HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 28 KASIM - 01 ARALIK 2013 NEVŞEHİR Grup Adı : Ceza Muhakemesi Kanunundaki Koruma Tedbirleri Grup Başkanı : Coşkun Halitoğlu Yargıtay Ceza Genel Kurulu Tetkik Hâkimi Grup Sözcüsü : Nedim Acu Kazan Hâkimi Raporlama Heyeti : 1- Handan Durmuş Erzurum Hâkimi 2- Metin Özdemir İstanbul Hâkimi 3- İslam Çiçek İstanbul Hâkimi 4- Mehmet Sami Çağlayan Karaman Cumhuriyet Savcısı 5- Engin Güngör Aksaray Cumhuriyet Savcısı 6- Hikmet Bulut Pozantı Hâkimi 7- Tuğba Demir Karaman Hâkimi 8- Ümmügül Aydın Arnak Aksaray Hâkimi 9- Semih Şimşir Yerköy Cumhuriyet Savcısı 10- Onur Yalçın Adana Cumhuriyet Savcısı Grup Yazıcısı : Süleyman Yalman Hâkimler Ve Savcılar Yüksek Kurulunca düzenlenen hukuki müzakere toplantıları kapsamında, Ceza Muhakemesi Kanununda hüküm altına alınan koruma tedbirleri grubumuzca tartışılmış, uygulamada karşılaşılan sorunlara ilişkin aşağıdaki çözüm önerilerinde bulunulmuştur. Amacı her somut olayda hukuka uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşma, kamu düzeninin bozulmasını önleme veya bozulan kamu düzeninin yeniden kurulması olan ceza yargılamasının sağlıklı ve hukuka uygun bir biçimde yürütülebilmesi açısından, suç işlenmesinden sonra fakat hüküm verilmeden önce kanunda koruma tedbirleri olarak adlandırılan birtakım tedbirlere başvurulması zorunluluğu ile karşılaşılmaktadır. Bu bağlamda suç işlendikten sonra derhal bir tedbire başvurulmaması durumunda maddi gerçeğe ulaşmada zorluklarla karşılaşılabileceğini ve ceza yargılamasının 1
sağlıklı bir biçimde yürütülemeyeceğini ön gören ve bu sakıncaları ortadan kaldırmayı amaçlayan kanun koyucu, koruma tedbirlerine ilişkin düzenlemelerde bulunmuştur. Ancak ceza yargılamasının yürütülebilmesi için kişilerin temel hak ve hürriyetlerini geçici de olsa sınırlandıran koruma tedbirlerini uygulamanın kaçınılmazlığı, soruşturma ve kovuşturma mercilerine her somut olayda, delil elde edilmesine hizmet etmeyecek ve keyfi bir şekilde koruma tedbirine başvurma hak ve yetkisi vermemelidir. Bu nedenle kişilerin anayasal hak ve hürriyetlerini korumak, ceza yargılamasını hukuk çizgisi dışına taşmasını önlemek amacıyla bu tedbirlerin uygulanabilmesi bazı koşullara tabi tutulmuş ve bir kısım sınırlamalar getirilmiştir. UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 1. YAKALAMA a) Cumhuriyet savcılarının soruşturma aşamasında maddi gerçeği aydınlığa kavuşturacak tüm delilleri topladıktan sonra şüphelinin çağrı üzerine gelmemesi halinde ya da olayın yeterince aydınlığa kavuşmaması ve şüphelinin ifadesine mutlaka gerek görülmesi halinde kişinin özgürlük alanına doğrudan müdahale niteliği teşkil eden bu koruma tedbirine başvurması gerektiği düşünülmüştür. b) Özellikle yurt dışında bulunan şüphelilerle ilgili olarak, bulundukları ülkenin adli makamlarına talimat yazıldıktan sonra talimat cevabı beklenmeden yakalama kararı çıkarılmaması asıl olmakla birlikte, yurt dışında yaşayan ve tatil dönemlerinde yurda dönme ihtimali yüksek şüphelilerin, talimat yazıldıktan sonra yurda dönmüş olabileceği göz önünde bulundurulduğunda, bu yolun soruşturmayı uzatacağı, dolayısıyla usul ekonomisi ve makul sürede yargılamanın sonlandırılması ilkesi ile yargılamanın uzatılmaması bakımından yurt dışında bulunan şüphelilerle ilgili talimatla birlikte yakalama kararı da verilmesi gerektiği önerilmiştir. c) Konumuzla doğrudan ilgisi bulunmamakla birlikte, yurt dışına yazılacak talimat evrakının tercümesi ile diğer tüm usul işlemlerinin ilgili yargı mercii tarafından değil, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü tarafından yapılması gerektiği önerilmiştir. 2
