünkü sürecin esnek ve informel yapısı taraflarda güven hissi uyandırır ve arabuluculuk kurumuna olan önyargılarının yıkılmasını kolaylaştırır 26. Gizlilik ve sır saklama yükümlülüğü bağlamında arabuluculuk sürecine dâhil olan herkes gizlilik ilkesine uymak zorundadır. Ancak karara etki edeceği aşikâr olan gerçeğe ilişkin tespitlerin, sabit delillerin veya beyanların mahkemeye aynen açıklanması noktasında yahut kafi ölçüde mücbir sebeplerin varlığı söz konusu ise gizlilik ilkesine istisnalar getirilebileceği yönündeki tartışmalar devam etmektedir. Direktifin öngördüğü kurallara uygun düzenlemeler 26 The Eu Directive On Mediation 2008 Will Mediation Finally Establish Itself In Europe? www. cliffordchance.com/showimage/showimage. aspx?langid=de...=/2008%2005%20mediation%20technical%20bulletin.pdf (son erişim tarihi: 01.04.2009)

> Makaleler 17 yapılması durumunda bu konudaki belirsizlik ortadan kalkacaktır. AVUSTURYA Avusturya da 1 Mayıs 2004 tarihinde yürürlüğe giren arabuluculukla ilgili federal kanun, özel hukuk alanındaki arabuluculuğu düzenlemekte olup Avrupa Birliği nin 2004 tarihli Direktif Tasarısı nın doğrultusunda hükümler içermektedir. Kanun un en önemli özelliği arabuluculuğu tamamen ihtiyari bir niteliğe büründürmesidir. Söz konusu Kanun, sırasıyla genel hükümler, Adalet Bakanlığı nca Arabuluculuk Danışma Kurulu, arabulucular listesi, listedeki arabulucuların hakları ve yükümlülükleri, sürelerin durması, eğitim kurumları, stajyerlik ve cezai hükümler olmak üzere toplam 36 maddede düzenlenmiştir 27. Arabuluculuğu düzenleyen 2004 tarihli Kanun un kapsamını özel hukuk uyuşmazlık-ları oluşturmaktadır. Bundan anlaşılması gereken, tarafların üzerinde tasarruf edebilecekleri ve hukuk mahkemelerinin karar vermeye yetkili oldukları her türlü hukuk uyuşmazlıklarıdır. Taraflar aralarındaki uyuşmazlığı ya anlaşmak suretiyle doğrudan arabulucuya götürürler ya da önceden açılmış bir davada hakimin önereceği arabuluculuk teklifini kabul ederek arabuluculuğu başlatabilirler 28. Bir başka deyişle arabuluculuk ancak tarafların karşılıklı rızasıyla başlar ve yürütülür. Kanun un birinci maddesi arabuluculuğu tarafsız uzman bir üçüncü kişinin, uyuşmazlığın taraflar nezdinde kabul görecek makul bir çözüme kavuşturulması için onlara yardım ettiği ve onları iletişime teşvik ettiği iradi bir süreç olarak tanımlamıştır. Ara- 27 Yıldırım, Kamil: İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında, Prof.Dr.Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul-2007 (sh.337-360) sh. 352; Bulur, age, sh. 38. 28 Tanrıver, Süha: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları - Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış, Makalelerim, Ankara-2006 (sh.59-83), sh.69. buluculukta görev alabilmek için Kanun da bazı şartlar öngörülmüştür. Öncelikle Adalet Bakanlığı nca tutulan arabulucu siciline kayıtlı olmak gerekir. Bir kişinin bu sicile kayıt olabilmesi için 28 yaşının doldurmuş olması, yeterli mesleki uzmanlığa sahip olması, güvenilir olması ve doğması muhtemel zararların tazmini için gereken sorumluluk sigortasını yaptırmış olması gerekmektedir 29. Arabulucu olarak görev yapan kişi, arabuluculuk faaliyeti sırasında elde ettiği bilgi, belge ve delilleri, sır niteliğindeki olguları saklı tutmak zorundadır. Bu muhafaza ödevinin süresi 7 yıldır. Sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranan kişilere ise cezai yaptırımlar tatbik edilir 30. Arabulucunun arabuluculuk yaptığı uyuşmazlıkla ilgili tanıklık yapması da söz konusu olamaz. Avusturya Hukukunda arabuluculuk faaliyetini yöneten kişi, sürecin işleyişi sırasında taraflara çözüm önerileri sunmaz. Ancak taraflar arasındaki iletişimin daha rahat kurulması ve sürdürülmesi ile uygun ve serbest bir müzakere ortamının yaratılması hususunda önemli rol oynar 31. Ayrıca sürecin işleyişi ve hukuki sonuçları hakkında taraflara bilgi verir, süreci hakkaniyet çerçevesinde adil bir tutum sergileyerek yürütür. Arabuluculuk sürecinin sonunda da faaliyetin icrasına ilişkin olgular hakkında ve anlaşma sağlanıp sağlanmadığı konusunda bir belge tanzim eder 32. Bunun dışında taraflar arasında imzalanan arabuluculuk anlaşmasının icra edilebilirlik kazanabilmesi için ise mahkeme veya noter tasdiki gerekir. MACARİSTAN 2002 yılında hazırlanan ve Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren Macaristan Arabuluculuk Kanunu (Act LV of 2002, Hungarian Mediation Act ) medeni ve ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk konusunun yasal çerçevesinin oluşturan yeni bir düzenlemedir. 29 Tanrıver, age, sh.69. 30 Tanrıver, age, sh.70. 31 Tanrıver, age, sh.70. 32 Tanrıver, age, sh.71.

18 > Makaleler Bu Kanun, arabuluculukla ilgili AB Direktifi ile doğrudan bağlantılı olmayıp Direktif hükümlerine uyumluluk gösteren bir yapıya sahiptir. Kanun un amacı; uyuşmazlık içinde olan kişilere, bu uyuşmazlıkları barışçıl (alternatif) yollardan çözmeleri için çeşitli prosedürler öngörmek ve taraflara, uyuşmazlıkların çözümü bağlamında anlaşmaya varmaları için üçüncü bir şahsın yardımı ve katılımı ile ilgili süreci düzenlemektir 33. Kanun da arabuluculuk hizmetini sunabilmek için arabulucu listesinde kayıtlı olmak şartı öngörülmüştür. Bir başka deyişle yalnızca arabulucu siciline kayıtlı kişiler arabulucu olabileceklerdir. Macaristan Arabuluculuk Kanunu nun 5. maddesine göre Adalet Bakanlığı bünyesinde tutulan arabuluculuk siciline kaydolabilmek için üniversite diplomasına sahip olmak, en az 5 yıllık mesleki tecrübeye sahip olmak, sabıkasız olmak ve medeni haklarını kullanma ehliyetini haiz olmak gerekmektedir 34. Arabulucuların sorumlulukları ise üçüncü maddede ele alınmıştır. Buna göre arabuluculuk yapacak kişilerin tarafsız, önyargılardan arınmış ve objektif bir tutum sergileyerek taraflara, sonunda anlaşmaya varma iradesiyle ve en iyi koşullarda hizmet sunacak sorumluluğu üstlenmesi gerekmektedir. Arabuluculuğun tanımı 2. maddede yapılmıştır. Buna göre arabuluculuk yargı dışı özel bir usul olarak sunulan, aralarındaki uyuşmazlığı çözmeye yönelik tarafların iradi olarak başvurduğu ve tarafsız üçüncü bir kişinin sürece katılımına onay verdikleri mahkeme yargısına alternatif olarak öngörülmüş bir prosedür olarak tanımlanmıştır. Kanun taraflara, ortak iradeleri doğrultusunda bir ya da daha fazla arabulucuyu yazılı olarak arabuluculuk prosedürüne davet etme hakkı tanımıştır. Daveti alan arabulu- 33 http://www.accessmylibrary.com/coms2/summary_0286-24657839_itm (son erişim tarihi: 01.04.2009) 34 h t t p : / / w w w. m e d i a c i o. n e t / e 0 5. php?szakterulet= (son erişim tarihi: 01.04.2009) cunun bu davete 8 gün içinde cevap vermesi gerekir. Arabulucu, bu daveti 25. maddede belirtilen hallerde (örneğin menfaat çatışması) veya herhangi makul bir sebep göstererek reddetme hakkına sahiptir. Eğer daveti kabul ederse bu beyanını taraflara bildirmesi ve onları ilk toplantıyı yapmak üzere oturuma çağırması beklenir (m.28). Arabuluculuğa başlarken arabulucu, taraflara arabuluculuk süreci ve işleyişi hakkında bilgi verir, çözüme ulaşmada hedeflenen etkinliği açıklar ve gizlilik ilkesi hakkında hatırlatmalarda bulunur (m.30) Ücret ve masraflarla ilgili hususlar yine bu aşamada karara bağlanır. Akabinde süreçle ilgili her şey kaleme dökülür ve imzalanır. Bu mutabakat zaptının imzalanmasıyla birlikte hukuken arabuluculuk başlamış olur. Sürecin başlaması zamanaşımı ve hak düşümü sürelerini durdurur (m.31). Arabulucu olan kişi eğer isterse konu hakkında uzmanlığı olan bir kişinin yardımından da yararlanabilir ancak bu uzman kişinin taraflarca kabul edilmesi ve zapta geçirilmesi gerekir. Bu uzman kişi, uyuşmazlıkla ilgili dokümanları inceler ve davetin kabulünden itibaren 30 gün içinde raporunu arabulucuya takdim eder. Bu süre bir defaya mahsus uzatılabilir (m.33) Arabuluculuk faaliyeti 35. maddede sayılan hallerin gerçekleşmesiyle son bulur. Hükme göre taraflar anlaşmaya varır ve arabuluculuk sonunda anlaşmayı imzalarsa; taraflardan biri diğerine ve arabulucuya karşı süreci bitirmeye yönelik iradesini beyan ederse; taraflar oybirliği ile arabuluculuk sürecinin kapatılması isteğini arabulucuya bildirirse ya da arabuluculuğun başlamasından itibaren 4 ay geçmiş olmasına rağmen bir sonuca varılamazsa arabuluculuk sona erer (m.35). Taraflar bir çözüm anlaşmasına varmış olsalar bile aynı uyuşmalıkla ilgili mahkeme ya da tahkim yargılamasına başvurabilirler. Ancak arabuluculuk sürecinde elde edilen bilgiler gizlilik ilkesi gereği yargılama sırasında dayanak gösterilemez 35. 35 Mediation Rules, Mondaq Business Briefing http://www.accessmylibrary.com/coms2/sum-