d) Yakalama emri çıkarılan kişilerin, kararı veren yargı merciinin bulunduğu yerde yakalanması halinde yirmi dört saatlik süre beklenmeksizin ilgili yargı mercii önünde hazır bulundurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. 2- Gözaltı a) Geçici süreyle de olsa kişi özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olduğundan gözaltı koruma tedbirine sık başvurulmaması, itirazların zamanında ve etkin biçimde değerlendirilmesi önerilmiştir. b) Cumhuriyet savcılarının karakollardaki gözaltı denetimlerini usulen değil etkin bir biçimde gerçekleştirmesi, bu bağlamda nezarethane denetimlerinin habersiz bir biçimde gerçekleştirilmesi, gözaltında bulunan kişilerle, gözaltı defterindeki bilgilerin uyumlu olup olmadığı karşılaştırılması yapılması gerektiği düşünülmüştür. 3- Tutuklama a) Özellikle kapsamlı soruşturmalarda tutuklama talebi değerlendirilmek üzere geçici ve belirli kısa süreli tutuklama tedbiri düzenlemesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir. b) Tutuklama, tutukluluğun incelenmesi ya da itiraz aşamasında gösterilen gerekçenin aynı davaya bakacak hâkim açısından ihsası rey niteliği teşkil edip etmeyeceği tartışılmış, bu kapsamda bulunan ihsas-ı rey kurumunun dar yorumlanması gerektiği, delil takdirine girilmeden yalnızca delillerin varlığı saptanıp, objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek yeterlilikte kanıt gösterilerek ve nihai kararın verileceği aşamada kendisini bağlamayacak nitelikte bir durum tespiti yapılarak verilen kararların ihsas-ı rey niteliği teşkil etmeyeceği ve usule uygun olacağı sonucuna varılmıştır. c) Başta tutuklama olmak üzere tüm koruma tedbirlerinin acil nitelikte değerlendirilmesi gerektiğinden nöbet uygulamasının bulunduğu yerlerde nöbetçi hâkimlerin bir sonraki gün izinli sayılması ve bu konunun usul ve esaslarının komisyon takdirine bırakılmadan yasal düzenleme ile belirlenmesi gerektiği önerilmiştir. 3
d) Tutuklanması istemiyle sorguya sevk edilen kişi ile ilgili taleplerin suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu gibi matbu değil, dosya içeriğiyle uyumlu ve gerekçeli olması gerektiği belirtilmiştir. e) Cumhuriyet savcılarının tutuklanmasını istedikleri kişinin ifadesini bizzat almaları, varsa ifadelerinde belirtilen delilleri toplamaları, kolluğun aldığı ifadeyle yetinmemelerinin gerektiği vurgulanmıştır. f) Tutuklanması istemiyle sorguya sevk edilen kişilerle ilgili olarak hâkimin tutuklama koruma tedbirinin ağırlığını göz önünde bulundurarak talep olmamasına rağmen adli kontrolle serbest bırakma kararı verebileceği düşünülmektedir. g) Yol tutuklamasına ilişkin olarak uygulamada karşılaşılan sorunlar ve uygulama güçlüğü gözetilerek bu uygulamanın tamamen kaldırılması, sanığın savunmasını mutlaka mahkemesi huzurunda yapmak istemesi hali istisna tutulmak kaydıyla, kanundaki cezasının alt sınırı beş yıldan fazla olan suçlarda sorgunun mutlaka mahkemesince yapılması gerektiği düzenlemesi değiştirilerek istinabe suretiyle sorgusunun yapılmasının yolu açılmalıdır. h) Öğreti ve uygulamada yol tutuklaması olarak adlandırılan uygulamanın mevcut hali ile devam ettirilmesi düşünülmekte ise, gözaltı ve ilgili yargı merciinin önünde hazır bulundurulma sürelerine ilişkin ülke gerçekleri, uluslararası sözleşmeler, uygulamalar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları göz önüne alınıp mevcut yirmi dört saatlik süreden daha uzun, ancak makul bir süre belirlenerek, en yakın sulh ceza mahkemesi önüne değil soruşturmayı yürüten merciin önüne çıkarılmaya ilişkin yasal düzenleme yapılması gerektiği önerilmektedir. i) Soruşturma aşamasında birer aylık aralarla tutukluluğun incelenmesinde şüpheli veya müdafiinin hazır edilmesi ve dinlenilmesi sorunlara neden olduğundan; Cumhuriyet savcılığınca tutukluluk halinin gözden geçirilmesine ilişkin talebin soruşturmanın niteliği ve evrakın kapsamı hâkimin evrakı incelemek için bir süreye ihtiyaç duyacağı göz önüne alınarak, otuz günlük sürenin dolması beklenmeden, makul süre içerisinde yapılması ve mahkemeye şüpheli veya müdafiinin hazır edilmesi konusunda imkân ve süre tanınması, Cumhuriyet savcısınca şüpheli ya da müdafii hazır edildikten sonra mahkemeden talepte bulunulması, 4
Şüpheli ya da müdafiinin hazır edilmesindeki zorluklar karşısında şüpheli veya müdafiinin dinlenilmesinin kendi taleplerine ya da hâkimin takdirine bırakılması, Soruşturma aşamasında tutukluluğun gözden geçirilmesine ilişkin bir aylık sürenin kaldırılması, İncelemenin yeni delil bulunması halinde, şüpheli, müdafii veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine gerçekleştirilmesi, İncelemenin hakkın kötüye kullanılmasına neden olmayacak bir biçimde şüpheli veya müdafiinin talebine bırakılması, Tutuklama kararı veren hâkimin belirleyeceği tarihte gözden geçirilmesi, Seçeneklerinden birinin değerlendirilmesi gerektiği düşünülmüştür. j) Soruşturma aşamasında baroca görevlendirilen müdafilerin zorunlu olmadıkça değiştirilmemesi ve yeni bir müdafi atanmaksızın soruşturmanın tüm evrelerinde görev almasının etkin savunma açısından önemli olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. k) Soruşturma aşamasında resen veya itiraz üzerine tutukluluk durumu gözden geçirildikten ve tutukluluğun devamına karar verildikten sonra, otuz günlük yasal süre dolmadan yapılan tahliye talebinin soruşturmaya herhangi bir katkı sağlamadığı, hâkimlerin zaten yoğun olan işlerini artırdığı, evrakın yargı mercileri arasında gidip gelmesine neden olup soruşturmanın sağlıklı bir biçimde yürütülmesine engel olabileceği göz önünde bulundurularak, yeni delile ulaşmadan kısa aralıklarla tahliye talebinde bulunulmasının önüne geçilecek yasal düzenleme yapılması gerekmektedir. l) Soruşturma aşamasında sulh ceza mahkemesinin tutuklama isteminin reddine, itiraz üzerine asliye ceza mahkemesince itirazın kabulü ile şüpheli hakkında yakalama kararı verilmesi üzerine yakalanan şüphelinin hangi merciin önüne çıkarılacağı ve merciin ne karar vereceği, bu bağlamda serbest bırakma kararı verip veremeyeceği tartışılmış, sulh ceza mahkemesinin tutuklama isteminin reddi kararına itiraz üzerine asliye ceza mahkemesince verilen yakalama kararı ile hazır edilen şüphelinin sulh ceza mahkemesinin değil yakalandığı tarihte nöbetçi olan asliye ceza mahkemesinde hazır edilmesi ve yeni bir delile ulaşılmamış ise asliye ceza mahkemesince itirazı kabil olmak üzere yalnızca kimlik tespiti yapılarak tutuklama kararı verilebileceği değerlendirilmiş; iki katılımcı tutuklamaya yönelik yakalama 5
emri şeklinde bir kurum bulunmaması ve yüz yüzelik ilkesi gereği asliye ceza mahkemesinin sorgu yaparak tutuklama isteminin reddine karar verebileceği, bir katılımcı ise itiraz üzerine sulh ceza mahkemesinin kararını kaldıran asliye ceza mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği görüşünü dile getirmiştir. m) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin beşinci maddesinde yeni bir suç işlemesi ihtimali ve kamu düzenini bozma tehlikesinin bulunması tutuklama nedenleri arasında gösterilmesine ve mahkemece de bu düzenlemenin içtihatlara konu edilmesine rağmen iç hukukumuzda bu durum tutuklama nedeni olarak gösterilmemiştir. Oysa sabıka kaydından benzer çok sayıda suç işledikleri açıkça anlaşılan kişilerin serbest bırakılması halinde yeniden suç işleyecekleri, bu durumun kamu vicdanını yaraladığı bilinen bir gerçektir. Ayrıca tutuklama yasağı kapsamında kalan, ancak sürekli işlenmek suretiyle mağdur ya da toplum açısından katlanılamaz boyutlara ulaşan cinsel taciz gibi suçlarda şüphelinin tutuklanamaması nedeniyle suç sürekli tekrarlanmaktadır. Bu bağlamda; kanuna tekrar suç işleyeceği tehlikesinin varlığı halinde, ceza miktarına ya da diğer nedenlere bakılmaksızın tutuklama nedeni var sayılır şeklinde bir cümlenin eklenmesi önerilmektedir. 