> Makaleler 19 Gizlilik konusunda Kanun da tarafların gizli kalmasını istedikleri konular üzerinde anlaşma yapabilecekleri ve arabulucuya hangi konuların gizlilik kapsamında tutulduğunu bildirimde bulunabilmeleri imkânı tanınmıştır. Yine bu bağlamda arabuluculuk esnasında tarafların birbirlerine sunmuş oldukları öneriler ve uyuşmazlık konusu üzerindeki müzakere argümanları yargılama sürecinde mahkeme dışı ikrar olarak ileri sürülemeyecek ve taraflar söz konusu şartlarda uzlaşmaya zorlanamayacaktır (m.36). SLOVAKYA 36 Slovakya Cumhuriyeti nde 2004 yılında yürürlüğe giren 420/2004 sayılı Arabuluculuk Kanunu ile arabuluculuk kurumunun Slovakya daki hukuki çerçevesi çizilmiştir. Kanun, arabuluculuk sürecinin işleyişini, hüküm ve sonuçlarını, arabulucunun taşıması gereken niteliklerini ve arabuluculuk sonrasında yapılan anlaşmanın hukuki etkilerini kaleme almıştır. Bunun yanında arabulucular için eğitim ve hazırlık programları ile ilgili hükümler de bulunmaktadır. Kanun, arabuluculuğun hangi tür uyuşmazlıklara uygulanabileceğini de ilk maddenin ikinci fıkrasında ortaya koymuştur. Buna göre özel hukuk, aile hukuku, ticaret hukukundan doğan borç ilişkileri ve endüstriyel hukuk alanlarında arabuluculuğa gidilebilir. Bu Kanun bağlamında arabuluculuk, uyuşmazlığa taraf olan kişilerin, sözleşmeden veya diğer bir yasal ilişkiden kaynaklanan bu uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak için arabulucu marifetiyle yürüttükleri yargıya ek olarak ortaya çıkan süreç olarak tanımlanmıştır (m.2/1). Arabulucu ise arabulucular listesinde kayıtlı olan, tarafların üzerinde mutabık kaldığı ve arabuluculuk görevini üstlenen herhangi tarafsız bir kişi mary_0286-24657839_itm (son erişim tarihi: 01.04.2009) 36 Mediation In Slovak Republic, Frantisek Kutlik, Institute For Mediation European Mediation Network Initiative www.apmec.unisa.edu.au/ apmf/2008/papers/14-frantisek.pdf (son erişim tarihi: 01.04.2009) olarak ifade edilmiştir (m.3). Arabuluculuk faaliyetinde yer alan arabulucunun görev ve sorumlulukları noktasında bağımsızlık, tarafsızlık, profesyonellik, arabuluculuk sürecinde hak ve yetkiler hakkında tarafları aydınlatıcı olmak, makul gerekçeler olmaksızın gecikmeye sebebiyet vermeden uyuşmazlık konusu ile ilgisi olduğundan çekilmesi gerektiğini veya arabuluculuk görevini sonlandırması gereken bir durumun hâsıl olduğunu tarafsızlığının sorgulanmasını önlemek bağlamında - bildirmek gibi hususlar sayılmıştır (m.4/2) Ayrıca gizlilik ilkesi 5. maddede yer almakta olup AB Direktifi ile uyumluluk arz etmektedir. Arabulucunun, faaliyetini icra ettiği sırada ve arabuluculuk süreci kapsamında taraflara vermiş olduğu zararlardan dolayı genel hükümler çerçevesinde sorumlu olduğu kabul edilmiştir (m.4/3). Taraflar arasında yapılan ve aralarında ortaya çıkmış ya da çıkması muhtemel uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemiyle çözülmesini öngören arabuluculuk sözleşmesi, arabuluculuk kaydı ya da tarafların arabulucu tarafından zapta geçirilmiş ve imzalanmış beyanlarının hukuki sonuçları 7. maddede düzenlenmiştir. Hükme göre, uyuşmazlığın esasını oluşturan sözleşme hükümsüz veya batıl olduğu takdirde ayrı olarak yapılmış olan arabuluculuk sözleşmesi de şayet bu hükümsüzlük durumu daha sonraki sözleşmelerin de hükümsüzlüğünü zaruri kılıyorsa geçersiz olacaktır (m.7/4). Eğer bir taraf uyuşmazlığın konusunu oluşturan esas sözleşmeden dönerse taraflar aksini kararlaştırmadığı sürece bu dönme arabuluculuk sözleşmesine etki etmeyecektir (m.7/5). Taraflar arabuluculuk sözleşmesinin kanuni varisleri hakkında da bağlayıcı olacağına dair taahhütte bulunabileceklerdir (m.7/3). Kanun un 15. maddesi arabuluculuğun sona ermesinden sonra tarafların anlaşmaya varması halinde yazılı olarak yaptıkları arabuluculuk sözleşmesinin bağlayıcı olacağına hükmetmektedir. Düzenlemeye

20 > Makaleler göre, yapılan arabuluculuk anlaşmasında yetkili olan taraf, ilgili anlaşma noter senedine bağlanmışsa ve mahkeme veya tahkim organı tarafından tasdik edilmişse söz konusu anlaşmanın yasal mevzuat doğrultusunda icra edilmesini talep edebilecektir. Arabulucu olmak isteyen kişilerin sicile tescilinin hangi usullere tabi olacağı 8. maddede düzenlenmiştir. Tek tek sayılan bu şartlara göre arabulucu olarak sicile kaydolmak için tam ehliyetli olmak, üniversite mezunu 37 olmak, arabuluculukla ilgili mesleki eğitim sertifikasına sahip olmak ve dürüstlük kurallarına aykırı tutum ve davranışlar sergilememiş olmak gerekmektedir. Ayrıca bir gerçek ya da tüzel kişinin arabuluculuk merkezi kurabileceği ve merkez kanalıyla arabuluculuk hizmeti verebileceği belirtilmiştir (m. 11/1) Ancak burada kurucunun bu merkezin kuruluşunu, faaliyet konularını, çerçeve kurallarını, bünyesinde çalışan arabulucuların listesini ve bu liste üzerinde yapılacak değişiklikleri ticaret sicili gazetesinde ilan etmesi gerektiğine yer verilmiştir. Bu merkezin tüzel kişiliğinin olmadığı da son cümle olarak eklenmiştir (m.11/2) KAYNAKÇA BİÇKİN, İnci : Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ( HPD, S. 2006/7, sh.34-39) BULUR, Alper : Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yoları ve Arabuluculuk Yöntemi, (ABD, S. 2007/4, sh. 30-46) CAPPELLETTI, Mauro : ADR Processes Within The Framework Of The World-Wide Access- To- Justice Movement (The Modern Law Review, Vol.56, May 1993) ÖZBEK, Mustafa : Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış (GSÜHFD, Prof. Dr. Erden Kuntalp e Armağan, S.2004/1, sh.261-292) ÖZBEK, Mustafa : Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi Önerisi (AÜHFD S. 2007/1, sh. 183-231) ÖZBEK, Mustafa : Avrupa Konseyince Adalet Hizmetlerinin Etkinliğinin Artırılması İçin Öngörülen Tedbirler (AÜHFD, S. 2006/1, sh.207-292) ÖZBEK, Mustafa : Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (TBBD, S.2007/68, sh. 265-320) ÖZBEK, Mustafa : Avrupa da Arabuluculuğun İlkeleri ve Uygulanması (Prof. Dr. Özer Seliçi ye Armağan, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, sh. 441-502) TANRIVER, Süha : Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Arabuluculuk Kurumuna Hukuki Ve Sosyolojik Bir Bakış (Makalelerim, 2006, sh.59-83) YILDIRIM, Kamil : İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında (Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, sh.337-360) YARARLANILAN İNTERNET SİTELERİ http://www.aaamediation.com http://www.adr.com http://www.mediate.com http://www.arabulucu.com http://www.heinonline.org http://www.cedr.co.uk http://www.access.gpo.gov http://www.accessmylibrary.com http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ ec_en.htm http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuri- Serv.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:EN:P DF (son erişim tarihi: 01.04.2009) http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:52002dc0196:en:not (son erişim tarihi: 01.04.2009) http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ ec_code_conduct_en.pdf (son erişim tarihi: 01.04.2009) 37 Gereken denklik verildiği takdirde yurtdışındaki üniversitelerden mezun olmak, bu şartı karşılar.