3- Adli Kontrol a) Adli kontrol uygulaması istenilen kişilerin mahkemece ifadelerinin alınmasına gerek olup olmadığı tartışılmış, adli kontrol kararı verilecek ise ifadenin alınması, evrak kapsamından talebin reddedileceği anlaşılıyorsa ifade almadan karar verilebileceği düşünülmüştür. b) Adli kontrol uygulamasıyla serbest bırakılan kişinin belirlenen kontrole uymaması durumunda mutlaka tutuklanmasının gerekip gerekmediği, yoksa başka bir adli kontrol yahut herhangi bir adli kontrol uygulanmaksızın serbest bırakılıp bırakılamayacağı veya Cumhuriyet savcısınca bu aşamada herhangi bir talepte bulunulmadan serbest bırakılıp bırakılamayacağı değerlendirilmiş, soruşturmanın devam ediyor olması nedeniyle adli kontrol kararından sonra toplanan deliller karşısında herhangi bir adli kontrol veya tutuklama isteminde bulunmaksızın şüphelinin serbest bırakılabileceği, adli kontrol isteminde bulunması durumunda hâkimin adli kontrole uymama gerekçesine göre adli kontrolü değiştirebileceği gibi tutuklama kararı da verebileceği sonucuna varılmıştır. 6
c) Cumhuriyet savcısınca şüphelinin adli kontrole uymaması durumunda adli kontrole uymama gerekçesi göz önünde bulundurularak tutuklama dışında herhangi bir yaptırım, örneğin kabahat türünden idari para cezası öngörülebileceği önerilmiştir. 4- Arama Ve El Koyma a) Önleme araması aşamasında elde edilen suç unsuru ya da suç delili eşyalara el konulup konulamayacağı tartışılmış, önleme araması kararlarında bu konuya ilişkin açıklığa yer verilmesi, yer verilmemiş ise el koymanın mutlaka hâkim onayına sunulması gerektiği düşünülmüş, bir katılımcımız önleme araması kararı verilmeden önce ne ile karşılaşılacağı bilinmediğinden el koyma kararı verilmesinin sakıncalı olduğunu dile getirmiştir. b) Yasaya göre doğrudan müsadereye tabi olan özellikle uyuşturucu madde ya da kaçakçılığa konu eşyalara hâkim kararı veya onayı olmadan el konulmasının uygulamada kolaylık sağlayacağı düşünülmüştür. c) Bir markanın taklidinin üretildiği şikâyeti ile yapılan arama taleplerinde taklit markalı ürünlerin tespiti amaçlı arama kararlarının uygulamada ciddi sayılara ulaştığı görüldüğünden söz konusu taleplere yönelik bir hakkın kötüye kullanılması niteliği sayılabilecek istemlerin önüne geçilmesi, tazminat davasının esas teşkil edebileceği düşünülen arama kararı yerine hukuk mahkemelerinde delil tespiti talebinde bulunulmasına ilişkin yasal düzenleme yapılması gerektiği önerilmektedir. d) Kargoda suç unsuru tespitine ilişkin talep edilen arama ve el koymanın CMK nun 129. maddesinde düzenlenen postada el koyma usullerine tabi olup olmadığı tartışılmış, bu işlemlerin postada el koyma kapsamında kabul edilmesi gerektiği düşünülmüştür. e) Soruşturma aşamasında arama ve el koyma hususunda hâkim kararına gerek olup olmadığı tartışılmış, arama dışında el koyma ya da el koymanın onaylanması konusunda hâkim kararına gerek olmaması ancak itirazın hâkim tarafından değerlendirilmesine ilişkin düzenleme yapılması önerilmiştir. 7
5- Bilgisayarlarda Arama; a) Bilgisayarlarda, bilgisayar programı ve kütüklerinde arama, kopyalama, el koyma ve inceleme yapacak kurumun belirlenmesinde her aşamada hâkim kararına ihtiyaç duyulması uygulamada soruşturmaların uzamasına neden olacağından arama dışındaki hallerde Cumhuriyet savcılarının yetkilerinin artırılması öneri olarak getirilmiştir. b) Veri kaydetme ve kontrol etme yeteneğine sahip olan akıllı telefon ve benzeri elektronik cihazlara ilişkin, iletişime müdahale edilmeksizin arama, el koyma ya da veri kopyalama kararlarının, genel arama mı, iletişimin tespiti kapsamında mı, yoksa bilgisayarlarda arama kapsamında mı değerlendirileceği tartışılmış, söz konusu uygulamanın bilgisayarlarda arama ve el koyma kapsamında değerlendirilmesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır. 6- İletişimin Denetlenmesi; a) Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine ilişkin olarak telefon dinleme dışındaki baz istasyonu ya da arayan aranan numaraların belirlenmesi için hakim kararına gerek görülmemesine yönelik yasal düzenleme yapılması gerektiği önerilmiştir. b) İsimsiz ihbarlar üzerine başlatılan soruşturma kapsamında ulaşılan telefon numaralarına ilişkin iletişimin denetlenmesi kararı verilip verilemeyeceği tartışılmış, kime ait olduğu ve kim tarafından kullanıldığı tam olarak tespit edilemeyen telefon numaralarına ilişkin iletişimin denetlenmesi kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. c) Olay yeri veya yakınında bulunan baz istasyonlarından sinyal alan tüm telefonlara ilişkin iletişimin tespiti kararı verilip verilemeyeceği tartışılmış, bu uygulamaların özel hayatın gizliliğini ve haberleşme özgürlüğünü ihlal edeceği, dolayısıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. d) Özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğüne aykırılık teşkil edeceğinden iletişimin tespiti koruma tedbirine somut olaya ilişkin tüm deliller toplandıktan sonra ve maddi olayın aydınlatılabilmesi için mevcut delillerin yeterli olmaması ve başka türlü delil elde etme imkânı bulunmaması durumunda müracaat edilmesi gerekmektedir. 8
e) İletişimin tespiti kararlarının ne kadar süre için verilmesi gerektiği tartışılmış, bu kararların kısa süreler için verilmesi, uzatılması istenildiğinde de o aşamaya kadar gerek iletişimin tespiti yoluyla gerekse diğer yollarla elde edilen deliller mahkemeye sunularak talepte bulunulması gerektiği önerilmiştir. f) İletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfî delillerin suç soruşturması ve kovuşturması aşamasında kanıt olarak kullanılıp kullanılamayacağı tartışılmış, CMUK da tesadüfen elde edilen delillere ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, bu kanunun yürürlükte bulunduğu dönemden önce iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfî delillerin bir mahkûmiyete esas alınamayacağının önemle göz önünde bulundurulması, ancak CMK nun 138/2. maddesindeki düzenleme karşısında, anılan kanunun yürürlüğe girmesinden sonra iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin ise hükme esas alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır. g) İstihbari dinlemeler tartışılmış bu dinlemelerin önleme dinlemesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. h) Örgütlü veya terör suçlarında iletişimin tespiti kararlarının hangi merci tarafından verileceği tartışılmış, uygulamada bir kısım yerlerde özel yetkili ağır ceza üyelerinin, bir kısım yerlerde ise özgürlük hâkimi olarak tabir edilen hâkimlerin karar verdiği ve uygulama birliği bulunmadığı tespit edilmiş, soruşturmada görev yaptıkları göz önüne alınarak bu kararın TMK 10. maddesiyle görevli hâkimlerce verilmesi uygun olacağı düşünülmüştür. i) Önleme dinlemesine ilişkin talep yazıları tartışılmış, söz konusu yazıların gerekçeli olması gerektiği üzerinde durulmuştur. 7- Gizli Soruşturmacı; a) Gizli soruşturmacının yetkileri tartışılmış, gizli soruşturmacının herhangi bir kişiyi suç işlemeye yönlendirmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 9